L'interdiction légale (hajr) : prodigalité et insolvabilité

L'interdiction légale (hajr) : prodigalité et insolvabilité

Quatriemement, que le fondateur ne soit pas sous interdiction légale (hajr) pour prodigalité (safah) ou pour insolvabilité (falas). Les fuqaha ont pose en general, pour la validite du waqf, que le fondateur ne soit pas sous interdiction, laquelle est de deux types : l'interdiction pour prodigalité et l'interdiction pour insolvabilité.

Premièrement, l'interdiction pour prodigalité : la majorite des fuqaha, les hanafites (sur une divergence detaillee plus bas), les malikites, les chafeites et les hanbalites en general, exigent du fondateur qu'il ne soit pas sous interdiction pour prodigalité, car le waqf est une donation et le bénéficiaire d'une interdiction n'est pas capable de donation. Ibn Nujaym (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : font partie des conditions du waqf l'absence d'interdiction du fondateur pour prodigalité ou pour dette, ainsi que l'a établi al-Khassaf. La question se pose aussi de savoir si le jugement sur l'obligation du waqf compose de deux avis (par exemple juger valide selon une école et obligatoire selon l'autre) est permis : cela est ce qu'ont mentionné Anfa' al-Wasa'il, et il y repond que le mufti dans Al-Muniyya a permis le jugement compose ; nous avons déjà traite la question a propos du waqf des biens indivis (Ibn Abidin, 4/398).

Les malikites disent : la condition du fondateur est d'être capable de donation, c'est-à-dire de n'etre pas sous interdiction pour prodigalité (Ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi, 5/457, 491 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/103). Les chafeites disent : le waqf du bénéficiaire d'une interdiction pour prodigalité n'est pas valide, même avec la consultation et la gestion de son tuteur, faute de capacité de donation de sa part (Rawdat at-Talibin, 4/133 ; Mughni al-Muhtaj, 3/453 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/412 ; Hashiyat al-Bayjuri, 2/88 ; I'anat at-Talibin, 3/297 ; Ad-Dibaj, 2/515).

Les hanbalites disent : le waqf du prodigue (safih) n'est pas valide (Sharh Muntaha al-Iradat, 4/330 ; Matalib Uli an-Nuha, 4/271).

Deuxièmement, l'interdiction pour insolvabilité : l'endetté peut constituer un waqf avant ou après l'interdiction prononcée contre lui. S'il constitue un waqf avant l'interdiction, la generalite des fuqaha, hanafites, malikites, chafeites et hanbalites en general, va vers : l'acte de l'insolvable qui constitue un waqf avant l'interdiction est exécutif et le waqf est valide. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : tout ce que l'insolvable a fait avant l'interdiction du gouverneur, vente, don, reconnaissance, paiement de certains creanciers ou autre, est permis et exécutif ; tels sont les avis d'

Abu Hanifa, de Malik et d'ash-Shafi'i, et nous ne connaissons personne qui les ait contredits, car il est sain d'esprit, sans interdiction : son acte s'exécute donc comme celui des autres ; la cause de l'empêchement étant l'interdiction, la cause ne précède pas son effet ; et il est des gens capables de gestion sans interdiction : il ressemble donc à celui dont la responsabilite est dégagée.

S'il loue une bête de somme ou une maison, sa location n'est pas resolue par l'insolvabilité, et le locataire a plus droit au bien jusqu'àu terme (Al-Mughni, 4/283-284 ; Ash-Sharh al-Kabir, 4/464).

Les hanafites disent : le waqf de l'endetté sous interdiction n'est pas valide selon qui le tient ainsi ; s'il n'est pas sous interdiction (c'est-à-dire l'endetté), son waqf est valide même s'il vise a nuire a ses creanciers, leur droit s'etant établi dans sa responsabilite (Al-Ishaf, p. 10). Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : sa parole «contrairement au sahih (endetté sain)» signifie que le waqf de l'endetté sain est valide même s'il vise la dilatoire, car il a rencontre son bien dans sa propriété, ainsi dans Anfa' al-Wasa'il d'après Adh-Dhakhira.

Dans Al-Fath : il est obligatoire et les creanciers ne le rompent pas s'il a précédé l'interdiction, par consensus, car leur droit ne s'était pas attache au moment de sa validite. Il en rend la fatwa dans Al-Khayriyya parmi les ventes, et Ibn Nujaym l'a rendue egalement, avec ce qui sera dit des Al-Ma'rudat (Ibn Abidin, 4/397).

Certains hanafites, comme Abu as-Su'ud et son élève ash-Shaykh Isma'il al-Hayk, vont vers la non-validite du waqf dans ce cas (l'endetté non encore sous interdiction mais accable de dettes). On a en effet interroge l'imam Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse misericorde) au sujet d'un homme sain, endetté d'une dette envahissante, qui a constitué un waqf pour une fin de piété sans interruption et l'a fait enregistrer par le juge selon la charia, puis est mort : son waqf est-il rompu pour les creanciers ? Il a répondu : le waqf étant enregistré légalement, il n'est pas rompu pour cela, car le waqf est une donation dont la validite n'exige, par consensus, ni l'absence de dette envahissante dans la responsabilite, ni l'absence d'interdiction pour prodigalité ou pour dette selon qui le tient ainsi ; l'interdiction ne s'etablit que par jugement, ainsi qu'ils l'ont explicite. Dans Al-Ishaf : s'il n'est pas sous interdiction (c'est-à-dire l'endetté), son waqf est valide même s'il vise a nuire a ses creanciers.

Cela a été explicite par d'autres, et il a contredit le waqf du malade en maladie mortelle dont la dette envahit son bien, car alors le droit des creanciers s'attache au corps même, tandis qu'ici il reste dans la seule responsabilite : nos ulamas ont fonde les statuts la-dessus. S'il est sous interdiction, al-Khassaf l'a établi : non valide ; Ibn al-Humam dit : il devrait être valide, et c'est l'avis correct selon les muhaqqiq, et valide selon tous quand un gouverneur le juge. Je dis : al-'Ala'i a dit dans Ad-Durr al-Mukhtar : sont nuls le waqf du gageur accablé et celui du malade endetté d'une dette envahissante, contrairement au cas du saih avant l'interdiction ; puis il a dit : mais dans les Al-Ma'rudat du mufti Abu as-Su'ud, on a interrogé sur celui qui a constitué un waqf pour ses enfants en fuyant les dettes : est-il valide ? Reponse : il n'est pas valide ni obligatoire, et les juges sont empêchés de juger et d'enregistrer le waqf à hauteur de ce qui est accable par la dette.

Al-'Ala'i a donc corrigé par ce qui figure dans les Al-Ma'rudat et l'a confirmé, et son élève, l'illustre shaykh Isma'il al-Hayk, l'a suivi dans ses fatwas : on a interrogé sur l'homme qui doit une dette à Zayd et ne possède qu'une maison dont le prix ne couvre pas sa dette, sans autre bien pour la payer, et qui a constitué un waqf de la maison pour empêcher le creancier. Reponse : le juge ne doit pas exécuter ce waqf, l'homme sera contraint de la vendre et de payer la dette, et les juges sont empêchés d'exécuter un tel waqf, ainsi que l'a indiqué le defunt grand mufti Abu as-Su'ud effendi, qu'Allah le couvre de Sa misericorde (Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya, 2/217-218 ; Ad-Durr al-Mukhtar, 4/399).

Les malikites, eux, distinguent le waqf anterieur ou posterieur a la dette, et la prise en main du bien mis en waqf ou son absence. Si le waqf a lieu après la realisation de la dette, il est nul et le bien est vendu pour la dette, l'obligation ayant priorité sur la donation, qu'il ait mis en waqf pour son bénéficiaire sous interdiction ou pour autrui. Si le waqf a lieu avant la dette : si le bénéficiaire a pris le bien avant la dette, le waqf est valide et la dette s'attache a la responsabilite du fondateur ; si le bénéficiaire n'a pas pris le bien avant que la dette survienne, le creancier choisit entre confirmer le waqf et l'annuler en le prenant dans sa dette, le droit lui appartenant. Si l'on ignore lequel des deux a précédé, un waqf ayant été emis sur un fondateur endetté sans savoir si la dette precede le waqf ou le suit : si le bien à quitte les mains du fondateur et que le bénéficiaire, non sous interdiction, l'a pris, le waqf est valide ; sinon il est nul et vendu pour la dette, l'obligation ayant priorité sur la donation.

Si une personne met un bien en waqf pour son bénéficiaire sous interdiction, que la dette survienne après le waqf et que le tuteur du bénéficiaire le prenne avant que la dette ait lieu, le waqf est valide sous quatre conditions : que le fondateur atteste le waqf ; qu'il orienté le rendement vers la destination des besoins de son bénéficiaire sous interdiction, non vers ses propres besoins ; que le bien mis en waqf ne soit pas une maison que le fondateur habite ; et que ce qu'il a mis en waqf pour son bénéficiaire ne soit pas indivis sans lui en désigner une part. Si ces conditions, ou l'une d'elles, ne sont pas réunies, le waqf est nul.

Mais s'il a mis un bien en waqf pour son bénéficiaire sous interdiction, que celui-ci l'ait pris (les quatre conditions étant réunies : attestation du waqf, orientation du rendement vers le bénéficiaire, le bien n'étant ni maison d'habitation du fondateur ni indivis sans part désignée), qu'une dette pese sur le fondateur et que l'antériorite soit inconnue (ne sachant si la dette precede le waqf ou le suit), le waqf est nul et vendu pour la dette, l'obligation ayant priorité sur la donation, cette prise par le fondateur étant faible, le bien n'ayant pas quitte ses mains : ils disent en effet «il l'a pris par la prise de son père». Voila pourquoi, si un étranger l'a pris pour le bénéficiaire avec la permission du tuteur alors que le waqf est sain, il est valide, comme l'enfant majeur ou l'etranger qui prend pour lui-même pendant que le fondateur est sain : le waqf ne se perd donc pas par l'ignorance de l'antériorite, mais par sa realisation.

De même, si le bénéficiaire sous interdiction (enfant ou prodigue) a pris le bien pour lui-même, le waqf n'est pas perdu, leur prise étant prise en compte selon l'avis correct du madhhab (Ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi, 5/462, 465 ; Mawahib al-Jalil, 7/485-486 ; At-Taj wal-Iklil, 4/566, 569 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/83, 85 ; Al-Fawakih ad-Dawani, 2/162 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/644, 646 ; Hashiyat as-Sawi sur Ash-Sharh as-saghir, 9/160-161).

Les chafeites et les hanbalites disent : si le fondateur est endetté sans interdiction, son acte est valide, et c'est aussi l'avis des hanafites et des malikites ; s'il est sous interdiction, son acte est nul. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : tout ce que l'insolvable a fait avant l'interdiction du gouverneur, vente, don, reconnaissance, paiement de certains creanciers ou autre, est permis et exécutif : tels sont les avis d'

Abu Hanifa, de Malik et d'ash-Shafi'i, sans contradiction connue ; puis, une fois l'interdiction prononcée, son acte ne s'exécute sur rien de son bien : s'il gère par vente, don, waqf, ou fait a sa femme un douaire ou semblable, cela n'est pas valide : tels sont les avis de Malik et d'ash-Shafi'i.

Quant a sa gestion dans sa responsabilite, elle est valide : achat, emprunt ou cautionnement, car il est capable de gestion et seule sa richesse fait l'objet de l'interdiction, non sa responsabilite ; mais il ne participe pas avec les détenteurs de ces dettes aux creanciers, car ils ont agre cela en sachant qu'il était insolvable et en l'ayant traite ainsi ; et celui qui l'ignorait a été négligent, son cas étant de notoriété, a laquelle il sera poursuivi après la levée de son interdiction.

Al-Bahouti (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : la gestion de l'insolvable sur son bien avant l'interdiction est valide par texte explicite, même si sa dette envahit tout son bien, car il est sain d'esprit et sans interdiction, et la cause de l'empêchement étant l'interdiction, la cause ne précède pas son effet ; il peche en revanche s'il nuit a son creancier, ainsi que l'a dit al-Amidi al-Baghdadi (Sharh Muntaha al-Iradat, 3/448 ; et voir Al-Mughni, 4/283-284 ; Ash-Sharh al-Kabir, 4/464 ; Rawdat at-Talibin, 4/133 ; Mughni al-Muhtaj, 3/453 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/412 ; Hashiyat al-Bayjuri, 2/88 ; I'anat at-Talibin, 3/297 ; Ad-Dibaj, 2/515).

Le waqf du malade en maladie mortelle

Le malade constitue soit un waqf pour d'autres que ses héritiers, soit pour ses héritiers, et dans les deux cas il peut être endetté ou non. Premièrement, le waqf à d'autres que les héritiers : les fuqaha des quatre écoles, hanafites, malikites, chafeites et hanbalites dans le madhhab, ont établi que le malade en maladie mortelle qui constitue un waqf pour d'autres que ses héritiers, son waqf est valide, mais il est comme le legs quant a son exécution du tiers : car c'est une donation, et la donation du malade vaut le legs ajoute au-delà de la mort, se comptant donc du tiers, sauf si les héritiers l'approuvent après sa mort, non avant : le waqf est alors valide dans ce qui depasse le tiers.

Les hanafites disent : le waqf en maladie mortelle s'oblige, mais il est comme le legs quant a son exécution du tiers : s'il meurt sans y revenir, il s'exécute du tiers. Si le malade met sa terre ou sa maison en waqf, en maladie mortelle, pour les pauvres et les necessiteux, le waqf est permis du tiers, car c'est une donation et la donation du malade vaut le legs ajoute au-delà de la mort, se comptant donc du tiers, comme s'il leguait que sa terre soit mise en waqf après sa mort. Si le bien ne sort pas du tiers faute d'autre bien que cette terre, le waqf du tiers est permis et celui des deux tiers nul, sauf approbation des héritiers ; si une partie approuve et une autre refuse, le waqf est valide dans la part de l'approbateur et nul dans celle du refuseur, sauf si un autre bien apparaît pour en sortir le waqf de son tiers : il s'oblige alors en totalité (Al-Ishaf, p. 35-36 ; Al-Muhit al-Burhani, 6/44 ; Al-Bahr ar-Ra'iq, 5/211-212 ; Majma' al-Anhar, 2/595 ; Ibn Abidin, 4/396-397 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya, 2/201).

Al-Marghinani dit dans Al-Hidaya : s'il constitue un waqf en maladie mortelle, at-Tahawi a dit : cela vaut le legs ajoute au-delà de la mort ; l'avis correct est qu'il ne s'oblige pas chez

Abu Hanifa et s'oblige chez les deux autres (Abu Yusuf et Muhammad), mais se compte du tiers ; le waqf en bonne santé est de la totalité du bien (Al-Hidaya, 3/14 ; Al-Bahr ar-Ra'iq, 5/210 ; Ibn Abidin, 4/347).

Les malikites disent : le waqf en bonne santé est de la totalité du capital, et en maladie ou en legs il est du tiers ; car en bonne santé aucune interdiction ne s'attache a son bien de la part de quiconque, ni héritier ni autre, et ses dons et cadeaux sont donc du capital entier ; le malade est, lui, sous interdiction de par ses héritiers, et ce qu'il fait est arrêté au tiers après sa mort, car il ne peut leur retirer plus du tiers après sa mort, cela étant une mesure de ce qui lui a été accordé. Et s'il n'a pas été jugé exécuté du tiers sur-le-champ, c'est parce que les deux tiers restants peuvent se perdre et qu'il peut mourir ne laissant que ce montant : ce qui compte, c'est ce qu'il laisse après la mort, non avant, sinon les legs seraient exécutés avant que les deux tiers parviennent aux héritiers, ce qui n'est pas permis ; sauf si les héritiers approuvent ce qui depasse le tiers, ce qui devient alors permis (Al-Ma'una, 2/492 ; Hashiyat ad-Dasuqi avec Ash-Sharh al-Kabir, 5/491).

Les chafeites disent : si le malade en maladie mortelle met un bien en waqf pour un étranger, cela est valide dans le tiers, et ce qui depasse le tiers ne s'exécute que par l'approbation des héritiers après sa mort, non avant (Al-Bayan, 8/95 ; Mughni al-Muhtaj, 3/453 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/412 ; An-Najm al-Wahaj, 5/455 ; Ad-Dibaj, 2/515).

Les hanbalites disent : le waqf du malade d'une part depassant le tiers de son bien ne s'exécute pas, comme ses autres donations, même s'il l'a fait pour un étranger, comme la donation et le legs en maladie. Ar-Ruhaybani (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : l'orientation est que le waqf du malade de ce qui depasse le tiers s'exécute sans approbation des héritiers, que le waqf porte sur une partie d'eux ou sur un étranger, comme la donation en maladie : c'est l'orientation (Matalib Uli an-Nuha, 4/404).

Deuxièmement, si le malade en maladie mortelle constitue un waqf pour ses héritiers : les fuqaha ont diverge sur sa validite.

Les hanafites et les hanbalites dans le madhhab l'autorisent même sans l'agrément des héritiers ou du reste d'entre eux, mais il sera du tiers seulement, le reste étant suspendu à l'approbation des héritiers : s'ils approuvent, il est valide, sinon il est nul dans le reste.

Les malikites, les chafeites et les hanbalites dans une transmission interdisent de mettre un bien en waqf pour ses héritiers en maladie mortelle, même dans le tiers, sauf approbation des héritiers. Ce qui depasse le tiers n'est permis, par consensus, qu'avec la permission des héritiers ; ce qui est du tiers ou moins est permis selon les hanafites et les hanbalites dans le madhhab même sans approbation, et non permis selon les malikites, les chafeites et les hanbalites dans une transmission sans l'approbation des héritiers, avec les details de chaque école qui suivent.

Les hanafites disent : si le malade met un bien en waqf pour une partie des héritiers sans l'approbation du reste, la base ne s'annule pas : ce qui a été destine au rendement d'une partie des héritiers s'annule seulement, le bien étant orienté selon leurs parts d'héritage du fondateur tant que le bénéficiaire vit, puis, après sa mort, vers celui que le fondateur a conditionné, car c'est un legs qui retourne aux pauvres, non comme son legs à un héritier dont la base s'annule par le refus.

Ils rapportent le cas d'une femme qui a mis en waqf une residence, en maladie, pour ses filles, puis, après elles, pour leurs enfants et les enfants de leurs enfants à jamais, tant qu'ils se succèdent, et, une fois éteints, pour les pauvres ; puis elle est morte de sa maladie, laissant deux filles et une sœur paternelle ; la sœur n'acceptant pas ce qu'elle a fait et n'ayant d'autre bien que la residence : le waqf est permis dans le tiers et non dans les deux tiers ; les deux tiers sont divises entre les héritiers selon leurs parts, et le tiers mis en waqf : ce qui sort de son rendement est divise entre tous les héritiers selon leurs parts tant que les deux filles vivent ; a leur mort, le rendement passe a leurs enfants et aux enfants de leurs enfants comme la fondatrice l'a conditionné, sans aucun droit des héritiers la-dessus. Dans Az-Zahiriyya : un homme a mis en waqf une maison, en maladie, pour ses trois filles sans autre héritier : le tiers de la maison est waqf et les deux tiers libres pour elles d'en faire ce qu'elles veulent.

Al-Faqih Abu l-Layth dit : cela si elles n'approuvent pas ; si elles approuvent, le tout devient waqf pour elles. En resume : si le malade met un bien en waqf pour une partie de ses héritiers puis, après eux, pour leurs enfants puis pour les pauvres, et que l'autre héritier approuve, tout devient waqf et la condition tenue ; sinon les deux tiers sont propriété entre les héritiers et le tiers waqf, son rendement se divisant comme les deux tiers : orienté vers tous les héritiers tant que le bénéficiaire vit ; a sa mort, le rendement du tiers mis en waqf est divise entre ceux à qui le waqf revient. Si une partie des bénéficiaires meurt, sa part passe à ses héritiers tant qu'un bénéficiaire vit (Al-Ishaf, p. 35-38 ; Al-Bahr ar-Ra'iq, 5/210 ; Al-Muhit al-Burhani, 5/697 ; Ibn Abidin, 4/345-346 ; Durar al-Hukkam, 5/210).

Les malikites disent : s'il met un bien en waqf pour son héritier en maladie mortelle, le waqf est nul, qu'il soit du tiers ou non, car c'est comme le legs : le waqf pour une partie des héritiers ou pour tous ; et le legs a l'héritier est nul même s'il l'a pris, retournant en héritage, sauf approbation du reste des héritiers autres que le bénéficiaire : s'ils approuvent, il ne s'annule pas, car c'est le debut d'un waqf d'eux. Si le fondateur guerit ensuite de la maladie dans laquelle il a fait le waqf puis meurt, le waqf est valide comme s'il l'avait fait en bonne santé.

S'il associe l'héritier à une personne déterminée non héritière, la part de l'héritier seule s'annule ; s'il l'associe à un indéterminé avec descendance ou retour, ce qu'il a reserve à qui n'est pas héritier est habous pour lui, et s'ils sont un groupe, il est entré eux ; et ce qu'il a reserve a l'héritier revient a tous les héritiers selon les parts d'Allah (qu'Il soit exalte), le bien étant mis en waqf de leurs mains tant que le bénéficiaire du habous parmi les héritiers vit ; une fois éteints, tout devient habous pur pour les associes au habous parmi les non-héritiers.

Les malikites ont excepte de l'interdiction du waqf a l'héritier le waqf avec descendance (ta'qib), question connue chez eux comme les «enfants des corps (awlad al-a'yan)».

Le sens : quand une personne met un bien en waqf, en maladie mortelle, pour ses héritiers, le tiers le couvrant, avec descendance, en disant «ce sera un waqf pour mes enfants, les enfants de mes enfants, leur descendance et leur posterite», ou pour ses frères, leurs enfants et leur posterite, ou pour ses frères, les enfants de son oncle paternel et leur posterite, ou ses frères, leur posterite et les enfants de son oncle : la règle de cette question est que le malade mette en waqf pour un héritier et un non-héritier et leur posterite : cela est alors valide si le bien sort du tiers, et ce qui a pris la place des enfants des corps ne s'annule pas, car le droit d'autrui s'est attache au waqf : les enfants des corps, a leur mort, le waqf retourne a leurs enfants.

Le waqf valide ainsi, ce qui est aux mains des enfants des corps est waqf, non propriété, et la division y est comme l'héritage : le male prend la part de deux femelles, même si le fondateur a pose leur egalite selon l'avis le plus repandu, ce n'est pas un héritage réel : ils ne peuvent donc ni le vendre ni le donner, car c'est un waqf de leurs mains, non une propriété ; et tous les héritiers y entrent, comme la mère et l'epouse, même sans waqf sur eux. Exemple : «j'ai fait un waqf pour mes enfants directs (les enfants des corps), les enfants de mes enfants et leur posterite», ou «j'ai mis en waqf pour un héritier et un non-héritier et leur posterite» : le waqf est valide ; s'il ne dit pas «et leur posterite» mais «pour mes enfants et les enfants de mes enfants», le waqf sur les enfants est nul et valide sur les enfants des enfants : la descendance est une condition dans cette question, comme la sortie du tiers.

Explication par l'exemple : trois enfants directs, quatre enfants d'enfants et leur posterite, laissant une epouse et une mère qui entrent avec les enfants : quatre septièmes pour l'enfant de l'enfant, en waqf. La division se fait alors sur sept parts : trois parts pour les trois enfants directs, demeurant de leurs mains comme l'héritage (le male ayant la part de deux femelles), et parce que c'est un waqf, ce qui a pris la place des enfants directs ne s'annule pas, le droit d'autrui s'y étant attache : la mère, l'epouse et les autres héritiers y entrent, la mère prenant son sixième en héritage et l'epouse son huitième, le reste se divisant entre les trois enfants en trois parts, et les quatre enfants d'enfants prenant ses quatre septièmes en waqf, le male ayant la part de deux femelles : tel est l'avis d'Ibn al-Qasim, le plus repandu, valable si leur besoin est unique, sinon selon le besoin : ainsi ont dit Sahnun et Muhammad ibn al-Mawwaz.

En resume : le bien mis en waqf en maladie, dans la part indiquée avec sa condition, se divise d'abord sur sept, nombre des enfants des corps et des enfants d'enfants ; puis les trois parts des enfants des corps se divisent, le male ayant la part de deux femelles, la mère et l'epouse y entrant. Si un enfant ou plus nait a l'un des deux groupes, la division est rompue, car elle était de sept et devient de huit : cela ne fait l'objet d'aucune divergence, comme sa mort, c'est-à-dire comme la division se rompt par la mort d'un enfant direct ou d'un enfant d'enfant selon l'avis le plus correct des deux avis d'Ibn al-Qasim, qui est le madhhab de la Mudawwana. Si un enfant des corps meurt, la division est de six : deux parts pour eux sur six, dont un sixième pour la mère et un huitième pour l'epouse, le reste se divisant sur trois : les deux enfants des corps restants et leur frère defunt, lequel vit par le male en estimation, sa part revenant à ses héritiers après deduction des parts obligatoires ; de même pour un second defunt.

Si tous les enfants des corps meurent, tout le habous retourne a l'enfant de l'enfant en waqf, avec ce qu'ont l'epouse et la mère, car leur prise ne fut que la suite des enfants ; si le defunt est de l'enfant de l'enfant, la moitie revient aux enfants des corps et la moitie aux enfants d'enfants. Leur parole «le defunt vit par le male» montre que la strate supérieure n'exclut que sa propre branche : si les enfants d'enfants s'eteignent, tout retourne comme un héritage, c'est-à-dire qu'ils en profitent comme une propriété ; s'ils s'eteignent aussi, on revient aux retours des habous.

Mais non pour l'epouse et la mère : si l'epouse du fondateur ou sa mère meurt, la division ne se rompt pas, ce qui était de la main de la defunte demeurant waqf pour ses héritiers ; de même si leur héritier meurt tant qu'un enfant des corps vit ; et si ni la mère ni l'epouse n'ont d'héritiers, la part de la defunte revient à la maison du trésor (Ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi, 5/465, 468 ; 'Aqd al-Jawahir ath-Thamina, 3/962-963 ; Al-Fawakih ad-Dawani, 2/162 ; Mawahib al-Jalil, 7/486 ; At-Taj wal-Iklil, 4/569-570 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/85-87 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/646, 648 ; Hashiyat as-Sawi, 9/149-150).

Les chafeites : al-'Amrani (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : s'il met un bien en waqf pour son héritier en maladie mortelle, le waqf est arrêté à l'approbation des héritiers, que le tiers le couvre ou non, comme le legs qui lui est fait. S'il n'a qu'une maison et la met en waqf pour son fils en maladie mortelle sans autre héritier, al-Mas'udi dit dans Al-Ibana : le waqf s'oblige dans son tiers, car le maximum est qu'il s'y soit interpose, et il peut le faire dans son tiers. Quant aux deux tiers, le fils peut y annuler le waqf, car l'homme ne peut donner en maladie mortelle que du tiers de son héritage : s'il l'annule, aucune discussion ; s'il choisit de l'approuver comme waqf pour lui-même : si l'on tient que l'approbation de l'héritier est le debut d'un don de sa part, cela n'est pas valide, car on ne peut mettre en waqf pour soi-même ; si l'on tient que c'est l'exécution de ce qu'a fait le légataire, cela est valide.

S'il a une maison mise en waqf pour son fils et sa fille a parts egales, le tiers la couvrant, sans autre héritier, et que le fils approuve le waqf sur sa sœur : valide, la maison demeurant waqf entre eux a moitie ; s'il refuse de l'approuver, Ibn al-Haddad dit : le waqf est nul dans la moitie de la part de la fille (soit le quart de la maison), le quart demeurant waqf pour la fille et la moitie waqf pour le fils, puis ils se partagent le quart ou le waqf s'est annulé, le male ayant la part de deux femelles. La question se divise en douze parts : au fils huit parts : six en waqf pour lui et deux libres ; a la fille quatre parts : trois en waqf pour elle et une libre.

Si la maison est mise en waqf pour le fils et l'epouse a moitie, sans autre héritier, et qu'elle sort du tiers, et que le fils approuve le waqf sur l'epouse : la maison demeurera waqf entre eux a moitie ; s'il n'approuve pas, l'epoux a privilegie l'epouse de trois parts sur huit de la maison : le waqf y est nul, devenant propriété libre du fils, et quatre parts sur huit demeurent waqf pour le fils, soit les quatre quarts de sa part en waqf et trois quarts libres pour lui : la part de l'epouse doit en être de même, l'egalite du waqf étant posée entre eux : quatre quarts de la valeur de sa part en waqf et trois quarts libres. Multiplions huit par sept : cela fait cinquante-six : au fils quarante-neuf parts : vingt-huit en waqf pour lui et vingt-et-une libres ; a l'epouse sept parts : quatre en waqf pour elle et trois libres (Al-Bayan, 8/95-96).

Les hanbalites dans le madhhab disent : si une personne constitue un waqf de son tiers ou moins, dans la maladie redoutee, pour une partie de ses héritiers, cela est permis ; ou s'il légué son waqf pour une partie de ses héritiers, cela est permis, comme pour des étrangers. Dans la transmission de la Jama'a, parmi eux al-Maymuni, il a dit : il est permis a l'homme de mettre un bien en waqf, en maladie, pour ses héritiers. On lui dit : n'as-tu pas dit qu'il n'y a pas de legs pour l'héritier ? Il dit : oui, mais le waqf est autre chose que le legs, car il ne se vend pas, ne se légue pas et ne devient pas propriété des héritiers pour jouir de son rendement.

Dans la transmission d'Ahmad ibn al-Hasan, il a explicité dans sa question la mise en waqf du tiers pour une partie des héritiers a l'exclusion d'autres : permis. Al-Kharqi dit : la majorite l'ont permis. Ahmad (qu'Allah l'agre) a argumenté par le hadith d'Omar (qu'Allah l'agre) :

Voici ce qu'a légué Abdallah Omar, commandeur des croyants, s'il lui arrive l'événement de la mort : Thamgh sera une aumône, le serviteur qui s'y trouve, la part de Khaybar et son esclave qui s'y trouve, et les cent mesures que Muhammad (que la paix et le salut soient sur lui) m'a données a manger : Hafsa en a la gestion tant qu'elle vit, puis celui qui a l'avis parmi les gens de sa maison ; cela ne se vend pas et ne s'achète pas, on le depense ou l'on veut parmi le mendiant, le prive et les proches, et nul grief à qui en a la charge de manger ou d'acheter un esclave.

Rapporte par Abu Dawud en des termes semblables

L'argument est qu'il a rendu à Hafsa la gestion du waqf, le droit d'en manger et d'acheter un esclave. Al-Maymuni dit : j'ai dit à Ahmad : le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a seulement ordonné la mise en waqf, et il n'y a pas d'héritier dans le hadith. Il répondit : le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) lui a donné cet ordre alors qu'il avait déjà mis le bien en waqf pour ses héritiers, retenant le corps en habous sur eux tous ; et parce que le waqf n'est pas dans le sens de la richesse, aucune gestion n'y étant permise : il est donc comme l'affranchissement d'un héritier.

La deuxième transmission, choisie par Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse misericorde) : cela n'est pas permis ; s'il le fait, le waqf est arrêté à l'approbation du reste des héritiers. Ahmad, dans la transmission d'Ishaq ibn Ibrahim, dit au sujet de qui a légué aux enfants de ses fils une terre a mettre en waqf pour eux : «s'ils n'en héritent pas, cela est permis» : l'apparent de cela est que le waqf pour eux en maladie n'est pas permis, choix d'Abu Hafs al-'Ukbari et d'Ibn Aqil, et c'est le madhhab d'ash-Shafi'i. Ibn Qudama dit : notre argument : c'est une attribution d'une partie des héritiers par son bien en maladie : il en est donc empêché, comme les dons ; et parce que quiconque n'a pas droit au legs du corps n'a pas droit au legs de l'utilite, comme l'etranger au-delà du tiers. Quant au recit d'Omar, il n'a réservé à aucune partie des héritiers son waqf, et le litige ne porte que sur l'attribution d'une partie.

Quant a la gestion donnée à Hafsa, ce n'est pas un waqf pour elle et ne tombe donc pas sous le litige ; et le fait d'en jouir du rendement n'implique pas la permission de l'attribution, la preuve étant que s'il leguait à ses héritiers l'utilite d'un esclave, cela ne serait pas permis. Il se peut que les propos d'Ahmad dans la transmission de la Jama'a soient portes sur un waqf pour tous les héritiers, conformement au hadith d'Omar et a l'argument déjà donné.

Chapitre : s'il met sa maison en waqf, celle-ci sortant du tiers, pour son fils et sa fille a moitie, en maladie mortelle : selon la transmission de la Jama'a, le waqf est valide et s'oblige, car puisqu'il lui était permis de réserver a la fille le waqf de la maison entière, à plus forte raison de sa moitie. Selon la transmission que nous defendons : si le fils approuve, cela est permis ; s'il n'approuve pas, le waqf est nul dans ce qui depasse la part de la fille, soit le sixième, retournant en propriété au fils : la moitie lui demeure en waqf et le sixième en pleine propriété, et le tiers a la fille tout entier en waqf. Il se peut que le waqf s'annule dans la moitie de la part de la fille, soit le quart, trois quarts de la maison demeurant en waqf : la moitie pour le fils et le quart pour la fille, le quart ou le waqf s'est annulé se divisant entre eux en trois : deux tiers pour le fils et un tiers pour la fille. La question se divise en douze parts : au fils six parts en waqf et deux parts en propriété, a la fille trois parts en waqf et une part en propriété.

S'il la met en waqf pour son fils et son epouse a moitie, elle sortant du tiers, et que le fils refuse : le waqf est valide sur le fils dans la moitie de la maison et sur la femme dans son huitième, et le fils peut annuler le waqf dans trois huitièmes de la maison, lesquels lui reviennent en pleine propriété selon le premier avis ; selon le second avis, le waqf sur le fils est valide dans la moitie, soit les quatre quarts de sa part, sa part lui revenant en pleine propriété, le waqf étant valide dans les quatre quarts de l'huitième de la femme, le reste lui revenant en pleine propriété. Multiplions sept par huit : cela fait cinquante-six : au fils vingt-huit parts en waqf et vingt-et-une en propriété, a la femme quatre parts en waqf et trois en propriété : ainsi l'ont dit les compagnons d'ash-Shafi'i.

Si la maison était la totalité de sa propriété et qu'il la mette entierement en waqf : selon notre choix, son statut est celui du bien sortant du tiers, l'héritier sur la totalité du bien étant comme l'etranger sur le surplus du tiers ; selon la transmission de la Jama'a, le waqf s'oblige dans le tiers sans le choix des héritiers, et dans le surplus, tous deux peuvent l'annuler, le fils pouvant annuler l'egalisation. S'il choisit d'annuler l'egalisation sans annuler le waqf, deux voies : la première, le waqf s'annule dans le neuvième et lui revient en pleine propriété : la moitie lui demeure en waqf et le neuvième en propriété, et a la fille le sixième et les deux neuvièmes en waqf, car le fils n'a acquis l'annulation que dans ce qui lui appartient, non dans ce qui appartient à autrui. La seconde : il peut annuler le waqf dans le sixième : la moitie lui demeure en waqf, le neuvième en propriété, et a la fille le tiers en waqf et la moitie du neuvième en propriété, afin que la fille n'excede pas le fils dans le waqf.

La question se divise en dix-huit parts dans cette voie : au fils neuf parts en waqf et deux parts en propriété, a la fille six parts en waqf et une part en propriété. Abu al-Khattab dit : il peut annuler le waqf dans le quart entier : la moitie lui demeure en waqf et le sixième en propriété, et a la fille le quart en waqf et la moitie du sixième en propriété, comme si la maison sortait du tiers : la question se divise en douze parts (Al-Mughni, 5/366-368 ; Ash-Sharh al-Kabir, 6/275-276 ; Kashshaf al-Qina', 4/376 ; Ar-Rawd al-Murbi', 2/169 ; Matalib Uli an-Nuha, 4/403).

Le waqf du malade endetté

Les hanafites disent : le malade endetté relève de deux cas : la dette n'envahit pas son bien, ou elle l'envahit. Si la dette n'envahit pas son bien, le waqf est permis dans le tiers de ce qui reste après la dette s'il a des héritiers, sinon dans la totalité. Si la dette envahit son bien, le bien est vendu et le waqf rompu. Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse misericorde) rapporte dans la marge de Al-Fawakih ad-Durriyya : la dette envahissante de l'héritage empêché l'exécution de l'affranchissement, de la mise en waqf, du legs du bien et de la préférence dans les contrats d'echange en maladie mortelle, sauf approbation des creanciers ; elle empêché de même le transfert de propriété aux héritiers et leurs gestions, sauf approbation (Ibn Abidin avec Ad-Durr al-Mukhtar, 4/397-398 ; Al-Bahr ar-Ra'iq, 5/203 ; Majma' al-Anhar, 2/595).

Dans Al-Ishaf : s'il pese sur lui une dette envahissant son bien, son waqf est rompu et le bien vendu pour la dette, comme s'il avait acheté une terre, l'avait mise en waqf, puis qu'un preempteur apparaît : il peut annuler le waqf et la prendre par preemption. Si la dette n'envahit pas son bien, le waqf est permis dans le tiers de ce qui reste après la dette s'il a des héritiers, sinon dans la totalité. Si le juge la vend a sa valeur pour la dette, puis qu'un bien apparaît pour lui ou lui parvient, la terre sortant de son tiers : sa vente n'est pas annulée, une terre de remplacement est achetée ; et s'il la vend au-dessus de sa valeur, un remplacement est acheté avec le prix.

Shaykh al-islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : celui qui a constitué un waqf indépendant, puis qu'une dette apparaît dont le paiement n'est possible que par la vente d'une partie du waqf, et qu'il est en maladie mortelle : le bien est vendu par consensus des ulamas. Si le waqf a eu lieu en bonne santé, sa vente pour la dette fait l'objet d'une divergence dans le madhhab d'Ahmad et ailleurs, et son empêchement est l'avis fort ; l'apparent des propos d'Abu al-'Abbas (l'est aussi) même si la dette survient après le waqf, ce qui n'est pas plus fort que le tadbir, alors qu'il est établi que le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a vendu sur le mudabbir dans la dette, et Allah est le plus savant.

Et quant à celui qui a constitué un waqf alors qu'une dette envahissante pesait sur lui, et qu'un gouverneur l'a validé sans toucher a sa validite et sans que les bénéficiaires le sachent, puis le fondateur est mort, le bien rendu aux bénéficiaires et les creanciers réclamant leur dette, l'affaire portée à un juge qui tient ce waqf pour nul (par la condition de la gestion pour soi, l'envahissement de sa responsabilite par la dette et le fait qu'il ne l'ait pas sorti de ses mains) : sa rupture est-elle permise ?

Il est dit : le jugement du juge selon la preuve établie, la justice en decoulant et la contrainte qu'elle requiert n'empêchent pas le second juge, qui tient que la responsabilite du fondateur était occupee par les dettes au moment du waqf, de juger selon son madhhab la nullite de ce waqf et d'orienter le bien vers les creanciers ayants droit pour le paiement ; car le premier juge, vis-a-vis de ces adversaires et de leurs representants, n'a pas inclut dans son jugement l'exécution de ce verdict divergent, et son jugement, rencontre divergent qu'il n'a pas su et n'a pas juge, peut être rompu (Al-Fatawa al-Kubra, 4/511-512 ; Al-Ikhtiyarat al-Fiqhiyya, p. 157).

Le waqf du dhimmi (non-musulman protégé)

Les fuqaha des quatre écoles sont d'accord que le waqf du dhimmi est valide, en general, comme celui du musulman, et que l'islam n'est pas une condition de validite du waqf : si un dhimmi met en waqf ce qu'il lui est permis de mettre en waqf, son waqf est valide comme celui du musulman, avec les details par école qui suivent. Sur ce principe, le waqf du dhimmi n'est pas permis pour les temples, les églises et les maisons du feu, ce qui fait consensus parmi les ulamas, car le waqf du musulman pour ces choses n'est pas permis non plus, comme il sera detaille dans la question du waqf pour une voie de desobeissance, comme les églises et les temples.

Les hanafites disent : l'islam n'est pas une condition de validite du waqf : si le dhimmi met un bien en waqf pour ses enfants, sa descendance, puis pour les necessiteux, s'il a généralisé, l'orientation vers tout pauvre, musulman ou mecreant, est permise ; s'il a reserve dans son waqf les necessiteux des gens de la dhimma, cela est permis et sa condition tenue, comme le mu'tazili qui reserve les adeptes de l'itizal : on repartit parmi les juifs, les chrétiens et les zoroastriens parmi eux, sauf s'il reserve une catégorie en particulier. Si le tuteur verse à d'autres, il est garant si l'on tient que toute mecreance est une seule religion. S'il met un bien en waqf pour ses enfants et sa descendance, puis pour les pauvres, a la condition que l'enfant qui se convertit sort de l'aumône, sa condition s'oblige aussi, comme la condition du mu'tazili que celui qui devient sunnite soit sorti : et cela n'est pas une condition de desobeissance, car l'aumône au mecreant non belligerant est un rapprochement.

De même s'il dit «qui quitte le christianisme sort», cela est pris en compte, ainsi que l'a établi al-Khassaf. Ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : nous ne connaissons aucun ancien du madhhab qui l'ait critique, hormis un tardif appele at-Turtusi, qui l'a blame en disant qu'il a fait de la mecreance une cause de droit et de l'islam une cause de privation : cela relève de l'éloignement du fiqh, car les conditions du fondateur sont prises en compte tant qu'elles ne contredisent pas la charia, et le fondateur est proprietaire : il peut placer son bien ou il veut tant que ce n'est pas une desobeissance, et il peut réserver une catégorie de pauvres à une autre même si le statut est un rapprochement pour tous ; et il n'y a aucun doute que l'aumône aux gens de la dhimma est un rapprochement, au point qu'il leur est permis de recevoir la zakat de la rupture et les expiations selon nous : comment sa condition pour une catégorie plutot qu'une autre ne serait-elle pas prise en compte ?

Ne vois-tu pas que s'il met un bien en waqf pour les pauvres des gens de la dhimma sans mentionner d'autres, les pauvres musulmans en sont-ils empêchés ? Et si le tuteur verse aux musulmans, est-il garant ? C'est le même cas : l'islam n'est pas une cause de privation ; la privation vient plutot de ce que la cause de l'appropriation de ce bien ne s'est pas realisee, et la cause est que le fondateur, proprietaire, donné. La condition de validite de son waqf est qu'il soit un rapprochement chez nous et chez eux : s'il met un bien en waqf pour un temple et que celui-ci tombe en ruine puis revient aux pauvres, cela n'est pas valide et devient héritage, car ce n'est pas un rapprochement chez nous, comme le waqf pour le pèlerinage ou l'omra, qui n'en est pas un chez eux.

Contrairement a s'il met un bien en waqf pour la mosquée de Bayt al-Maqdis : valide, car c'est un rapprochement chez nous et chez eux. Dans Al-Hawi : si le zoroastrien met un bien en waqf pour la maison du feu, ou le juif et le chrétien pour le temple et l'église, cela est nul à l'ère de l'islam ; ce qui en fut fait aux temps de la jahiliyya fait l'objet d'une divergence, et l'avis le plus correct est que, dès lors qu'il est entré dans l'ère du pacte de dhimma, il n'en est pas traité (Sharh Fath al-Qadir, 6/200 ; Al-Bahr ar-Ra'iq, 5/204-205 ; Al-Muhit al-Burhani, 6/134 ; Majma' al-Anhar, 2/568 ; Ibn Abidin, 4/341 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya, 2/235).

Les malikites disent : le waqf du dhimmi est valide en ce qui n'est pas une desobeissance, comme le musulman ; ce qui comporte une desobeissance est nul, comme le waqf du dhimmi pour une église absolument, qu'il s'agisse de son culte ou de sa reparation, car le madhhab les a adresses par les branches de la charia dans le fondamental. Ibn Rushd a un second avis, avec un detail : en resume, le waqf du mecreant pour le culte de l'église est nul, car c'est une desobeissance ; quant au waqf pour sa reparation, ou pour les blesses et les malades qui s'y trouvent, le waqf est valide et appliqué. Si le fondateur ou l'eveque veut le vendre et qu'un litige les oppose jusqu'à nous, satisfaits de notre jugement, le juge peut juger entre eux selon le jugement de l'islam : la validite du habous et l'empêchement de sa vente. Iyad a un troisième avis : le waqf pour l'église absolument est valide sans être obligatoire, qu'ils l'aient fait attester ou non, que le bien ait quitte les mains du fondateur ou non, le fondateur pouvant y revenir quand il veut.

L'école dit : le waqf du mecreant, même dhimmi, pour une mosquée des mosquées des musulmans, pour un ribat ou pour un rapprochement religieux quelconque, est nul ; voila pourquoi l'imam Malik a renvoyé a la chrétienne le dinar qu'elle avait envoyé a la Kaaba (Ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi, 5/459-460 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/82 ; Hashiyat as-Sawi sur Ash-Sharh as-saghir, 9/162 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/644).

Les chafeites disent : le waqf du dhimmi est valide a la condition qu'il ne porte pas sur une voie de desobeissance : l'entretien des églises et autres lieux de culte des mecreants, leur confinement, leurs lampes, leurs serviteurs, les livres de la Torah et de l'Evangile, ou les armes des brigands : nul sans divergence, car c'est une aide a la desobeissance, et le waqf a été établi pour le rapprochement : les deux sont contraires ; construire les églises ou les reparer y est pareil, qu'ils en aient été empêchés ou non, ainsi que le confinement, les selles, et les livres de la Torah et de l'Evangile, car ils les ont falsifies et remplaces : aucune différence entre fondateur musulman et dhimmi.

Ash-Shirbini (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : la restriction d'Ibn ar-Rif'a, annulant le waqf sur la reparation, n'est pas prise en compte : as-Subki a dit que c'est une illusion grossière, par leur consensus sur la nullite du waqf pour les églises même anterieures a la mission : si nous ne validons pas le waqf pour elles, leurs lampes ni leur confinement, comment validerions-nous celui pour leur reparation ? Et quand nous tenons nul le waqf du dhimmi pour les églises et qu'ils ne portent pas le litige devant nous, nous ne les traitons pas, tant qu'ils ne sont pas empêchés de leur culte apparent ; s'ils portent le litige devant nous, nous l'annulons, même si leur juge l'a exécuté ; quant à ce qu'ils ont mis en waqf avant la mission pour leurs églises anciennes, nous ne l'annulons pas : nous le confirmons comme nous les confirmons. Quant a l'entretien des églises qui ne sont pas des lieux de culte, comme les églises servant d'abri aux passants, le waqf pour elles est valide, ainsi que l'ont dit az-Zarkashi, Ibn ar-Rif'a et d'autres, comme le legs.

L'imam as-Subki (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : la construction d'une église est un peche par consensus, et sa reparation de même ; les fuqaha disent : qui légue la construction d'une église, son legs est nul, car la construction d'une église est une desobeissance, et sa reparation de même, sans différence entre le légateur musulman et mecreant ; de même qui met un bien en waqf pour une église : le waqf est nul, le fondateur musulman ou mecreant ; sa construction, sa reconstruction et sa reparation sont une desobeissance, que l'acteur soit musulman ou mecreant : telle est la charia du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui), qui lie tout responsable parmi les musulmans et les mecreants (Mughni al-Muhtaj, 3/459 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/422-423 ; An-Najm al-Wahaj, 5/469 ; Ad-Dibaj, 2/519 ; Fatawa as-Subki, 2/369-370).

Les hanbalites disent : le waqf du dhimmi est valide comme celui du musulman, a la condition que ce ne soit pas une desobeissance ; il n'est pas valide pour une desobeissance, comme la maison du feu, les temples, les églises et les livres de la Torah et de l'Evangile, car c'est une desobeissance : ces lieux ont été bâtis pour la mecreance, et ces livres ont été remplaces et abroges. Voila pourquoi le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) s'est irrité quand il vit avec Omar un parchemin contenant quelque chose de la Torah et dit :

Doutes-tu, o fils de al-Khattab ? Ne t'ai-je pas apporte (le Coran) blanc et pur ? Si Moise, mon frère, vivait, il ne le supporterait qu'en me suivant.

Rapporte comme marfu' par une autre voie

Et sans cela, il ne se serait pas ire contre lui : c'etait une desobeissance ; et le waqf pour les lampes du temple, ses literies, celui qui le sert ou l'entretient, est comme le waqf pour lui-même, car cela vise sa veneration, que le fondateur soit musulman ou dhimmi.

Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : Ahmad a dit, au sujet de chrétiens qui avaient mis en waqf de nombreuses terres pour la Torah puis sont morts en laissant des enfants chrétiens devenus musulmans, les terres restant aux mains des chrétiens : ces terres sont à eux de les prendre, et les musulmans doivent les aider a les extraire de leurs mains : c'est le madhhab d'ash-Shafi'i et nous ne connaissons la aucune divergence, car ce qui n'est pas valide du musulman comme waqf n'est pas valide du dhimmi, comme le waqf pour un groupe indéfini. Si l'on dit : vous avez dit que quand les gens du Livre concluent des contrats corrompus, se les echangent, puis deviennent musulmans et portent le litige devant nous, nous ne rompons pas ce qu'ils ont fait : comment avez-vous permis le retour sur ce qu'ils ont mis en waqf pour leurs églises ?

Nous répondons : le waqf n'est pas un contrat d'echange, c'est une suppression de la propriété dans le bénéficiaire pour se rapprocher d'Allah : n'ayant pas eu lieu de manière valide, la propriété n'a donc pas quitte le bien, qui demeure tel qu'il était, comme l'affranchissement (Al-Mughni, 5/376). Al-Bahouti (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : le waqf pour les églises, les maisons du feu, les temples, les monasteres, les demeures et leurs besoins, comme leurs lampes, leurs literies, leur combustible et leur gardien, n'est pas valide, car c'est une aide a la desobeissance ; et si un dhimmi met un bien en waqf pour cela, ce n'est pas valide, pour ce qui a été dit : ce qui n'est pas valide du musulman n'est pas valide du dhimmi. Dans Ahkam Ahl adh-Dhimma : l'imam peut s'emparer de tout waqf fait pour une église, une maison du feu ou un temple, et le placer sur une voie de rapprochements, cela s'entendant quand les héritiers du fondateur ne sont pas connus ; sinon les héritiers le prennent, comme il a été dit.

Le waqf est même valide pour celui qui loge dans les églises et les demeures et semblables, parmi le passant et le voyageur, car le waqf est pour eux, non pour le lieu, l'aumône leur étant permise ; et le waqf pour qui passe ou voyage seulement est valide. Le waqf pour les juifs et les chrétiens n'est pas valide, ni le waqf pour l'écriture de la Torah et de l'Evangile, même de la part d'un dhimmi, par suite de la modification et de la falsification. Il a été rapporte par une autre voie que le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) s'est irrité quand il vit avec Omar un parchemin contenant quelque chose de la Torah ; les livres d'innovation, l'instruction et le legs suivent le statut du waqf mentionné : valides sur ce sur quoi le waqf est valide, nuls sur ce sur quoi il ne l'est pas. Al-Mardawi (qu'Allah lui fasse misericorde) dit : sa parole «le waqf n'est pas valide pour les églises et les maisons du feu», et de même les temples : tel est le madhhab, suivi par les compagnons, établi explicitement pour les églises et les temples.

Dans Al-Mujaz, une transmission valide le waqf pour l'église et le temple comme pour le passant par eux. Parmi les bénéfices : le dhimmi, selon l'avis correct du madhhab, est comme le musulman dans la non-validite : le waqf du dhimmi pour les églises, les temples et les maisons du feu n'est pas valide (Kashshaf al-Qina', 4/300 ; Matalib Uli an-Nuha, 4/283 ; Al-Insaf, 7/15).