La vente du waqf ruiné quand il s'agit d'un immeuble

La vente du waqf ruiné quand il s'agit d'un immeuble

Avant tout : les juristes sont unanimes sur le fait que si les bénéfices visés du waqf ont cessé par suite d'une ruine, mais que sa restauration est possible à partir de ses revenus, il n'est pas vendu, en vertu de la généralité de la parole du Prophète (pbsl) :

Il n'est ni vendu, ni donné en don, ni transmis en héritage.

Rapporté par Boukhari et Mouslim

Cependant, ils ont divergé lorsque le waqf est en ruine et que ses bénéfices ont cessé, comme une maison effondrée, une terre retournée en friche impossible à restaurer, une mosquée que les habitants du village ont quittée et qui se trouve dans un lieu où l'on ne prie plus, ou encore trop petite pour ses fidèles sans qu'on puisse l'agrandir sur place, ou entièrement délabrée sans que sa restauration (même partielle) soit possible autrement qu'en vendant une partie : est-il permis de vendre une partie pour restaurer le reste, et la totalité si aucun bénéfice ne peut être tiré de rien ? ou la vente du waqf est-elle interdite absolument, même si ses bénéfices ont cessé ? ou bien le waqf retourne-t-il au fondateur ? Trois avis pour les savants.

Premier avis : c'est l'avis des malikites selon l'opinion répandue, des chaféites dans l'école, et d'Abu Yusuf parmi les hanafites : le waqf n'est pas vendu et demeure waqf.

Les malikites disent : la vente d'un immeuble waqf, qu'il s'agisse de maisons, de boutiques ou d'un quartier, n'est pas permise pour le remplacer par un autre, même s'il est en ruine. L'imam Malik a dit : l'immeuble immobilisé n'est pas vendu, même s'il est en ruine ; la persistance des habas des anciens, génération après génération, est une preuve de cette interdiction. Sahnun a dit : « La plupart de ces habas sont en ruine, et rien n'atteste mieux leur sunna ; vois-tu, si la vente y avait été permise, les prédécesseurs ne l'auraient pas négligée ?

Mais leur persistance en ruine prouve que leur vente n'est pas droite. Il te suffit comme argument, dans une affaire ancienne, de prendre ce qui s'est passé : ces habas sont anciens et n'ont jamais cessé ; la plupart de ceux qui subsistent le font selon ce qui n'a jamais cessé de s'y appliquer : c'est leur preuve. Leur persistance en ruine prouve donc que la vente n'y est pas droite ; car si elle était droite, les premiers de cette communauté ne se seraient pas trompés, et ceux qui l'ignoraient ne l'auraient pas négligée au point de les laisser en ruine. » Il a été toutefois rapporté de Rabia un avis contraire à ce sujet, pour les immeubles (riba') et les animaux, lorsque l'imam en décide ainsi (al-Mudawwana al-kubra, 15/100).

Si l'on n'a pas vendu le quartier immobilisé devenu ruine, c'est parce qu'il trouve quelqu'un qui le restaure en le louant pour des années, si bien qu'il revient à son état. Autre preuve : ce qui ne fait pas sortir le habas de son implication lorsqu'il n'est pas en ruine ne le fait pas sortir lorsqu'il est en ruine, comme l'usurpation. De même, la démolition du habas (pierres, briques, bois) n'est pas vendue, même en ruine ; si son retour à l'usage pour lequel il avait été immobilisé est devenu impossible, son transfert vers un équivalent est permis.

Sauf à vendre l'immeuble immobilisé, même sans ruine, pour l'agrandissement d'une mosquée : si la mosquée est trop petite pour ses fidèles et a besoin d'un agrandissement, et qu'à ses côtés se trouve un immeuble habas ou une propriété, la vente du habas pour l'agrandissement de la mosquée est permise ; semblable à l'agrandissement de la mosquée : l'agrandissement de la route des musulmans et de leur cimetière ; car c'est un bénéfice général pour les musulmans, plus large que la vente de la maison immobilisée, et cela que le waqf soit affecté à un bénéficiaire désigné ou non. Si le détenteur du habas, le gérant ou le propriétaire refuse la vente, l'opinion répandue est qu'on les y contraint.

Lorsque les détenteurs de maisons immobilisées ont vendu pour l'agrandissement de la mosquée, du cimetière ou de la route et encaissé le prix, on leur ordonne de le placer dans un autre habas (Jami' al-ummahat, 1/452 ; al-Muntaqa, 6/131 ; al-Sharh al-kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi, 5/480-481 ; al-Taj wa-l-iklil, 4/582-583 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/94-95 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/657 ; al-Fawa'id al-Dawani, 2/164 ; Manh al-Jalil, 8/155 ; Hashiyat al-Sawi, 9/181).

Les chaféites, selon l'avis le plus sûr, disent : la vente du waqf n'est jamais permise. Si le bénéfice du waqf a cessé pour une cause non garantie, comme un arbre desséché ou déraciné par le vent ou une inondation impossible à replanter, ou une bête de somme devenue essoufflée, le waqf n'est pas interrompu selon l'école : le tronc reste utilisé par location ou autre, afin de maintenir le waqf dans sa substance ; il n'est ni vendu ni donné, en vertu du hadith : « il n'est pas vendu ». De même la bête de somme essoufflée devenue inutilisable : cela, si elle a été mangée, car la vente de sa viande est valide, contrairement aux autres. À l'encontre de l'avis le plus sûr : elle est vendue, en raison de l'impossibilité du bénéfice tel que le fondateur l'a stipulé ; on achète avec le prix son équivalent, qui devient waqf à sa place ou une partie, car cela est plus proche du dessein du fondateur.

Si elle ne sert qu'à être consommée en la brûlant ou autre : divergence. Il a été dit : le waqf est interrompu et le bien devient propriété du bénéficiaire, selon l'avis retenu ; mais elle n'est ni vendue ni donnée : on en profite en sa substance, comme l'umm al-walad et la bête sacrificielle. Il a été dit : elle ne devient jamais propriété.

Si quelqu'un a waqf une terre pour un poste frontière (thaghr) et que le poste a perdu sa fonction et que le combat y est devenu impossible, le bénéfice du waqf (ses revenus) est préservé et n'est pas orienté ailleurs, car le poste peut revenir à son état. Si quelqu'un a waqf une mosquée qui s'est effondrée sans restauration possible, ou qui est devenue inutilisable par la ruine de la ville, elle ne retourne pas à la propriété et n'est absolument pas vendue ; car ce qui a quitté la propriété pour rester un droit d'Allah ne retourne pas à la propriété par son dysfonctionnement, tel l'esclave affranchi devenu sénile. Elle n'est pas démolie si l'on ne craint rien pour elle, en raison de la possibilité de prier sur son sol et de la possibilité de son retour ; si l'on craint pour elle, on la démolit et on en conserve les matériaux, ou on restaure avec elle une autre mosquée si le gouverneur le juge bon. Al-Mutawalli a dit : ses revenus sont versés aux mosquées les plus proches d'elle, si aucun retour n'est attendu ; sinon on les conserve, comme l'a dit l'Imam.

Al-Khatib al-Shirbini (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : c'est préférable à l'avis d'al-Mawardi : les verser aux pauvres et aux nécessiteux ; et à l'avis d'al-Ruyani : le traiter comme le waqf interrompu. Si l'on craint pour elle, on la démolit, et le gouverneur bâtit avec ses matériaux une autre mosquée s'il le juge bon ; sinon, sa conservation et sa construction à proximité sont préférables ; on ne bâtit pas avec elle un puits, de même qu'on ne bâtit pas avec la démolition d'un puits en ruine une mosquée, mais un autre puits ; en observant le dessein du fondateur autant que possible. Si l'on a waqf un pont et que la vallée a été emportée par une crue, rendant le pont inutilisable alors qu'un autre pont est nécessaire, son transfert vers le lieu du besoin est permis (al-Muhadhdhab, 1/445 ; al-Bayan, 8/100 ; Rawdat al-talibin, 4/172-173 ; Mughni al-muhtaj, 3/478-479 ; Tuhfat al-muhtaj, 7/534-535 ; Nihayat al-muhtaj, 5/453 ; Kunz al-raghibin, 3/264-265 ; al-Najm al-wahaj, 5/517-518 ; al-Dibaj, 2/532-533).

Al-Ramli (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Il y a divergence au sujet d'une maison effondrée ou menaçant de s'effondrer, devenue impropre à l'habitation ; certains ont distingué entre celle waqf à la mosquée et celle waqf à autre chose. Al-Walid (le père de l'auteur, qu'Allah lui fasse miséricorde) a délivré la fatwa que l'avis préféré est l'interdiction de la vendre, qu'elle ait été waqf à la mosquée ou à autre chose. » Al-Subki et d'autres ont dit : l'interdiction de la vendre est la vérité, car sa permission conduirait à suivre ceux qui autorisent la substitution (Nihayat al-muhtaj, 5/453). Il est dit dans ses fatwas : (on a demandé) : est-il permis de vendre la maison waqf lorsqu'elle s'est effondrée ou menace de s'effondrer, qu'elle ait été waqf à la mosquée ou à autre chose, comme le laisse entendre « al-Rawda » et ce qu'on a attribué aux fatwas d'Ibn al-Iraqi ?

ou est-il permis de vendre celle waqf à la mosquée seulement, comme l'ont explicité Ibn al-Muqri et d'autres ? ou rien de tout cela n'est-il vendu, comme l'a délivré en fatwa le shaykh al-islam Zakariyya, appuyé par ce qu'il a rapporté d'un groupe de compagnons dans « Sharh al-Manhaj » ? (Il a répondu) que l'avis préféré est l'interdiction de la vendre, qu'elle ait été waqf à la mosquée ou à autre chose. Al-Mawardi a dit : le waqf en ruine ne peut être vendu, ni rien de lui pour sa restauration ; Ahmad a dit : la vente d'une partie pour la restauration du reste est permise, comme la bête devenue défectueuse.

Pour nous : la possibilité de son retour et de sa réparation ; c'est pourquoi si l'on waqf une terre en friche, cela est permis, tandis que si l'on waqf un animal défectueux, cela n'est pas permis. Al-Mutawalli a dit : la vente de la maison en ruine, ou dont on craint la ruine, n'est pas permise, contrairement à Ahmad. Et si l'on ne vend pas la maison en ruine, à plus forte raison celle qui menace de s'effondrer. Le qadi Abu al-Tayyib a dit : si l'on a waqf une maison à des gens puis qu'elle s'est effondrée, les bénéficiaires n'ont pas le droit de vendre la propriété.

Ahmad a dit : « cela leur est permis » : c'est une erreur ; l'ont dit de même Ibn al-Sabbagh, al-Ruyani dans « al-Bahr », le shaykh Abu Hamid et ses disciples comme al-Mahamili, Sulayman dans « al-Mujarrad », le shaykh Nasr al-Maqdisi dans son Tahdhib, al-Jurjani dans son Shafi, l'auteur d'« al-Bayan » et d'autres Iraquiens. L'expression d'al-Jurjani dans son Tahrir : si la maison waqf s'est effondrée, sa vente n'est pas permise à l'unanimité. Le qadi Husayn, des Marawiza, l'a affirmé catégoriquement : si le waqf est en ruine, sa vente n'est pas permise ; il demeure waqf en l'état pour toujours, contrairement à Ahmad ; al-Furani a dit de même dans « al-Ibana ». Al-Khwarizmi a dit dans son Kafiya : la maison waqf effondrée, en ruine et dont les bénéfices ont cessé ne peut être vendue, ni rien de lui transféré ailleurs.

Al-Saymari a dit dans « Sharh al-Kafiya » : la vente du waqf est interdite absolument, que l'on dise ou non que le bénéficiaire a acquis la propriété du waqf. Ces livres de l'école, des deux voies, témoignent contre ce qu'a rapporté al-Rafi'i ; il apparaît donc que l'Imam est unique dans le rapport du désaccord concernant la maison menaçant ruine, et al-Rafi'i unique dans le rapport du désaccord concernant la maison effondrée, et ses paroles exigent la correction dans les deux cas : l'interdiction pour l'effondrée et la permission pour celle qui menace ruine ; car lorsque l'Imam a rapporté le désaccord au sujet de celle qui menace ruine, il a penché la majorité vers l'interdiction, en disant : parmi ce qui se rattache à ce principe, celui qui a waqf une maison qui menace ruine, et que l'on sait difficile à restaurer si elle s'effondre : la majorité a interdit la vente, et des permissifs l'ont permise.

Al-Rafi'i s'est appuyé là-dessus, mais il a ajouté de la confusion, et ses paroles exigent la correction de la permission dans les deux cas ; quant à son rapport du désaccord concernant l'effondrée, c'est comme s'il pensait : si la vente de celle qui menace ruine est permise selon un avis, la vente de l'effondrée est plus juste. Al-Subki et d'autres ont dit : l'interdiction de la vendre est la vérité, car sa permission conduirait à suivre ceux qui autorisent la substitution ; et l'on peut interpréter la parole du permissif comme visant la construction spécialement, comme l'a indiqué Ibn al-Muqri dans « al-Rawd » par sa parole : « le mur de sa maison effondrée » ; cette interprétation est plus facile que d'affaiblir le propos (Fatawa al-Ramli, 1/356-357).

Deuxième avis : c'est l'école hanbalite, et une narration chez les malikites : la vente du waqf est permise lorsqu'il est en ruine et que ses bénéfices ont cessé, comme une maison effondrée, une terre retournée en friche impossible à restaurer, une mosquée que les habitants ont quittée et où l'on ne prie plus, ou trop petite pour ses fidèles sans agrandissement possible sur place, ou entièrement délabrée sans restauration possible autrement qu'en vendant une partie : la vente de cette partie est permise afin de restaurer le reste ; et si aucun bénéfice ne peut être tiré de rien, la totalité est vendue et remplacée par autre chose. Il est dit dans « al-Mughni » d'Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde), dans une mas'ala : « lorsque le waqf est en ruine et ne rapporte rien, il est vendu, et on achète avec son prix ce qui rapporte aux gens du waqf, et on en fait un waqf comme le premier ; il en va de même du cheval affecté qui ne convient plus au combat : il est vendu, et on achète avec son prix ce qui convient au jihad.

» L'ensemble est que le waqf en ruine et dont les bénéfices ont cessé : une partie est vendue pour restaurer le reste, et la totalité si aucun bénéfice ne peut être tiré de rien.

Ahmad a dit, dans la transmission d'Abu Dawud : s'il se trouve dans la mosquée deux poutres ayant une valeur, leur vente est permise et le prix est dépensé pour elle. Il a dit dans la transmission de Salih : la mosquée est déplacée par crainte des voleurs, ou lorsque son emplacement est souillé. Le Qadi a dit : c'est-à-dire lorsque cela empêche d'y prier. Il a affirmé textuellement, dans la transmission d'Abdallah, la permission de vendre son esplanade, et le témoignage en revient à l'imam.

Abu Bakr a dit : Ali ibn Sa'id a rapporté que les mosquées ne sont pas vendues, mais que leurs instruments sont déplacés. Il a dit : je dis le premier avis, en raison de leur unanimité sur la permission de vendre le cheval affecté (waqf) pour le combat lorsqu'il a vieilli sans plus convenir, alors qu'il peut servir à autre chose ; Ahmad l'a affirmé textuellement.

Muhammad ibn al-Hasan a dit : si la mosquée ou le waqf est en ruine, il retourne à la propriété de son fondateur ; car le waqf n'est que la libération du bénéfice : si le bénéfice disparaît, le droit des bénéficiaires disparaît, et avec lui la propriété quitte le bien. Malik et al-Shafi'i ont dit : rien de tout cela n'est vendu, en vertu de la parole du Messager d'Allah (pbsl) :

Son principal ne se vend pas, ne s'achète pas, n'est pas donné en don et n'est pas transmis en héritage.

Rapporté par Boukhari et Mouslim

car ce dont la vente est interdite tant que ses bénéfices demeurent l'est aussi lorsque ses bénéfices ont cessé, tel l'affranchi ; et la mosquée est ce qui ressemble le plus à l'affranchi.

Pour nous : ce qui a été rapporté : Omar (qu'Allah l'agrée) écrivit à Sa'd, lorsqu'on lui annonça que le trésor public de Koufa avait été percé : « Déplace la mosquée de l'endroit des exercices et place le trésor public dans la qibla de la mosquée, car il n'y aura jamais dans la mosquée un fidèle en moins. » Cela s'est produit en présence des Compagnons, sans que quiconque n'y ait exprimé d'objection : cela équivaut à l'unanimité. De plus, ce que nous avons mentionné permet de préserver le waqf selon son sens lorsque le préserver selon sa forme est devenu impossible : c'est donc obligatoire, comme si le possesseur engendrait avec l'esclave waqf, ou l'embrassait, ou qu'un autre l'embrasse (le texte juste est : ou l'abatte, lui ou un autre).

Ibn 'Aqil a dit : « Le waqf est perpétuel ; lorsque sa perpétuation est impossible d'une manière qui préserve le but, à savoir le bénéfice permanent, il l'est dans une autre substance, et les remplaçants suivent le régime des biens principaux. Notre rigidité à l'égard de la substance devenue inutilisable constitue une perte du but. Cela s'approche du hadi devenu défectueux en voyage : il est abattu immédiatement, alors même qu'il est lié à un lieu ; lorsque la réalisation du but est devenue impossible dans sa totalité, ce qui est possible est exploité et le reste abandonné : on observe le lieu spécifique lorsqu'il devient impossible, car l'observer malgré l'impossibilité conduit à la perte du bénéfice dans sa totalité. Il en va de même du waqf dont les bénéfices sont devenues inutilisables.

» Contre Muhammad ibn al-Hasan : il s'agit d'une sortie de propriété accomplie par voie de rapprochement d'Allah : elle ne retourne pas à son propriétaire par son dysfonctionnement et la disparition de ses bénéfices, tel l'affranchissement.

Chapitre : le sens apparent des propos d'al-Khiraqi est que, si le waqf est vendu, tout ce qui est acheté avec son prix au bénéfice des gens du waqf est permis, qu'il soit du même genre ou d'un autre ; car le but visé est le bénéfice, non le genre ; mais le bénéfice est orienté vers l'intérêt vers lequel le premier était orienté, car changer la destination est interdit tant qu'on peut la préserver, comme changer le waqf par la vente est interdit tant que son bénéfice est possible.

Chapitre : si l'intérêt du waqf n'a pas cessé totalement, mais s'est réduit, et qu'un autre serait plus utile et rapporterait davantage aux gens du waqf, sa vente n'est pas permise ; car le principe est l'interdiction de la vente, qui n'a été autorisée que pour la nécessité, afin de préserver le but du waqf de la perte alors que sa réalisation est possible, et malgré le bénéfice même réduit ; sauf si la petitesse du bénéfice atteint un seuil où l'on ne compte plus comme bénéfice, auquel cas son existence équivaut à l'inexistence (al-Mughni, 5/368-369 ; al-Sharh al-kabir, 6/242-243 ; al-Mubdi', 5/356 ; al-Ifsah, 2/48 ; al-Insaf, 7/100, 104 ; Kashshaf al-Qina', 4/353-354 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/383 ; Matalib uli al-nuha, 4/370 ; al-Rawd al-murbi', 2/178 ; Manar al-sabil, 2/341-342).

La permission de vendre le waqf en ruine est une narration rapportée de Malik, soutenue par certains malikites. Ibn Rushd a dit : Rabia y admet que l'imam vend le quartier en ruine lorsqu'il le constate ; c'est l'une des deux narrations d'Abu al-Farj d'après Malik. Puis il a dit : au sujet de la permutation d'un quartier non en ruine, deux avis du shaykh dans son Risala et Ibn Shabban. L'expression du Risala : « le habas n'est pas vendu, même en ruine » ; puis : la permutation du quartier en ruine contre un autre non en ruine est objet de divergence.

Ibn Rushd a dit : si le bénéfice de cette parcelle de la terre immobilisée a cessé totalement, et que sa restauration et sa location sont devenues impossibles, la permutation contre un emplacement qui serait habas à sa place ne pose aucun problème ; cela se fait par jugement du qadi, après l'établissement de la cause et de l'avantage justifiant la substitution, avec enregistrement et témoins (al-Taj wa-l-iklil, 4/582-583). Al-Nafrawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il n'est pas permis, au sens d'interdit, de vendre l'immeuble immobilisé, même s'il est en ruine au point de ne plus servir et qu'on n'espère pas son retour. Malik (qu'Allah l'agrée) a dit : l'immeuble immobilisé n'est pas vendu, même en ruine, et la persistance des habas des anciens est une preuve de cette interdiction.

Certains d'entre eux disent : sa vente est permise si sa persistance nuit et qu'on n'espère pas son retour ; l'accord là-dessus a été rapporté ; il ne fait aucun doute que cela contredit la parole de l'Imam ; la raison de sa parole est peut-être ce qui s'ensuivrait : recourir à la vente des waqfs en invoquant la ruine ; or l'Imam a fondé son école sur le blocage des moyens ; de même qu'il n'est pas permis de vendre l'immeuble immobilisé, il n'est pas permis de vendre ses décombres (al-Fawa'id al-Dawani, 2/164-165).

Troisième avis : c'est l'avis de Muhammad ibn al-Hasan : le waqf en ruine retourne à la propriété de son auteur s'il est vivant, et à celle de ses héritiers s'il est mort. Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Si l'on a fait de sa maison une mosquée, puis que le voisinage de la mosquée est tombé en ruine ou que l'on peut s'en passer, elle ne retourne pas à sa propriété et demeure mosquée pour toujours selon Abu Yusuf ; selon Muhammad, elle retourne à sa propriété. » La raison de l'avis de Muhammad : il a sorti sa propriété de lui d'une manière spécifique, à savoir le rapprochement d'Allah par un lieu où les gens prient ; s'il est possible de s'en passer, son but s'est évadé du bien, qui retourne alors à sa propriété, comme celui qui a enseveli un mort dans son linceul, puis que des bêtes l'ont dévoré en laissant le linceul : celui-ci retourne à sa propriété.

Pour Abu Yusuf : dès qu'il en a fait une mosquée, il l'a affranchie et rendue purement à Allah en absolu, et cela est valide ; aucun retour à sa propriété n'est donc concevable, tel l'affranchissement ; contrairement au linceul du mort : il ne l'a pas affranchi, mais il a répondu à son besoin en le couvrant ; dès qu'on peut s'en passer, il retourne à sa propriété.

Quant à sa parole : « il a sorti sa propriété de lui d'une manière rendant possible le fait de s'en passer », nous répondons : c'est empêché, car les passants y prient ; la possibilité du retour de la restauration subsiste ; la voie du rapprochement s'est réalisée avec certitude et ne s'annule pas par la seule possibilité de non-réalisation du but. Si l'on a waqf une maison ou une terre à une mosquée déterminée, certains disent : c'est objet de divergence : permis selon Abu Yusuf, interdit selon Muhammad ; car la mosquée, selon Abu Yusuf, ne devient pas héritage par la ruine, tandis que selon Muhammad elle le devient. Abu Bakr al-A'mash a dit : il convient que cela soit permis à l'unanimité ; Abu Bakr al-Iskaf a dit : il convient que cela soit interdit à l'unanimité (Bada'i' al-sana'i', 6/221 ; voir : al-Muhit al-Burhani, 6/98).

Ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Sache que se rattachent au désaccord entre Abu Yusuf et Muhammad, dans le cas où l'on peut se passer de la mosquée par suite de la ruine du quartier et de la dispersion de ses habitants, les cas suivants : lorsque le waqf s'est effondré sans revenu permettant sa restauration, il est annulé, et la démolition retourne à son bâtisseur ou à ses héritiers selon Muhammad, contrairement à Abu Yusuf. De même, une boutique dans un marché incendiée, devenue inutilisable et impossible à louer même pour rien : elle sort de la waqfiyya. De même, un bassin d'un quartier en ruine sans moyens de restauration : il revient à ses héritiers ; s'ils sont inconnus, il est traité en bien égaré. De même le ribat en ruine : le waqf s'annule et il devient héritage.

Si quelqu'un bâtit sur cette terre, la construction est au bâtisseur, et le principal du waqf aux héritiers du fondateur selon Muhammad. La parole de celui qui a dit : "les questions de ce genre demandent examen ; qu'on y réfléchisse au moment de la fatwa" est hors de sa place. » Dans « al-Fatawa al-Zahiriyya » : on a demandé à al-Hulwani au sujet des waqfs d'une mosquée devenues inutilisables et inexploitables : le gérant peut-il les vendre et acheter avec leur prix d'autres ? Il a dit : oui.

Hisham a rapporté de Muhammad qu'il a dit : lorsque le waqf en arrive au point que les nécessiteux ne peuvent plus en tirer profit, le qadi peut le vendre et acheter avec son prix un autre. Sur cette base, il convient de ne pas délivrer de fatwa sur le retour à la propriété du fondateur et de ses héritiers par sa seule mise à l'arrêt et sa ruine, mais plutôt : lorsque le bien ne procure plus de bénéfice, son prix est employé à acheter un autre waqf exploitable, même si son revenu est inférieur à celui du premier ; de même, le gérant peut vendre de la terre d'un bien waqf devenu sans exploitation si cela présente un intérêt.

Dans « Fatawa Qadikhan » : un waqf affecté à deux personnes nommées, en ruine, ne procurant plus de bénéfice, et dont le principal ne peut être loué : le waqf s'annule et sa vente est permise ; si le principal peut être loué même pour une faible somme, le principal demeure waqf. Fin de citation. Il faut garder cela en mémoire : une maison peut tomber en ruine et devenir un tas de pierres, alors même que si l'on en transférait les décombres, quelqu'un louerait son terrain pour y bâtir ou planter, ne serait-ce qu'une petite somme ; on néglige ce détail et on la vend en totalité au fondateur, alors que seuls les décombres lui reviennent (Sharh Fath al-Qadir, 6/237-238). Ibn Nujaym (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si le waqf s'est entièrement effondré : un lecteur de l'« Hidaya » a été interrogé au sujet d'un waqf démoli, sans rien permettant de le restaurer, impossible à louer ni à entretenir : ses décombres (pierre, brique, bois) peuvent-ils être vendus ?

Il a répondu : si la situation est telle, sa vente est valide sur ordre du gouverneur, et on achète avec son prix un waqf à sa place ; si l'on ne peut le rendre aux héritiers du fondateur qu'on trouve, sinon il est versé aux pauvres (al-Bahr al-ra'iq, 5/237). La fatwa chez les hanafites suit l'avis d'Abu Yusuf, comme l'a montré Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde).

Il est dit dans « al-Durr al-mukhtar » : (si ce qui l'entoure est en ruine et que l'on peut s'en passer, il demeure mosquée selon l'Imam et le second) pour toujours jusqu'à la Résurrection (et c'est sur cela qu'on délivre la fatwa), selon Hawi al-Qudsi ; (il retourne à la propriété), c'est-à-dire la propriété du bâtisseur ou de ses héritiers (selon Muhammad) ; selon le second, il est déplacé vers une autre mosquée avec l'autorisation du juge ; (de même) les conflits mentionnés (au sujet de la paille de la mosquée et de ses nattes, lorsqu'on peut s'en passer), ainsi que (le ribat et le puits dont on ne tire plus profit : le waqf de la mosquée, du ribat et du puits) et du bassin (est versé à la mosquée, au ribat ou au puits les plus proches, ou au bassin le plus proche) : ce sont des conséquences des deux avis (« Durar »). Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : demande au sujet de ce qui se passe si la mosquée ou autre chose est en ruine.

Sa parole : (si ce qui l'entoure est en ruine) : c'est-à-dire même si elle demeure habitée ; de même si elle est en ruine sans moyens de restauration et que les gens s'en sont passés pour bâtir une autre mosquée. Sa parole : (selon l'Imam et le second) : elle ne retourne pas en héritage, et il n'est pas permis de la déplacer, ni son bien vers une autre mosquée, que l'on y prie ou non ; c'est la fatwa de Hawi al-Qudsi, suivie par la plupart des shaykhs ; le Mujtaba, l'avis le plus digne d'être retenu selon al-Fath ; le Bahr. Il est dit dans al-Is'af : certains ont mentionné que l'avis d'

Abu Hanifa est comme celui d'Abu Yusuf, d'autres comme celui de Muhammad.

Sa parole : (il retourne à la propriété selon Muhammad) : il est dit dans al-Fath que se rattachent au désaccord mentionné les cas où le waqf s'est effondré sans revenu permettant sa restauration : il retourne alors au bâtisseur ou à ses héritiers selon Muhammad, contrairement à Abu Yusuf ; mais selon Muhammad, ne retourne à sa propriété que ce qui est sorti du bénéfice visé par le fondateur dans sa totalité, comme une boutique incendiée impossible à louer, un ribat ou un bassin d'un quartier en ruine sans moyens de restauration ; quant à ce qui est destiné aux revenus, il n'en retourne à la propriété que les décombres, et son esplanade demeure waqf, louable même pour une petite somme, contrairement au ribat et semblable : le waqf de résidence a cessé avec son effondrement ; quant à la maison à revenus, elle peut tomber en ruine et devenir un tas de pierres, alors même que si l'on en transférait les décombres, quelqu'un louerait son terrain pour y bâtir ou planter, ne serait-ce qu'une petite somme ; on néglige ce détail et on la vend à ses fondateurs, alors que seuls les décombres leur reviennent ; il s'est appuyé là-dessus sur al-Khaniyya et d'autres, et ses propos montrent qu'il s'y réfère.

Sa parole : (selon le second, et ainsi de suite) : affirmé catégoriquement dans al-Is'af : si la mosquée et ce qui l'entoure sont en ruine et que les gens s'en dispersent, elle ne retourne pas à la propriété du fondateur selon Abu Yusuf ; ses décombres sont vendus avec l'autorisation du juge, et le prix est versé à une mosquée. Sa parole : (de même la paille de la mosquée et ainsi de suite) : la paille qui est étalée à la place des nattes, comme cela se fait dans certains pays, comme le Sa'id. Al-Zayla'i a dit : sur cette base, la natte et la paille de la mosquée, lorsqu'on peut s'en passer, retournent à leur propriétaire selon Muhammad, et sont déplacées vers une autre mosquée selon Abu Yusuf ; sur ce désaccord également le ribat et le puits dont on ne tire plus profit. Il a été explicité dans al-Khaniyya que la fatwa suit l'avis de Muhammad.

Il est dit dans al-Bahr : on sait par là que la fatwa suit l'avis de Muhammad au sujet des instruments de la mosquée, et celui d'Abu Yusuf au sujet de la perpétuité de la mosquée. Les instruments de la mosquée désignent la lampe et la natte, contrairement à ses décombres (Ibn Abidin, 4/358-359).

Les chaféites, à l'encontre de l'avis le plus sûr, disent : lorsque les bénéfices du waqf ont cessé, le waqf est interrompu et retourne à la propriété du fondateur. Ils disent : lorsque le bénéfice du waqf a cessé pour une cause non garantie, comme un arbre desséché ou déraciné par le vent ou une inondation impossible à replanter, ou une bête de somme devenue essoufflée, le waqf n'est pas interrompu selon l'école : le tronc reste utilisé par location ou autre, afin de maintenir le waqf dans sa substance ; il n'est ni vendu ni donné, en vertu du hadith : « il n'est pas vendu ». De même la bête de somme essoufflée devenue inutilisable : cela, si elle a été mangée, car la vente de sa viande est valide, contrairement aux autres. À l'encontre de l'avis le plus sûr : elle est vendue, car son bénéfice est annulé, et sa vente est préférable à son abandon ; on achète avec le prix son équivalent, qui devient waqf à sa place, ou une partie, car cela est plus proche du dessein du fondateur.

Si elle ne sert qu'à être consommée en la brûlant ou autre : divergence. Il a été dit : le waqf est interrompu et le bien devient propriété du bénéficiaire, selon l'avis retenu ; mais elle n'est ni vendue ni donnée : on en profite en sa substance, comme l'umm al-walad et la bête sacrificielle. Il a été dit : elle ne devient jamais propriété (al-Bayan, 8/99 ; Rawdat al-talibin, 4/172 ; Mughni al-muhtaj, 3/479 ; Tuhfat al-muhtaj, 7/531, 533 ; Nihayat al-muhtaj, 5/451, 453 ; Kunz al-raghibin, 3/263 ; al-Najm al-wahaj, 5/514 ; al-Dibaj, 2/532).

Première situation : le fondateur stipule le droit de substituer le waqf pour lui-même ou pour autrui

La question de la substitution du waqf se pose en trois situations. La première : le fondateur stipule la substitution pour lui-même ou pour autrui. La deuxième : il ne l'a pas stipulée (il s'est tu ou a stipulé le contraire), mais le bien waqf en vient à ne procurer aucun bénéfice du tout, soit qu'il n'en donne rien du tout, soit qu'il ne couvre pas ses frais. La troisième : le fondateur ne l'a pas stipulée, mais le bien procure un bénéfice dans son ensemble alors qu'un remplaçant serait meilleur en revenus et en bénéfice.

Les juristes ont divergé sur toutes ces situations.

Première situation : le fondateur stipule, dès l'instauration du waqf, son droit de le substituer : cela lui est-il permis, ou à autrui ? Abu Yusuf, al-Khassaf et Hilal parmi les hanafites (l'avis retenu pour la fatwa chez eux ; certains disent que c'est aussi l'avis de Muhammad), ainsi que les malikites (al-Fawa'id al-Dawani, 2/164-165), ce qui est aussi une opinion hanbalite (al-Insaf, 7/26), jugent que la stipulation de la substitution pour lui-même, pour lui-même et autrui, ou pour autrui, est permise au fondateur.

Les hanafites disent : si le fondateur a dit : « Cette terre est une aumône waqf pour Allah à perpétuité, à condition que j'aie le droit de la vendre et d'acheter avec son prix une autre terre, qui sera waqf selon les conditions de la première », le waqf et la condition sont valides ; car c'est une condition qui n'annule pas le statut du waqf, celui-ci tolérant le passage d'une terre à une autre. En effet, si quelqu'un usurpe la terre du waqf et y fait couler l'eau jusqu'à en faire une mer impropre à la culture, puis garantit sa valeur, et qu'on achète avec sa valeur une autre terre qui devient waqf selon les conditions de la première, il en va de même : si les habitants de la terre du waqf ont diminué par suite d'une épidémie au point qu'elle ne convient plus à la culture ou que ses revenus ne dépassent plus ses frais, la substitution par une autre terre est valide ; et il est valide de stipuler l'autorité de substitution alors même que la nécessité ne l'exige pas sur-le-champ.

Si le fondateur dit seulement dans le waqf : « à condition de la vendre et d'acheter avec son prix une autre terre », sans en dire plus, le waqf est nul selon l'analogie, car il n'a pas mentionné l'établissement d'une autre terre à la place de la première ; il est permis selon l'istihsan, car la terre s'est trouvée déterminée pour le waqf : son prix occupe donc sa place dans le statut ; et dès qu'on achète une terre avec son prix, elle devient waqf selon les conditions de la première, sans renouvellement de waqf. Après une première substitution, il n'a pas le droit d'en effectuer une seconde, car la condition vaut pour une seule fois, sauf s'il emploie une formule indiquant que ce droit lui est acquis à perpétuité (al-Is'af, p. 31-32 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/227-228 ; al-Bahr al-ra'iq, 5/239-240 ; al-Ashbah wa-l-naza'ir d'Ibn Nujaym, p. 194 ; Ibn Abidin, 4/348 ; Majma' al-damanat, 687).

Ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il dit « à condition de substituer une autre terre », il ne peut faire du remplaçant une maison, ni l'inverse ; s'il dit « par une terre de Bassora », il ne peut substituer depuis ailleurs, car les lieux diffèrent par la qualité de la terre ; s'il choisit un meilleur lieu, la substitution devrait être permise, car c'est un changement vers le mieux. S'il a stipulé la substitution sans rien préciser, il substitue n'importe quel immeuble de son choix.

S'il a vendu le waqf avec une sous-évaluation flagrante, la vente n'est pas permise ; s'il a encaissé le prix puis est décédé sans en expliquer l'usage, c'est une dette dans sa succession ; de même s'il l'a dépensé ; s'il l'a perdu alors qu'il était en sa main, il ne répond de rien ; s'il a acheté avec le prix une marchandise qui ne peut être waqf, elle est à lui et la dette pèse sur lui ; si l'acheteur la lui a donnée en don, le don est valide et il en répond selon

Abu Hanifa, tandis qu'Abu Yusuf l'a empêché ; s'il a encaissé le prix puis l'a donné en don, le don est nul à l'unanimité ; s'il l'a vendu comme marchandise, la vente est valide selon l'analogie d'Abu Hanifa. Abu Yusuf et Hilal ont dit : il ne peut vendre que par mention explicite, ou contre une terre qui deviendra waqf à sa place.

S'il a vendu le waqf et que le bien lui est revenu, la résiliation est totale : il peut le vendre une seconde fois ; s'il est revenu par un nouveau contrat, il ne peut plus le vendre, car il est redevenu waqf, comme s'il avait acheté un autre bien, sauf s'il s'était généralisé la substitution pour lui-même. Si le bien lui est revenu défectueux, par jugement ou sans jugement après encaissement, ou avant encaissement avec jugement, il retourne au rang de waqf. Si l'acheteur dit, avant ou après encaissement, qu'il fera du bien ce qu'il veut, il en a le droit. Si la première terre devient sienne selon l'analogie, la seconde demeure waqf ; selon l'istihsan non : car la seconde était waqf à titre de remplaçant de la première, et la première étant devenue sienne, l'échange est annulé dans sa totalité, de sorte que la seconde ne demeure plus waqf.

S'il a stipulé la substitution pour lui-même et en a délégué l'exécution, cela est valide ; s'il l'a léguée à sa mort, le légataire n'en a pas le droit : car dans la délégation, alors qu'il vivait et pouvait empêcher toute lacune, la substitution lui était possible, contrairement au legs. S'il a stipulé la substitution pour lui-même avec autrui, à condition qu'ils substituent ensemble, et qu'il l'ait fait seul, cela n'est pas permis ; s'il l'a fait seul alors qu'il l'avait stipulé pour lui-même, cela est permis, car ce qu'il a stipulé pour autrui revient à cet autre, tel deux juges de deux villes nommés agents chacun : chacun peut agir seul. Si l'un des deux juges veut révoquer celui que l'autre a nommé, on dit : s'il y voit un intérêt, la révocation lui est permise, sinon non (Sharh Fath al-Qadir, 6/229).

Quelque chose de semblable est rapporté d'al-Ansari, mais il ne vend qu'avec l'autorisation du gouverneur. Burhan al-Din Ibn Maza (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : al-Ansari a mentionné dans son livre sur le waqf qu'il ne vend qu'avec l'autorisation du gouverneur. Al-Ansari a dit également : il convient que le gouverneur, lorsqu'on lui soumet un waqf sans bénéfice, autorise la vente s'il juge cela plus sûr pour les gens du waqf ; si l'on vend et qu'on achète avec le prix une terre, celle-ci est waqf ; il ne peut vendre cette terre que s'il a stipulé cela dans le fondement du waqf, comme le mentionne Hilal dans son livre sur le waqf. Si l'on a stipulé dans le fondement du waqf de le vendre et d'en consacrer le prix aux nécessiteux, cette condition n'est pas permise : al-Ansari l'a mentionné dans son livre sur le waqf.

Al-Khassaf a mentionné dans son livre : si l'on a stipulé de le vendre et d'en consacrer le prix aux œuvres de bien qu'il verrait, le waqf est nul ; et si l'on a stipulé dans le fondement du waqf de le vendre sans l'avoir vendu, il n'est pas permis à celui qui naît après lui de le vendre. Dans le livre d'al-Ansari sur le waqf : si l'on a waqf sa ferme à condition d'avoir le droit de la vendre et d'en consacrer le prix à un besoin, Abu Nasr a dit : le waqf est permis et la condition nulle ; semblable selon Abu al-Qasim. Abu Bakr al-Iskaf a dit : le waqf est nul. Al-Sadr al-Shahid a dit : c'est l'avis choisi, car la perpétuité y fait défaut ; de même celui qui a immobilisé un cheval ou une arme en le waqf pour vingt ans, retour ensuite à son propriétaire.

Dans les « Fatawa Abu al-Layth » et dans « Sirr al-'uyun » : celui qui a immobilisé un cheval dans le chemin d'Allah pour dix ans, retour ensuite à son propriétaire : cela est nul.

Selon Abu Yusuf ibn Khalid al-Samti, le maître de Hilal : le waqf est permis et la condition nulle ; de même pour le waqf à condition de le vendre, selon Abu al-Qasim et Abu Nasr (al-Muhit al-Burhani, 5/716-717 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/228).

Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si le fondateur a stipulé la substitution pour lui-même, pour autrui, ou pour les deux, la substitution est permise selon l'avis juste ; il a été dit : à l'unanimité (Ibn Abidin, 4/384). L'imam Muhammad, Abu Yusuf, Khalid al-Samti et les hanbalites selon un avis enseignent que le waqf est valide et la condition nulle. Il est dit dans al-Is'af : c'est l'analogie (al-Is'af, p. 31-32 ; voir : Sharh Fath al-Qadir, 6/227-228 ; al-Bahr al-ra'iq, 5/239-240 ; al-Ashbah wa-l-naza'ir d'Ibn Nujaym, p.

194 ; Ibn Abidin, 4/348). Al-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : selon Muhammad, qui est l'avis des gens de Bassora, le waqf est valide et la condition nulle ; car cette condition n'affecte pas l'interdiction de sa disparition : le waqf s'accomplit par ses conditions et le sens de la perpétuité dans son fondement ne disparaît pas ; la substitution demeure donc une condition nulle, nulle en elle-même, comme la mosquée pour laquelle on aurait stipulé la substitution ou que seuls certains puissent y prier : la condition est nulle et l'établissement de la mosquée valide ; voilà son équivalent (al-Mabsut, 12/141-142 ; al-'Inaya sharh al-Hidaya, 8/351).

Al-Bahuti (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans « Kashshaf al-Qina' » : si l'on a stipulé la vente à la ruine du waqf avec dépense du prix dans son équivalent, ou stipulé cela pour le gérant qui viendra, seule la condition est nulle et le waqf est valide avec l'annulation de la condition, comme pour les conditions nulles dans la vente ; c'est un avis rapporté par al-Harithi d'après al-Qadi et Ibn 'Aqil. Il a rapporté avant eux, d'eux et d'Ibn al-Banna et d'autres : le waqf est nul. Puis, après avoir mentionné l'argument en faveur de la validité du waqf avec l'annulation de la condition : « cela n'est pas juste ; car annuler la condition revient à annuler l'action en vertu d'elle, et la vente à la ruine est un fait établi ; stipuler un fait établi revient à le confirmer. » Al-Mirdawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'on a stipulé la vente à la ruine avec dépense du prix dans son équivalent, ou stipulé cela pour le gérant qui viendra, al-Qadi, Ibn 'Aqil, Ibn al-Banna et d'autres ont dit : le waqf est nul.

Je dis : c'est objet d'examen ; al-Qadi et Ibn 'Aqil ont mentionné un avis en faveur de la validité du waqf avec l'annulation de la condition, comme le rapporte al-Harithi ; je dis : c'est la vérité. Il est dit dans « al-Furu' » : la condition de vente à la ruine est nulle dans le texte explicite, rapportée par Harb, qui l'a expliquée par la nécessité et le bénéfice pour les gens. Il est dit dans « al-Furu' » : selon son explication, cela est concevable si l'on a stipulé sa disparition à sa mise à l'arrêt. Il a été dit : la condition est valide (al-Insaf, 7/26 ; Kashshaf al-Qina', 4/306).

Les hanbalites dans l'école, et les hanafites selon un troisième avis, enseignent que la condition et le waqf sont tous deux nuls (al-Is'af, p. 31-32 ; voir : Sharh Fath al-Qadir, 6/227-228 ; al-Bahr al-ra'iq, 5/239-240 ; al-Ashbah wa-l-naza'ir d'Ibn Nujaym, p. 194 ; Ibn Abidin, 4/348 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/344 ; Matalib uli al-nuha, 4/294).

Al-Bahuti a dit dans « Sharh Muntaha al-iradat », et al-Ruhaybani dans « Matalib uli al-nuha » : si l'on a stipulé le transfert du waqf d'une catégorie vers une autre, en disant : « J'ai waqf ma maison à telle catégorie, à condition de la détourner d'elle, ou de la faire sortir de la waqfiyya en y renonçant quand je veux », si l'on a stipulé quoi que ce soit de cela, la condition et le waqf sont nuls selon l'avis juste de l'école : affirmé et préféré dans « al-Furu' », « Sharh al-Harithi », « al-Fa'iq », « les deux Ri'ayat » et « al-Hawi al-saghir ». Il est dit dans « al-Mughni » : nous ne connaissons pas de désaccord là-dessus, car cela contredit la waqfiyya. De même, si le fondateur a stipulé changer sa condition et de l'annuler quand il veut, le waqf n'est pas valide, car c'est une condition qui contredit l'implication du waqf (Sharh Muntaha al-iradat, 4/344 ; Matalib uli al-nuha, 4/294).

Quant aux malikites, ils ont divergé sur la stipulation du remplacement dans le waqf. Il est dit dans « Fath al-'Ali al-Malik » du shaykh Aliysh : (quel est votre avis) au sujet d'une terre waqf pour un sentier sur la route des musulmans, dont la fondatrice a stipulé qu'elle ne soit ni vendue ni remplacée, puis le gérant du sentier a substitué cette terre par une autre terre des domaines de l'État (diwan), en donnant la terre du waqf à un paysan et en prenant de lui une terre du diwan, le gérant payant les frais du waqf et le paysan le kharaj qui lui incombe : cet échange est-il nul, et le gérant doit-il rendre la terre du waqf en elle-même ? Éclairez-nous. Le shaykh al-Dardir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a répondu : « Louange à Allah.

Puisque le fondateur a stipulé l'absence de substitution et est resté dans le général, l'échange effectué par le gérant est nul ; le gérant doit rendre la terre du diwan à son propriétaire et reprendre la terre du waqf en elle-même ; celui qui s'y refuse est empêché par le gouverneur. Et Allah est le plus savant » (Fath al-'Ali al-Malik, 2/243). On comprend des propos d'al-Dardir que si le fondateur a stipulé la substitution, on l'applique, ce qu'al-Dasuqi a explicité : sa parole : (et l'on ne stipule pas), c'est-à-dire dans la validité du waqf, la perpétuité : on en tire que stipuler le changement, le remplacement, l'inclusion et l'exclusion est appliqué.

Dans « al-Mutayti » : ce qui indique l'interdiction au départ, et qui passe si elle survient. Dans al-Hattab, d'après « al-Nawadir », « al-Mutaytiyya » et d'autres : s'il a stipulé dans son waqf que si l'on y trouve un prix d'envie, on le vende et on en achète un autre, cela ne lui est pas permis ; si cela survient et qu'il y consent, cela passe et sa condition est appliquée (« al-Banani ») (Hashiyat al-Dasuqi, 5/474 ; Hashiyat al-Sawi, 9/140 ; Sharh al-Mayyara, 2/234). Al-Hattab (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit, au sujet de sa parole : (sa condition est suivie si elle est permise pour spécifier l'école) : le sens de « si elle est permise » est que s'il a stipulé ce qui n'est pas permis, on ne le suit pas ; cela, lorsqu'il a stipulé ce sur quoi l'interdiction fait l'unanimité ; sinon, il a été explicité dans « al-Nawadir » et « al-Mutaytiyya » et d'autres que s'il a stipulé dans son waqf que si l'on y trouve un prix d'envie, on le vende et on en achète un autre, cela ne lui est pas permis ; si cela survient et qu'il y consent, cela passe et sa condition est appliquée.

Il est dit dans « al-Nawadir », à la rubrique du retour dans le habas : peut-il être vendu ? Ibn al-Majishun a dit : je ne vois pas qu'on excepte la maison, en disant : si l'on y trouve un prix d'envie, qu'elle soit vendue et qu'on achète avec son prix une maison ; il en va de même des biens principaux ; si l'on excepte cela dans le habas, cela est permis et passe. Il est dit dans « al-Mutaytiyya », à la rubrique des retours des habas : Mutarrif, Ibn al-Majishun, Ibn Abd al-Hakam et Asbagh ont dit dans « al-Wadiha » : il n'est pas permis d'excepter du habas, pour les immeubles, le cas où l'on y trouve un prix d'envie, en autorisant sa vente et l'achat avec son prix d'un quartier équivalent ; car la nécessité de vendre n'y survient pas, et l'excuse du changement est ce qui survient dans la vente au moment du besoin ; si l'on excepte cela, cela est permis et passe. Ibn Salmun l'a également rapporté (Mawahib al-Jalil, 7/493).

Al-Nafrawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a explicité la permission de vendre si le fondateur l'a stipulée. Il est dit dans « al-Fawa'id al-Dawani » : il n'est pas permis, au sens d'interdit, de vendre l'immeuble immobilisé, même s'il est en ruine au point de ne plus servir et qu'on n'espère pas son retour. Malik (qu'Allah l'agrée) a dit : l'immeuble immobilisé n'est pas vendu, même en ruine ; certains d'entre eux disent : sa vente est permise si sa persistance nuit et qu'on n'espère pas son retour ; l'accord là-dessus a été rapporté ; il ne fait aucun doute que cela contredit la parole de l'Imam ; la raison de sa parole est peut-être ce qui s'ensuivrait : recourir à la vente des waqfs en invoquant la ruine ; or l'Imam a fondé son école sur le blocage des moyens ; de même qu'il n'est pas permis de vendre l'immeuble immobilisé, il n'est pas permis de vendre ses décombres.

Remarque : les propos de l'auteur sont restreints au cas où le fondateur n'a pas stipulé au bénéficiaire la vente du bien ; sinon, cela est permis, qu'il ait lié cela au besoin ou non, comme si le fondateur s'était stipulé à lui-même la vente du bien : sa vente lui est alors permise, en application de la condition, par analogie avec la condition de retour dans son aumône (al-Fawa'id al-Dawani, 2/164-165). Quant aux chaféites, je ne me suis pas arrêté sur un avis à leur sujet pour le cas où le fondateur stipulerait la substitution du waqf ; ils ont plutôt interdit de vendre le waqf et d'en changer, comme cela viendra, et n'ont pas mentionné le statut de la stipulation dans ce que j'ai pu trouver. Et Allah est le plus savant.