Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Les conditions de validité du waqf > La légitimité de la 'ariya en fiqh
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Mis à jour le 07 octobre 2026
La 'ariya est un contrat méritoire et recommandé par la Loi, en raison de ce qu'il comporte comme satisfaction du besoin du musulman. La Loi l'a recommandé par Sa parole : « Entraidez-vous dans l'accomplissement du bien et de la piété » (Sourate Al-Ma'ida, 2), et la 'ariya fait partie du bien. La majorité des juristes a interprété Sa parole : « et refusent l'ustensile (al-ma'un) » (Sourate Al-Ma'un, 7) comme désignant ce que les voisins s'empruntent les uns aux autres, comme le seau, la hache et les objets semblables.
Qatada a dit : j'ai entendu Anas dire : une panique survint à Médine ; le Prophète, que la paix soit sur lui, emprunta alors un cheval à Abou Talha nommé al-Mandoub et le monta ; à son retour, il dit : nous n'avons rien trouvé, bien que nous l'ayons trouvé semblable à une mer.
Rapporté par Boukhari (2484) et Mouslim (2307)
Abd al-Wahid ibn Ayma a dit : mon père m'a raconté : je suis entré chez Aïcha, qu'Allah l'agrée, et elle portait une cotte de mailles de Qatr valant cinq dirhams. Elle dit : lève les yeux vers ma servante et regarde-la : elle se vante de la porter dans la maison ; du temps du Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, j'avais parmi elles une cotte de mailles, et aucune femme de rang à Médine ne manquait de m'envoyer un message pour l'emprunter.
Rapporté par Boukhari (2485)
Le Prophète, que la paix soit sur lui, a dit : la 'ariya doit être rendue, le don peut être repris, la dette doit être réglée, et le garant est garant de sa dette (hadith hasan, rapporté par Ahmad, 22348, Abou Daoud, 3565, at-Tirmidhi, 1265, et Ibn Majah, 2398). D'après Oumayya ibn Safwan ibn Oumayya, d'après son père : le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, lui emprunta des cottes de mailles le jour de Hunayn ; il dit : de force, ô Muhammad ? Il répondit : non, un prêt garanti. Une partie d'entre elles se perdit ; le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, lui proposa de les lui garantir ; il dit : aujourd'hui, ô Messager d'Allah, mon coeur se tourne davantage vers l'islam (rapporté par Abou Daoud, 3562 et 3563, an-Nasa'i dans al-Kubra, 5779, ad-Daraqutni, 3/39, al-Hakim, 2/54, al-Bayhaqi dans al-Kubra, 6/89, ad-Diya dans al-Mukhtara, 8/23, et l'imam Ahmad dans son Mousnad, 15337 et 27677, par la voie de Yazid ibn Haroun, d'Abd al-Aziz ibn Rafi', d'Oumayya ibn Safwan ibn Oumayya, d'après son père).
Cette chaîne de transmission est faible à cause d'Oumayya, au sujet duquel al-Hafiz a dit : acceptable. Quant à Sharik, c'est-à-dire Sharik ibn Abdallah le cadi, il avait une mauvaise mémoire ; al-Hafiz a dit de lui : véridique mais commettant beaucoup d'erreurs. Qays ibn ar-Rabi' a suivi son rapport, comme l'a consigné al-Bayhaqi de manière suspendue (al-Kubra, 6/89), mais il a contredit sa chaîne en insérant le fils d'Abou Mulayka entre Abd al-Aziz et Oumayya ibn Safwan. Jarir ibn Abdallah l'a également suivi, comme chez Abou Daoud (3563) et al-Bayhaqi (6/89), mais il a dit : d'Abd al-Aziz, d'après des gens de la famille de Safwan : le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, a dit : ô Safwan, as-tu des armes ?
Il répondit : à titre de prêt ou par force ? Il dit : plutôt à titre de prêt ; fin du hadith. Abou al-Ahwas l'a également contredit, comme chez Abou Daoud (3564) et al-Bayhaqi (6/89) : il l'a rapporté d'Abd al-Aziz ibn Rafi', de 'Ata', d'après des gens de la famille de Safwan : le Prophète, que la paix soit sur lui, emprunta, et il en mentionne le sens.
Al-Bayhaqi a ensuite consigné le récit dans al-Kubra (6/89) et at-Tabarani dans al-Awsat (2/176), par la voie d'Anas ibn 'Iyad al-Laythi, de Ja'far ibn Muhammad, d'après son père : Safwan ibn Oumayya prêta au Prophète, que la paix soit sur lui, des armes, et il en mentionne le sens. Puis al-Bayhaqi a dit : bien que certains de ces récits soient mursal, ils se renforcent mutuellement par leurs témoignages, s'ajoutant au récit connecté mentionné plus haut ; par ses témoignages, il vise le hadith de Jabir ibn Abdallah et celui d'Ibn Abbas. Quant au hadith de Jabir, al-Hakim l'a rapporté (3/51) et, par sa voie, al-Bayhaqi dans al-Kubra (6/89), via Ibn Ishaq : 'Asim ibn Omar ibn Qatada m'a raconté, d'après Abd ar-Rahman ibn Jabir, d'après son père Jabir ibn Abdallah : le Messager d'Allah partit vers Hunayn, il mentionne le hadith, et il y figure : le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, envoya vers Safwan ibn Oumayya pour lui demander cent cottes de mailles et leur équipement ; il dit : de force, ô Muhammad ? Il répondit : plutôt un prêt garanti jusqu'à ce que nous vous les rendions.
Al-Hakim a dit : chaîne authentique, et adh-Dhahabi l'a suivi ; cheikh al-Albani a dit dans as-Sahihah (2/130) : ce n'est que hasan en raison de ce qui est connu d'Ibn Ishaq, et l'avis établi est qu'il est de bonne facture lorsqu'il énonce explicitement le hadith, comme ici.
Quant au hadith d'Ibn Abbas, al-Hakim l'a rapporté dans al-Moustadrak (2/54), d'Ishaq ibn Abd al-Wahid al-Qurashi, de Khalid ibn Abdallah, de Khalid al-Hadha', d'Ikrima, d'après Ibn Abbas : le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, emprunta à Safwan ibn Oumayya des cottes de mailles et une lance lors de l'expédition de Hunayn ; il dit : ô Messager d'Allah, un prêt à restituer ? Il dit : un prêt à restituer. J'ai dit : ceci est une chaîne faible, dont la faiblesse provient de cet Ishaq ; Abou Ali al-Hafiz, tel que cité par Ibn al-Jawzi, a dit de lui : transmetteur dont le hadith est abandonné. Al-Khatib a dit : il ne présente pas d'inconvénient ; adh-Dhahabi a rejeté cette appréciation d'al-Khatib en disant : il est plutôt faible.
C'est pourquoi al-Hafiz a écrit dans Bulugh al-Maram, après le hadith de Safwan : rapporté par Abou Daoud, Ahmad et an-Nasa'i, authentifié par al-Hakim avec un témoignage faible d'Ibn Abbas, qu'Allah les agrée tous deux (voir Sabil as-Salam, 870). Le hadith a été mentionné par cheikh al-Albani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dans as-Silsila as-Sahihah (631).
On a dit aussi que la 'ariya était obligatoire au début de l'islam, puis abrogée au profit de la recommandation, qui en est la règle de base. Elle peut toutefois devenir obligatoire : tel le prêt d'un vêtement permettant de se protéger d'un chaud ou d'un froid autorisant le tayammoum ; de même, l'obligation de prêter ce qui sauvegarde une vie protégée, comme celui qui craint la soif d'un animal protégé et trouve un puits tandis qu'un autre détient un seau et une corde avec lesquels l'eau peut être puisée ; c'est encore le cas de la corde prêtée pour sauver un noyé et autres choses semblables. Elle peut être illicite lorsqu'elle aide à la désobéissance, comme prêter une servante à un étranger ; elle peut être déconseillée lorsqu'elle aide à une chose déconseillée (Mawahib al-Jalil, 7/243 ; Hashiyat as-Sawi 'ala ash-Sharh as-saghir, 8/182 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/140 ; Mughni al-Muhtaj, 3/267).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les musulmans ont convenu de la licéité de la 'ariya et de son caractère méritoire : lorsque la donation des biens eux-mêmes est valide, la donation des jouissances l'est aussi ; c'est pourquoi le legs portant à la fois sur des biens et des jouissances est valide. Ceci établi, la 'ariya est recommandée et non obligatoire selon la majorité des gens de science. On a dit qu'elle était obligatoire en s'appuyant sur le verset et sur ce qu'Abou Hurayra rapporte du Prophète, que la paix soit sur lui :
Il n'est point de propriétaire de chameaux qui n'acquitte pas leur droit. On dit : ô Messager d'Allah, quel est leur droit ? Il dit : prêter leur seau, prêter leur étalon et donner leur lait le jour où ils reviennent (à l'abreuvoir).
Rapporté par Mouslim (988)
Allah le Très-Haut a ainsi blâmé celui qui refuse le prêt, et le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, l'a menacé de ce qu'il a mentionné dans son récit. À nos adversaires, nous répondons par la parole du Prophète, que la paix soit sur lui : lorsque tu t'acquittes de la zakat de ton bien, tu as rempli ce qui t'incombait (rapporté par Ibn al-Mundir) ; il est rapporté du Prophète, que la paix soit sur lui : il n'y a de droit sur le bien que la zakat (hadith faible, rapporté par Ibn Majah, 1789). Dans le hadith du Bédouin qui demanda au Messager d'Allah, que la paix soit sur lui : qu'est-ce qu'Allah m'a imposé comme aumône ? Il dit : la zakat.
Il dit : y a-t-il autre chose qui m'incombe ? Il dit : non, à moins que tu fasses don de quelque chose de toi-même (Boukhari, 46 et 2532). Le verset a été interprété comme visant la zakat par Ibn Omar, al-Hasan al-Basri et Zayd ibn Aslam ; Ikrima a dit : celui qui réunit les trois (versets), le malheur est pour lui s'il néglige la prière pour suivre ses passions et refuse l'ustensile (al-Mughni, 5/128). Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont convenus que la 'ariya, qui est l'autorisation des jouissances sans contrepartie, est permise, qu'elle constitue une oeuvre pieuse recommandée, qu'elle peut faire partie de l'ustensile (al-ma'un), et que celui qui prête a une récompense (al-Ifsah, 2/3).
Al-'Imrani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les musulmans ont convenu de la licéité de la 'ariya (al-Bayan, 6/507). La suite du développement porte sur les piliers de la 'ariya.
Les définitions de la hiba (donation) se précisent terme à terme : l'expression « pendant la vie » exclut le testament (wasiyya), qui relève du transfert de propriété différé ; « sans contrepartie » s'y rattache également, car avec contrepartie ce serait une vente ; « par ce qui compte comme hiba » vise le dire ou le geste, comme l'envoi d'un présent ou la remise d'argent à un pauvre ; « selon la coutume » englobe la remise de main à main (mu'ata), la hiba, la sadaqa, la hadiyya et la 'atiyya, dont les sens sont proches : toutes sont des transferts de propriété de son vivant et sans contrepartie (Sharh Muntaha al-Iradat, 4/390 ; Kashshaf al-Qina', 4/359 ; Matalib Uli an-Nuha, 4/377). Toutes ces définitions gravitent donc autour d'une même formule : le transfert de propriété d'un bien de son vivant, sans contrepartie.
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la hiba, la sadaqa, la hadiyya et la 'atiyya ont des sens proches, toutes étant des transferts de propriété de son vivant sans contrepartie ; le nom de 'atiyya les englobe toutes, ainsi que celui de hiba. Quant à la sadaqa et à la hadiyya, elles diffèrent l'une de l'autre bien qu'entrant dans les appellations de hiba et de 'atiyya : le Prophète, que la paix soit sur lui, mangeait de la hadiyya et non de la sadaqa, et il a dit au sujet de la viande donnée en aumône au nom de Barira : c'est une aumône pour elle et un présent pour nous. Il apparaît donc que celui qui donne quelque chose en quêtant la proximité d'Allah le Très-Haut pour un nécessiteux fait une sadaqa, et que celui qui remet à quelqu'un quelque chose pour se rapprocher de lui et gagner son amour fait une hadiyya ; le tout est recommandé et encouragé (al-Mughni, 5/379 ; ash-Sharh al-kabir, 6/246).
Al-Bahuti, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les types de hiba sont la sadaqa, la hadiyya et la nihla, c'est-à-dire la 'atiyya ; leurs sens sont proches, toutes étant des transferts de propriété de son vivant sans contrepartie, auxquels s'appliquent leurs règles, à savoir que les règles de chacune de ces catégories s'appliquent pour le reste. Si l'on vise en donnant uniquement la récompense de l'au-delà, c'est une sadaqa ; si l'on vise l'honoration, l'amitié ou la récompense, c'est une hadiyya ; si l'on ne vise rien de tout cela, c'est une hiba, une 'atiyya ou une nihla.
Ces catégories, sadaqa, hadiyya et 'atiyya, sont recommandées quand on vise la Face d'Allah le Très-Haut, comme la hiba aux savants, aux pauvres et aux gens de bien, ou ce qui vise le maintien des liens familiaux ; elles ne sont plus recommandées si l'on vise la vantardise, l'hypocrisie ou la réputation, et deviennent déconseillées, d'après la parole du Prophète, que la paix soit sur lui : celui qui veut se faire entendre, Allah le fera entendre, et celui qui fait parade, Allah fera parade de lui (Boukhari, 6134 ; Mouslim, 2987), hadith agrée par les deux (Kashshaf al-Qina', 4/360).
Imam an-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la hiba, la hadiyya et l'aumône volontaire sont des espèces de piété aux sens proches, réunies par le transfert de propriété d'un bien sans contrepartie. Si l'on vise purement la proximité d'Allah le Très-Haut en donnant à un nécessiteux, c'est une sadaqa ; si le don est porté au lieu de celui à qui il est destiné par honoration, vénération et amitié, c'est une hadiyya ; sinon, c'est une hiba. Toute hadiyya et toute aumône volontaire est une hiba, mais l'inverse ne se vérifie pas : c'est pourquoi celui qui prête serment de ne pas faire de hiba et donne en sadaqa doit une expiation, tandis que l'inverse n'entraîne pas d'expiation (Tahrir alfaz at-Tanbih, 240 ; Rawdat at-Talibin, 4/179-180).
On interrogea cheikh al-islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, au sujet de la sadaqa et de la hadiyya : laquelle des deux est supérieure ? Il répondit : louange à Allah. La sadaqa est ce qui est donné pour la Face d'Allah comme adoration pure, sans viser une personne déterminée ni chercher à en tirer un avantage, mais en la plaçant dans les lieux de l'aumône, comme les gens dans le besoin. Quant à la hadiyya, on vise par elle l'honoration d'une personne déterminée, soit par amour, soit par amitié, soit pour solliciter un besoin ; c'est pourquoi le Prophète, que la paix soit sur lui, acceptait les présents et les récompensait, afin que personne n'ait de faveur à revendiquer sur lui et qu'il ne mange pas les souillures des gens dont ils se purifient de leurs péchés, c'est-à-dire les aumônes ; s'il ne mangeait pas de la sadaqa, c'est pour cela notamment.
Cela étant établi, la sadaqa est supérieure, sauf si la hadiyya comporte un sens qui la rend meilleure que la sadaqa, comme le présent offert au Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, de son vivant, par amour pour lui, ou le présent offert à un proche pour maintenir les liens familiaux, ou à un frère en Allah : cela peut être supérieur à la sadaqa (Majmu' al-Fatawa, 31, p. 269). Ibn Abidin, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la différence entre la sadaqa et la hiba est que l'on vise par la sadaqa la Face d'Allah le Très-Haut, et par la hiba la Face du riche, c'est-à-dire le visage du bénéficiaire (Hashiyat Ibn Abidin, 8/440).
Les chafiites ont dit : celui qui transfère la propriété sans contrepartie à un nécessiteux en vue de la récompense de l'au-delà fait une sadaqa, c'est-à-dire qu'il faut la réunion des deux conditions.
La vérification, comme l'a dit as-Subki en s'inspirant des propos du Majmu' et d'autres ouvrages, est que le besoin n'est pas un critère. As-Subki a dit : il convient alors de se limiter à l'un des deux critères, le besoin ou la quête de la récompense de l'au-delà ; car la sadaqa donnée à un riche est permise, et l'on en est récompensé si l'on vise la proximité d'Allah, ce qui exclut de réserver la sadaqa au cas où l'on transfère la propriété à un riche sans viser la récompense de l'au-delà. Si le bien est transporté, par le donateur lui-même ou par autrui, avec visée de récompense, au lieu de celui à qui il est donné, à titre d'honoration, c'est aussi une hadiyya ; sans visée de récompense, c'est uniquement une hadiyya.
Lorsque s'ajoute au transfert de propriété à un nécessiteux pour la récompense de l'au-delà le transport au lieu de celui-ci, c'est à la fois une hadiyya et une sadaqa ; les trois types peuvent même se combiner si l'on transfère la propriété à un nécessiteux pour la récompense de l'au-delà, sans contrepartie, et qu'on lui transporte le don en honoration, avec proposition et acceptation. As-Subki, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il apparaît que l'honoration n'est pas une condition, et que la condition est le transport (Mughni al-Muhtaj, 3/486-487 ; Kanz ar-Raghibin, 3/270-271 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/537 ; Tuhfat al-Muhtaj, 7/560-561 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/464 ; ad-Dibaj, 2/537).
Al-Qarafi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la hiba et la 'atiyya constituent un seul et même sens : le transfert de propriété (al-Furuq, 1/183). Ad-Dardir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le transfert de propriété pour la récompense de l'au-delà est une sadaqa, que le donateur, mu'ti avec kasra, vise également autre chose ou non ; mais s'il vise par la 'atiyya uniquement la récompense de l'au-delà, c'est une sadaqa par consensus ; s'il vise la récompense de l'au-delà avec la face du bénéficiaire, mu'ta avec fatha, c'est une sadaqa selon la majorité, tandis que selon la minorité, ce qui est donné aux deux est une hiba (Hashiyat ad-Dusuqi avec ash-Sharh al-kabir, 5/490). Ibn Arafa, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la hiba sans visée de récompense est le transfert de propriété d'un bien utile en vue de la face du bénéficiaire, sans contrepartie ; la sadaqa l'est de même en vue de la Face d'Allah, à la place de la face du bénéficiaire.
La majorité a dit : la hiba l'est également avec la volonté de récompense d'Allah : c'est une sadaqa (al-Mukhtasar al-fiqhi, 13/108 ; at-Taj wa-l-Iklil, 5/5).
Al-Qarafi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'auteur des Muqaddimat a déclaré : la sadaqa et la hiba ne diffèrent que par deux règles : l'itisar, c'est-à-dire la reprise matérielle du bien, et la licéité du retour par la vente et la hiba. Ce retour n'est valide dans la sadaqa que si elle a été donnée à un jeune enfant ; trois versions sont rapportées : l'interdiction sauf nécessité, comme lorsque la chose donnée est une servante que sa mère suit, ou lorsqu'il a besoin et la prend pour son besoin, ce qui est l'avis apparent de la Mudawwana ; deuxième version : le retour par la vente et la hiba y est permis sans nécessité, sans l'itisar ; troisième version : le retour par la vente, la hiba et l'itisar, par analogie avec la hiba. La différence entre leur réalité est que la hiba vise le maintien des relations et l'affection, tandis que la sadaqa vise la quête de la récompense auprès d'Allah le Très-Haut ; une fois posé que la sadaqa et la hiba partagent tout le reste, le propos sur les deux est un seul et même (adh-Dhakhira, 6/223).
La wasiyya (testament) et la hiba sont deux contrats de libéralité : ils se rejoignent en tant que contrats de libéralité et se différencient sur plusieurs points.
La différence entre la hadiyya (présent) et la rishwa (pot-de-vin), et les présents faits aux fonctionnaires, aux juges et aux gouvernants : la rishwa se prononce avec la kasra et la damma du ra ; il en est ainsi dans al-Binaya, alors que le Qamus la fait précéder d'une triple voyelle (fatha) en donnant le sens de ju'l (rémunération) ; irtasha désigne celui qui la prend, istarsha celui qui la sollicite, rashahu celui qui honore quelqu'un et le traite avec égards, et tarashahu celui qui flatte et donne le pot-de-vin (al-Qamus al-Muhit, 1662 ; Taj al-'Arus, 38 et 135). Dans al-Misbah : la rishwa, avec kasra, est ce qu'une personne donne au juge ou à un autre pour qu'il juge en sa faveur ou l'incline à ce qu'elle veut ; son pluriel est rishan, comme sidra (un jujubier) et sidaran ; le pluriel avec damma (rushan) est également attesté ; rashawtuhu rashwan suit le schéma de qatala : je lui ai donné un pot-de-vin et il l'a pris (irtasha) ; la racine en est le rush' de l'oisillon lorsqu'il tend la tête vers sa mère pour être nourri (al-Misbah al-Munir, 1/228).
La différence entre la hadiyya et la rishwa : la rishwa est tout bien donné pour acheter, auprès d'un personnage influent, un appui à ce qui n'est pas permis ; la hadiyya est tout ce qui est donné par amour ou par affection que l'on établit ou que l'on perpétue (Matali' at-Tamam, 225). Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la différence entre la hadiyya et la rishwa, bien qu'elles se ressemblent dans la forme, réside dans l'intention : celui qui corrompt vise par le pot-de-vin à obtenir l'annulation d'un droit ou l'établissement du faux ; il est alors le corrupteur maudit par la langue du Messager d'Allah ; s'il corrompt pour repousser l'injustice qui le frappe, la malédiction ne vise que le corrupteur qui accepte. Quant au donateur, il vise par son présent à attirer l'affection, la reconnaissance et la bienfaisance ; s'il vise la contrepartie, il est un remunérateur ; s'il vise le profit, il est un accapareur (ar-Ruh, p. 240).
An-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la rishwa est interdite au juge et aux autres détenteurs d'autorité de manière absolue, car elle est donnée pour qu'il juge selon la vérité ou s'abstienne d'une injustice, deux choses qui lui incombent obligatoirement : il ne lui est donc pas permis d'en tirer une contrepartie. Quant à celui qui donne le pot-de-vin : s'il obtient par lui le faux, cela lui est illicite, et c'est là le corrupteur maudit ; s'il obtient par lui un droit et repousse une injustice, ce n'est pas illicite, et la situation varie quant à sa licéité et son obligation selon les contextes (Tahdhib al-Asma', 3/115). An-Nawawi dit aussi dans Tahrir alfaz at-Tanbih : le cadi Abou al-Qasim Ibn Kajj a déclaré : la différence entre les deux est que la rishwa est un don à condition qu'il juge en sa faveur sans droit ou qu'il s'abstienne de juger contre lui avec droit, tandis que la hadiyya est un don sans condition.
Al-Ghazali a dit dans al-Ihya : si le bien est dépensé pour un objectif différé, c'est une oeuvre pieuse et une sadaqa ; s'il l'est pour l'immédiat : s'il s'agit d'un objectif d'argent en contrepartie, c'est une hiba avec récompense conditionnée ou attendue ; s'il s'agit d'un acte illicite ou d'une obligation déterminée, c'est une rishwa ; s'il s'agit d'une chose permise, c'est une location ou une ju'ala ; s'il s'agit de se rapprocher du bénéficiaire : si c'est pour sa personne même, c'est une hadiyya ; si c'est pour user de son influence en vue de fins : si cette influence tient au savoir, à la lignée ou à la piété, c'est une hadiyya ; si elle tient au jugement (fonction de juge) ou à l'exercice d'une charge de gouverneur, c'est une rishwa (Tahrir alfaz at-Tanbih, p. 333).
Ibn Nujaym, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : al-Aqta' a mentionné que la différence entre la hadiyya et la rishwa est que la rishwa est ce qu'on donne à condition d'être aidé, tandis que la hadiyya ne comporte aucune condition. Dans al-Khaniya, la rishwa comporte quatre catégories. L'une d'elles est illicite des deux côtés, en deux cas : premièrement, lorsque la fonction de juge est obtenue par corruption : illicite pour le juge et pour celui qui prend ; dans Sulh al-Mi'raj, l'indulgence (mu'anasa) accordée aux exécuteurs testamentaires dans la gestion des biens des orphelins est permise, et c'est sur cette base que la fatwa est donnée. Deuxièmement, lorsque le pot-de-vin est versé par crainte pour sa personne ou son bien : illicite pour celui qui prend, mais pas pour celui qui donne ; de même si l'autre convoite son bien et qu'il le corrompt avec une partie de son argent.
Autre catégorie : lorsque le pot-de-vin est versé pour faire aboutir son affaire auprès du souverain : le versement est permis et il n'est pas permis à celui qui prend de le prendre ; si l'on veut qu'il soit permis au preneur, on engage le preneur du jour au soir contre ce qu'on veut lui verser : cette location est valide, puis l'employeur peut l'utiliser pour cette tâche ou pour autre chose ; ceci lorsque le pot-de-vin est donné d'abord pour faire aboutir son affaire ; s'il lui demande de faire aboutir son affaire sans mentionner le pot-de-vin et lui donne après l'aboutissement, ils ont divergé : les uns disent qu'il ne lui est pas permis de prendre, les autres disent que cela lui est permis, et c'est l'avis juste, car il entend récompenser la bienfaisance, ce qui est permis. Je n'ai pas vu de catégorie où la prise est permise sans le versement. Quant à ce qui est licite des deux côtés, c'est le présent d'amitié et d'affection, comme ils l'ont explicité ; il ne relève pas de la corruption.
Dans al-Quniya, peu avant at-Tahri : les oppresseurs empêchent les gens de couper du bois des pâturages sans leur verser quelque chose : le versement et la prise sont illicites, car c'est un pot-de-vin. Il y figure aussi : ce que les deux parties en relation versent comme pot-de-vin doit être rendu et n'entre pas dans leur propriété ; cela indique que le preneur n'en devient pas propriétaire, ce qui est explicité dans la section hiba d'al-Quniya. Il y est dit dans as-Siyar al-kabir : le pot-de-vin ne devient pas propriété ; et : si quelqu'un le dégage d'une dette pour qu'il règle son affaire auprès du souverain, il n'est pas dégagé, et c'est un pot-de-vin.
Si un homme refuse de coucher avec son épouse et dit : libère-moi du mahr et je coucherai avec toi, et elle le libère : on dit qu'il est libéré, car la libération vise l'affection qui appelle à l'union, et le Prophète, que la paix soit sur lui, a dit : échangez des présents, vous vous aimerez ; à la différence de la libération dans le premier cas, car elle est visée pour régler une affaire, et régler son affaire lui est dû à titre d'intégrité (diyana), et dépenser de l'argent pour ce qui lui est dû constitue la définition même du pot-de-vin.
Il y figure : celui qui verse au juge ou à un autre de l'argent illicite (suht) pour régler son affaire, qui aboutit, puis regrette et veut rendre ce qu'il a donné : il apparaît que le repentir de la corruption consiste à rendre le bien à son propriétaire, même si le besoin a été satisfait. Dans Sulh al-Mi'raj, l'indulgence accordée aux exécuteurs testamentaires dans les biens des orphelins est permise, et c'est sur elle que la fatwa est donnée ; puis il dit : relève de la corruption illicite pour celui qui prend mais pas pour celui qui donne ce que prend le percepteur (sha'ir). Dans Wasaya al-Khaniya, ils ont dit : dépenser de l'argent pour extraire un droit que l'on détient sur autrui est une rishwa ; n'en fait pas partie ce que prend la femme pour se réconcilier avec son mari. Il est dit dans al-Khoulasa et al-Bazzaziyya, à la fin du chapitre du règlement (sulh) : un différend survint entre les deux époux, et elle dit : je ne me réconcilierai pas avec lui tant qu'il ne me donne pas telle chose, car elle détient sur lui un droit comme le mahr et la pension.
Dans le chapitre du mahr d'al-Bazzaziyya : le frère refusa de marier sa soeur tant que le prétendant ne lui verse pas telle somme ; le prétendant la lui versa ; il peut la prendre, qu'il ait été solvable ou insolvable, car c'est un pot-de-vin ; par analogie, le présent donné se retourne également dans la question précédente s'il est établi, d'après son état, qu'il ne marierait pas sa soeur sans présent, sinon non. Autre cas : si quelqu'un entretient l'épouse d'autrui dans l'espoir de l'épouser et qu'elle refuse de l'épouser : s'il a posé en condition la restitution, il reprend son bien, qu'il l'épouse ou non ; sinon, s'il a dépensé dans l'espoir de l'épouser, les savants divergent sur la restitution et son absence (al-Bahr ar-Ra'iq, 6/285-286 ; voir Sharh Fath al-Qadir, 7/272, et Ibn Abidin, 5/362).
Al-Mawardi et Abou Ya'la, qu'Allah leur fasse miséricorde à tous deux, ont dit : la différence entre la rishwa et la hadiyya est que la rishwa est ce qui est pris en sollicitant, tandis que la hadiyya est ce qui est donné de plein gré (al-Ahkam as-Sultaniyya d'al-Mawardi, p. 141 ; al-Ahkam as-Sultaniyya d'Abou Ya'la, p. 134). Cheikh al-islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants ont déclaré que celui qui offre un présent à un détenteur d'autorité pour qu'il fasse de lui ce qui n'est pas permis commet un acte illicite, tant pour le donateur que pour le bénéficiaire ; cela relève de la corruption au sujet de laquelle le Prophète, que la paix soit sur lui, a dit :
Allah a maudit celui qui verse le pot-de-vin et celui qui l'accepte.
Hadith sahih, rapporté par Ahmad (6778), Abou Daoud (3580), at-Tirmidhi (1337), et Ibn Majah (2313) avec la formulation : le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui, a maudit celui qui verse le pot-de-vin et celui qui l'accepte
La rishwa est appelée al-bartil, et al-bartil désigne dans la langue la pierre allongée. Quant à celui qui offre un présent pour que cesse l'injustice dont il fait l'objet ou pour obtenir le droit qui lui est dû, ce présent est illicite pour celui qui le prend, et il est permis à celui qui le donne de le lui donner : le Prophète, que la paix soit sur lui, disait en effet : je donne un présent à l'un d'eux et il s'en va le portant sous son aisselle, et ce sera pour lui un feu ; on lui dit : ô Messager d'Allah, pourquoi leur donnes-tu alors ? Il dit : ils n'acceptent rien d'autre, et Allah m'interdit l'avarice (hadith sahih, rapporté par Ahmad, 11017 et 11139, Ibn Hibban dans son Sahih, 3414, et al-Hakim dans al-Moustadrak, 134) (Majmu' al-Fatawa, 31/286).
L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : chapitre du statut du présent de manière générale : cela étant, l'échange de présents avec quiconque autre que les gouverneurs est recommandé dans le don et permis dans l'acceptation, d'après la parole du Prophète, que la paix soit sur lui :
Échangez des présents, vous vous aimerez.
Hadith hasan, mentionné précédemment
Le statut des présents faits aux gouverneurs : les gouverneurs se divisent en trois catégories : les gouverneurs de sultanat, les gouverneurs de délégation ('amala) et les gouverneurs des jugements. La première catégorie, celle des gouverneurs de sultanat, englobe l'imam suprême et celui qui occupe sa place : tous les gens sont sous son autorité et font partie de ses sujets. Les présents qui lui sont faits proviennent soit des gens de la demeure de l'islam, soit des gens de la demeure de la guerre.
Les présents des gens de la demeure de la guerre aux gouverneurs de sultanat : si les gens de la guerre lui font des présents, il lui est permis de les accepter, de même qu'il lui est permis de rendre leurs biens licites en butin ; on examine alors la cause du présent : s'il est offert en raison de son autorité sur les musulmans, le présent leur revient plutôt qu'à lui, et c'est leur trésor public qui y a le plus de droit ; s'ils lui font un présent pour une raison qui n'a pas trait à son autorité, comme une affection antérieure, il lui est permis de s'en approprier ; s'ils lui font un présent à l'occasion d'un besoin survenu : s'il ne peut satisfaire ce besoin que par son autorité, le trésor public y a plus de droit que lui ; s'il peut y pourvoir sans son autorité, il y a plus de droit que le trésor public. Le statut de leurs présents se divise donc en ces trois cas.
Les présents des gens de la demeure de l'islam aux gouverneurs de sultanat se divisent en trois catégories. La première : celui qui lui fait un présent en sollicitant son secours, soit pour un droit à faire valoir, soit pour repousser une injustice dont il est l'objet, soit pour un faux qu'il veut lui faire appuyer : c'est le pot-de-vin interdit. Anas ibn Malik rapporte que le Prophète, que la paix soit sur lui, a dit : maudits soient celui qui verse le pot-de-vin, celui qui l'accepte et l'intermédiaire : celui qui verse est le corrupteur, celui qui accepte est le corrompu, et l'intermédiaire est le médiateur entre les deux ; de plus, si le présent vise un droit qu'il doit faire respecter, le respect des droits fait partie des obligations inhérentes à sa charge, et celui qui est tenu de faire respecter un droit ne peut être pressé de le faire, pas plus qu'on ne presse quelqu'un au sujet de sa prière et de son jeûne ; si le présent vise un faux qu'il doit appuyer, la pression constitue une interdiction plus grande et un péché plus lourd.
Quant à celui qui verse le pot-de-vin : s'il le fait pour faire valoir un droit ou repousser une injustice, le versement ne lui est pas illicite, pas plus que ne l'est le rachat d'un captif par ce moyen ; s'il le fait pour un faux auquel il veut faire participer le gouverneur, le versement lui est illicite comme la prise l'est pour celui qui le reçoit, et le pot-de-vin doit être rendu à celui qui l'a versé, sans qu'il soit permis de le verser au trésor public.
La deuxième catégorie : celui qui lui fait un présent alors qu'il lui en faisait avant d'occuper sa charge, pour un lien de parenté ou d'affection : c'est un présent, non un pot-de-vin, et il comporte trois types. Le premier : un présent du même ordre qu'avant la charge, sans besoin survenu : il lui est permis de l'accepter, la suspicion étant écartée et l'usage établi dans l'entretien des relations. Le deuxième type : le présent combiné à un besoin survenu : il doit s'abstenir de l'accepter pendant le besoin, et il lui est permis de l'accepter après celui-ci. On rapporte que Zayd ibn Thabit faisait des présents de lait à Omar ibn al-Khattab, qui les acceptait ; lorsque Zayd emprunta de l'argent au trésor public et fit un présent de lait, Omar le lui rendit.
Zayd dit : pourquoi l'as-tu rendu ? Il répondit : parce que tu as emprunté de l'argent au trésor public. Zayd dit : je n'ai nul besoin d'un bien qui coupe le lien qui m'unit à toi. Il rendit donc l'argent et fit de nouveau présent du lait, qu'Omar accepta de lui.
Le troisième type : augmenter le présent au-delà de l'usage, sans besoin : il y est regardé ; si l'augmentation est de même nature que le présent, l'acceptation est permise, car elle entre dans l'habitude ; si elle est d'une autre nature, il en est empêché, car elle sort de l'usage. La troisième catégorie : celui qui lui fait un présent alors qu'il ne lui en faisait pas avant la charge ; elle comporte trois types. Le premier : celui qui lui sollicite une charge de gouverneur sur une fonction : c'est un pot-de-vin exclu du statut des présents, illicite pour lui de le prendre, que le solliciteur mérite la charge ou non ; il doit le rendre ; et il est illicite pour celui qui le verse s'il ne mérite pas la charge ; s'il la mérite : s'il peut s'en passer, le versement lui est illicite ; s'il en a besoin, le versement ne lui est pas illicite.
Le deuxième type : celui qui le remercie d'une belle action qu'il a faite : cela sort du pot-de-vin et se rattache aux présents, car le pot-de-vin précède et le présent suit ; il doit le rendre et il ne lui est pas permis de l'accepter, car il devient gagnant par sa complaisance et rémunéré pour sa position, que sa belle action ait été obligatoire ou surérogatoire ; et le versement n'est pas illicite pour le donateur.
Al-Bahuti précise dans Matalib Uli an-Nuha : il est préférable de dire que la garde du bien déposé peut être rémunérée, même avec contrepartie, et l'ouvrier loué entre dans le cadre de la garde du bien, à la différence de l'avis d'al-Muntaha ; il dit en effet : la wadi'a est le bien remis à celui qui le garde sans contrepartie. Dans al-Insaf, en citant al-Fa'iq, il est dit : la wadi'a désigne la confiance accordée à autrui pour la garde d'un bien ; il cite aussi ar-Ri'aya as-Soughra, qui la définit comme un contrat de libéralité portant sur la garde du bien d'autrui ; je n'ai vu cet avis chez aucun autre auteur, ni rien qui en transmette le sens. L'i'da' (le dépôt) est un mandat donné par le propriétaire du bien pour sa garde, lorsque la garde est une libéralité de la part du gardien ; l'isti'da' (la mise en dépôt) est l'acte par lequel un homme confie un bien pour sa garde, c'est-à-dire la garde du bien d'autrui, de même en tant que libéralité, sans disposition sur le bien gardé, faute d'autorisation d'en disposer autrement que par la garde (Matalib Uli an-Nuha, 4/147-148).
La divergence chez les hanbalites porte sur ceci : la prise d'une contrepartie pour la garde du dépôt est-elle permise ou non ?
La différence entre la wadi'a et l'amana : la wadi'a est une notion spécifique et l'amana une notion générale : tout dépôt est une amana, mais toute amana n'est pas un dépôt. La wadi'a est la mise en garde délibérée (istihfaz par intention), tandis que l'amana est la chose se trouvant chez la personne désignée comme dépositaire, qu'elle ait été constituée amana par le contrat de garde comme la wadi'a, ou qu'elle soit amana dans le cadre d'un contrat comme le bien loué ou le bien emprunté, ou encore qu'elle devienne amana entre les mains d'une personne sans contrat ni intention : comme lorsque le vent jette le bien du voisin dans la maison de quelqu'un ; aucun contrat n'ayant eu lieu, ce bien n'est pas un dépôt chez le propriétaire de la maison, mais uniquement une amana. L'amana dans la langue est le nom verbal désignant le fait pour l'homme d'être digne de confiance.
En terminologie des juristes : l'amana est la chose se trouvant chez celui qui est constitué dépositaire, à savoir le bien (al-Jawhara an-Nira, 4/149 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 7/274 ; Durrar al-Hukkam, Sharh Majallat al-Ahkam, 2/194 ; Anis al-Fuqaha', p. 248 ; Hashiyat as-Sawi 'ala ash-Sharh as-saghir, 8/141 ; Hashiyat I'anat at-Talibin, 3/499 ; Kashshaf al-Qina', 4/203).
Ibn Nujaym le hanafite a dit : la différence entre la wadi'a et l'amana est double. Premièrement : la wadi'a est spécifique comme nous l'avons décrit, tandis que l'amana est également spécifique au cas où quelque chose arrive dans la main de quelqu'un sans son intention, comme lorsque le vent emporte le vêtement d'un homme et le jette dans la garde d'un autre. Son statut diffère en certains cas : dans la wadi'a, le gardien est dégagé de toute garantie lorsque le bien est revenu en lieu sûr, tandis que dans l'amana il n'est pas dégagé de la garantie après le litige. Deuxièmement : l'amana est un terme désignant ce qui n'est pas garanti, de sorte qu'elle englobe tous les cas sans garantie, comme la 'ariya, le bien loué et le serviteur recommandé par testament entre les mains de celui à qui il est recommandé ; la wadi'a est ce qui est placé en garde par proposition et acceptation : les deux notions se différencient donc (al-Bahr ar-Ra'iq, 7/274 ; Ibn Abidin, 8/329).