Le waqf en faveur des fils

Le waqf ne se limite pas à une formule : ses effets sur les héritiers, l'objet que l'on immobilise et la manière de l'exploiter sont le cœur du débat entre les écoles. Les feuilles de cette quatrième partie examinent le waqf en faveur des fils et des filles, la préférence admise entre les enfants, la délégation dans les fonctions dotées par le waqf, puis le quatrième pilier, l'objet du waqf lui-même : immeubles, meubles, usufruit, parts indivises, conditions de ce bien, location et durée de celle-ci, jusqu'aux conditions posées par le waqif et à leur violation en cas de nécessité.

Le waqf en faveur des fils

Les fuqaha ont divergé au sujet du waqf en faveur des fils : cette expression englobe-t-elle les mâles et les femelles, ou se restreint-elle aux seuls mâles au point d'en exclure les filles ? L'imam

Abu Hanifa, dans une des deux versions rapportées de lui, version retenue par Hilal et suivie par la majorité des Hanafites, de même que les Malikites dans une des deux opinions, ont estimé que si le waqif dit « j'ai waqfé sur mes fils » alors qu'il a des fils et des filles, le rendement sera partagé entre eux tous à parts égales. Dans la seconde version rapportée d'

Abu Hanifa, qui est l'avis d'Abu Yusuf, ainsi que selon les Shafiites, les Hanbalites et la seconde opinion malikite, les filles n'entrent pas dans la formule « j'ai waqfé sur mes fils », et celle-ci désigne uniquement les mâles.

Dans l'Is'af il est dit : s'il dit « sur mes fils » alors qu'il a des fils et des filles, Hilal a déclaré que le rendement serait entre eux tous à parts égales, car quand les filles sont réunies aux fils, on les mentionne par la formule du masculin, et c'est une version rapportée d'Abu Hanifa. Ne vois-tu pas que s'il dit « sur mes frères » alors qu'il a des frères et des sœurs, le rendement leur revient à tous, comme le confirme la parole d'Allah :

« S'il a un frère ou une sœur »

Sourate an-Nisa, 12

ce verset englobant les femelles. Abu Yusuf a rapporté d'

Abu Hanifa qu'il disait, au sujet du testament, que le tiers revient aux fils à l'exclusion des filles, sauf pour toute fille dont il est correct de dire « cette femme est des fils d'un tel » : dès lors que la filiation est rapportée à un clan ou à une tribu, l'expression inclut les fils et les filles, dans toutes les versions. Et s'il a dit « sur mes fils » alors qu'il n'a que des filles, ou « sur mes filles » alors qu'il n'a que des fils, le rendement ira aux pauvres et ils n'auront rien.

S'il a dit « sur mes filles » alors qu'il a des filles et des fils, le rendement revient aux filles seules, car l'expression « mes filles » ne couvre pas les fils (al-Is'af, p. 96 ; Ibn Abidine 4/463). Ibn al-Humam, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les filles entrent dans la formule « mes fils », et Hilal a retenu cet avis ; d'

Abu Hanifa on rapporte la restriction aux mâles, et certains cheikhs ont dit qu'il y a sur la question deux versions. La justification de l'inclusion est ce qui est établi dans les principes du fiqh, et sur cette base on a construit la parole du demandeur de protection : « garantissez-moi à l'égard de mes fils », où les filles entrent.

Dans la Khulasa : cela n'est droit que pour les fils de père qu'on dénombre ; quant à ce qui ne se dénombre pas, il est correct de dire « cette femme est des fils d'un tel », autrement dit la femme entre sans hésitation. S'il n'a que des filles, le rendement est détourné vers les pauvres ; et « sur mes filles » n'inclut pas les mâles (Charh Fath al-Qadir 6/244).

Dans les Ahkam al-waqf de Hilal, qu'Allah lui fasse miséricorde, il est dit : j'ai posé : que penses-tu si l'on dit « sur mes fils » alors qu'on a des fils et des filles ? Il répondit : tous sont égaux dans le waqf, car fils et filles, une fois réunis, sont désignés au masculin ; Yusuf ibn Khalid a en effet rapporté d'

Abu Hanifa, au sujet d'un homme qui avait dit « j'ai légué le tiers de mon bien aux fils d'un tel » alors qu'il avait des fils et des filles, que le tiers leur revient à tous et qu'ils sont égaux en cela ; il en va de même du waqf (Ahkam al-waqf, p. 79). Quant à Ya'qub, c'est-à-dire Abu Yusuf, il a rapporté le contraire : les fils à l'exclusion des filles ; ne vois-tu pas qu'il n'est pas correct de dire « cette femme est des fils d'un tel » ?

Et si tel est le cas, les mâles et les femelles entrent, sinon ils n'y entrent pas ; voilà la version de Ya'qub (Ahkam al-waqf, p. 79).

Les Malikites ont dit : s'il dit « j'ai waqfé sur mes fils », ses filles n'y entrent pas ; Dardir a dit : telle est l'apparente du propos de l'auteur, et d'autres ont soutenu l'inclusion des filles (Charh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi 5/483). Al-Zurqani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : sa parole « mes fils et les fils de mes fils » englobe les filles de ses fils, à l'exclusion des filles de ses filles ; et l'on déduit de ce que ces expressions ne couvrent pas les femelles qu'elles couvrent les enfants des mâles, mâles et femelles, et c'est bien le cas ; à plus forte raison l'inclusion des filles de la lignée directe avec les mâles ; la signification de « mes fils et les fils de mes fils » est donc : mes enfants et les enfants de mes enfants (Charh al-Zurqani sur le Mukhtasar de Khalil 7/163).

Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la formule des fils dans « j'ai immobilisé sur mes fils, ou sur mes fils et les fils de mes fils, ou sur mes fils et leur descendance » est jugée comme la formule « enfant » et « descendance » : selon l'avis que le pluriel masculin inclut le féminin, les deux sexes partagent ; selon l'avis que les femelles n'y entrent pas, les seuls mâles de ses fils et des fils de ses fils sont retenus dans l'immobilisation, à l'exclusion des femelles ; et s'il dit « j'ai immobilisé sur mes fils, leurs mâles et leurs femelles, qu'il les ait nommés ou non, et sur leur descendance », le jugement est celui que j'ai mentionné pour « enfant » et « descendance », et la réussite vient d'Allah (al-Muqaddimat al-Mumahhadat 2/438).

Quant aux Shafiites, ils ont dit : s'il a waqfé sur les fils de Zayd, ses filles n'y entrent pas ; et s'il a waqfé sur les fils de Tamim, nous disons : « le waqf est valide », et deux avis se présentent : le premier, les filles n'y entrent pas car le nom des fils désigne littérairement les mâles ; le second, elles y entrent, car dès qu'on prononce le nom d'une tribu, elle inclut tous ceux qui s'y rattachent, hommes et femmes (al-Muhadhdhab 1/444 ; al-Bayan 8/86 ; Mughni al-Muhtaj 3/472). Les sœurs n'entrent pas dans le waqf fait aux frères, selon l'avis correct, et Mawardi a soutenu leur inclusion (al-Muhadhdhab 1/444 ; al-Bayan 8/86 ; Rawdat al-Talibin 4/155 ; Mughni al-Muhtaj 3/472).

Les Hanbalites ont dit : s'il a waqfé sur ses fils ou sur les fils d'un tel, cela revient aux mâles exclusivement, car la formule « les fils » a été posée littérairement dans ce sens ; Allah a dit :

« Il a préféré les filles aux fils »

Sourate as-Saffat, 153

et Il a dit :

« On a enjolivé aux gens l'amour des passions : femmes, enfants »

Sourate Al Imran, 14

sauf s'ils forment une tribu, comme les fils de Hashim ou les Tamim : leurs femmes entrent alors, car le nom de la tribu englobe ses mâles et ses femelles. On rapporte que des servantes des fils de Najjar ont dit : « Nous sommes des servantes des fils de Najjar, que Muhammad a pour voisin un heureux homme », à l'exclusion de leurs enfants, car les hommes ne se rattachent qu'à leurs pères, comme cela a précédé (al-Kafi 2/459 ; al-Mubdi 5/343 ; al-Insaf 7/84 ; Kashshaf al-Qina 4/344 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/375 ; Manar al-Sabil 2/338). Al-Muwaffaq a dit dans le Charh al-Kabir : s'il a waqfé sur ses fils ou sur les fils d'un tel, cela revient aux mâles à l'exclusion des femelles et des hermaphrodites ; tel est l'avis de la majorité, et Shafi'i et les partisans de l'opinion rationnelle l'ont dit aussi. Al-Hasan, Ishaq et Abu Thawr ont dit : cela revient au mâle et à la femelle ensemble, car s'il avait légué aux fils d'un tel, qui forment une tribu, le mâle et la femelle y entreraient.

Al-Thawri a dit : s'ils sont mâles et femelles, cela est entre eux ; s'ils sont des filles sans aucun mâle avec elles, elles n'ont rien, car dès que mâles et femelles se réunissent, la formule du masculin l'emporte et les femelles entrent, comme dans « les musulmans » et « les associateurs ».

Notre argument : la formule « les fils » désigne spécifiquement les mâles ; Allah a dit :

« Il a préféré les filles aux fils »

Sourate as-Saffat, 153

et Il a dit :

« A-t-il pris, de ce qu'Il crée, des filles, et vous a-t-il préféré des fils ? »

Sourate az-Zukhruf, 16

et Il a dit :

« Les biens et les enfants sont l'ornement de la vie d'ici-bas »

Sourate al-Kahf, 46

et Il a informé qu'ils ne désirent pas les filles :

« Ils assignent à Allah des filles, gloire à Lui, et à eux-mêmes ce qu'ils désirent, et quand l'un d'eux est annonciateur d'une fille »

Sourate an-Nahl, 57-58

Ils n'entrent dans le nom que lorsqu'ils deviennent une tribu, car le nom passe alors du sens littéral à l'usage ; c'est pourquoi la femme dit « je suis des fils d'un tel » quand elle se rattache à la tribu, et ne le dit pas quand elle se rattache à son père (Charh al-Kabir 6/227 ; al-Mughni 6/87).

Le waqf en faveur des fils à l'exclusion des filles, ou des filles à l'exclusion des fils

Aucune divergence entre les fuqaha sur la licéité du waqf en faveur des filles à l'exclusion des fils. Ils ont divergé, en revanche, sur le cas où le waqif waqferait sur les mâles de ses enfants à l'exclusion de ses filles : est-ce permis ou non ? Les avis sont multiples. La majorité des savants, Hanafites, Malikites selon un avis, Shafiites et Hanbalites, ont estimé que si le waqif waqfe sur ses fils mâles à l'exclusion de ses filles, le waqf est valide pour les fils et les filles n'y entrent pas ; de même, s'il waqfe sur ses filles à l'exclusion des mâles, le waqf est valide.

Leur preuve est le hadith rapporté par Boukhari, chapitre des conditions dans le waqf :

Umar ibn al-Khattab ayant obtenu une terre à Khaybar vint trouver le Prophète pour lui demander conseil à son sujet et dit : Messager d'Allah, j'ai obtenu une terre à Khaybar et je n'ai jamais eu de bien qui me soit plus cher ; que m'ordonnes-tu ? Il dit : si tu veux, immobilise-en la substance et fais-en la charité. Umar en fit la charité à condition qu'elle ne soit ni vendue, ni donnée, ni héritée, et la destina aux pauvres, aux proches, aux esclaves à affranchir, à la cause d'Allah, au voyageur et à l'hôte, sans grief pour son administrateur de manger de manière raisonnable et de nourrir un proche qui ne s'enrichit pas. Il dit : je l'ai rapporté à Ibn Sirin qui ajouta : qui ne cherche pas à accumuler un bien.

Rapporté par Boukhari, no 2586

Ibn Battal, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le waqif peut stipuler dans son waqf ce qu'il veut, dès qu'il sort le bien de sa main pour le confier à un administrateur, qui le placera dans une catégorie unique ou dans des catégories multiples : chez les riches ou chez les pauvres, chez les proches ou chez les éloignés, chez les filles de sa maison à l'exclusion des mâles, ou chez les mâles à l'exclusion des femelles ; il lui est toutefois préféré d'égaliser entre ses fils, du fait de sa parole : « Umar en fit la charité aux pauvres et aux proches » et aux autres catégories mentionnées, ce qui indique que l'on laisse le donateur placer son bien où il l'a stipulé (Charh Sahih Boukhari d'Ibn Battal 8/139-140). Les Hanafites ont dit : s'il a waqfé sur ses fils, les filles n'ont droit à rien, et l'inverse est valide (Bahr al-Ra'iq 5/239). Dans les Ahkam al-waqf de Hilal : j'ai demandé : que dire si l'on dit « cette terre est une charité waqfée sur mes filles » alors qu'on a des fils et des filles ? Il répondit : le waqf revient aux filles à l'exclusion des fils (Ahkam al-waqf, p.

80).

Quant aux Shafiites, Ibn Hajar al-Haytami a dit : il arrive à beaucoup de gens de waqfer leurs biens, en bonne santé, sur les fils de leurs enfants, dans l'intention de priver leurs filles, et il s'est répété, de la part de plus d'un, de décréter la nullité du waqf en pareil cas ; or cela est manifestement discutable, et le fond est la validité. D'abord, nous n'admettons pas que l'intention de priver soit un péché : comment le serait-il, alors que nos imams, comme la plupart des savants, sont d'accord pour dire que favoriser certains de ses enfants de la totalité ou d'une partie de son bien, par don, par waqf ou autrement, n'est pas interdit, même sans excuse ? Cela établit clairement que l'intention de priver n'est pas interdite, car elle découle nécessairement de la favorisation sans excuse, et ils ont explicitement déclaré sa licéité. Ensuite, à supposer que ce soit interdit, c'est un péché extérieur à la nature même du waqf, comme l'achat de raisins avec l'intention d'en tirer du vin : comment cela entraînerait-il sa nullité ?

(Tuhfat al-Muhtaj avec les Hashiya de Shirwani et Abbadi 7/465). Les Shafiites ont dit : s'il a waqfé au cours de sa maladie, le waqf n'est valide qu'avec la ratification des filles, car la libéralité faite en maladie de la mort au profit de certains héritiers dépend du consentement des autres (Nihayat al-Muhtaj 5/423 ; I'anat al-Talibin 3/312 ; Hashiyat al-Shirwani wal-Abbadi 7/465).

Les Hanbalites ont dit : il est permis de waqfer sur ses enfants mâles à l'exclusion des femelles, et sur ses enfants femelles à l'exclusion des mâles ; il est toutefois préféré de répartir le waqf entre ses enfants mâles et femelles ; si le waqif favorise certains d'entre eux par le waqf au détriment d'autres, et que cela relève de la préférence abusive, c'est-à-dire sans but religieux, cela est réprouvé car cela conduit à la rupture entre eux ; si certains ont des personnes à charge et sont dans le besoin, il n'y a pas de mal. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il est préféré qu'il répartisse le waqf sur ses enfants selon le partage par Allah de l'héritage entre eux : au mâle la part de deux femelles.

S'il agit autrement, en égalisant entre le mâle et la femelle, ou en la préférant à lui, ou en préférant certains fils ou certaines filles à d'autres, ou en réservant le waqf à certains à l'exclusion d'autres, Ahmad a dit, dans la version de Muhammad ibn al-Hakam : si c'est de la préférence abusive, sans but religieux, je le réprouve, car cela conduit à la rupture entre eux ; si c'est parce que certains ont des personnes à charge et sont dans le besoin, il n'y a pas de mal. Le fondement en est qu'al-Zubayr a réservé sa charité à al-Marduda parmi ses filles, au détriment d'al-Mustaghniyya ; et sur le modèle de l'avis d'Ahmad : s'il réserve son waqf aux enfants qui s'adonnent au savoir, pour les encourager à le rechercher, ou à celui qui est religieux, au détriment du pervers, ou au malade, ou à celui qui a un mérite en raison de ce mérite, il n'y a pas de mal.

La validité de cela est prouvée par le fait qu'Abu Bakr as-Siddiq a attribué à Aïcha six parts de vingt wasq, à l'exclusion du reste de ses enfants ; et par le document d'Umar, rapporté par Abu Dawud, dans lequel il désigne Hafsa à l'exclusion de ses frères et sœurs (al-Mughni 5/360-361 ; Charh al-Kabir 6/225-226 ; al-Mubdi 5/333-334 ; Kashshaf al-Qina 4/344 ; al-Rawd al-Murbi 2/177 ; Matalib Uli al-Nuha 4/366).

Les Malikites, dans l'avis retenu, ont estimé qu'il est réprouvé pour celui qui immobilise d'exclure les filles de son immobilisation ; Abu al-Hasan, Ibn Naji et Ibn Ghazi ont dit : la réprobation relève de sa catégorie : si cela s'est produit, c'est du passé ; on a dit : c'est une interdiction absolue, et alors, si cela se produit, le waqf est annulé.

Dusuqi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : sache que cette question, le waqf sur les fils à l'exclusion des filles, a donné lieu à plusieurs avis : le premier, la nullité avec l'interdiction d'y parvenir ; le deuxième, la réprobation avec la validité, et la réprobation relève de sa catégorie ; le troisième, la licéité sans réprobation ; le quatrième, la distinction entre le cas où l'on dépossède le waqif, et le waqf demeure tel qu'il l'a fixé, et celui où l'on ne dépossède pas, et il est restitué aux fils et aux filles ensemble ; le cinquième, ce qu'Isa a rapporté d'Ibn al-Qasim : l'interdiction, et si le waqif est vivant on annule et on réserve aux mâles et aux femelles, et s'il meurt, c'est du passé ; le sixième, l'annulation de l'immobilisation et sa conversion en mosquée si les bénéficiaires n'y voient pas d'inconvénient, et s'ils s'y refusent, l'annulation n'est pas permise et l'immobilisation est maintenue en l'état, même si le waqif est vivant. L'avis retenu parmi ces opinions est le deuxième, comme l'a dit le commentateur.

Le lieu du débat, c'est lorsque le waqf sur les fils à l'exclusion des filles a été prononcé en bonne santé et que la prise de possession a eu lieu avant l'empêchement ; si le waqf a été fait en état de maladie, il est nul à l'unanimité, même avec prise de possession, car c'est une libéralité à un héritier ; de même s'il a été fait en bonne santé mais que l'empêchement a eu lieu avant la prise de possession : nul à l'unanimité également ; cela vaut aussi tant qu'un juge, même malikite, n'a pas statué sur sa validité, sinon il est valide à l'unanimité, car le jugement du juge lève la divergence (Hashiyat al-Dasuqi sur le Charh al-Kabir 5/460-461 ; Hashiyat al-Sawi 9/164-165 ; Mawahib al-Jalil 7/484 ; al-Taj wal-Iklil 4/565 ; Charh Mukhtasar Khalil 7/82 ; Tathbir al-Mukhtasar 4/644).

Al-Sawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le propos de l'auteur sur ses fils et ses filles vise la lignée directe ; quant au waqf sur les fils de ses fils à l'exclusion des filles de ses fils, il est valide à l'unanimité, de même que le don de la totalité ou de la majeure partie de son bien à certains de ses enfants est réprouvé à l'unanimité ; il est de même réprouvé de donner tout son bien à ses enfants ; il les partage alors à parts égales s'ils sont mâles et femelles, et s'il le partage entre eux selon leurs parts d'héritage, cela est permis.

De même, le waqf est valide à l'unanimité dans le cas inverse, comme le waqf sur ses filles à l'exclusion de ses fils ; le waqf sur les fils à l'exclusion des filles n'a été invalidé que selon l'avis qui s'appuie sur la parole de Malik : cela relève de la pratique de la Jahiliyya, c'est-à-dire qu'il ressemble à leur pratique, car dans la Jahiliyya, quand la mort approchait l'un d'eux, il léguait aux mâles à l'exclusion des femelles, de sorte que les filles étaient privées sans que les mâles le fussent ; le waqf, sur cet avis, ressemble à la pratique de la Jahiliyya (Hashiyat al-Sawi 9/164-165).

Les Malikites, selon un avis, qui est le choix de Khalil dans son Mukhtasar et l'avis d'Ibn al-Qasim dans l'Utbiyya, ont estimé qu'il n'est pas permis, que c'est interdit, et que si cela s'est produit le waqf est annulé, dans le cas d'un waqf sur ses fils mâles à l'exclusion de ses filles, car cela ressemble à l'acte de la Jahiliyya qui consistait à priver les filles de l'héritage de leur père, que les filles aient été exclues d'emblée ou après leur mariage ; exemple : il waqfe sur tous ses fils et ses filles en stipulant que toute fille qui se marie perd tout droit dans le waqf, en sort de celui-ci et n'y revient pas, même veuve ; mais s'il stipule que la fille mariée recouvre son droit en redevenant veuve, le waqf est valide.

L'imam Malik a dit dans l'Utbiyya : celui qui immobilise sur les mâles de ses enfants en excluant les femelles dès qu'elles se marient : je ne vois pas cela permis, et cela relève de la pratique de la Jahiliyya ; ce n'est pas sur cela qu'on place les charités pour Allah ni ce dont on vise la Face, sauf la charité qu'un homme fait et qu'il destine, après l'extinction de ses enfants, à une voie parmi les voies du bien. Ibn al-Qasim a dit : j'ai demandé à Malik : celui qui immobilise et exclut ses filles dès leur mariage doit-il annuler et réformer l'immobilisation ? Il dit : oui, et c'est là l'essentiel de l'affaire. Ibn al-Qasim a dit : mais si cela a échappé, l'immobilisation demeure telle qu'elle est : si l'immobilisant est vivant et que la possession n'a pas eu lieu, je vois qu'il l'annule et y inclut les femelles ; si la possession a eu lieu ou qu'il est mort, c'est une occasion manquée, et l'immobilisation demeure telle qu'il l'a fixée.

Muhammad ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'apparent de la parole de Malik est que l'immobilisation n'est pas permise et est nulle en tout état de cause, contrairement à l'avis d'Ibn al-Qasim selon lequel elle demeure si la possession a eu lieu sans être révoquée ; la déchéance de l'immobilisation, chez lui, est la dépossession de l'immobilisant avant qu'elle n'ait eu lieu, et il a accordé à l'immobilisant, tant que la possession n'a pas eu lieu, le droit d'annuler l'immobilisation et d'y inclure les femelles, et son apparent est qu'il en va ainsi même si les bénéficiaires s'y refusent, par égard pour l'avis de celui qui dit que les charités et les dons ne lient pas et que le jugement à leur sujet ne devient obligatoire qu'après la prise de possession (al-Bayan wal-Tahsil 12/204-205 ; voir Mawahib al-Jalil 7/494-495).

S'il waqfe sur les fils de ses fils à l'exclusion des filles de ses fils, le waqf est valide, comme s'il waqfe sur ses filles à l'exclusion de ses fils ; de même sur certains de ses fils à l'exclusion de certaines de ses filles, sur ses frères à l'exclusion de ses sœurs, ou sur les fils d'un tel à l'exclusion de ses filles : le waqf est valide dans tous ces cas, la cause mentionnée étant absente. Dusuqi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il waqfe sur ses fils mâles, puis après eux sur ses filles, certains de nos cheikhs ont hésité, et certains ont décrété l'interdiction (Hashiyat al-Dasuqi sur le Charh al-Kabir 5/460 ; voir Mawahib al-Jalil 7/484 ; al-Taj wal-Iklil 4/565 ; Charh Mukhtasar Khalil 7/82 ; Tathbir al-Mukhtasar 4/644 ; Hashiyat al-Sawi 9/164).

La préférence entre les enfants dans le waqf

Les fuqaha qui admettent le waqf sur les fils mâles à l'exclusion des femelles, ou sur les femelles à l'exclusion des mâles, sont d'accord que le waqif peut stipuler dans son waqf l'égalité des droits entre ses enfants, ou la préférence de certains sur d'autres, mâles ou femelles, mineurs ou majeurs ; puisque la privation par exclusion du waqf est admise, la préférence d'un autre sur lui entre, à plus forte raison, dans la même logique ; mais ce qu'il y a de préférable est l'égalité entre eux.

Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il préfère certains d'entre eux à d'autres, cela est selon ce qu'il a dit : s'il dit « j'ai waqfé sur mes enfants et les enfants de mes enfants, à condition que le mâle ait deux parts et la femelle une part, ou que le mâle ait la part de deux femelles, ou selon leur héritage, ou selon leurs parts prescrites, ou l'inverse, ou que l'aîné ait le double du cadet, ou le lettré le double de l'ignorant, ou celui qui a des personnes à charge le double du riche, ou le contraire », ou qu'il désigne par la préférence une personne déterminée, ou son enfant, ou ce qui ressemble à cela, cela est selon ce qu'il a dit, car l'initiative du waqf lui est confiée, et il en va de même de sa préférence et de son ordre.

De même s'il stipule l'exclusion de certains par un attribut et le maintien d'autres par un attribut, comme : « celui d'entre eux qui se marie en a le droit, celui qui répudie n'a rien, ou l'inverse ; celui qui mémorise le Coran en a le droit, celui qui l'oublie n'a rien ; celui qui s'adonne au savoir en a le droit, celui qui l'abandonne n'a rien ; celui qui suit tel madhhab en a le droit, celui qui le quitte n'a rien » : tout cela est valide selon sa condition. Hisham ibn Urwa a rapporté qu'al-Zubayr a fait de ses maisons une charité pour ses fils, qui ne sont ni vendues ni données, et que al-Marduda parmi ses filles peut y résider sans nuire ni subir de nuisance, et que si elle se suffit d'un époux, elle n'a aucun droit dans le waqf, hadith authentique déjà mentionné ; et ce n'est pas là suspendre le waqf à un attribut : le waqf est absolu, et le droit y est attaché par attribut (al-Mughni 5/360 ; voir Kashshaf al-Qina 4/336-337 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/367 ; Matalib Uli al-Nuha 4/344-345 ; Manar al-Sabil 2/337).

Ibn Qudama a dit : tout cela est le madhhab de Shafi'i, et nous ne connaissons pas de divergence à ce sujet. Il a dit également : il est préféré de répartir le waqf sur ses enfants selon le partage par Allah de l'héritage entre eux : au mâle la part de deux femelles. Al-Qadi a dit : le préférable est l'égalité entre le mâle et la femelle, car l'intention visée est la proximité de manière durable, et ils sont égaux dans la parenté.

Notre réponse : c'est un transfert de richesse vers eux, qui doit donc se faire entre eux selon l'héritage, comme le don ; et le mâle est vraisemblablement plus dans le besoin que la femelle, car chacun des deux, en règle générale, se marie et a des enfants : le mâle doit l'entretien de son épouse et de ses enfants, tandis que la femme est entretenue par son époux et ne doit pas l'entretien de ses enfants ; Allah a d'ailleurs préféré le mâle à la femelle dans l'héritage conformément à ce sens, et cette justification est donc recevable ; elle s'étend au waqf et aux autres dons et présents ; ce qu'a dit al-Qadi n'a aucun fondement et est invalidé par l'héritage et le don. S'il agit autrement, en égalisant entre le mâle et la femelle, en la préférant à lui, en préférant certains fils ou filles à d'autres, ou en réservant le waqf à certains à l'exclusion d'autres, Ahmad a dit dans la version de Muhammad ibn al-Hakam : si c'est la préférence abusive, il la réprouve ; si c'est parce que certains ont des personnes à charge et sont dans le besoin, il n'y a pas de mal.

Le fondement en est qu'al-Zubayr a réservé sa charité à al-Marduda parmi ses filles, au détriment d'al-Mustaghniyya ; et de même, selon l'avis d'Ahmad, s'il réserve son waqf aux enfants qui s'adonnent au savoir pour les encourager à le rechercher, ou au religieux, au détriment du pervers, ou au malade, ou à celui qui a un mérite, il n'y a pas de mal. La validité de cela est prouvée par le fait qu'Abu Bakr as-Siddiq a attribué à Aïcha six parts de vingt wasq, à l'exclusion du reste de ses enfants, et par le document d'Umar rapporté par Abu Dawud, qui désigne Hafsa à l'exclusion de ses frères et sœurs (al-Mughni 5/360-361 ; voir Charh al-Kabir 6/226 ; al-Mubdi 5/334 ; Kashshaf al-Qina 4/344-345 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/367 ; Matalib Uli al-Nuha 4/366 ; al-Rawd al-Murbi 2/177 ; Manar al-Sabil 2/339-340).

Les Hanafites ont dit : s'il dit « cette terre de moi est une charité waqfée sur les fils d'un tel, à condition que je puisse préférer qui je veux d'entre eux » et qu'il meurt avant d'avoir préféré l'un à l'autre, le rendement sera entre eux à parts égales, car la préférence ne s'est attachée à aucun d'eux ; s'il a dit « j'ai préféré un tel et lui ai attribué tout le rendement », cela n'est pas valide : c'est une désignation exclusive, non une préférence ; il faut donner à chacun d'eux quelque chose, puis augmenter qui il veut d'entre eux de ce qu'il veut, peu ou beaucoup, sans limite ou pour une durée déterminée ; s'il ajoute en disant « sur les fils d'un tel et leur descendance », et préfère l'un d'eux avec ses enfants et sa descendance, pour toujours, aussi longtemps qu'ils se succèdent, cela est permis : cela revient à lui et à sa descendance pour toujours, sans droit de retour, car la préférence s'attache à la racine du waqf du fait de sa stipulation ; s'il a préféré l'un d'eux par exemple de la moitié du rendement d'une année, cela est permis, et il devient le plus lésé de ses associés dans ce qui advient après, la faculté de préférence lui revenant ensuite (al-Is'af, p.

126 ; al-Hindiyya 5/722). L'imam Ibn Abidine, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : question importante au sujet de la parole du waqif portant sur la dotation légale. Son propos est traité dans une épître du mufti de Damas, qui rapporte qu'il est dit dans le hadith :

Égalisez entre vos enfants dans les dons ; si je devais préférer quelqu'un, je préférerais les femmes aux hommes.

Rapporté par Sa'id dans son Sunan ; version faible : al-Tabarani dans al-Kabir (no 11997) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (no 11780)

Dans le Sahih de Mouslim, du hadith de Nu'man ibn Bashir :

Craignez Allah et soyez équitables envers vos enfants.

Rapporté par Mouslim

L'équité fait partie des droits des enfants dans les dons, et le waqf est un don : on égalise donc entre le mâle et la femelle, car ils ont interprété l'équité envers les enfants par l'égalité dans les dons du vivant. Dans la Khaniyya : s'il a fait don de quelque chose à ses enfants en bonne santé et a voulu préférer certains à d'autres, il est rapporté d'

Abu Hanifa : il n'y a pas de mal si la préférence vise un mérite religieux accru ; s'ils sont égaux, cela est réprouvé. Al-Mu'alla a rapporté d'Abu Yusuf : il n'y a pas de mal si l'on ne vise pas le préjudice ; sinon, on égalise entre eux, et c'est sur cela que porte la fatwa. Muhammad a dit : on donne au mâle le double de la femelle.

Dans la Tatarkhaniyya, en citant la Tatimmat al-Fatawa : il a mentionné, au chapitre de l'istihsan dans le livre du waqf : il convient à l'homme d'être équitable entre ses enfants dans les dons, et l'équité en cela est l'égalité entre eux selon l'avis d'Abu Yusuf ; Abu Yusuf a tiré du hadith l'obligation de l'égalité, et les grands mujtahidin l'ont suivi et ont déclaré obligatoire l'égalité entre eux en disant : il est pécheur tant dans la désignation exclusive que dans la préférence. Les vérificateurs du madhhab ne connaissent, dans le chapitre du waqf, aucune obligation légale autre que celle-ci, en vertu du hadith mentionné ; l'état apparent du musulman est d'éviter ce qui est réprouvé, de sorte que l'obligation légale dans le chapitre du waqf ne peut viser que l'égalité, et la coutume ne s'oppose pas au texte. Tel est le résumé de cette épître, dans laquelle il mentionne que le cheikh al-islam Muhammad al-Hijazi le Shafiite, le cheikh Salim al-Sanhuri le Malikite, le juge Taj al-Din le Hanafite et d'autres encore ont décrété en ce sens.

Ibn Abidine a dit : j'ai jadis rassemblé sur cette question une épître intitulée « Les perles enchaînées sur la parole du waqif portant sur la dotation légale », dans laquelle j'ai établi la question et dévoilé ses excès, et il apparaît dans la Zahiriyya que si le waqif veut être pieux envers ses enfants, le préférable selon Muhammad est de donner au mâle la part de deux femelles, et selon Abu Yusuf de les égaliser, et c'est l'avis retenu ; puis la Zahiriyya dit, à propos de la rédaction des actes de waqf : s'il veut waqfer sur ses enfants, il dit « au mâle la part de deux femelles », ou, s'il veut, « le mâle et la femelle à égalité », mais la première formule est plus proche de la rectitude et plus prompte à la récompense (Hashiyat Ibn Abidine 4/444-445).

Les Malikites ont dit : si le waqif dit « mes maisons sont un waqf sur mes enfants » sans préciser de préférence de l'un sur l'autre, l'égalité entre le mâle et la femelle dans l'affectation du rendement est obligatoire ; s'il précise quelque chose, en préférant la femelle au mâle ou le mâle à la femelle, cela est appliqué (Charh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi 5/474 ; al-Taj wal-Iklil 4/576 ; Charh Mukhtasar Khalil 7/91 ; Tathbir al-Mukhtasar 4/653 ; Hashiyat al-Sawi 9/166-168). Les Shafiites ont dit : la condition du waqif est observée dans les quotités, les attributs des ayants droit et le moment du droit ; s'il waqfe sur ses enfants en stipulant l'égalité entre le mâle et la femelle, ou la préférence de l'un des deux, il est suivi (Rawdat al-Talibin 4/158).

La délégation (niyaba) dans les fonctions du waqf

Les fuqaha ont divergé sur le jugement de la délégation dans les fonctions dotées : est-elle permise sans restriction, interdite sans restriction, ou permise pour excuse et non permise sans excuse ? Ibn Nujaym le Hanafite, qu'Allah lui fasse miséricorde, a écrit : on demandera : la délégation dans les fonctions est-elle permise sans condition ou pour excuse, ou n'est-elle pas permise du tout ? Il répondit : je n'y ai vu aucune transmission de nos compagnons, sinon ce qu'al-Tarsusi a mentionné dans l'Anfa' al-Wasa'il comme compréhension des propos d'al-Khassaf : si une infirmité frappe ce gardien, comme la surdité, la cécité, la perte de la raison ou la paralysie, a-t-il droit au salaire qui lui est acquis ou non ? Si une de ces infirmités le frappe alors qu'il peut encore parler, ordonner et interdire, le salaire lui reste acquis ; s'il ne peut plus parler, ordonner, interdire, prendre et donner, il n'a rien de ce salaire.

Al-Tarsusi a dit : nous en avons déduit la réponse à une question concrète : l'enseignant, le juriste, le répétiteur, l'imam, ou quiconque exerce une des fonctions des écoles, s'il tombe malade ou part en pèlerinage, ou obtient ce que les gens appellent une excuse légale, au sens convenu entre les fuqaha, la rémunération qui lui est fixée n'est pas suspendue, elle lui est versée, et on ne lui inscrit aucune absence. Or l'implication des propos d'al-Khassaf est qu'il ne mérite rien du salaire pendant toute la durée de l'excuse : le jugement sur le salaire est rattaché à l'exercice effectif lui-même : si l'exercice existe, il mérite le salaire ; s'il n'existe pas, il n'a pas de salaire ; et c'est cela le fiqh.

Nous avons aussi déduit de ce développement la réponse à une autre question : la délégation n'est pas permise, que ce soit pour excuse ou sans excuse, car al-Khassaf ne lui a pas donné le droit de déléguer même avec les excuses mentionnées ; si la délégation était permise, il aurait dit : et il se donne un remplaçant jusqu'à la cessation de son excuse ; et cela aussi est l'apparent de la preuve, et c'est un beau fiqh. Nous avons rapporté d'Ibn Wahban que s'il voyage pour le pèlerinage ou pour visiter ses proches, il n'est pas mis à l'écart et ne mérite pas le salaire, alors que les deux sont obligations pour lui ; et ce qu'il a mentionné dans la Quniyya : l'imam désigne un remplaçant à la mosquée pour y conduire la prière pendant son absence, et le remplaçant ne mérite rien des waqfs de l'imamat si l'imam a exercé la plus grande partie de l'année.

Le résumé : le délégué ne mérite rien du waqf, car le droit s'acquiert par l'exercice, qui n'a pas eu lieu ; l'homme d'origine mérite le tout s'il a exercé la plus grande partie de l'année. Nous avons passé sous silence ce que l'homme d'origine fixe au délégué chaque mois en contrepartie de son travail : l'apparent est que le délégué le mérite, car c'est une location dont il a accompli l'ouvrage, en s'appuyant sur l'avis des tardifs, celui qui fait foi, admettant la location pour l'imamat, l'enseignement et l'enseignement du Coran. Sur cette base, si l'homme d'origine n'exerce pas et que le délégué exerce, le poste est vacant, et l'administrateur ne peut verser à aucun des deux ; le juge peut le révoquer ; or l'usage des gens du Caire est d'admettre les délégations dans les fonctions et de ne pas les considérer comme des postes vacants en présence d'un délégué. J'ai ensuite vu dans la Khulasa, au livre du judicat, que l'imam peut se faire remplacer sans autorisation, contrairement au juge ; sur cette base, la fonction n'est pas vacante et la délégation est valide.

Ce qui réfute al-Tarsusi, c'est qu'al-Khassaf a explicitement dit que le gardien peut mandater un agent à sa place et lui allouer une partie de son salaire ; de même dans l'Is'af ; cela vaut déclaration explicite de la licéité de la délégation, car le délégué est un agent salarié, cela ne se cache pas. Ce qui est établi, c'est la licéité de la délégation dans les fonctions (Bahr al-Ra'iq 5/248-249). Ibn Abidine, après avoir cité ces propos d'Ibn Nujaym, a dit : les appuie ce qui est passé à propos du vendredi, où l'on a préféré la licéité de la délégation du prédicateur.

Al-Khayr al-Ramli a dit dans sa Hashiya : ce qui précède, rapporté de la Khulasa, est mentionné au livre du judicat du Kanz et de la Hidaya, et dans de nombreux textes, commentaires et fatwas ; il faut restreindre la licéité de la délégation à une fonction qui admet la délégation, comme l'enseignement, contrairement à l'apprentissage ; et une fois la licéité établie, il n'y a pas de différence que le délégué soit l'égal en mérite du délégant, au-dessus de lui ou en dessous, ainsi que l'apparent. J'ai vu des tardifs shafiites restreindre cela à l'égal ou au supérieur, et certains ont dit la licéité absolue, même en dessous, et c'est l'apparent. Dans la Khayriyya, après le résumé du Bahr : on a composé des épîtres sur cette question, et il faut agir selon ce sur quoi les gens pratiquent, surtout en présence d'une excuse ; tout le salaire revient alors au délégué, et le délégué n'a que le salaire pour lequel on l'a engagé.

Ceci est un choix contraire à ce qu'a décrété le grand savant, le mufti Abu al-Su'ud, qui exigeait l'excuse légale, une fonction admettant la délégation comme l'ifta et l'enseignement, et un délégué l'égal de l'homme d'origine ou meilleur, avec tout le salaire pour le délégué et rien pour l'homme d'origine. Al-Biri l'a transmis en disant : c'est la vérité, mais il a rapporté du cheikh Badr al-Din al-Shahawi le Hanafite ce qui est dans le Bahr, et du cheikh de ses cheikhs, le juge Ali ibn Zahir le Hanafite, l'exigence de l'excuse.

Question : si le salaire a été stipulé pour celui qui exerce l'imamat, le délégué ne le mérite pas. L'exigence de l'excuse a un fondement ; quant à ce que le délégué soit l'égal de l'homme d'origine ou meilleur, c'est une exigence hasardeuse dès lors que le délégué réunit l'aptitude à cette fonction, sauf à vouloir dire l'égal dans l'aptitude ; ce qui est dans les Fatawa d'Ibn al-Shalbi le confirme : on a interrogé sur l'administrateur dont les forces déclinent pour s'occuper du waqf : peut-il autoriser quelqu'un d'autre pour le reste de sa vie, et peut-il se retirer de la gestion ? Il a répondu : oui, il peut déléguer quelqu'un qui réunit l'intégrité et la compétence, mais son retrait de la gestion stipulée n'est pas valide, et même s'il se révoque lui-même, il n'est pas révoqué.

Quant à l'idée que le salaire reviendrait au délégué, elle contredit ce qui est passé du Bahr selon lequel le droit s'acquiert par l'exercice, surtout si l'homme d'origine a exercé la plus grande partie de l'année : l'apparent de la Quniyya est que le délégué ne mérite rien, sauf si l'homme d'origine lui a stipulé un salaire ; mais si l'exerçant est le délégué seul, et que le waqif a stipulé le salaire pour l'exerçant de l'imamat ou de l'enseignement, il n'y a aucune ambiguïté : le délégué a seul droit à la totalité du salaire. J'ai écrit dans le Tanqih al-Hamidiyya, d'après le vérificateur cheikh Abd al-Rahman Afandi al-Imadi, qu'on a interrogé au sujet de muezzins d'une mosquée dotés de rémunérations dans des waqfs, à condition par les waqfendateurs d'invoquations en leur faveur, et qu'un groupe de muezzins leur a donné des remplaçants : les remplaçants exerçant l'appel et les invoquations stipulées méritent-ils ces rémunérations à l'exclusion du groupe mentionné ? Réponse : oui (Ibn Abidine 4/419-420 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 3/127).

Quant aux Malikites, Hattab, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit, dans les Masa'il al-Malquta : celui que le waqif a chargé d'une fonction contre un salaire, s'il en délègue un autre et n'exerce pas la fonction lui-même, il ne lui est pas permis, ni à son délégué, de percevoir le salaire, car il n'a pas exercé la fonction lui-même ; ce que l'administrateur lui a fixé ne lui est dû que par exercice personnel, et l'administrateur n'a pas nommé de délégué à la fonction : ce qu'ils ont tous deux perçu est illicite ; ainsi a dit le cheikh Jamal al-Din al-Aqfahsi le Malikite. C'est-à-dire s'il a délégué en dehors des périodes d'excuse ; s'il délègue pendant les jours d'excuse, il lui est permis de percevoir le rendement du waqf et d'attribuer à son délégué ce qu'il veut de ce rendement ; al-Qarafi l'a transmis à la quinzième différence de la centaine.

Al-Qarafi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'imam peut permettre à l'administrateur de la mosquée de déléguer en permanence et de percevoir ces subsides, car ces subsides suivent l'intérêt général et non l'exercice de la fonction ; et si le waqf porte sur celui qui exerce la fonction d'imamat, d'appel à la prière, de prédication ou d'enseignement, il n'est permis à personne de percevoir quoi que ce soit du rendement de ce waqf, sauf s'il accomplit la condition selon l'exigence de la condition du waqif ; s'il en délègue un autre en permanence, en dehors des périodes d'excuse, aucun des deux ne mérite quoi que ce soit du rendement de ce waqf : le délégué, parce que la validité de son mandat fait partie des conditions de son droit, et sa validité est subordonnée à ce qu'il soit du nombre de ceux qui ont la gestion, alors que le délégant n'a pas de gestion, n'étant qu'imam, muezzin ou enseignant, de sorte que la délégation émanant de lui n'est pas valide ; le délégant, lui non plus, ne mérite rien, parce qu'il n'a pas accompli la condition du waqif.

S'il délègue pendant les jours d'excuse, il lui est permis de percevoir le rendement du waqf et d'attribuer à son délégué ce qu'il veut de ce rendement. Si celui à qui l'imam a accordé des subsides sur une fonction d'enseignement, d'imamat, d'appel, de jugement ou de charge du marché ne l'exerce pas, il ne lui est pas permis de percevoir cette part, car l'imam ne l'a libérée pour lui du trésor que sur une fonction, et il ne l'a pas exercée : la licéitation des biens du trésor sans l'autorisation de l'imam n'est pas permise ; l'imam peut lui libérer ces subsides après avoir constaté son absence d'exercice, pour un autre intérêt que cette fonction, et il le mérite alors par la seconde libération, non par la première ; et si c'est un waqf et qu'il n'a pas accompli sa condition, il n'est pas permis à l'imam de le libérer au profit de celui qui n'accomplit pas la condition du waqif (al-Furuq 2/406-407).

Dans le Fath al-Ali al-Malik du cheikh Alish, qu'Allah lui fasse miséricorde : que dites-vous de la délégation par le titulaire d'une fonction d'imamat, d'appel ou d'enseignement, sans excuse ? Est-elle empêchée ? Et qui du titulaire ou du délégué a droit à la rémunération ? Il a répondu : oui, la délégation par le titulaire d'une fonction sans excuse est empêchée à l'unanimité ; le sort du titulaire est discuté : al-Qarafi a dit que ni le titulaire, pour absence d'exercice, ni son délégué, pour absence de désignation, ne méritent la rémunération ; l'implication des propos de Manufi et d'Ibn Rushd est que le délégué mérite le tout pendant la durée de la délégation ; dans le Tawdih : notre maître disait : les mosquées et assimilés sont perçus par le notable de plein droit, puis il en donne un peu à celui qui le remplace ; je vois que celui qui les garde pour lui-même est en situation d'illicite, car il a fait du culte d'Allah un commerce et n'a pas rempli l'intention du propriétaire, dont le but était l'aisance, afin que le salarié vienne le cœur élargi.

Al-Badr a dit : la conclusion de ce propos est que tout le salaire, pendant la durée de la délégation, revient au délégué seul, et c'est l'apparent de ce qu'a transmis al-Mawwaq d'Ibn Rushd : il n'est pas permis de vendre les subsides des juges et des muezzins en nourriture avant leur perception, car c'est un salaire, contrairement à l'avis d'Ibn Habib selon lequel ce n'est pas une location. On a discuté de savoir si les immobilisations sur ces fonctions sont une location ou une assistance ; on comprend que c'est une location des propos des rédacteurs d'actes qui louent l'administrateur, mais peut-être les immobilisations d'antan étaient-elles faites pour être louées sur leur rendement, tandis que les immobilisations de notre époque ne le sont pas : elles sont un don à celui qui supporte cette charge.

Ibn Arafa a dit : les immobilisations de notre pays n'ont jamais eu pour objet autre que celui qui supporte cette charge, non pour tirer du bénéfice de l'immobilisation ce qu'il estime et en tire avantage ; sur cette base, le jugement est ce qu'al-Qarafi a explicité à la quinzième différence de la centaine, et Izz al-Din ibn Abd al-Salam l'a précédé en cela : il n'est pas permis de déléguer une partie du bénéfice et de retenir le reste ; celui qui exerce la fonction n'est pas un délégué mais un agent indépendant, à qui il est dû du bénéfice ce qui correspond à la durée de son exercice ; c'est ainsi que certains de mes maîtres muftis décrétaient, au sujet du fruit des arbres qui ne portent qu'une fois en deux ans, que ce bénéfice est réparti sur les deux années, et les exerçants le partagent selon la durée de leur exercice.

Quant aux Shafiites, Qalyubi a dit dans sa Hashiya : la délégation dans les fonctions, l'imamat, la prédication et autres est valide ; l'empêchement antérieur ne concerne que la perte de la récompense du salarié au profit de celui qui l'engage, comme celui qui engage quelqu'un pour diriger la prière tandis que lui prie seul et obtient la récompense de l'imamat du salarié ; il en va ainsi du reste ; quant à l'accomplissement des rituels du waqf, aucune doubt ne pèse sur la validité de la délégation ; mais notre maître, qu'Allah lui fasse miséricorde, a exigé, dans la délégation des fonctions, que le délégué soit l'égal du délégant ou au-dessus (Hashiyat Qalyubi sur Kanz al-Raghibin 3/185). Il a dit ailleurs : la délégation dans les fonctions est permise, ainsi a dit notre maître, suivant al-Ramli, suivant al-Subki ; et le salaire du délégué pèse sur celui qui l'a délégué, non sur le waqf, qu'il s'agisse d'un waqf du trésor ou d'un autre, contrairement à ce qu'a dit Jalal al-Suyuti, qui a nié cela dans le second cas (Hashiyat Qalyubi 3/267).

Dans le Hawi li-l-Fatawa de Jalal al-Din al-Suyuti, qu'Allah lui fasse miséricorde, une épître intitulée « Le dévoilement du voile sur la question de la délégation » : la question de la délégation dans les fonctions a été souvent posée, le trouble s'est généralisé ; beaucoup d'administrateurs se sont accrochés à l'interdiction sur la base de ce qu'ils ont rapporté d'al-Nawawi et d'Ibn Abd al-Salam, qui avaient décrété l'interdiction, et un groupe s'est accroché à la licéité sur la base de ce que Damiri a rapporté dans le Charh al-Minhaj d'al-Subki, qui avait décrété la licéité. Al-Subki a dit dans le Charh al-Minhaj, au chapitre de la ja'ala : il arrive souvent en ce temps qu'un imam de mosquée se fasse remplacer ; Ibn Abd al-Salam et l'auteur ont décrété qu'il ne mérite pas le salaire de l'imamat : ni le délégant, pour absence d'exercice, ni le délégué, pour absence de mandat.

Al-Subki a dit : j'ai déduit des propos des compagnons que lorsque le bénéficiaire d'une prime demande de l'aide et que l'ouvrage s'accomplit par un autre avec l'intention d'aide, seul ou en partage, le bénéficiaire mérite la prime entière, car cela est permis, et le délégant mérite tout le salaire, le délégué étant son aide ; j'y subordonne toutefois que le délégué soit l'égal du délégant ou meilleur que lui, car le but dans la prime est par exemple le retour de l'esclave, qui ne varie pas avec les personnes, tandis que le but dans l'imamat est le savoir, la religion et d'autres qualités : si le titulaire possède la qualité et son délégué lui est égal, le but visé par celui qui l'a nommé est atteint, et c'est comme l'image supposée dans la prime ; sinon le but n'est pas atteint : si la nomination est une condition, aucun des deux ne mérite ; si elle n'est pas une condition, l'exerçant mérite, par sa possession de l'imamat qui fonde le droit.

La délégation dans l'imamat ressemble au mandat dans les choses permises ; toute fonction qui admet la délégation, comme l'enseignement et autres, est dans le sens de l'imamat, dans la mesure de ce qu'il peut exercer lui-même ; au-delà, la délégation ne pose aucun problème. Telles sont les paroles d'al-Subki, transmises et approuvées par le cheikh Kamal al-Din al-Damiri dans le Charh al-Minhaj. Le cheikh Fakhr al-Din Ibn Asakir enseignait à l'Azrawiyya, à la Taqwiyya et à la Jaru khiyya, trois écoles de Damas, ainsi qu'à la école Salahiyya de Jérusalem, passant des mois dans chacune au cours de l'année, cela avec son savoir et sa piété.

On a interrogé, en ce temps, au sujet d'un homme nommé à l'enseignement de deux écoles dans deux villes éloignées, comme Alep et Damas : un groupe a décrété la licéité, parmi lesquels le juge des juges Baha al-Din Abu al-Baqa al-Subki, le cheikh Shihab al-Din Ahmad ibn Abdallah al-Baalbeki, Shams al-Din al-Ghazzi et le cheikh Imad al-Din al-Hasbani, tous Shafiites, et parmi les Hanafites, les Malikites et les Hanbalites d'autres encore (al-Najm al-Wahhaj 6/98).

Al-Suyuti a dit : Allah et Son messager, et les porteurs de la loi de tous les madhhabs, ont autorisé la délégation en plusieurs lieux, dont chacun suffit comme preuve indépendante de la licéité de la délégation dans les fonctions ; elles sont de deux sortes : celle qui est permise même sans excuse, et celle qui n'est permise qu'avec excuse. La première a des branches : la délégation est permise dans le lavage des membres des ablutions même sans excuse ; Nawawi a dit : nous ne connaissons là-dessus aucune divergence entre les musulmans, sinon ce que l'auteur du Shamil a rapporté de Dawud al-Zahiri : son ablution n'est pas valide s'il est lavé par un autre, propos réfuté par le consensus ; de même la délégation est permise pour verser l'eau sur les membres et l'apporter pour la purification, sans réprobation, avec excuse ou sans ; il mentionne environ une centaine de situations où les savants musulmans ont permis la délégation sans excuse, dont la plupart par consensus : les fonctions fondées sur la bienveillance et la tolérance ne peuvent-elles pas y être rattachées ?

Parmi les branches les plus subtiles : l'imam al-Haramayn a mentionné dans les Asalib qu'il est permis d'engager un homme pour lui dérober une part des biens des mécréants sans combat, celle-ci devenant la propriété de l'engageur ; et dans les Fatawa d'Ibn al-Salah qu'il est permis d'engager un homme pour s'asseoir à sa place en prison. La seconde catégorie, avec excuse, a des branches : la licéité de la délégation du pèlerinage pour celui qui est spolié, de la lapidation pour le pèlerin empêché les jours de lapidation, du jeûne à la place du défunt selon ce que Nawawi a authentifié et que des hadiths authentiques rapportent, de la retraite pieuse à sa place selon un avis rapporté de Shafi'i, et de la prière à sa place selon un avis également.

Al-Hafiz Imad al-Din Ibn Kathir a mentionné dans son histoire, à la biographie du cheikh Muhyi al-Din al-Nawawi, qu'il exerçait l'enseignement à l'Iqbaliyya en remplacement d'Ibn Khallikan, de même à la Falkiyya et à la Rukniyya : cela prouve, de la part d'al-Nawawi, la licéité de la délégation, car il était trop scrupuleux pour faire ce qui n'est pas permis. Autre preuve : un groupe de compagnons décrétait les jugements du vivant du Prophète, et le décret juridique appartient à l'origine au Prophète, lui qui fut envoyé pour transmettre et enseigner aux gens ; le décret des savants après sa mort passe par la voie du califat et de l'héritage de sa fonction, de sorte que leur décret de son vivant, avec sa permission, est une délégation de sa part, pour qu'ils assurent à sa place ce qui est sa charge, à titre de députation. Autre preuve : Abdullah ibn

Ahmad ibn Hanbal a rapporté dans les Zawa'id du Musnad de son père, d'Ali ibn Abi Talib :

Quand les dix versets de la sourate « Bara'a » furent révélés, le Prophète appela Abu Bakr pour les lire aux gens de la Mecque, puis m'appela et me dit : rejoins Abu Bakr, où que tu le rencontres, prends-lui l'écrit et lis-le aux gens de la Mecque. Je le rejoignis, lui pris l'écrit, et Abu Bakr revint et dit : Messager d'Allah, m'est-il descendu quelque chose ? Il dit : non, mais Jibril est venu me dire : ne le transmettra en ton nom que toi ou un homme des tiens.

Rapporté par Abdullah ibn Ahmad dans les Zawa'id du Musnad de son père

Et Ahmad et Tirmidhi, qui l'a jugé bon, ont rapporté d'Anas :

Le Prophète envoya la sourate « Bara'a » avec Abu Bakr, puis l'appela et dit : il ne convient à personne de transmettre ceci sinon un homme de ma famille ; il appela Ali et le lui remit.

Rapporté par Ahmad et Tirmidhi, qui l'a jugé bon

C'est là une délégation du Prophète dans la transmission de ce dont il avait reçu l'ordre de transmettre ; puis, quand il lui fut ordonné de déléguer un homme d'une tribu précise, il le lui reprit : son premier acte prouve donc la licéité de la délégation de façon absolue lorsque le waqif garde le silence sur une condition, et son second acte prouve que si le waqif spécifie, sa condition est suivie. Tirmidhi, qui l'a jugé bon, a rapporté d'Ibn Abbas :

Le Prophète envoya Abu Bakr en lui ordonnant de proclamer ces paroles, puis fit suivre Ali ; ils partirent ensemble en pèlerinage. Ali se leva les jours du tashriq et proclama : l'engagement d'Allah et de Son messager est dégagé de tout associateur : parcourez la terre quatre mois, aucun associateur n'accomplira le pèlerinage après cette année, aucun nu ne tournera autour de la Maison, n'entrera au Paradis qu'un croyant. Ali proclamait, et quand il se fatiguait, Abu Bakr se levait et proclamait à son tour.

Rapporté par Tirmidhi, qui l'a jugé bon

C'est là une députation d'Abu Bakr pour Ali, car c'est Ali qui visait l'envoi. Boukhari a rapporté d'Abu Hurayra :

Abu Bakr m'envoya, parmi ceux qui devaient appeler à la prière le jour du sacrifice à Mina : aucun associateur n'accomplira le pèlerinage après cette année, aucun nu ne tournera autour de la Maison.

Rapporté par Boukhari

C'est là aussi une députation d'Abu Hurayra, et le visé par la transmission dans cette histoire était Ali.

Tout cela concerne un waqf dont le waqif a gardé le silence sur la délégation, en l'autorisant ou en l'interdisant, et dont le waqif était libre propriétaire de ce qu'il a waqfé ; quant au waqf dont le waqif a autorisé ou interdit explicitement la délégation, sa condition est suivie sans exception ; et quant au waqf dont le waqif n'était pas propriétaire, comme celui que fait l'émir des croyants ou le sultan sur le trésor, son jugement est celui des subsides alloués, non celui des waqfs dont les waqfendateurs sont propriétaires : il n'y est pas lié par la condition du waqif, car c'est un bien du trésor affecté aux intérêts des musulmans : si l'on y stipule un droit de celui qui a un droit au trésor, il lui est permis d'en manger même s'il n'accomplit pas la condition ; et s'il n'a pas le droit de l'avoir du trésor, il ne lui est pas permis d'en manger même s'il exerce cette fonction.

Les tardifs de notre école l'ont explicité : al-Zarkashi a dit dans le Charh al-Minhaj, au chapitre de la location : certains ont pensé que l'allocation hebdomadaire pour l'imamat, la recherche et autres relève de la location, si bien qu'il ne mérite rien s'il manque une partie des prières ou des jours ; ce n'est pas le cas : cela relève des subsides et des dotations fondés sur la bienveillance et la tolérance, contrairement à la location qui relève de la contrepartie ; voilà pourquoi la prise de salaire pour le judicat est empêchée, tandis que la dotation depuis le trésor est permise par consensus. Damiri a dit dans le Charh al-Minhaj, au chapitre de la ja'ala : j'ai interrogé notre maître, c'est-à-dire al-Isnawi, deux fois, sur l'absence de l'étudiant à la leçon : mérite-t-il le salaire ou reçoit-il une part de sa présence ?

Il dit : si l'étudiant, pendant son interruption, s'occupe du savoir, il mérite ; sinon non ; et s'il a assisté sans intention d'apprendre, il ne mérite pas, car le but est son profit par le savoir, non sa simple présence ; et il considérait cela comme relevant des subsides.

Quant aux Hanbalites, Bahuti, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le cheikh Taqi al-Din Ibn Taymiyya a dit : parmi ceux qui mangent le bien de façon illicite, des gens auxquels sont alloués des salaires multiples de leurs besoins, c'est-à-dire depuis le trésor, et des gens qui ont des dotations connues et en perçoivent beaucoup, puis se font remplacer dans les dotations pour une part infime ; or cela contredit le but des waqfendateurs. Le cheikh a dit : la députation dans de telles œuvres conditionnées, l'enseignement, l'imamat, la prédication, l'appel, la fermeture de la porte et autres, est permise, même si le waqif l'a nommé, et dans une autre formulation : même si le waqif l'a interdite, si le délégué est l'égal de son délégant dans l'aptitude à ce pour quoi il est délégué, et si cela n'entraîne aucune corruption notable. Tel est le contenu des Fatawa du cheikh (Kashshaf al-Qina 4/324 ; al-Insaf 7/69 ; Matalib Uli al-Nuha 4/340).