Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Les conditions de validité du waqf > Le quatrième pilier : l'objet du waqf
Sommaire :
Mis à jour le 07 octobre 2026
Les fuqaha sont d'accord qu'est valide le waqf d'un bien propriété du waqif, licite, dont on peut tirer profit tout en conservant sa substance, et ils ont divergé sur le reste. Ibn Abidine, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le siège du waqf est le bien évaluable, c'est-à-dire à condition qu'il soit immeuble ou meuble objet de transactions (Ibn Abidine 4/340) ; l'Is'af ajoute : ou dont le waqf est d'usage (al-Is'af, p. 10). Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ce qui revient à l'objet du waqf est de plusieurs sortes : il peut être de ce qui ne se transporte ni ne se déplace, comme l'immeuble et assimilé ; le waqf du meuble à titre de but n'est donc pas permis (Bada'i al-Sana'i 6/220).
Les Malikites ont dit : c'est ce qui a été acquis en substance ou en bénéfice, fût-ce un animal doux ou autre, que l'on peut waqfer à un ayant droit pour le bénéfice de son service, de sa monte ou du port de charge ; ou une denrée ou une substance, dont chacun peut être waqfé au prêt, la restitution de l'équivalent valant la conservation de la substance (Charh al-Saghir 9/133). Les Shafiites ont défini l'objet du waqf comme une substance déterminée, détenue en propriété de manière transmissible, procurant un bénéfice tout en conservant sa substance, ou un bénéfice dont la location est valide, à condition que le profit en soit permanent, licite et recherché.
Ils ont excepté de l'exigence de propriété le waqf que fait l'imam d'une part du terrain du trésor public : il est valide, que ce soit au profit d'une personne déterminée ou d'une catégorie générale, à condition qu'il y voie un intérêt apparent, car son administration en dépend, comme celle du tuteur de l'orphelin (Mughni al-Muhtaj 3/453 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/446-447 ; Nihayat al-Muhtaj 5/412-413 ; al-Najm al-Wahhaj 5/456 ; al-Dibaj 2/516 ; Tahrir alfaz al-Tanbih, p. 237). Les Hanbalites ont dit : la condition de l'objet du waqf est qu'il soit une substance dont la vente est valide et dont on tire un profit d'usage, comme la location, le profit étant licite sans nécessité, recherché, évaluable, et obtenu tout en demeurant la substance : on vise la perpétuité, pour que ce soit une charité continue ; cela ne se trouve pas dans ce dont la substance ne demeure pas (Charh Muntaha al-Iradat 4/333 ; Manar al-Sabil 2/322). Le cheikh Taqi al-Din Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la définition la plus proche du waqf est : toute substance dont le prêt d'usage est permis.
Al-Mardawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il a donc inclus dans sa définition beaucoup de choses dont le waqf n'est pas permis selon l'imam Ahmad et ses compagnons (al-Insaf 7/3).
Les fuqaha, comme nous le voyons, sont unanimes sur la validité du waqf du bien détenu en propriété dont on peut tirer profit, en règle générale, tout en conservant sa substance d'une manière licite. Ils ont divergé sur le waqf des meubles, des bénéfices et des parts indivises, et voici le détail. Premièrement, le waqf de l'immeuble : les savants sont unanimes sur la licéité du waqf d'immeubles : terres, maisons, puits et ponts, car un groupe de compagnons a waqfé de tels biens. Un grand nombre de fuqaha ont transmis ce consensus, parmi eux Ibn Hajar, al-Ramli, al-Damiri et al-Ansari.
Al-Khatib al-Shirbini, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le waqf d'un immeuble, terre ou maison, est valide par consensus (Mughni al-Muhtaj 3/454). Ibn Shas, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : aucun doute sur la validité du waqf des immeubles, les terres et ce qui y est rattaché : demeures, boutiques, enceintes, mosquées, manufactures, puits, ponts, chemins et semblables (Iqd al-Jawahir al-Thamina fi madhhab alam al-Madina 3/961 ; voir al-Inaya, charh de la Hidaya 8/338 ; Tabyin al-Haqa'iq 3/327 ; Bahr al-Ra'iq 5/216 ; al-Ikhtiyar 3/51 ; al-Jawhara al-Nayyira 4/104 ; al-Lubab 1/621 ; al-Is'af, p. 15 ; Mawahib al-Jalil 7/476 ; al-Tawdih 7/279 ; al-Mughni 5/374 ; Charh al-Zurkashi 2/205 ; Kashshaf al-Qina 4/296 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/334 ; al-Rawd al-Murbi 2/170 ; Manar al-Sabil 2/322).
En preuve, de Nafi', d'Ibn Umar :
Umar ibn al-Khattab obtint une terre à Khaybar et vint trouver le Prophète pour lui en demander conseil. Il dit : Messager d'Allah, j'ai obtenu une terre à Khaybar et je n'ai jamais eu de bien qui me fût plus cher ; que m'ordonnes-tu ? Il dit : si tu veux, immobilise-en la substance et fais-en la charité. Umar en fit la charité à condition qu'elle ne soit ni vendue, ni donnée, ni héritée, et la destina aux pauvres, aux proches, aux esclaves à affranchir, à la cause d'Allah, au voyageur et à l'hôte, sans grief pour son administrateur de manger de manière raisonnable et de nourrir un proche qui ne s'enrichit pas.
Rapporté par Boukhari (no 2586) et Mouslim (no 1632)
Hisham ibn Urwa a rapporté qu'al-Zubayr a fait de ses maisons une charité pour ses fils, qui ne sont ni vendues ni données, et qu'al-Marduda parmi ses filles peut y résider sans nuire ni subir de nuisance ; si elle se suffit d'un époux, elle n'a aucun droit dans le waqf (hadith authentique déjà mentionné). D'Uthman :
Le Prophète entra à Médine et il n'y avait pas d'eau douce à y boire autre que le puits de Ruma. Il dit : qui achète le puits de Ruma pour y mettre son seau avec les seaux des musulmans, aura mieux que cela au Paradis. Je l'achetai du fond de mon bien.
Rapporté par an-Nasa'i (no 3608), at-Tirmidhi (no 3703), Ibn Hibban dans son Sahih (no 2492), Ibn Abi Asim dans la Sunna (no 1005) et ad-Daraqutni (4/197) ; hadith bon
Dans la version d'al-Tabarani, d'Abu Salama Bishr ibn Bashir al-Aslami, de son père :
Quand les émigrés arrivèrent à Médine, ils prirent en grippe son eau. Un homme des Banu Ghifar possédait un puits appelé Ruma, dont il vendait une outre pour un mudd. Le Messager d'Allah lui dit : vends-le-moi contre une source au Paradis. Il dit : Messager d'Allah, je n'ai rien d'autre pour moi et les miens, je ne le peux pas.
La chose parvint à Uthman, qui l'acheta pour trente-cinq mille dirhams, puis vint trouver le Prophète et dit : Messager d'Allah, si je l'achète, me donneras-tu ce que tu lui as promis, une source au Paradis ? Il dit : oui. Il dit : je l'ai acheté et je l'ai fait aux musulmans.
Rapporté par at-Tabarani (no 1212)
Boukhari a ouvert un chapitre : celui qui waqfe une terre ou un puits en se réservant l'équivalent des seaux des musulmans. Anas a waqfé une maison, où il descendait à chacun de ses séjours. Al-Zubayr a fait la charité de ses maisons en disant à al-Marduda parmi ses filles qu'elle peut y résider sans nuire ni subir de nuisance, et que si elle se suffit d'un époux elle n'a aucun droit. Ibn Umar a fait de sa part de la maison d'Umar une résidence pour les nécessiteux de la famille d'Abdallah.
L'imam Ahmad, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le waqf ne porte sur les terres et les maisons que selon ce sur quoi ont waqfé les compagnons du Messager d'Allah (al-Mughni 5/374 ; Manar al-Sabil 2/322).
Les Hanafites ont dit : entrent dans le waqf de la terre, sans qu'il soit besoin de les mentionner, les arbres et les constructions qui s'y trouvent ; n'y entrent pas les cultures, les plantes à parfum, le khalaf, le jasmin, les fruits, les légumes, la tarfa, le bois de la brousse, la rose, les feuilles de henné, le coton et l'aubergine. Quant aux racines qui demeurent et à l'arbre qu'on ne coupe qu'après deux ans ou plus, ils entrent par accessoire ; de même les bovins et les esclaves, sans mention. Les grands arbres et les constructions n'entrent pas dans le cas où l'on fait de sa terre ou de sa maison un cimetière, qui demeure à lui et à ses héritiers après lui. Si l'on waqfe sa terre avec ses droits et tout ce qui est dedans et en provient, et qu'un arbre porte un fruit présent le jour du waqf, Hilal a dit : par analogie, le fruit lui revient et n'entre pas dans le waqf ; par istihsan, il doit le donner en charité aux pauvres à titre de voeu, non à titre de waqf.
Al-Natifi a mentionné : s'il dit « avec ses droits », cela entre dans le waqf ; Ibn Abidine a dit : cela est plus digne, surtout s'il ajoute « tout ce qui est dedans et en provient ». S'il waqfe une maison avec tout ce qu'elle contient, alors qu'elle abrite des pigeons qui volent, ou une maison où sont des ruches d'abeilles, le pigeon et l'abeille suivent la maison, et le miel également, comme si l'on waqfait un domaine en mentionnant ce qu'il contient d'esclaves, de mécaniques et d'outils de labour.
Ibn Nujaym, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le résultat est que le waqf est comme la vente : les cultures et les fruits n'y entrent que par mention ; dans la reconnaissance d'une terre en sa main au profit d'un homme, alors qu'elle porte un fruit présent, le fruit revient à celui au profit duquel la terre a été reconnue, s'il est attaché à la terre. Dans la Zahiriyya : la canne à sucre n'entre pas ; les rosiers et les jasmins entrent ; le moulin entre dans le waqf du domaine, et il en est de même du moulin à eau et du moulin à main ; les poulies entrent, non les treuils ; dans le waqf du hammam entrent les chaudrons du bain ; dans le waqf de la boutique entre ce qui entrait dans sa vente ; les fosses des tanneurs et les chaudrons des corroyeurs n'y entrent pas, qu'ils soient dans le bâtiment ou non. Dans le Muhit : s'il waqfe une terre où sont des arbres en exceptant les arbres, le waqf n'est pas permis, car il excepte les arbres selon leurs emplacements, de sorte que ce qui demeure sous le waqf devient inconnu (Bahr al-Ra'iq 5/216-217 ; al-Is'af, p. 19 ; Ibn Abidine 4/361).
Les fuqaha hanafites et hanbalites ont affirmé que si l'immeuble est célèbre, connu et distinct, la mention de ses limites n'est pas requise ; s'il ne l'est pas, la délimitation est requise à l'unanimité, ainsi que le disent al-Muhallab et al-Hafiz Ibn Hajar. Ibn Nujaym, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'auteur n'a pas exigé, pour la validité du waqf de l'immeuble, sa délimitation ; la condition est seulement que l'objet du waqf soit connu ; c'est pourquoi il a dit dans la Khulasa : s'ils disent « nous attestons sur sa terre qu'il l'a waqfée alors qu'il y était, sans nous mentionner ses limites », leur témoignage est reçu, car ils ont attesté le waqf d'une terre précise, même s'ils ne connaissent pas les voisins des limites : leur témoignage ne peut donc être altéré. S'ils attestent que le waqif a waqfé sa terre et ont mentionné ses limites, mais que nous ne connaissons pas cette terre ni où elle se trouve, leur témoignage est reçu, et le demandeur doit produire la preuve que la terre qu'il revendique est celle-là.
S'ils attestent « il a waqfé sa terre sans nous la délimiter, mais nous connaissons sa terre », leur témoignage n'est pas reçu : peut-être le waqif a-t-il une autre terre ; de même s'ils disent « nous ne connaissons pas d'autre terre chez lui », leur témoignage n'est pas reçu : peut-être a-t-il une autre terre qu'ils ignorent. L'apparent du Fath al-Qadir est l'exigence de la délimitation, car il a dit : si la maison est célèbre et connue, son waqf est valide même sans délimitation, sa célébrité dispensant de la délimiter ; cela n'échappe à personne : cette condition ne vise que la recevabilité du témoignage sur le waqf, comme nous l'avons dit. Ibn Abidine a également transmis ce propos du Bahr dans sa hashiya (Bahr al-Ra'iq 5/217 ; Charh Fath al-Qadir 6/215 ; Ibn Abidine 4/461). Les Hanbalites : Bahuti, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il waqfe un immeuble célèbre, la mention explicite de ses limites n'est pas requise (Charh Muntaha al-Iradat 4/334).
Al-Ruhaybani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si le waqf porte sur une maison dont les limites ne sont pas mentionnées, il est valide si elle est connue, ainsi dit dans le Charh al-Muntaha ; l'apparent de ce qui précède est que s'il waqfe un immeuble célèbre, ses limites ne sont pas requises, et c'est le madhhab explicité ; dans les Furu' : un groupe a transmis, au sujet de celui qui waqfe une maison sans la délimiter : elle est valide même sans délimitation si elle est connue (Matalib Uli al-Nuha 4/277). Al-Mardawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : un groupe a transmis de l'imam Ahmad, au sujet de celui qui waqfe une maison sans la délimiter : elle est valide même sans délimitation si elle est connue, et le cheikh Taqi al-Din, qu'Allah lui fasse miséricorde, l'a retenu (al-Insaf 7/9).
Boukhari a intitulé un chapitre : celui qui waqfe une terre sans préciser les limites : c'est permis, et de même la charité. Numéro 2617 : Ansa ibn Malik a dit :
Abu Talha était l'Ansarite de Médine qui possédait le plus de biens en palmiers, et le bien qui lui était le plus cher était Bayruha, face à la mosquée ; le Prophète y entrait et buvait de son eau excellente. Quand fut révélée la parole « Vous n'atteindrez la droiture que si vous donnez de ce que vous aimez », Abu Talha se leva et dit : Messager d'Allah, Allah dit : « Vous n'atteindrez la droiture que si vous donnez de ce que vous aimez », et le bien que j'aime le plus est Bayruha ; je la fais charité pour Allah, espérant sa droiture, et je la dépose auprès d'Allah ; place-la où Allah te le montre. Il dit : bravo, voilà un bien qui rapporte, ou un bien qui s'en va, Ibn Maslama ayant douté ; j'ai entendu ce que tu as dit, et je vois que tu la places parmi tes proches. Abu Talha dit : je le ferai, ô Messager d'Allah.
Abu Talha la répartit donc parmi ses proches et les fils de son oncle.
Rapporté par Boukhari (no 2617)
Numéro 2618 : Ibn Abbas a rapporté :
Un homme dit au Messager d'Allah : ma mère vient de mourir ; lui serait-il utile que je fasse la charité pour elle ? Il dit : oui. L'homme dit : j'ai un mur mitoyen, et je t'atteste que j'en ai fait la charité pour elle.
Rapporté par Boukhari (no 2618)
Al-Muhallab a dit : quand on ne précise pas les limites dans le waqf, celui-ci n'est permis que si la terre possède un nom connu qui la désigne et la détermine, comme Bayruha était déterminée, et comme le mur mitoyen était déterminé aux yeux de celui à qui on l'atteste ; sur cette base la transmission est valide ; mais si le waqf n'est pas déterminé et que le waqif possède de nombreuses terres et de nombreux biens, le waqf n'est permis que par délimitation et détermination, sans divergence (Charh Sahih Boukhari d'Ibn Battal 8/188). Al-Hafiz Ibn Hajar, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : son titre, celui qui waqfe une terre sans préciser les limites : c'est permis, et de même la charité, laisse la licéité absolue ; cela est applicable si l'objet waqfé ou donné en charité est célèbre et distinct, au point qu'on soit assuré qu'il ne se confondra pas avec un autre ; sinon, la délimitation est nécessaire à l'unanimité.
Mais al-Ghazali a mentionné dans ses Fatawa que celui qui dit « attestez que tous mes biens sont un waqf sur telle chose », en mentionnant leur destination sans en délimiter aucun : tous deviennent waqf, et l'ignorance des témoins à l'égard des limites ne nuit pas ; on peut comprendre que Boukhari vise que le waqf est valide sans délimitation au regard de la conviction du waqif et de sa volonté d'un objet déterminé en lui-même, la délimitation n'étant requise que pour le témoignage, afin de manifester le droit d'autrui, et Allah sait mieux. Badr al-Din al-Ayni, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ce chapitre rapporte que si l'on waqfe une terre sans préciser les limites, c'est permis, mais ce n'est pas absolu : la visée est que si la terre est célèbre, la mention de ses limites n'est pas nécessaire ; sinon, la délimitation est nécessaire, pour qu'elle ne se confonde pas avec les limites d'autrui, ce qui entraînerait un préjudice.
Quant à sa parole « et de même la charité », cela signifie : de même le waqf exprimé par le mot « charité », comme lorsqu'il fait de sa terre une charité pour Allah en Le magnifiant, comme Abu Talha a fait de son jardin une charité pour Allah sans mentionner autre chose (Fath al-Bari 5/396 ; Ibn Abidine 4/397).
Les fuqaha ont divergé au sujet du bien meuble, comme le mobilier, l'animal, l'arme, l'esclave et l'arbre : son waqf est-il valide ou non ? La majorité des fuqaha, Malikites dans l'avis retenu, Shafiites et Hanbalites dans le madhhab, ont estimé licite le waqf des meubles : mobilier, animal, arme, esclave et habit ; cela en vertu du consensus des musulmans sur la validité du waqf des fers à chevaucher et des lampes dans les mosquées, sans désaccord, et du hadith rapporté par les deux cheikhs d'Abu Hurayra :
Quant à Khalid, vous commettez une injustice envers Khalid : il a immobilisé ses cuirasses et son équipement de guerre dans la cause d'Allah, ou, dans une version : son attirail.
Rapporté par Boukhari (no 1399) et Mouslim (no 983)
Les lexicographes ont dit : l'a'tad désigne les instruments de guerre, armes et montures et autres ; le singulier est a'tad, et le pluriel a'tadan et a'tuda. Les armes, dans la langue des Arabes, sont les épées, les lances, les arcs, les flèches, les cottes de mailles, les boucliers, ce dont on se défend comme la hache d'armes, la masse, le poignard et l'épée à un seul tranchant, le petit bouclier et le grand ; le nom d'arme ne s'applique ni à la selle, ni au mors, ni à l'éperon. Al-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ce hadith de Khalid contient la preuve de la validité du waqf des meubles, et c'est l'avis de toute l'oumma, à l'exception d'
Abu Hanifa et de certains Kufans (Charh Sahih Mouslim 7/56).
D'Abu Hurayra, le Prophète a dit :
Celui qui immobilise un cheval dans la cause d'Allah, par croyance en Allah et par véracité de Sa promesse, sa nourriture, son fourrage, ses excréments et son urine seront dans sa balance au Jour de la Résurrection.
Rapporté par Boukhari (no 2698)
C'est un fondement pour l'immobilisation de ce qui n'est pas la terre. Al-Muhallab et d'autres ont dit : dans ce hadith se trouve la licéité du waqf des chevaux pour la défense des musulmans, et on en déduit la licéité du waqf de ce qui n'est pas le cheval, parmi les meubles et au-delà des meubles, à plus forte raison (Fath al-Bari 6/57). On rapporte d'Umm Maqil :
Quand le Messager d'Allah accomplit le pèlerinage d'adieu, nous avions un chameau, qu'Abu Maqil destina à la cause d'Allah ; puis nous fûmes atteints par la maladie et Abu Maqil mourut. Le Prophète sortit, et quand il eut accompli son pèlerinage, je le rejoignis. Il dit : Umm Maqil, qu'est-ce qui t'a empêchée de sortir avec nous ? Elle dit : nous nous étions préparés, puis Abu Maqil est mort ; nous avions un chameau sur lequel nous voulions faire le pèlerinage, et Abu Maqil l'a légué à la cause d'Allah.
Il dit : pourquoi donc n'es-tu pas sortie dessus ? Le pèlerinage se fait dans la cause d'Allah.
Rapporté par Abu Dawud (no 1989) et Ibn Khuzayma dans son Sahih (no 2376) ; hadith authentique
Le waqf du meuble est valide parce qu'il y a en lui immobilisation de la substance et mise au service du bénéfice, comme l'immeuble et le cheval immobilisé ; et parce que son waqf est valide avec un autre, son waqf seul est donc valide, comme l'immeuble ; et parce que c'est un bien dont on tire profit dans une voie de rapprochement d'Allah, il est donc permis de le waqfer comme l'immeuble (al-Ishraf 3/251, no 1094 ; Charh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi 5/456 ; Mawahib al-Jalil 7/479-481 ; al-Taj wal-Iklil 4/561 ; Charh Mukhtasar Khalil 7/79 ; Tathbir al-Mukhtasar 4/641 ; Tafsir al-Qurtubi 8/38 ; al-Hawi al-Kabir 7/517 ; Charh Sahih Mouslim d'al-Nawawi 8/56 ; Mughni al-Muhtaj 3/453 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/448 ; Nihayat al-Muhtaj 5/414 ; al-Najm al-Wahhaj 5/457 ; al-Dibaj 2/516 ; al-Mughni 5/375 ; al-Kafi 2/448 ; Charh al-Kabir 6/188-189 ; al-Mubdi 5/316 ; al-Insaf 7/7 ; al-Muhalla 9/181).
Les Malikites, selon un avis, et l'imam Ahmad dans une version, ont estimé que le waqf du meuble n'est pas valide, car ce sont des substances qui ne demeurent pas à perpétuité, si bien que leur waqf n'est pas admis, comme la nourriture. Dusuqi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : sa parole « même si le possédé est un animal » répond par le conditionnel à ce qu'Ibn al-Qassar a rapporté de l'interdiction du waqf de l'animal ; Ibn Rushd a dit : le lieu du débat porte sur ce qui fait suite à la substance, ou sur un peuple en possession de substances ; quant à l'immobilisation de cela pour qu'il soit placé tel quel dans la cause d'Allah, ou pour que son rendement soit affecté à la réparation du chemin, aux intérêts des mosquées, ou à la distribution de son rendement aux pauvres et à ce qui y ressemble, cela est permis à l'unanimité.
Sa parole « et de même les habits » signifie : et les livres, dont le waqf est valide selon le madhhab ; ils sont donc de ce qui est sujet au débat, car le débat chez nous court sur tout meuble, alors que l'avis retenu est la validité de son waqf, contrairement aux Hanafites qui en interdisent le waqf comme l'avis minoritaire chez nous (Hashiyat al-Dasuqi sur le Charh al-Kabir 5/456-457 ; al-Ishraf 3/251, no 1094 ; Mawahib al-Jalil 7/479 ; Tathbir al-Mukhtasar 4/641 ; Tafsir al-Qurtubi 8/38 ; al-Mubdi 5/316 ; al-Insaf 7/7 ; al-Ifsah 2/46).
Al-Mardawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant au waqf de ce qui n'est pas meuble, il est valide sans conteste ; quant au waqf du meuble, comme l'animal, le mobilier et les armes, le correct du madhhab est la validité de son waqf, et les compagnons l'ont suivi, et il a été explicité ; contre lui : le waqf de ce qui n'est pas immeuble n'est pas valide, explicité dans les versions d'Artam et de Hanbal. Al-Harithi a récusé la preuve de cette version et a fait du madhhab une version unique. Al-Marrudhi a transmis : le waqf des armes n'est pas permis, ainsi dit Abu Bakr. Il a dit dans l'Irshad : le waqf des habits n'est pas valide (al-Insaf 7/7).
Quant aux Hanafites, ils ont divergé : selon l'imam
Abu Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, le waqf de ce qui se transporte et se déplace n'est pas permis, sans restriction, à titre de but ou d'accessoire, cheval ou autre, objet de transactions ou non, car la perpétuité est la condition de sa licéité, et le waqf du meuble ne se perpétue pas, étant au bord de la destruction, donc son waqf n'est pas permis.
Selon Abu Yusuf, le waqf du meuble à titre de but n'est pas permis, sauf s'il est accessoire à l'immeuble, comme s'il waqfe un domaine avec ses bovins et ses esclaves de culture : cela est permis, et de même le reste des outils de labour, car ils suivent la terre dans l'obtention du but recherché ; l'accessoire peut se rattacher au jugement ce qui ne s'y rattache pas à titre de but, comme le droit de boire dans la vente et la construction dans le waqf ; et Muhammad est d'accord avec lui, puisque la waqfication isolée d'une partie du meuble lui étant admise, l'accessoire est à plus forte raison admis.
Le waqif n'a pas le droit de les affranchir, car ils sont sortis de sa propriété : s'il les affranchit, ils ne sont pas affranchis. Muhammad a dit : l'immobilisation des chevaux et des armes dans la cause d'Allah est permise, et Abu Yusuf est d'accord, et c'est de l'istihsan chez lui, l'analogie étant l'interdiction, pour ce que nous avons dit. Le fondement de l'istihsan est les athars célèbres, parmi lesquels sa parole : « Quant à Khalid, il a immobilisé des cuirasses et des chevaux dans la cause d'Allah » ; « Talha a immobilisé ses cuirasses dans la cause d'Allah » ; on rapporte aussi « ses montures », les chevaux étant kurra', et les chameaux entrent dans le même jugement, car les Arabes luttent sur eux, de même que les armes y sont portées. Il est permis selon les deux de vendre ce qui s'est délabré ou est tombé dans un état dont on ne peut plus tirer profit : on le vend et on reverse le prix dans son équivalent.
D'après Muhammad, le waqf de tout meuble objet de transactions est permis : la hache, le mortier, la pioche, la scie, le brancard funèbre et ses habits, les marmites, les chaudrons et les corans.
Selon Abu Yusuf, ce n'est pas permis, car l'analogie n'est abandonnée que par le texte, et le texte est descendu au sujet des chevaux et des armes, on s'y limite donc. Muhammad dit : l'analogie peut être abandonnée par les transactions, comme dans la fabrication, et les transactions se sont trouvées dans ces choses.
Nasir ibn Yahya a waqfé ses livres en les rattachant aux corans ; al-Babarti, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : cela est correct, car chacun est détenu pour la religion, pour l'enseigner, l'apprendre et le lire ; et la plupart des fuqaha des pays sont sur l'avis de Muhammad ; ce qui n'est pas objet de transactions ne peut être waqfé chez nous, car son waqf ne se perpétue pas, et il en est besoin comme nous l'avons dit, de sorte qu'il devient comme les dirhams et les dinars, contrairement à l'immeuble ; il n'y a pas de contradictoire ni du côté de la tradition ni du côté des transactions, et il demeure sur le fondement de l'analogie. Cela parce que l'immeuble se perpétue et que le jihad est le sommet de la religion : le sens de la rapprochement d'Allah y est donc plus fort, et rien d'autre n'atteint leur sens (al-Inaya, charh de la Hidaya 8/335). Ibn Abidine, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le waqf du meuble en accessoire de l'immeuble est permis sans divergence entre les deux.
Aucune divergence sur la validité du waqf des armes et des chevaux, en raison des athars célèbres ; la divergence porte sur ce qui est autre : selon Abu Yusuf, ce n'est pas permis ; selon Muhammad, le waqf est permis pour tout meuble objet de transactions, et c'est ce qu'ont retenu la plupart des fuqaha des pays, comme cela est dit dans la Hidaya ; c'est le correct comme il est dit dans l'Is'af, et l'avis de la plupart des cheikhs comme il est dit dans la Zahiriyya, car l'analogie peut être abandonnée par les transactions. On a transmis dans le Mujtaba, d'après les Siyar, la licéité du waqf du meuble sans restriction selon Muhammad, et avec les transactions selon Abu Yusuf ; le détail est dans le Bahr, et le célèbre est le premier (Ibn Abidine 4/363 ; voir al-Mabsut 12/45 ; Bada'i al-Sana'i 6/220 ; Charh Fath al-Qadir 6/218-219 ; al-Ikhtiyar 3/51 ; al-Jawhara al-Nayyira 4/105-107 ; al-Lubab 1/621-622 ; al-Is'af, p. 24 ; Bahr al-Ra'iq 5/216 ; Majma' al-Anhar 2/578-580 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 2/207).
Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il waqfe des arbres sur pied, l'analogie conduit à l'interdiction, car c'est le waqf d'un meuble, et l'istihsan l'admet en raison des transactions des gens. Quant au waqf des livres, il n'est pas permis sur le fondement d'
Abu Hanifa ; selon l'avis des deux compagnons, les cheikhs ont divergé, et on a rapporté que Nasr ibn Yahya les a waqfés aux juristes parmi les compagnons d'
Abu Hanifa (Bada'i al-Sana'i 6/220 ; Ibn Abidine a dit dans la Hamidiyya 2/207 : l'arbre est du genre du meuble, comme explicité dans le Bahr).
Les fuqaha ont divergé au sujet du bénéfice : est-il permis de le waqfer sans la propriété, comme celui qui loue une maison puis la waqfe, ou le waqf du bénéfice n'est-il valide qu'avec la propriété ? La majorité des fuqaha, Hanafites, Shafiites et Hanbalites, ont estimé que le waqf du bénéfice sans la propriété n'est pas permis, qu'il soit temporaire comme la location ou perpétuel comme le legs, car la propriété est le fondement et le bénéfice la branche, et la branche suit le fondement ; et parce qu'il fait partie des conditions du waqf d'être une substance dont on tire profit tout en conservant sa substance, et d'être perpétuel (Charh Fath al-Qadir 6/213 ; al-Inaya 8/331-332 ; al-Jawhara al-Nayyira 4/101 ; al-Lubab 1/621 ; Bahr al-Ra'iq 5/204-212 ; Ibn Abidine 4/141 ; al-Hawi al-Kabir 7/519 ; Mughni al-Muhtaj 3/455 ; al-Najm al-Wahhaj 5/460 ; al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Kubra 3/358 ; al-Rawd al-Murbi 2/170).
Les Malikites, contrairement à Ibn al-Hajib, ont estimé licite le waqf du bénéfice : il n'est pas de la condition du waqf que sa propriété appartienne au waqif ; il est permis de louer une maison pour une durée connue afin de waqfer son bénéfice pendant cette durée, le waqf prenant fin avec elle, car la perpétuité n'y est pas requise, même si la maison louée est un bien waqf ; celui qui loue une maison immobilisée pour une durée peut immobiliser son bénéfice au profit d'un autre ayant droit, différent du premier, pendant cette durée ; quant au bénéficiaire de l'immobilisation, il ne peut pas immobiliser le bénéfice qui lui est dû, car il n'en est pas propriétaire : le bénéficiaire du waqf possède le fait de profiter, non le bénéfice lui-même (al-Mukhtasar al-Fiqhi 13/10 ; Charh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi 5/456 ; Mawahib al-Jalil 7/478-479 ; al-Taj wal-Iklil 4/561 ; Charh Mukhtasar Khalil 7/79 ; Tathbir al-Mukhtasar 4/641). La cause de leur divergence : la perpétuité est-elle requise dans le waqf ou non ?
Ceux qui l'exigent, la majorité, Hanafites, Shafiites et Hanbalites, comme il est passé, disent que le waqf de la substance louée n'est pas permis ; ceux qui ne l'exigent pas, les Malikites, disent que le waqf du bénéfice est valide : on loue une maison pour une durée connue et l'on waqfe son bénéfice pendant cette durée, le waqf prenant fin avec elle. La question a déjà été traitée en entier à propos du waqf de la substance louée.
Les fuqaha ont divergé sur le waqf des parts indivises : est-il valide ou non, après leur accord sur sa validité si un juge l'ordonne ? La majorité des fuqaha, Malikites avec un détail qui viendra, Shafiites et Hanbalites, ainsi qu'Abu Yusuf parmi les Hanafites, ont estimé licite le waqf de parts d'un immeuble ou d'un meuble, sans que cela ne s'étende au reste, car c'est une caractéristique de l'affranchissement ; leur preuve est le hadith rapporté par an-Nasa'i et Ibn Maja, de Nafi', d'Ibn Umar : Umar dit au Prophète :
Les cent parts que je détiens à Khaybar : je n'ai jamais eu de bien qui me charme davantage ; j'ai décidé d'en faire la charité. Le Prophète dit : immobilise-en la racine et mets son fruit au service d'Allah.
Rapporté par an-Nasa'i (no 3603) et Ibn Maja (no 2397) ; hadith authentique
C'est là le trait des parts indivises : les cent parts d'Umar à Khaybar n'étaient pas divisées ; et parce que le waqf est un contrat qui peut porter sur une partie de l'ensemble isolée : il est donc valide sur des parts, comme la vente ; ou sur une part exposable à la vente, dont le waqf est donc valide comme la partie isolée ; et parce que le waqf est immobilisation de la racine et mise au service du bénéfice, ce qui se réalise dans les parts comme dans la partie isolée ; et nous n'admettons pas la prise de possession comme condition, et à supposer que nous l'admettions, ce qui est valide dans la vente est valide dans le waqf. Ils s'appuient aussi sur ce que Boukhari a rapporté, au chapitre : lorsque plusieurs personnes waqfent ensemble une terre en indivision, c'est permis. Numéro 2619 : Ansa a dit :
Le Prophète ordonna la construction de la mosquée et dit : ô fils de Najjar, proposez-moi un prix pour ce jardin de vôtre. Ils dirent : non, par Allah : nous n'en demanderons le prix qu'à Allah.
Rapporté par Boukhari (no 2619)
Les fils de Najjar donnèrent leur jardin pour l'emplacement de la mosquée en disant « nous n'en demanderons le prix qu'à Allah », et le Prophète valida leur acte, lequel fut un waqf de parts indivises ; la preuve réside dans la Sunna, non dans son contraire (Bada'i al-Sana'i 6/220 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 4/159 ; al-Ikhtiyar 3/51 ; al-Jawhara al-Nayyira 4/100 ; al-Lubab 1/619 ; Bahr al-Ra'iq 5/212-213 ; Durrar al-Hukkam 6/123 ; Majma' al-Anhar 2/573 ; Hashiyat Ibn Abidine 4/348, 353, 362 ; Charh Sahih Boukhari d'Ibn Battal 8/191 ; Charh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi 5/455 ; Mawahib al-Jalil 7/476 ; Charh Mayara 2/228 ; Charh Mukhtasar Khalil 7/79 ; al-Hawi al-Kabir 7/519 ; Mughni al-Muhtaj 3/454-455 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/449-450 ; Nihayat al-Muhtaj 5/415 ; al-Najm al-Wahhaj 5/458 ; al-Dibaj 2/517 ; al-Mughni 5/375 ; al-Kafi 2/448 ; al-Ifsah 2/46 ; Charh al-Kabir 6/189 ; Charh al-Zurkashi 2/205 ; al-Insaf 7/8 ; Kashshaf al-Qina 4/297 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/333 ; Fath al-Bari 5/386, 399, 404 ; Umdat al-Qari 12/52).
Les Malikites ont dit : le waqf des parts est valide si le bien se prête au partage, et le waqif est contraint de vendre si l'associé le veut ; on ne dit pas « le partage est une vente, et la vente n'est pas admise dans le waqf », car nous disons : l'avis prépondérant est que le partage est une distinction de droit, non une vente ; et selon l'avis que c'est une vente, la vente empêchée dans le waqf est celle du bien déterminé, non de celui qui est offert au partage, car il est comme celui qui a la permission de vendre à celui qui immobilise : le waqif, sachant que son associé peut vendre, est comme s'il l'y avait autorisé. Si le bien ne se prête pas au partage, est-ce valide ou non ? Deux avis prépondérants sur sa validité ou non ; selon l'avis de la validité, le waqif est contraint de vendre si l'associé le veut et place le prix dans son équivalent ; doit-il être contraint de placer le prix dans un waqf équivalent ou non ?
Deux avis prépondérants (Charh Mukhtasar Khalil 7/79 ; Hashiyat al-Adawi 2/343 ; Charh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi 5/455 ; Mawahib al-Jalil 7/476 ; Charh Mayara 2/228). Les Shafiites ont dit : le waqf des parts, d'immeuble ou de meuble, est valide, même si l'on ignore la quotité de la part ou sa description, car le waqf d'Umar, qui est le premier waqf de l'islam, était en parts indivises ; il ne s'étend pas au reste, même s'il s'agit d'une mosquée ; le partage devient obligatoire, car il est la voie nécessaire pour profiter du bien waqfé, et y demeurer en état d'impureté majeure est interdit, l'interdiction l'emportant ; aucune différence entre le fait que le bien waqfé soit une mosquée moindre ou grande. Les Hanbalites ont dit : le waqf des parts, comme la moitié ou une part d'une substance dont le waqf est valide, est permis, par le hadith précédent d'Ibn Umar, et parce que le contrat est permis sur une partie de l'ensemble isolée ; il est donc valide sur des parts, comme la vente ; il est recommandé de dire « telle part de telle part ».
S'il waqfe des parts en mosquée, le jugement de la mosquée s'attache immédiatement dès la prononciation du waqf : sont empêchés l'impureté majeure, l'ivresse et celui qui porte une souillure contagieuse ; puis le partage devient ici obligatoire comme voie d'accès au profit du bien waqfé (al-Mughni 5/375 ; al-Kafi 2/448 ; al-Ifsah 2/46 ; Charh al-Kabir 6/189 ; Charh al-Zurkashi 2/205 ; al-Insaf 7/8 ; Kashshaf al-Qina 4/297 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/333). L'imam Muhammad ibn al-Hasan a estimé que le waqf des parts n'est pas valide, car il fait partie des conditions de validité du waqf chez lui la remise, et la dispersion nuit à la prise de possession et à la remise.
Ibn al-Humam, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le waqf des parts est permis selon Abu Yusuf, et selon Muhammad il n'est pas permis ; la divergence repose sur la divergence quant à l'exigence de remise du waqf : Muhammad l'ayant exigée, il a dit la non-validité des parts, car le partage fait partie de l'achèvement de la prise de possession, laquelle est nécessaire, donc obligatoire ; Abu Yusuf n'exige pas la prise de possession par le gestionnaire, donc n'exige pas ce qui en fait partie. Celui qui suit Abu Yusuf dans la dispense par le seul mot, et ce sont les cheikhs de Balkh, suit son avis ici ; celui qui suit Muhammad, et ce sont les cheikhs de Boukhara, suit son avis sur le waqf des parts.
Quant au rattachement par Muhammad des parts au don et à la charité exécutoire immédiatement, ceux-ci ne peuvent être en parts indivises, et il en va de même de la charité continue : Abu Yusuf a distingué, l'exigence de la prise de possession dans ceux-ci venant de ce qu'ils constituent un transfert de propriété d'autrui, tandis que le waqf n'est pas un transfert de propriété d'autrui mais une suppression de la propriété sans transfert ; il n'est donc pas révoqué comme l'affranchissement et le divorce, et rien ne fonde l'exigence du partage dans le waqf.
Le résultat : les parts se prêtent ou non au partage. Dans ce qui s'y prête, Abu Yusuf a admis le waqf, sauf la mosquée, le cimetière, le caravansérail et l'abreuvoir, et Muhammad l'a interdit sans restriction. Dans ce qui ne s'y prête pas, comme le hammam, le puits et le moulin, ils sont d'accord sur sa licéité, sauf la mosquée et le cimetière.
L'accord est donc sur le fait de ne jamais faire de parts indivises une mosquée ou un cimetière, qu'ils se prêtent ou non au partage ; la divergence repose sur l'exigence de la prise de possession et de la remise ou sa dispense : Abu Yusuf ne l'exigeant pas, il a admis le waqf ; Muhammad l'exigeant, il l'a interdit, car la dispersion, bien qu'elle n'empêche pas la remise et la possession, l'apparent dont on waqfe était possédé par son maître avant le waqf, empêche l'achèvement de la possession ; Muhammad l'a donc interdit lorsque l'achèvement de la possession est possible, ce qui est le cas de ce qui se prête au partage : on peut d'abord partager puis waqfer ; et il a écarté l'achèvement de la possession lorsqu'il est impossible, dans ce qui ne se prête pas au partage, car le partage préalable empêcherait le profit, comme la petite maison et le hammam ; il s'est suffi donc de la remise sur l'ensemble.
Ils sont d'accord pour interdire le waqf des parts sans restriction en mosquée et en cimetière, car la dispersion empêche que le droit d'Allah devienne pur ; et parce que la licéité du waqf des parts dans ce qui ne se prête pas au partage exigerait la convenance mutuelle, laquelle conduirait à ce qui est objet de reproche : que le lieu soit mosquée une année et écurie de bêtes l'année suivante, cimetière une année et champ l'autre, ou latrines ; quant à l'excavation, elle n'est pas une conséquence nécessaire de la convenance, et l'associé n'y a même pas droit. Dans ce qui se prête au partage, si le juge statue sur la validité et que certains demandent le partage, il n'y a pas de partage selon
Abu Hanifa : ils se mettent d'accord ; selon les deux compagnons, il y a partage ; et ils sont unanimes que si le tout est un waqf sur des bénéficiaires et qu'ils veulent le partage, cela n'est pas admis, de même que l'accord mutuel.
Si le waqif et son associé se partagent, par obligation de partage après jugement ou avant selon l'avis d'Abu Yusuf, et que la part du waqif tombe dans un lieu précis, celle-ci est le waqf et il n'est pas obligé de la waqfer une seconde fois (Charh Fath al-Qadir 6/210-212 ; voir Bada'i al-Sana'i 6/220 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 4/159 ; al-Ikhtiyar 3/51 ; al-Jawhara al-Nayyira 4/100 ; al-Lubab 1/619 ; Bahr al-Ra'iq 5/212-213 ; Durrar al-Hukkam 6/123 ; Majma' al-Anhar 2/573 ; Hashiyat Ibn Abidine 4/348, 353, 362 ; Umdat al-Qari 12/52).
Dans l'Is'af : Abu Yusuf et Muhammad, qu'Allah leur fasse miséricorde, sont d'accord sur la licéité du waqf de parts qui ne peuvent être partagées, comme le hammam, le puits et le moulin, et ils ont divergé sur ce qui peut l'être : Abu Yusuf l'a admis, et les cheikhs de Balkh l'ont suivi, Muhammad l'a invalidé, en s'appuyant sur leur divergence antérieure. Nous disons donc, en sous-divisant selon l'avis d'Abu Yusuf : si l'un des deux associés waqfe sa part d'une terre, cela est permis ; s'ils se partagent ensuite, ce qui tombe dans la part du waqif est waqf, sans besoin de refaire le waqf ; s'il le waqfe une seconde fois, cela est plus prudent, afin de lever la divergence. S'il waqfe la moitié de sa terre par exemple, il convient qu'il vende une moitié puis partage avec l'acheteur.
S'il porte l'affaire au juge, qui ordonne à un homme de partager avec lui, cela est permis ; il ne peut se partager lui-même, car cela est pris de la forme réciproque, qui exige la participation de deux personnes ou plus ; et si le juge statue la licéité du waqf des parts, la divergence est levée ; puis s'ils demandent tous deux au juge le partage,
Abu Hanifa dit : il n'y a pas de partage, et il les ordonne à l'accord mutuel ; les deux compagnons disent : il y a partage si une partie est en propriété et l'autre en waqf ; si le tout est waqf et que ses bénéficiaires veulent le partager, il n'y a pas de partage, au point que si l'on waqfe un domaine sur ses deux fils et que l'un veut le partager pour donner sa part en métayage, cela n'est pas permis : c'est le gardien qui donne tout en métayage, et cela ne dépend pas des bénéficiaires mais du gardien ; si le waqif a partagé entre les bénéficiaires pour que chacun cultive sa part et que la récolte lui revienne à l'exclusion de ses associés, cela dépend de leur consentement ; et si les gens du waqf font cela entre eux, cela est permis, et le récalcitrant peut ensuite l'annuler.
Celui qui waqfe des maisons à exploiter n'a pas le droit d'y loger quelqu'un sans loyer ; s'il waqfe sa maison pour la résidence de ses deux fils et que l'un demande la cohabitation alors que l'autre refuse, chacun réside dans une moitié sans cohabitation (al-Is'af, p. 25). La dispersion qui empêche le partage dans ce qui se prête au partage n'est empêchement du waqf que selon Muhammad si elle a lieu au moment de la prise de possession, non au moment du contrat.
Dans l'Is'af : si la terre est entre deux hommes et qu'ils en font ensemble, sur le tout, une charité waqfée aux pauvres, en la remettant ensemble à un seul gardien, cela est permis à l'unanimité, car l'empêchement selon Muhammad est la dispersion au moment de la prise de possession, non au moment du contrat, et elle n'existe pas ici, tous deux étant ensemble ; s'ils waqfent chacun sa part sur une même catégorie, désignent un seul gardien et remettent ensemble, cela est permis à l'unanimité, la dispersion au moment de la possession étant absente ; s'ils divergent dans la catégorie et le gardien de leurs waqfs mais que le moment de la remise est un, ou que chacun dit à son gardien « prends ma part avec la part de mon compagnon », cela est aussi permis à l'unanimité, car ils deviennent comme un seul gestionnaire, contrairement à celui qui waqfe seul et remet à son gardien seul : le waqf n'est pas valide selon Muhammad, la dispersion existant au moment du contrat et pouvant exister au moment de la possession.
S'il dit « j'ai waqfé ma part de cette terre, elle en est le tiers », et qu'il s'avère qu'elle en est davantage, sa part entière est waqf, comme le legs, contrairement à la vente, où l'excédent revient au vendeur (al-Is'af, p. 26 ; voir Hashiyat Ibn Abidine 4/348 ; Durrar al-Hukkam 6/119 ; al-Hindiyya 2/366).
Les fuqaha ont posé à l'objet du waqf plusieurs conditions, qui sont les suivantes. La première : que la substance soit déterminée. La majorité des fuqaha, Hanafites, Shafiites et Hanbalites, ont affirmé qu'il est exigé de la substance waqfée qu'elle soit déterminée, connue, sans ambiguïté : s'il waqfe un esclave non déterminé ou une maison non déterminée, le waqf est nul, car le waqf est l'annulation du sens de la propriété dans le bien, et il ne se valide donc pas dans ce qui n'est pas déterminé, comme l'affranchissement ; de même s'il waqfe une de ses deux maisons ou un de ses deux esclaves, car le waqf est un transfert de propriété vers la rapprochement d'Allah, et il ne se valide donc pas dans ce qui n'est pas déterminé, comme le don.
Bahuti, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si le déterminé est inconnu, comme waqfer une maison qu'il n'a jamais vue, Abu al-Abbas a dit : interdire cela est hasardeux, et son don de même (Kashshaf al-Qina 4/279 ; voir al-Kafi 2/449 ; Charh al-Kabir 6/191 ; Charh al-Zurkashi 2/104 ; al-Mubdi 5/318 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/335 ; Rawdat al-Talibin 4/133 ; Mughni al-Muhtaj 3/453 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/446 ; Nihayat al-Muhtaj 5/412 ; al-Dibaj 2/516).
Les Hanafites ont dit : il est exigé de l'objet du waqf l'absence d'ignorance, c'est-à-dire qu'il soit connu : s'il dit « j'ai waqfé quelque chose de cette terre » sans le nommer, cela est nul, car « quelque chose » couvre le peu et le beaucoup ; s'il précise ensuite, il précise peut-être un bien peu important qu'on n'a pas l'habitude de waqfer. S'il dit « j'ai waqfé toute ma part de cette maison et de cette terre » sans nommer les quotités, cela est permis par istihsan si le waqif confirme sa déclaration ; s'il la conteste et qu'une preuve atteste le waqf et le montant de sa part, on appelle cela le jugement du juge par le waqf ; et si les témoins attestent sa déclaration de waqf sans connaître le montant de sa part, le juge l'oblige à préciser le montant de sa part, et sa parole est suivie ; s'il meurt, son héritier le remplace : ce qu'il a reconnu le lie, et le juge statue en ce sens ; puis s'il s'avère chez lui davantage, le juge statue aussi en ce sens. S'il dit « j'ai waqfé cette terre ou cette terre », en désignant par un geste, cela est nul pour cause d'ignorance.
S'il dit « je fais de ma part de cette maison un waqf, elle est le tiers de toute la maison », et qu'il s'avère qu'elle en est la moitié, la moitié entière est waqf (al-Is'af, p. 27 ; Bahr al-Ra'iq 5/203 ; Ibn Abidine 4/341). Quant aux Malikites, Dardir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : est valide le waqf d'un bien possédé, même sous forme suspendue, comme « si j'acquiers la maison d'un tel, elle est waqf ». Dusuqi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : sa parole « comme : si j'acquiers » : voyons s'il faut, dans la suspension, la détermination de l'objet suspendu, comme l'a mentionné le commentateur, ou si entre dans le waqf ce que font certains waqfendateurs qui écrivent dans leur acte de waqf : « tout immeuble ou autre bien qui me sera acquis et entrera dans ma propriété est rattaché à mon waqf » ; voilà ce qui a été établi.
Je dis : ce qui est tiré des propos d'al-Rassa' dans le Charh al-Hudud est que, si la suspension est générale, le waqf ne lie pas comme le divorce ; la parole de l'auteur « possédé » signifie donc de manière certaine ou estimée, comme dans la suspension, sauf si celle-ci est générale : « tout ce que je posséderai à l'avenir est waqf » (Hashiyat al-Dasuqi avec le Charh al-Kabir 4/455).
La plupart des fuqaha ont posé à l'objet du waqf la condition qu'il soit de ce dont on tire profit tout en conservant sa substance : le waqf de la nourriture, des dirhams et des dinars n'est donc pas valide. Cela se détaille en deux questions. La première est le waqf de la nourriture, des boissons et des parfums. Les fuqaha ont divergé sur le jugement du waqf de la nourriture, des boissons et des parfums, et de tout ce dont on ne tire profit qu'avec la disparition de sa substance : est-ce valide ou non ?
La majorité des fuqaha, Hanafites, Malikites selon un avis, Shafiites et Hanbalites, ont exigé de l'objet du waqf qu'il soit de ce dont on tire profit tout en conservant sa substance : le waqf de ce qui se consomme, comme la nourriture et la boisson, n'est pas valide, à l'exception de l'eau, car son bénéfice réside dans sa consommation, alors que le propre du waqf est la conservation de la substance, le waqf étant immobilisation de la racine et mise au service du fruit ; ce dont on ne tire profit que par la destruction ne le supporte donc pas (Charh Fath al-Qadir 6/219 ; Bahr al-Ra'iq 5/219 ; al-Dhakhira 315 ; Jami' al-Ummahat 448 ; Charh Mayara 2/229 ; Rawdat al-Talibin 4/135 ; Mughni al-Muhtaj 3/454 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/448 ; Nihayat al-Muhtaj 5/414 ; Kanz al-Raghibin 3/240 ; al-Najm al-Wahhaj 5/457 ; al-Dibaj 2/516 ; al-Ifsah 2/46 ; al-Mughni 5/373 ; Charh al-Kabir 6/191). Les Hanafites ont dit : le waqf de ce dont on ne tire profit que par la destruction, comme ce qui se mange et se boit, n'est pas permis.
Ils ont dit : s'il waqfe une vache à condition que ce qui sort de son lait et de son beurre soit donné aux enfants des voyageurs, Muhammad a dit : si cela est d'usage dans un lieu où cela a prévalu dans leurs waqfs, j'espère que ce soit permis. D'après al-Ansari, qui était des compagnons de Zufar, au sujet de celui qui waqfe de la nourriture ou ce qui se mesure ou se pèse : c'est permis ; on demandera : comment ? Il dit : ce qui se mesure et ce qui se pèse est vendu, et son prix est placé en prêt à la mudaraba ou en marchandise ; sur ce modèle, si l'on waqfe un boisseau de blé à condition qu'il soit prêté aux pauvres qui n'ont pas de semence, pour qu'ils le cultivent pour eux-mêmes, puis qu'on en prélève après la récolte le montant du prêt, puis qu'on le prête à d'autres pauvres, à perpétuité, selon cette voie, il faut que ce soit permis (Charh Fath al-Qadir 6/219 ; Bahr al-Ra'iq 5/219 ; Majma' al-Anhar 2/580 ; Durrar al-Hukkam 6/131 ; al-Fatawa al-Hindiyya 2/362).
Ibn Abidine, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : par cela apparaît la validité de ce que l'auteur a mentionné du rattachement de la vache au meuble d'usage selon l'avis de Muhammad, celui qui fait foi ; ils ne l'ont transmise de Zufar que parce qu'elle n'était pas d'usage alors, et parce que c'est lui qui l'a initiée. Dans le Nahr : l'implication de ce qui est passé de Muhammad est l'interdiction, c'est-à-dire du waqf du blé dans les pays d'Égypte, en raison de l'absence d'usage à la pièce.
Il a ajouté une demande sur les transactions et la coutume : la transaction abandonne l'analogie, laquelle portait sur l'invalidité du waqf du meuble, car la perpétuité fait partie des conditions du waqf, et le meuble ne dure pas ; la transaction, comme dit dans le Bahr citant le Tahrir, est ce qui est le plus en usage ; dans le Charh d'al-Biri citant le Mabsut : ce qui est établi par la coutume est comme ce qui est établi par le texte ; le détail de cela est dans notre épître intitulée « L'exposé de la coutume sur la fondation de certains jugements sur la coutume » ; l'apparent de la question de la vache est la considération de la coutume naissante, sans qu'elle soit requise depuis l'époque des compagnons ; de même l'apparent de ce que nous avons rapporté de l'ajout par certains cheikhs de choses devenues objet de transactions ; sur cette base, l'apparent est la considération de la coutume dans le lieu ou l'époque où elle s'est répandue : le waqf des dirhams est d'usage au pays des Romains, non chez nous ; le waqf de la hache et de la pioche était d'usage au temps des anciens, et nous ne l'avons pas entendu en notre temps : l'apparent est qu'il n'est pas valide aujourd'hui ; et même s'il se trouve de façon rare, il n'est pas considéré, puisque la transaction est ce qui est le plus en usage ; médite cela (Ibn Abidine 4/364).
Les Shafiites ont dit : le waqf de ce dont le profit ne dure pas, comme ce qui se mange et les parfums qu'on respire, n'est pas valide, en raison de leur rapide altération, et parce que leur profit réside dans leur destruction ; quant au parfum cultivé, son waqf est valide pour être respiré, car il demeure un temps et comporte un autre profit : la promenade. Al-Khwarizmi et Ibn al-Salah ont dit : est valide le waqf du parfum dont le profit est permanent, comme le musc, l'ambre et le bois d'aigle ; on appelle parfum toute plante fraîche, tendre et à bonne odeur, si bien que la rose y entre pour son odeur (Rawdat al-Talibin 4/135 ; Mughni al-Muhtaj 3/454 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/448 ; Nihayat al-Muhtaj 5/414 ; Kanz al-Raghibin 3/240 ; al-Najm al-Wahhaj 5/457 ; al-Dibaj 2/516).
Les Hanbalites ont dit : le waqf de ce qui se mange et se boit, autre que l'eau, n'est pas valide, ni celui de l'huile ni celui de la cire, car ce dont on ne tire profit que par sa destruction ne supporte pas le waqf : on vise la perpétuité, pour que ce soit une charité continue, ce qui ne se trouve pas dans ce dont la substance ne demeure pas ; le waqf est immobilisation de la racine et mise au service du fruit, et ce dont on ne tire profit que par la destruction ne le supporte pas. Quant à l'eau, son waqf est valide. Al-Mardawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : sa parole « ce qui se mange et les parfums » signifie que leur waqf n'est pas valide ; cela est correct, c'est le madhhab et l'avis des compagnons. Le cheikh Taqi al-Din, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il fait la charité d'une huile à une mosquée pour y être brûlée, cela est permis : cela est du chapitre du waqf, et l'appeler waqf au sens qu'il est waqfé sur cette voie et dont on ne tire profit ailleurs, la langue ne le refuse pas, et cela court dans la loi.
Il a dit aussi : est valide le waqf du parfum pour que les gens de la mosquée le respirent ; le parfum de la Kaaba a le jugement de son habillage ; on sait donc que le parfumage est un bénéfice recherché, mais la durée du parfumage peut être longue ou courte, sans effet. Al-Harithi a dit : ce qui laisse une trace durable, comme le nidd, une essence célèbre proche de l'ambre, le santal, bois dont le meilleur est rouge ou blanc, et les morceaux de camphre pour être respirés par le malade : leur waqf sur cela est valide, en raison de leur permanence avec le profit ; leur location pour cela étant valide, leur waqf l'est aussi. Cela n'entre pas dans les propos de l'auteur, et l'apparent est que cela est du consensus sur la validité, les conditions du waqf étant présentes (al-Insaf 7/12 ; voir al-Mughni 5/373 ; Charh al-Kabir 6/191 ; al-Mubdi 5/318 ; Kashshaf al-Qina 4/298 ; al-Rawd al-Murbi 2/170 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/335 ; Manar al-Sabil 2/323).
Quant aux Malikites, le correct du madhhab chez eux est que le waqf de la nourriture qui se conserve longtemps est permis : celui qui en a besoin l'emprunte et en restitue l'équivalent, et la restitution de l'équivalent de ce dont on a profité vaut la permanence de la substance ; quant à la nourriture qui ne se conserve pas longtemps, s'altérant par le retard, son waqf n'est pas permis à l'unanimité (Charh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi 5/457 ; Hashiyat al-Adawi 2/343 ; Mawahib al-Jalil 7/481 ; Hashiyat al-Sawi sur le Charh al-Saghir 9/133).