Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Les conditions de validité du waqf > La location du waqf à un loyer inférieur à la juste valeur locative
Sommaire :
Mis à jour le 27 septembre 2026 à 03h52
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Ce cinquième volet sur les piliers du waqf traite de la location du waqf en dessous de sa juste valeur locative, des effets d'une hausse du loyer après le contrat, des dispositions à prendre lorsque le waqf devient inexploitable, de la restauration du waqf et de sa priorité sur les autres dépenses, de la source des dépenses, puis de la vente et de la substitution du waqf, de la fusion des waqfs et de l'expropriation pour l'intérêt général. Les positions des quatre écoles sont citées avec leurs références classiques.
Les savants sont unanimes : il n'est pas valide de louer un waqf à un loyer inférieur à la juste valeur locative (ujrat al-mithl, le loyer d'un bien équivalent) sans nécessité, lorsque le bailleur n'est pas lui-même le bénéficiaire du waqf. Les juristes ont en revanche divergé sur le statut d'une telle location : le contrat est-il valide et le gérant (nadir) garantit-il la différence, ou le contrat est-il annulé, ou encore le locataire garantit-il la totalité de la juste valeur locative ? Les écoles ont tranché diversement.
Les hanafites détaillent : il ne convient pas de louer le waqf en dessous de la juste valeur locative, que le gérant soit lui-même le bénéficiaire ou non, en raison du préjudice que subit le waqf à cause de cette location à bas prix, de la possibilité que le gérant décède (ce qui porterait préjudice aux bénéficiaires qui viendront après lui), et parce que le waqf peut souffrir dès maintenant s'il a besoin d'une restauration. Exception : si la perte est minime, c'est-à-dire ce que les gens tolèrent d'ordinaire (ils l'acceptent et ne le considèrent pas comme une sous-évaluation), la location est permise ; mais si la sous-évaluation est flagrante, la location n'est pas permise, sauf en cas de nécessité, où la location en dessous de la juste valeur devient permise.
Tel est le cas : a) lorsque personne n'accepte de louer le bien sauf à ce prix réduit ; b) lorsque le waqf doit faire face à une charge équivalente, ou supporte une dette, ou encore lorsqu'une « marsad » pèse sur la maison : la marsad désigne une dette à la charge du waqf que le locataire acquitte au titre de la remise en état de la maison, faute de liquidités disponibles dans le waqf. En dehors de ces cas, si le gérant loue le bien sans atteindre la juste valeur, le contrat est valide et le locataire doit la totalité de la juste valeur selon l'avis retenu pour la fatwa (Ghamz 'uyun al-basa'ir, 2/227 ; al-Ikhtiyar, 3/56 ; Ibn Abidin, 4/402 ; al-Is'af, p. 65).
Les malikites disent : si le gérant loue en dessous de la juste valeur, il garantit la totalité de celle-ci s'il est solvable ; sinon, la dette retombe sur le locataire, parce qu'il est l'auteur direct de l'acte, et quiconque supporte une responsabilité ne la reporte pas sur autrui, tant que le locataire ne savait pas que le loyer était inférieur à la juste valeur. Si les deux sont garants, on commence par le premier. La juste valeur locative est celle que fixent les gens de métier (les experts). Si le waqf a été loué sans atteindre la juste valeur et qu'un autre offre ensuite au locataire en place ce qui porte le loyer au niveau de la juste valeur, le premier bail est résilié au profit de la seconde offre, que le surenchérisseur ait été présent ou absent lors de la première location.
Si celui qu'on surenchérit demande à rester dans les lieux et à verser la différence, cela ne lui est pas accordé, sauf s'il surenchérit à son tour sur le surenchérisseur, à condition que son offre n'ait pas atteint la juste valeur ; si elle l'atteint, on ne tient plus compte de l'offre du premier surenchérisseur.
Il a été dit également : si l'occupant s'engage à verser l'augmentation, il est prioritaire, et l'on ne tient plus compte d'une surenchère ultérieure ; l'occupant est prioritaire parce qu'un contrat a été conclu avec lui dans son principe, tant qu'un autre n'offre pas davantage ; sinon, celui qui offre plus est prioritaire, à cause de la lacune du contrat, tant que l'occupant ne s'engage pas à cette augmentation. Al-'Adawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Voilà ce qui paraît le plus juste, car cela réunit les deux méthodes dans leur principe. Après avoir rédigé mon livre, j'ai retrouvé sous ma main le texte de sa parole : "le bail n'est pas résilié", c'est-à-dire lorsque le contrat a bien eu lieu. Quant à celui qui offre la juste valeur alors qu'un autre en offre davantage, l'augmentation est acceptée sans aucun doute, car aucun contrat n'avait encore eu lieu » (Hashiyat al-'Adawi 'ala al-Kharshi, 7/99 ; Fath al-'Ali al-Malik, 4/479 ; al-Sharh al-kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi, 5/486 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/666).
Quant aux chaféites et aux hanbalites, ils ont distingué entre le fait de louer le bien waqf au bénéficiaire lui-même et le fait de le louer à un autre. S'il le loue au bénéficiaire en dessous de la juste valeur, le contrat est valide de façon certaine chez les chaféites et les hanbalites, selon l'un des deux avis ; l'autre avis : cela n'est pas permis. Si le bien est waqf au profit d'autrui, il n'est pas valide de le louer en dessous de la juste valeur : si le gérant le fait, le contrat n'est pas valide chez les chaféites et les hanbalites selon un avis, en raison de l'absence d'autorisation en la matière.
Les hanbalites affirment : le contrat de location est valide, mais le gérant garantit le manque à gagner que l'usage ne tolère pas, car il dispose du bien d'autrui à titre gratuit ; sa garantie du manque causé par son contrat s'apparente au cas de l'agent (wakil) qui vend ou loue sans fixer le prix ou la juste valeur (Mughni al-muhtaj, 3/484 ; al-Insaf, 7/73 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/363 ; Matalib uli al-nuha, 4/340).
Si le loyer augmente après le contrat : les juristes ont examiné le cas où le gérant a loué le bien waqf à la juste valeur, puis apparaît un demandeur offrant davantage, ou bien la juste valeur elle-même augmente pendant la durée du bail : le bail est-il résilié ou non ?
La majorité des juristes (les hanafites dans une transmission, qui est celle des « Fatawa Samarqand », suivie dans « al-Tajnis » par l'auteur d'« al-Hidaya » et dans « al-Is'af », ainsi que les malikites, les chaféites selon l'avis le plus sûr, et les hanbalites) considère que si le contrat était valide et conclu à la juste valeur au moment de la conclusion, il n'est pas résilié par l'augmentation ultérieure : c'est un contrat ferme, et la référence est la juste valeur au moment du contrat, de sorte qu'un changement ultérieur ne porte pas préjudice ; de plus, la location a été conclue avec la pleine satisfaction (ghibta) au moment du contrat, à l'image du tuteur qui vend le bien du mineur et dont les prix montent ensuite, ou de l'apparition d'un demandeur offrant plus (Ibn Abidin, 4/404 ; Sharh Mukhtasar Khalil par al-Kharshi, 7/98 ; al-Sharh al-kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi, 5/486 ; al-Taj wa-l-iklil, 4/590 ; Hashiyat al-'Adawi, 2/350 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/666 ; Hashiyat al-Sawi, 9/77 ; Mughni al-muhtaj, 3/484 ; Nihayat al-muhtaj, 5/462 ; Kunz al-raghibin, 3/268-269 ; al-Najm al-wahaj, 5/527 ; al-Dibaj, 2/536 ; al-Insaf, 7/73 ; Matalib uli al-nuha, 4/340).
À l'encontre de l'avis le plus sûr chez les chaféites : le bail est résilié si l'augmentation est réelle et si le demandeur est digne de confiance ; car il apparaît que la location a été conclue contre la pleine satisfaction future : l'évaluation des bénéfices sur une durée longue n'est valide que si la situation existante demeure celle du moment de l'évaluation, et cette évaluation n'est pas assimilable à celle d'une marchandise présente. Ibn al-Salah a incliné vers cet avis, et al-Istakhri l'a affirmé catégoriquement. Mais al-Adhra'i a dit : « Cette opinion est très problématique. Ce qui doit être considéré, c'est la juste valeur locative vers laquelle tendent les demandes au moment du contrat, pour toute la durée du bail, en faisant abstraction de ce qui pourrait changer ; car autrement, on fermerait la porte à la location des waqfs et on en détournerait les gens, alors que ce monde ne demeure jamais dans un état unique.
»
Un troisième avis : si la location est d'un an ou moins, le contrat n'est pas affecté ; si elle dépasse un an, l'augmentation est refusée. Al-Darimi a affirmé cet avis catégoriquement ; on l'a justifié en disant que les saisons se complètent en l'espace d'un an et que les besoins changent. Le lieu du désaccord, c'est lorsque c'est le gérant qui loue ; si c'est le bénéficiaire lui-même, en vertu de son droit de propriété, qui loue, la location est valide de façon certaine et l'augmentation ultérieure ne l'affecte pas (Mughni al-muhtaj, 3/484 ; Nihayat al-muhtaj, 5/462 ; Kunz al-raghibin, 3/268-269 ; al-Najm al-wahaj, 5/527 ; al-Dibaj, 2/536).
Les hanafites, selon l'avis le plus sûr retenu pour la fatwa, enseignent : si après le contrat le loyer dépasse de manière flagrante la juste valeur du moment du contrat, au point que les gens ne tolèrent pas cet écart, le contrat est résilié et reconclu avec l'augmentation auprès du premier locataire ; autrement dit, on renouvelle le bail au loyer supérieur, car la location se conclut progressivement, et le gérant doit veiller sur le waqf. Ibn Abidin a dit : « Il paraît que l'acceptation de l'augmentation par le locataire suffit, sans qu'il soit besoin de renouveler le contrat. » Le moyen pour le juge de connaître l'augmentation : réunir deux hommes perspicaces et dignes de confiance ; leur témoignage conjoint est retenu selon Muhammad, tandis que selon les deux autres, le témoignage d'un seul suffit.
Les hanafites ont assorti cette règle de plusieurs conditions :
Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Le locataire d'une terre waqf qui y construit, puis que la juste valeur locative augmente de façon flagrante : soit l'augmentation est due à la mise en valeur et à la construction, soit elle est due à la hausse de la valeur de la terre elle-même. Si elle est due à la construction, elle ne l'engage pas, car il s'agit du loyer de sa propre mise en valeur et de son bâtiment, à condition que celui-ci lui appartienne ; mais si la construction appartient au waqf, par exemple s'il a bâti sur ordre du gérant pour que l'édifice revienne au waqf, l'augmentation l'engage. Si elle est due à la hausse de la valeur de la terre elle-même, l'augmentation engage le locataire » (Ibn Abidin, 4/391).
Si le premier locataire accepte l'augmentation et que sa location était valide, il est prioritaire ; sinon, si la location n'était pas valide ou s'il refuse l'augmentation, il n'a aucun droit, et le bien est loué à un autre si la terre est en jachère. Dans le cas contraire, l'augmentation est due par le premier locataire à partir de sa survenance jusqu'à la récolte, car son exploitation empêche de louer à autrui ; une fois la récolte faite, le bail est résilié et le bien est loué à un autre. Il en va de même s'il a bâti ou planté, mais dans ce cas le bail se poursuit jusqu'à l'expiration du contrat, car la construction et la plantation n'ont pas de terme connu, à la différence de la culture. À l'expiration du contrat, s'il refuse l'augmentation, il est ordonné de démolir la construction et d'arracher la plantation, et le bien est loué à un autre.
Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « On sait d'après ce que nous avons établi que leur parole "le premier locataire est prioritaire" vise uniquement le cas où la juste valeur augmente pendant la durée du bail, avant l'expiration de son loyer, et qu'il a accepté l'augmentation. Une fois sa durée expirée, il n'est plus prioritaire, sauf s'il dispose du droit de maintien dans les lieux, appelé kiradar, comme nous l'avons exposé de façon détaillée à propos de la terre mise en valeur par construction : il a le droit de rester en payant la juste valeur, afin d'écarter tout préjudice de lui, sans préjudice pour le waqf ; c'est une exception aux formulations générales des textes et des commentaires, qui exigent la démolition et la restitution après l'expiration du bail. Voilà pourquoi il a plus de droit à la location qu'un autre.
Quant au cas de l'augmentation de la juste valeur pendant la durée du bail : sa durée de location est en cours et n'a pas pris fin, et pendant celle-ci est survenue une cause qui justifie la résiliation, à savoir l'augmentation ; s'il l'accepte et consent à la verser, il est prioritaire, car cette cause a disparu en cours de bail : on ne peut donc pas résilier son bail ni louer à autrui, mais on le loue à lui avec l'augmentation mentionnée jusqu'au terme de sa durée ; ensuite, le gérant du waqf le loue à qui il veut, même si le premier locataire a accepté l'augmentation, la cause de la priorité, à savoir la persistance de son bail, ayant disparu, sauf s'il dispose du droit de maintien : il est alors prioritaire même après l'expiration de la durée, pour cette autre raison, comme on l'a su.
Il ressort de tout cela que le locataire d'une terre waqf, ou de tout autre bien comme une boutique ou une maison, qui ne dispose pas du droit de maintien (kiradar), n'est pas prioritaire pour la location après l'expiration de son bail, que la juste valeur ait augmenté ou non, et qu'il ait accepté l'augmentation ou non ; cela contredit ce que comprennent nos contemporains, qui le disent prioritaire en toutes circonstances, l'appellent "détenteur de la main" (dhu al-yad) et déclarent que dès qu'il accepte l'augmentation survenue, le bien ne peut être loué à autrui ; ils jugent ainsi et délivrent des fatwas dans ce sens, alors même que cela contredit ce sur quoi s'accordent les livres de l'école : textes, commentaires et fatwas. Leur seul argument est le sens général de la formulation de l'auteur en cet endroit, et cette lecture est manifestement erronée : il s'agit, comme le montrent clairement leurs propres termes, de l'augmentation de la juste valeur avant la fin de la durée du bail, et personne n'a énoncé la règle en termes absolus.
On ne peut ignorer, par ailleurs, la corruption et la perte des waqfs qui en résultent : il s'ensuit le maintien d'une terre waqf entre les mains d'un seul locataire pendant une longue période, qui le conduit à revendiquer sa propriété, alors même qu'on a interdit de prolonger la durée des baux par crainte précisément de cela. Voilà le résumé de ce que j'ai exposé dans mon épître intitulée "Tahrir al-'ibara fi man huwa awwala bi-l-ijara" (La clarification de la formule : qui est prioritaire pour la location) ; en la consultant, tu verras l'étonnant des étonnements et tu connaîtras la vérité. Louange à Allah, le Donateur généreux » (Ibn Abidin, 4/404-405).
Chapitre des dispositions à prendre lorsque le bien waqf cesse de fonctionner. Quand un waqf cesse de procurer ses bénéfices, trois situations sont possibles : soit il a besoin d'une restauration, soit il faut le vendre et le remplacer par un autre bien, soit il retourne à la propriété du fondateur. Chaque école détaille ces cas avec des divergences.
La restauration (al-i'mara) désigne ce par quoi on entretient un lieu, en y consacrant des dépenses pour son objet jusqu'à ce qu'il demeure dans l'état qui était le sien, sans accroissement, sauf si cela a été stipulé (Ibn Abidin, 4/366). La restauration du waqf prime sur le versement de ses revenus à ses bénéficiaires : elle est prioritaire, à titre de « plus digne encore », sur toute dépense vers quelque œuvre de bienfaisance que ce soit, dès lors que retarder sa restauration et sa réparation cause un préjudice manifeste au bien waqf. Il faut commencer par restaurer le waqf sur ses revenus, même si le fondateur ne l'a pas stipulé.
Les hanafites disent : si le waqf est affecté à un bénéficiaire désigné, la restauration qui est due est uniquement celle qui maintient le bien dans l'état pour lequel il a été affecté ; s'il tombe en ruine, on le rebâtit dans ces limites. Tout accroissement n'est pas dû : il ne peut être consacré à la restauration qu'avec l'agrément du bénéficiaire. C'est pourquoi on interdit de blanchir ou de peindre en rouge les murs sur les fonds du waqf si le fondateur ne l'a pas fait lui-même ; s'il l'a fait, on ne l'interdit pas. Si le waqf est affecté aux pauvres, il en va de même, selon l'avis le plus sûr : on ne dépasse pas l'état d'origine ; d'autres l'autorisent, mais le premier avis est le plus sûr, car il s'agirait de détourner le droit des pauvres vers autre chose que ce qui leur est dû.
La restauration ne doit pas être retardée lorsqu'elle est nécessaire, au point que les parts des bénéficiaires soient coupées, sauf si l'on craint un préjudice manifeste ; dans ce cas, on la priorise (Sharh Fath al-Qadir, 6/222-223 ; Hashiyat Ibn Abidin, 4/367).
La restauration du waqf s'accomplit par l'une de deux choses :
Les hanafites disent : on commence par restaurer le waqf sur ses revenus, en les dépensant pour son objet jusqu'à ce qu'il demeure dans son état, sans accroissement sauf stipulation. Si le waqf est un arbre dont on craint la mort, le gérant peut acheter sur les revenus un jeune plant et le planter ; car l'arbre se détériore avec le temps. De même, si la terre est devenue une sebkha (marais salant) où rien ne pousse, il peut la remettre en état. Entrent aussi dans cette restauration l'acquittement de la « marsad », c'est-à-dire la dette qui pèse sur la maison : elle prime sur le versement aux bénéficiaires.
Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Voilà un bénéfice considérable que peu de gens ont remarqué. La marsad est une dette sur le waqf, à cause de la nécessité de l'entretenir ; si l'on trouve dans le waqf de l'argent, ne serait-ce qu'un peu chaque année, jusqu'à ce que la propriété du waqf se libère et qu'il puisse être loué à sa juste valeur, le gérant y est tenu. Il n'y a de force ni de puissance qu'en Allah, le Très-Haut, l'Immense. » L'entretien sur les revenus vaut si la ruine n'est le fait de personne ; si quelqu'un a détruit le bien, il en répond.
La restauration d'un waqf affecté à un bénéficiaire désigné se limite à l'état dans lequel le fondateur l'a waqf, comme dit plus haut (Hashiyat Ibn Abidin, 4/467-468 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/222-223).
Les malikites disent : on commence par les revenus du waqf pour sa réparation et ses frais, même si le fondateur a stipulé autre chose ; sa stipulation est nulle, car elle mènerait à l'annulation de la base même du waqf. On commence donc par la remise en état et la réparation du waqf afin de préserver sa substance et la pérennité de son bénéfice (Hashiyat al-Dasuqi 'ala al-Sharh al-kabir, 5/478 ; Sharh al-Kharshi, 7/93-94 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/656).
Les chaféites disent : le revenu d'un waqf de mosquée est dépensé, que le waqf soit absolu ou affecté à sa restauration, dans le bâti solide et l'enduit soigné, les escaliers, les balais pour balayer, les nattes pour évacuer la poussière, un auvent qui protège la porte en bois de la pluie et semblables tant que cela ne nuit pas aux passants, et le salaire d'un gardien (qayyim), à l'exclusion du muezzin, de l'imam, des nattes et de l'huile ; car le gardien préserve la restauration, contrairement aux autres.
Si le waqf est affecté aux intérêts de la mosquée, son revenu est consacré aux postes mentionnés, et non à la décoration ni à la gravure ; au point que même si l'on avait waqf des fonds à cet effet, cela ne serait pas valide. On ne consacre pas au chaume du toit ce qui a été affecté au chaume des nattes, ni inversement (Mughni al-muhtaj, 3/480 ; Asna al-matalib, 2/476 ; Hawashi al-Shirwani 'ala Tuhfat al-muhtaj, 7/535).
La majorité des juristes (hanafites, malikites et chaféites) a affirmé textuellement que la restauration du waqf passe avant toutes les autres dépenses, que le fondateur l'ait stipulé ou non. Les hanafites disent : on commence par les revenus du waqf pour sa restauration, en les dépensant pour son objet jusqu'à ce qu'il demeure dans son état, sans accroissement sauf stipulation. Une fois la restauration achevée et s'il reste des revenus, on commence par ce qui est le plus proche de la restauration et le plus général quant à l'intérêt : la restauration « immatérielle » (al-i'mara al-ma'nawiyya), c'est-à-dire l'accomplissement de ses offices : l'imam pour la mosquée et l'enseignant pour l'école, à qui l'on verse de quoi subvenir à leurs besoins, et non la rémunération stipulée pour eux ; puis la lampe et les tapis, et ainsi de suite jusqu'aux derniers intérêts, c'est-à-dire les intérêts de la mosquée : y entrent le muezzin et le gérant, et le prédicateur du vendredi relève de l'imam, car il est l'imam de la mosquée cathédrale ; cela lorsque les postes n'ont pas été désignés nommément.
Si le waqf est affecté à quelque chose en particulier, on y dépense après la restauration du bâtiment.
Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « En résumé, ce qui a été établi et précisé, c'est que l'on commence par l'entretien nécessaire, au point que s'il absorbe la totalité des revenus, on les y consacre tous, et l'on ne donne rien à personne, pas même à un imam ou à un muezzin. S'il reste quelque chose après l'entretien nécessaire, on donne à ce dont l'interruption cause un préjudice manifeste. Il en va de même pour l'entretien non nécessaire, c'est-à-dire celui dont l'ajournement jusqu'aux revenus de l'année suivante n'entraîne pas la ruine du bien : on procède du plus important au moins important ; puis on verse aux titulaires non concernés par l'interruption la rémunération qui leur est stipulée, si elle suffit à leurs besoins ; sinon on l'augmente ou on la diminue. Celui dont l'interruption ne cause pas de préjudice manifeste ne reçoit rien du tout, tant que le waqf a besoin d'être entretenu, quand bien même il exercerait sa fonction.
Et quiconque, parmi les bénéficiaires, travaille à la restauration reçoit le salaire de son travail, et non la rémunération stipulée ni le montant de la subsistance. Voilà le plus loin que j'aie pu aller dans la clarification de cette question où les intelligences ont trébuché » (Ibn Abidin, 4/366-367, 370 ; al-Bahr al-ra'iq, 5/230-231).
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Il faut commencer par verser le revenu aux intérêts du waqf : sa restauration, la réparation de son bâtiment affaibli et toutes ses dépenses indispensables, que le fondateur l'ait stipulé ou non ; car le waqf est une aumône permanente (sadaqa jariya) dans le chemin d'Allah, et elle ne produit ses effets que par cette voie » (Bada'i' al-sana'i', 6/221).
Les malikites disent : on commence par les revenus du waqf pour sa réparation et ses frais, même si le fondateur a stipulé autre chose ; sa stipulation est nulle, car elle mènerait à l'annulation de la base même du waqf. Les chaféites disent : la restauration du bien waqf passe avant le droit des bénéficiaires, car cela préserve le waqf (Mughni al-muhtaj, 3/480 ; Asna al-matalib, 2/476 ; Hawashi al-Shirwani, 7/535).
Les juristes ont divergé sur la source à laquelle on prélève les dépenses d'entretien du waqf : s'agit-il de ses revenus ? suit-on la condition du fondateur ? ou la charge incombe-t-elle aux bénéficiaires ? Les savants ont distingué le cas d'un waqf affecté à un bénéficiaire désigné de celui affecté à des bénéficiaires non désignés.
Première situation : le waqf sur un bénéficiaire désigné, comme celui qui waqf un bien à un homme en particulier. Les hanafites enseignent que la dépense d'entretien du waqf, la réparation de son bâtiment affaibli et toutes ses dépenses indispensables sont prélevées sur les biens du bénéficiaire désigné. Ils disent : si l'on a waqf un bien à un homme en sa substance, par exemple si quelqu'un a waqf sa maison à la résidence de son fils, la restauration incombe à celui qui détient la jouissance, et il n'y est pas contraint ; car le bénéfice est pour lui, la charge est donc à sa charge, conformément à la parole du Prophète (pbsl) :
Le revenu va de pair avec la responsabilité.
Rapporté par Abou Dawoud
tel l'esclave légué pour son service, dont la dépense incombe au légataire du service ; il en va de même ici. On ne prélève rien sur les revenus, car le bénéficiaire est une personne déterminée à qui l'on peut réclamer. Il n'a droit à la restauration que dans la mesure où elle maintient le waqf dans l'état pour lequel il a été affecté ; s'il tombe en ruine, on le rebâtit dans ces limites, car c'est en tant que bien déterminé que ses revenus ont été orientés vers le bénéficiaire. Tout accroissement n'est donc pas dû par lui, alors que les revenus, eux, lui sont dus : il n'est pas permis de les dépenser ailleurs sans son agrément.
S'il refuse la restauration ou en est incapable (par pauvreté), le juge loue le bien et le restaure sur le loyer ; car préserver le waqf est obligatoire, et il ne se préserve que par la restauration. S'il s'y refuse ou en est incapable, le juge le remplace dans la préservation par la location, tel l'esclave ou l'animal dont le maître refuse de dépenser et sur qui le juge dépense par la location. La location conclue par le résident lui-même n'est pas valide : seule la location par le gérant ou le juge l'est.
Lorsque le juge a restauré le bien, il le rend à celui qui détient la jouissance ; car cela sauvegarde les deux droits : le droit du fondateur et le droit du résident. En effet, si le juge le louait et le restaurait sur son loyer, le droit du résident serait suspendu pendant un temps ; et si l'on ne le restaurait pas, la résidence disparaîtrait entièrement : le premier parti est donc préférable. Le bénéficiaire récalcitrant n'est pas contraint à la restauration, car cela reviendrait à détruire son bien ; il ressemble au détenteur de semence qui refuse dans le métayage (muzara'a), et son refus ne vaut pas consentement à l'annulation de son droit. Si le bénéficiaire décède, la dépense est prélevée sur les revenus (Bada'i' al-sana'i', 6/221 ; al-Hidaya sharh al-Bidaya, 3/17 ; al-'Inaya, 8/444, 446 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/222 ; al-Jawhara al-nira, 4/108-109 ; al-Lubab, 1/623-624).
Les malikites enseignent que la dépense d'entretien du waqf est prélevée sur ses revenus, que le waqf soit affecté à un bénéficiaire désigné ou non ; et si le fondateur a stipulé que la réparation incombe au bénéficiaire, la stipulation n'est pas valide. Ils disent : si le fondateur a stipulé la réparation du waqf à la charge du bénéficiaire, comme celui qui waqf une maison à un homme, à ses enfants et aux enfants de ses enfants, en stipulant que celui sur qui le waqf est fait répare de son bien ce qui se détériore, la condition n'est pas valide ; car c'est là un loyer inconnu, puisqu'on ne sait pas combien coûtera la réparation ; le waqf est valide, car la nullité vise la condition et non le waqf, et parce que le bien est allé dans le chemin d'Allah ; la remise en état et la réparation se font donc sur les revenus du waqf.
Celui qui waqf une terre affectée à une exploitation et stipule que cette exploitation soit prélevée sur ce qui lui a été affecté (muhabbas) et non sur ses revenus : la condition est nulle et le waqf valide. Mais s'il stipule que la remise en état provienne des revenus du bien et que l'exploitation également, cela est permis, et c'est l'opinion répandue. Il a été dit : cela n'est pas permis. S'il stipule que l'on dépense à partir de ce que produisent les revenus, il paraît qu'il n'y a pas de désaccord sur la permission.
Si le fondateur stipule de ne pas commencer par réparer les fissures du waqf, ou d'abandonner la dépense sur un animal en consacrant les revenus aux besoins des gens, il n'est pas permis de suivre cette condition ; car elle mènerait à l'annulation du waqf dans son fondement : le waqf est valide et la condition est nulle. Il en va de même pour toute condition qui mène à cela : elle n'est pas honorée ; on commence au contraire par la remise en état du waqf, sa réparation et les dépenses qui lui sont dues, car cela assure la pérennité de sa substance et la continuité de son bénéfice (al-Sharh al-kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi, 5/477 ; al-Taj wa-l-iklil, 4/580 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/93 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/656).
Les chaféites et les hanbalites enseignent que la dépense du waqf affecté à une catégorie particulière suit la condition du fondateur, avec des distinctions chez eux. Les chaféites disent : les dépenses du waqf, son équipement et sa restauration proviennent de là où le fondateur les a stipulées : son propre bien ou le bien du waqf ; à défaut, des bénéfices du waqf, comme le gain de l'esclave et le revenu du domaine. Si les bénéfices cessent, la dépense et les frais d'équipement relèvent du trésor public (bayt al-mal) ; quant à la restauration, elle n'y est pas obligatoire (al-Iqna', 2/364 ; Mughni al-muhtaj, 3/484 ; Hawashi al-Shirwani, 7/545 ; I'anat al-talibin, 3/348).
Les hanbalites disent : on suit la condition du fondateur pour la restauration du waqf ; s'il a précisé que la dépense provienne de ses revenus ou d'ailleurs, on l'applique, en revenant à sa condition ; car lorsqu'on a suivi sa condition pour l'orientation du bien, suivre sa condition pour les dépenses devient obligatoire. S'il n'a rien précisé, et que le waqf est affecté à un ou deux bénéficiaires désignés, et que le waqf a une « âme » (comme les esclaves et les chevaux), on dépense sur lui à partir de ses revenus ; car le waqf requiert l'immobilisation du principal et la libération du bénéfice, et cela ne s'obtient qu'en dépensant sur lui : cela fait partie de sa nécessité.
S'il n'a pas de revenus, en raison d'une faiblesse par exemple, sa dépense incombe au bénéficiaire désigné, car c'est sa propriété ; et l'on peut soutenir qu'elle est obligatoire sur le trésor public. Si la dépense sur le bénéficiaire est impossible (par pauvreté, absence ou autre), le waqf est vendu et son prix est dépensé dans un autre bien qui sera waqf, en raison de la nécessité, si la location n'est pas possible ; si elle est possible, on le loue à hauteur de ses dépenses, afin d'écarter la nécessité qui imposerait la vente.
S'il n'a pas de revenus parce que sa nature ne permet pas la location, comme l'esclave waqf pour servir et le cheval waqf pour combattre ou pour monter, on le met en gage de service à hauteur de ses dépenses, pour écarter la nécessité. De même, si un fonds public (khan musabbal) a besoin d'une réparation, ou une maison waqf pour les pèlerins, les combattants ou les gens de la route, on le met en gage de service à hauteur de ce qui est nécessaire à sa remise en état, en raison de la nécessité (al-Sharh al-kabir, 6/214 ; al-Insaf, 7/70, 73 ; Kashshaf al-Qina', 4/4, 321, 323 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/364-365 ; Matalib uli al-nuha, 4/341-342).
Deuxième situation : le waqf sur des bénéficiaires non désignés, comme les pauvres et les nécessiteux. Les juristes ont divergé : la dépense d'entretien provient-elle des revenus du waqf ou du trésor public des musulmans ? Les hanafites et les malikites enseignent qu'elle provient des revenus du waqf. Les hanafites disent : que le fondateur l'ait stipulé ou non ; car le waqf est une aumône permanente dans le chemin d'Allah, et elle ne produit ses effets que par cette voie.
Cela vaut lorsque le waqf est affecté à une catégorie générale comme les pauvres : les revenus sont de leurs biens ce qui est le plus proche du waqf, on les consacre donc à son entretien ; car on ne peut atteindre les pauvres ni les contraindre, en raison de leur dispersion et de leur gêne, et ces revenus sont de leurs biens le plus proche : la restauration y est donc due (Bada'i' al-sana'i', 6/221 ; al-Hidaya sharh al-Bidaya, 3/17 ; al-'Inaya, 8/444, 446 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/222 ; al-Jawhara al-nira, 4/108-109 ; al-Lubab, 1/623-624).
Les malikites disent : on dépense sur la restauration du waqf à partir de ses revenus ; et si le fondateur a stipulé la réparation du waqf à la charge du bénéficiaire, cela n'est pas valide, pour les raisons déjà dites : loyer inconnu, waqf valide car allé dans le chemin d'Allah, réparation sur les revenus. Toutefois, ils ajoutent : si le waqf est un cheval destiné au combat ou au ribat et qu'il existe un trésor public accessible, on dépense sur lui à partir du trésor public, sans qu'il soit fait obligation ni à l'auteur du habas ni à ceux sur qui le habas est fait (les combattants et les gens des ribats). S'il n'y a pas de trésor public, le cheval est vendu et son prix est remplacé par des armes ou autre chose qui ne nécessite pas de dépense ; on l'a remplacé par des armes parce qu'elles sont ce qui se rapproche le plus du cheval en bénéfice, et ce qui est le plus proche du dessein du fondateur (al-Sharh al-kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi, 5/477 ; al-Taj wa-l-iklil, 4/580 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/93 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/656-657).
Les chaféites disent (comme énoncé plus haut) : les dépenses du waqf, son équipement et sa restauration proviennent de là où le fondateur les a stipulées : son propre bien ou le bien du waqf ; à défaut, des bénéfices du waqf ; si les bénéfices cessent, la dépense et les frais d'équipement relèvent du trésor public, mais la restauration n'y est pas obligatoire (al-Iqna', 2/364 ; Mughni al-muhtaj, 3/484 ; Hawashi al-Shirwani, 7/545 ; I'anat al-talibin, 3/348).
Les hanbalites disent : on suit la condition du fondateur. S'il n'a rien précisé, et que le waqf est affecté à des bénéficiaires non désignés comme les nécessiteux ou les juristes, et que le waqf a une « âme » (esclaves, chevaux), sa dépense relève du trésor public, en l'absence de propriétaire désigné : il est tel l'homme libre. Si la dépense sur le trésor public est impossible, on vend, comme dit précédemment pour le waqf sur bénéficiaire désigné. Si le waqf est un bien sans « âme », comme un domaine, des armes, des effets ou des livres, sa restauration n'est obligatoire sur personne, sauf si le fondateur l'a stipulée.
S'il l'a stipulée, on l'applique absolument : qu'il ait stipulé de commencer par la restauration ou de la retarder, on agit selon sa stipulation ; mais s'il a stipulé la priorité du bénéficiaire, on l'applique tant que cela ne mène pas à la mise à l'arrêt ; si tel est le cas, la restauration est priorisée, afin de préserver le fondement du waqf. Si le fondateur n'a rien déterminé (ni commencement ni retard), la restauration passe avant les titulaires d'émoluments, tant que cela ne mène pas à l'arrêt des intérêts du waqf ; on concilie alors la restauration et les titulaires dans la mesure du possible, afin que ni le waqf ni ses intérêts ne cessent. Le shaykh al-islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « La conciliation entre les deux selon la capacité est préférable, et peut même devenir obligatoire » (Majmu' al-fatawa, 31/210).
On lui a demandé au sujet de mosquées et d'une mosquée cathédrale qui nécessitent une restauration, alors que des salaires fixes y sont alloués à des titulaires et que le revenu ne suffit pas à cela : est-il permis de verser à l'un d'eux avant la restauration nécessaire ? à qui est-il permis de verser ? et que faire du surplus du revenu : le thésauriser ou acheter un domaine avec ? Il a répondu : « Louange à Allah.
S'il est possible de concilier les deux intérêts, en consacrant ce qui doit l'être à la nécessité de leurs titulaires et à l'accomplissement du travail qui leur incombe, et en restaurant avec le reste, c'est là ce qui est prescrit. Si une partie de la restauration est retardée dans une mesure qui ne nuit pas, ce retard ne porte pas préjudice : la restauration est obligatoire, et les travaux qui ne peuvent se faire sans subsistance sont obligatoires, de même que la satisfaction des besoins ; lorsque les obligations sont établies, c'est préférable à l'abandon de certaines. Ceux sans qui la restauration ne peut se faire, parmi les ouvriers et les comptables, font partie de la restauration. Quant au surplus du revenu sur les dépenses stipulées et les dépenses des mosquées, il est consacré au même genre : la restauration d'une autre mosquée et ses intérêts, et au même genre d'intérêts ; on ne thésaurise jamais l'argent sans cause délimitée, surtout pour des mosquées dont on sait que le revenu dépasse leurs besoins en permanence : thésauriser un tel argent fait partie de la corruption » :
« Allah n'aime pas la corruption »
Sourate 2, 205
(Majmu' al-fatawa, 31/210). Le Ruhibani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : cette conciliation entre la restauration et les titulaires des émoluments s'oriente lorsqu'il faut une restauration légale, comme le mur d'une mosquée ou d'une école et leurs toits : on le refait sans décoration (gravure, peinture, écriture) ni autre chose qui distraie généralement le fidèle de sa prière ; car cela est blâmé, et l'enduit en fait partie (Matalib uli al-nuha, 4/342).
Les juristes chaféites et hanbalites ont affirmé textuellement qu'il est permis de restaurer un waqf à partir des revenus d'un autre waqf. On a demandé à Ibn Hajar al-Haytami (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet de celui qui a rénové une mosquée ou l'a restaurée avec des instruments neufs, alors que les instruments anciens sont restés de côté (sans être utilisés pour la restauration) : est-il permis de restaurer avec eux une autre mosquée ancienne, ou faut-il les vendre et conserver le prix pour la mosquée dont ils proviennent ? Il a répondu : « Oui, il est permis de restaurer avec eux une mosquée ancienne ou récente, puisqu'il a été établi que la mosquée dont ils proviennent n'en a plus besoin avant leur usure ; il n'est pas permis de les vendre d'aucune façon. Ils ont explicitement dit que si l'on craint que des gens pervers démolissent la mosquée mise à l'arrêt à cause de la ruine de la ville, on la démolit et on en conserve les matériaux ; et si le gouverneur estime devoir restaurer avec leur démolition une autre mosquée, cela est permis, et le plus proche est préférable.
Le revenu de cette mosquée est consacré à la restauration d'une autre mosquée », a dit al-Mutawalli : « à la restauration de ce à quoi il est transféré ». Il en va de même pour les ribats et les puits waqf : leur démolition et leurs revenus sont transférés vers leur équivalent, et non vers un autre type ; sauf si leur type a disparu : on les consacre alors à autre chose, en raison de la nécessité ; le Qadi en a dit autant. Le gouverneur fait ce qui convient des nattes, des lampes et semblables qui se trouvent dans la mosquée en ruine : il les transfère vers une autre mosquée si l'on craint pour elles. Et Allah est le plus savant (al-Fatawa al-fiqhiyya al-kubra, 3/288-289 ; voir : I'anat al-talibin, 3/341-342).
Al-Mirdawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la parole de l'auteur d'« al-Furu' » : « l'intention est que le waqf soit unifié » indique apparemment qu'il n'est pas permis de restaurer un waqf à partir du revenu d'un autre, même si la catégorie est unifiée. Or le shaykh Ubada, l'un des imams de nos compagnons, a délivré une fatwa autorisant la restauration d'un waqf à partir d'un autre waqf de la même catégorie, comme le rapporte Ibn Rajab dans ses « Tabaqat » à sa biographie. Je dis : c'est un avis solide, et les gens agissent sur lui (al-Insaf, 7/105).
Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Quant au surplus du revenu sur les dépenses stipulées et les dépenses des mosquées, il est consacré au même genre : la restauration d'une autre mosquée et ses intérêts, et au même genre d'intérêts ; on ne thésaurise jamais l'argent sans cause délimitée, surtout pour des mosquées dont on sait que le revenu dépasse leurs besoins en permanence : thésauriser un tel argent fait partie de la corruption », et il a cité le verset : « Allah n'aime pas la corruption » (Sourate 2, 205) (Majmu' al-fatawa, 31/210). On lui a aussi demandé ce qu'il faut faire du surplus du revenu d'un waqf dont on peut se passer. Il a répondu : « On le consacre à un équivalent de cette catégorie : si une mosquée a un surplus sur ses besoins, il est consacré à une autre mosquée ; car le dessein du fondateur porte sur le genre, et le genre est un.
Si la première mosquée était en ruine et que personne n'en profitait, son revenu serait consacré à une autre mosquée ; il en va de même lorsqu'elle a un surplus sur ses besoins : ce surplus ne peut être ni dépensé pour elle ni laissé à l'arrêt ; le consacrer au genre visé est préférable, et c'est la voie la plus proche du dessein du fondateur. Ahmad a rapporté d'Ali (qu'Allah l'agrée) qu'il exhortait les gens à donner pour un mukatab (esclave sous contrat d'affranchissement) ; un surplus est resté au-delà de son besoin et il l'a consacré aux autres mukatabs » (Majmu' al-fatawa, 31/206-207).
Ibn Muflih al-Hanbali (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : de même le surplus de ses nattes, de son huile, de ses roseaux et de ses dépenses. L'expression d'« al-Wajiz » et d'« al-Furu' » : le surplus au-delà de son besoin peut être consacré à une autre mosquée, a dit Ahmad ; car c'est un bénéfice du genre de ce pour quoi le waqf a été fait : il est dépensé pour son équivalent, comme le hadi (bête sacrificielle) et l'aumône aux pauvres des musulmans, en termes explicites dans la transmission d'al-Marrudhi. Il a argumenté par le fait que Shayba ibn Uthman, le pèlerin, donnait en aumône les couvertures de la Kaaba ; et al-Khallal a rapporté par sa chaîne de transmission que Aïcha ordonna cela (al-Mubdi', 5/357).
Lorsque le waqf est en ruine ou que ses bénéfices ont cessé, deux situations sont possibles : soit il s'agit d'un meuble (et non d'un immeuble), soit il s'agit d'un immeuble. Première situation : le meuble. Elle se divise en deux : le waqf est un animal, ou ce n'est pas un animal.
a) Le waqf est un animal, comme le cheval affecté au combat (al-habis). Les juristes sont unanimes : si un cheval waqf pour le combat ne convient plus au combat alors qu'il peut servir à autre chose, sa vente est permise. Abu Bakr al-Khallal a dit : « Ils sont unanimes sur la permission de vendre le cheval affecté au combat (c'est-à-dire le waqf) lorsqu'il a vieilli et ne convient plus au combat, alors qu'il peut servir à autre chose : tourner un moulin, porter de la terre, ou lorsqu'on désire sa progéniture, ou en faire un cheval de route. Sa vente est alors permise, et on achète avec son prix ce qui convient au combat » ; Ahmad l'a affirmé textuellement (al-Mughni, 5/368 ; Majmu' al-fatawa, 31/214).
Ibn Qadi al-Jabal (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Les grands imams ont permis, et les savants se sont plutôt unanimes, sur la permission de vendre les bêtes de somme affectées (au ribat) lorsqu'elles ne conviennent plus à ce pour quoi elles ont été waqf » (al-Munaqala bi-l-awqaf, p. 48). Ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Il est dit dans al-Khalasa : Muhammad a déclaré, au sujet du cheval que l'on a waqf dans le chemin d'Allah et qui est devenu impossible à monter : il est vendu et son prix est versé à son propriétaire ou à ses héritiers, comme pour la mosquée ; si son propriétaire est inconnu, on achète avec son prix un autre cheval sur lequel on combat ; nul besoin du gouverneur » (Sharh Fath al-Qadir, 6/227). Ibn Battal (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Rabia et Malik ont permis de vendre le cheval affecté lorsqu'il ne reste plus en lui de force pour le combat, et son prix est placé dans un autre.
Ibn al-Qasim a dit : si le prix ne suffit pas, on s'en aide » (Sharh Sahih al-Bukhari, 8/199).
Les malikites disent : le cheval waqf atteint par le kalab (maladie des chevaux apparentée à la folie) au point qu'on ne peut plus en tirer le bénéfice visé (le combat par exemple), mais qu'on peut l'utiliser pour un moulin : il est vendu et son prix est placé dans son équivalent ou dans la moitié de son équivalent. Semblable au kalab : la vieillesse et la maladie. Semblable au cheval malade : les grandes femelles waqf pour leur progéniture ou leur travail, et les mâles en surnombre par rapport aux besoins du combat. Lorsque le cheval malade et ce qui vient d'être mentionné sont vendus, il faut que le prix soit placé dans un équivalent dont on tire un bénéfice semblable à celui de la bête vendue, si le prix atteint celui d'un équivalent, ou qu'on s'en aide pour l'acheter.
Celui qui waqf un animal d'élevage à des pauvres ou à des bénéficiaires désignés pour profiter de son lait, de sa laine ou de son duvet : sa progéniture est waqf comme le principal. Si les vaches waqf pour leur lait, ou les chameaux et les moutons, mettent bas des mâles et des femelles, le surplus des mâles au-delà des besoins d'élevage, ainsi que les femelles devenues grandes dont le lait s'est tari, sont vendus, et on achète avec le prix des femelles jeunes qui sont waqf comme le principal, afin d'accomplir le dessein du fondateur (al-Bayan wa-l-tahsil, 12/232 ; al-Sharh al-kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi, 5/479 ; al-Taj wa-l-iklil, 4/581 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/94 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/657 ; al-Fawa'id al-Dawani, 2/165 ; Manh al-Jalil, 8/152).
Il est dit dans « al-Mudawwana al-kubra » : (je dis) que penses-tu des bêtes de somme affectées dans le chemin d'Allah qui se sont affaiblies, ou des vêtements usés : que faire selon Malik ? (il dit) : Malik a dit : quant aux bêtes de somme affaiblies au point de n'avoir plus de force pour le combat, elles sont vendues et on achète avec leur prix d'autres chevaux qui sont placés dans le chemin d'Allah. Ibn al-Qasim a dit : si le prix ne permet pas d'acheter un cheval, un mulet ou une bête, je vois qu'on s'en aide pour le prix d'un cheval.
Ibn Wahb a dit : j'ai entendu Malik dire, au sujet du cheval waqf dans le chemin d'Allah devenu malade et affaibli, qu'il n'y a aucun inconvénient à le vendre et à acheter un cheval à sa place (al-Mudawwana al-kubra, 15/99). Le shaykh Sulayman al-Jamal (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « C'est par là que se distingue le cas de celui qui a waqf un cheval au combat et qui a vieilli sans plus convenir : sa vente est alors permise » (Hashiyat al-Jamal 'ala Sharh al-Manhaj, 3/590). Ibn Hajar al-Haytami (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Plus d'un a rapporté l'unanimité : le cheval waqf pour le combat, lorsqu'il a vieilli et ne convient plus, sa vente est permise » (Tuhfat al-muhtaj, 7/533).
b) Le waqf est un meuble autre qu'un animal. La généralité des juristes (les malikites, les chaféites selon l'avis le plus sûr, et les hanbalites) a affirmé que ce qui n'est pas un immeuble, lorsque les bénéfices pour lesquels il a été waqf ont disparu au point qu'il ne sert plus à l'usage pour lequel il a été waqf, peut être vendu. Les malikites disent : la chose waqf à un bénéficiaire désigné ou non, autre qu'un immeuble, lorsqu'elle ne sert plus à l'usage pour lequel elle a été waqf, comme un vêtement déchiré, un cheval rendu malade ou un esclave devenu incapable et semblables, est vendue obligatoirement, et on achète avec son prix un équivalent qui sert à l'usage pour lequel elle a été waqf. Si son prix ne suffit pas à acheter son équivalent, on s'en aide pour la moitié de son équivalent, en partageant avec autrui une partie si possible ; sinon, on en fait aumône.
Le sens de « ce qui ne sert plus » : c'est le bénéfice visé par le fondateur qui a disparu, mais le bien reste utilisable d'une manière générale ; car la validité de la vente exige que l'objet vendu soit une chose dont on tire un bénéfice.
Il est dit dans « al-Mudawwana al-kubra » au sujet de l'homme qui waqf des vêtements dans le chemin d'Allah : (je dis) que penses-tu des vêtements : un homme peut-il les waqf à des personnes en leur substance, ou aux nécessiteux, ou dans le chemin d'Allah, selon Malik ? (il dit) : je n'ai rien entendu de Malik à ce sujet, et je ne vois aucun inconvénient à ce qu'un homme waqf des vêtements ou des selles. (Je dis) que penses-tu des bêtes de somme affectées dans le chemin d'Allah qui se sont affaiblies, ou des vêtements usés ? (il dit) : Malik a dit : quant aux bêtes de somme affaiblies au point de n'avoir plus de force pour le combat, elles sont vendues et on achète avec leur prix d'autres chevaux, qui sont placés dans le chemin d'Allah.
Ibn al-Qasim a dit : si le prix ne permet pas d'acheter un cheval, un mulet ou une bête, je vois qu'on s'en aide pour le prix d'un cheval. Quant aux vêtements, s'ils n'ont plus de bénéfice, ils sont vendus et on achète avec leur prix des vêtements utilisables ; si leur prix ne permet d'acheter rien d'utilisable, ils sont distribués dans le chemin d'Allah. Ibn Wahb a dit : j'ai entendu Malik dire, au sujet du cheval waqf dans le chemin d'Allah devenu malade et affaibli, qu'il n'y a aucun inconvénient à le vendre et à acheter un cheval à sa place (al-Mudawwana al-kubra, 15/99 ; voir : al-Bayan wa-l-tahsil, 12/232 ; al-Sharh al-kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi, 5/479 ; al-Taj wa-l-iklil, 4/581 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/94 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/657 ; al-Fawa'id al-Dawani, 2/165 ; Manh al-Jalil, 8/152).
Le qadi Abu al-Walid al-Baji (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant à ce qui peut être transporté, comme l'animal et les vêtements, Malik a dit dans « al-Majmu'a », au sujet du cheval affecté devenu faible sans plus avoir de force pour le combat : sa vente ne pose aucun problème, et son prix est placé dans un autre. Ibn al-Qasim a dit : s'il ne suffit pas, on s'en aide ; et les vêtements sont vendus s'ils n'ont plus de bénéfice, et on achète avec leur prix ce qui est utilisable. Ibn Habib a rapporté d'Ibn al-Majishun : cela n'est pas permis, car sinon les habas (immobilisations) seraient annulés. Le fondement du premier avis : il s'agit d'une ruine manifeste au-delà de toute réparation, dont on n'espère pas le retour à l'état antérieur ; il n'en va pas de même des immeubles (aradi, riba'), qui sont restaurés après la ruine : c'est pourquoi leur vente n'est pas permise.
Le fondement de l'avis d'Ibn al-Majishun : il s'agit d'un habas, qui ne peut être vendu faute de bénéfice, comme les immeubles (al-Muntaqa, 6/131).
Les chaféites, selon l'avis le plus sûr, disent : la vente des nattes d'une mosquée waqf est permise lorsqu'elles sont usées, de même que ses troncs lorsqu'ils sont brisés ou sur le point de l'être et ne conviennent plus qu'au feu ; afin qu'ils ne se perdent pas et n'encombrent pas l'endroit sans utilité : retirer du prix un petit gain qui retourne au waqf est préférable à leur perte ; ils n'entrent pas pour autant dans la vente du waqf, car ils sont devenus comme inexistants, et leur prix est dépensé pour les intérêts de la mosquée. Al-Rafi'i a dit : « L'analogie veut qu'on achète avec le prix des nattes des nattes, et rien d'autre ; il semble que ce soit leur intention. » S'il est possible d'en faire des planches ou des portes, elles ne sont absolument pas vendues : le gouverneur fait des efforts et les utilise pour ce qui est le plus proche du dessein du fondateur. Comme les nattes en cela : les sculptures en bois et les rideaux de la Kaaba, lorsqu'il n'en reste ni bénéfice ni beauté.
À l'encontre de l'avis le plus sûr : ce qui vient d'être mentionné n'est pas vendu, afin de maintenir le waqf dans sa substance ; car on peut l'utiliser pour cuire de la chaux ou des briques ; et c'est l'avis de la majorité des chaféites. Ils ont dit : quant à l'arbre lorsqu'il s'est desséché, ou déraciné par le vent, une inondation ou semblable, et qu'on ne peut le replanter avant qu'il ne sèche ; ou la bête de somme devenue essoufflée : le waqf n'est pas interrompu selon l'école ; le tronc reste utilisé par location ou autre, afin de maintenir le waqf dans sa substance ; il n'est ni vendu ni donné en don, en vertu du hadith : « il n'est pas vendu ». De même la bête de somme essoufflée devenue inutilisable : cela, si elle a été mangée, car la vente de sa viande est valide, contrairement aux autres. À l'encontre de l'avis le plus sûr : elle est vendue, car son bénéfice est annulé, et sa vente est préférable à son abandon ; on achète avec le prix son équivalent, qui devient waqf à sa place, ou une partie, car cela est plus proche du dessein du fondateur.
Si elle ne sert qu'à être consommée en la brûlant ou autre : il y a divergence. Il a été dit : le waqf est interrompu et le bien devient propriété du bénéficiaire, selon l'avis retenu ; mais elle n'est ni vendue ni donnée : on en profite en sa substance, comme l'umm al-walad (mère d'enfant) et la bête sacrificielle. Il a été dit : elle ne devient jamais propriété (al-Bayan, 8/99 ; Rawdat al-talibin, 4/172 ; Mughni al-muhtaj, 3/479 ; Tuhfat al-muhtaj, 7/532-533 ; Nihayat al-muhtaj, 5/452-453 ; Kunz al-raghibin, 3/264 ; al-Najm al-wahaj, 5/515 ; al-Dibaj, 2/533).
Les hanbalites disent : si les bénéfices du waqf ont cessé, ou qu'il est en ruine au point que sa restauration (entière ou partielle) n'est possible qu'en vendant une partie, la vente de cette partie est permise afin de restaurer le reste ; et si aucun bénéfice ne peut être tiré d'aucune partie, la vente de la totalité est permise. Ahmad a dit, dans la transmission d'Abu Dawud : s'il se trouve dans la mosquée deux poutres ayant une valeur, leur vente est permise et le prix est dépensé pour elle ; car si la vente de la totalité est permise en cas de besoin, la vente d'une partie tout en maintenant le reste est préférable, par analogie avec la vente d'une partie du cheval affecté lorsque son bénéfice est devenu impossible, et la dépense de son prix dans ce qui le remplace. La vente d'un arbre waqf desséché, ou d'un tronc waqf brisé, usé, ou dont on craint la rupture ou l'effondrement, est valide.
Il est dit dans « al-Talkhis » : si le tronc d'un waqf menace de se briser, ou sa maison de s'effondrer, et que l'on sait que le retarder le ferait sortir de la catégorie des biens utilisables, il est vendu, par souci d'économie des finances, ou démoli, afin de réaliser l'intérêt. Al-Harithi a dit : c'est comme il l'a dit. Les écoles, les ribats et les fonds waqf peuvent être vendus à leur ruine, selon le premier avis mentionné. La vente de ce qui reste en surplus de la menuiserie et des sculptures du waqf est valide, pour ce qui précède.
Si le fondateur a stipulé l'absence de vente dans les cas où nous avons dit que la vente a lieu, cette condition est nulle, en vertu du hadith :
Qu'ont donc ces gens qui stipulent des conditions qui ne figurent pas dans le Livre d'Allah ?
Rapporté par Boukhari
Là où le waqf est vendu, son prix est dépensé dans son équivalent ; car établir un remplaçant à sa place est une perpétuation de sa présence et une concrétisation du but : la vente devient donc obligatoire ; ou dans une partie de son équivalent si l'équivalent n'est pas possible. Le prix est dépensé dans sa catégorie, c'est-à-dire sa destination ; car changer la destination est interdit tant qu'on peut la préserver, comme changer le waqf par la vente est interdit tant que son bénéfice est possible. Si la catégorie désignée par le fondateur est devenue inutilisable, le remplaçant est dépensé dans une catégorie équivalente : celui qui a waqf pour les combattants dans un lieu où le combat a cessé voit le remplaçant versé à d'autres combattants, dans un autre lieu, afin de réaliser le dessein du fondateur dans son principe, selon la capacité (al-Mughni, 5/368 ; al-Sharh al-kabir, 6/242-243 ; al-Mubdi', 5/356 ; al-Ifsah, 2/48 ; Kashshaf al-Qina', 4/353-354 ; Matalib uli al-nuha, 4/370).
Les hanafites disent : ce qui s'est écroulé du bâtiment du waqf, comme les briques, le bois, le goudron, les pierres et ses outils, c'est-à-dire l'instrument avec lequel on travaille, comme les outils de labour de la ferme du waqf : le gouverneur le réemploie dans la restauration du waqf si le waqf en a besoin, afin qu'il demeure en perpétuité. Si l'on peut s'en passer, il est immobilisé jusqu'au moment du besoin, puis dépensé alors ; car la restauration est nécessaire : on l'immobilise pour qu'il ne fasse pas défaut au moment du besoin, ce qui annulerait le but. Si le réemploi de la substance est devenu impossible, il est vendu et le prix est dépensé dans sa restauration, orienté vers la destination du principal.
Il n'est pas permis de le partager, lui ou son remplaçant, entre les bénéficiaires du waqf ; car la substance est un droit d'Allah, et ceci en fait partie : on ne leur verse que leur droit ; leur droit réside dans le bénéfice et les revenus, non dans la substance ; la substance est un droit d'Allah pur et simple (Bada'i' al-sana'i', 6/221 ; al-'Inaya, 8/346 ; al-Ikhtiyar, 3/53 ; al-Jawhara al-nira, 4/109 ; al-Lubab, 1/624-625 ; al-Bahr al-ra'iq, 5/237 ; Tanqih al-fatawa al-Hamidiyya, 2/229).