Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Les conditions de validité du waqf > Deuxième situation : aucune stipulation, mais le waqf ne procure plus aucun bénéfice
Sommaire :
Mis à jour le 07 octobre 2026
Deuxième situation : le fondateur ne l'a pas stipulée, qu'il se soit tu ou qu'il ait stipulé le contraire, mais le bien waqf en vient à ne procurer aucun bénéfice du tout, soit qu'il n'en donne rien du tout, soit qu'il ne couvre pas ses frais. Les juristes ont divergé : la vente et la substitution sont-elles valides, ou cela est-il interdit en toute circonstance ?
Les hanafites admettent la substitution et le dépassement de la condition du fondateur dans ce cas, pour l'intérêt, sous plusieurs conditions :
Ibn Nujaym a dit : il faut ajouter, à notre époque, que le bien soit substitué par un immeuble et non par des monnaies ; car nous avons vu les trésoriers les dévorer, et il est rare qu'on achète avec elles un remplaçant ; et nous n'avons vu aucun des juges effectuer un contrôle malgré l'abondance des substitutions à notre époque, alors même que j'ai alerté l'un des juges, qui a voulu contrôler puis a renoncé (al-Ashbah wa-l-naza'ir, p. 195 ; al-Bahr al-ra'iq, 5/241 ; Ibn Abidin, 4/384, 387).
On a demandé à Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet d'une ruine dans un waqf familial dont l'exploitation est devenue impossible, trop faible pour produire un revenu, sans rien d'autre dans le waqf qui permette de l'entretenir, et où la nécessité a conduit à la substituer selon la voie légale par quelque chose comportant profit et intérêt pour le waqf, fût-ce avec des monnaies, afin d'acheter une maison plus utile, plus rentable et mieux située : le juge peut-il agir ainsi selon la voie légale ? Réponse : oui. Dans les « Fatawa du lecteur d'al-Hidaya », on a demandé quelle est la forme de la substitution du waqf : suit-elle l'avis d'
Abu Hanifa ou de ses compagnons ?
Réponse : la substitution, lorsqu'elle s'impose parce que le bien waqf ne procure plus de bénéfice, et que quelqu'un la désire en donnant en échange une terre ou une maison dont le revenu profite à la catégorie du waqf : la substitution dans cette forme suit l'avis d'Abu Yusuf et de Muhammad ; et si le waqf a un revenu, mais que quelqu'un désire le substituer en donnant à sa place un remplaçant à revenu supérieur, dans un meilleur emplacement que celui du waqf, cela est permis selon Abu Yusuf, et l'on agit sur cet avis ; sinon, cela n'est pas permis. L'auteur d'« al-Nahr » a écrit à la suite de cette fatwa : j'ai vu certains clients incliner vers cela et s'y appuyer ; tu sais que lorsque le substituant est un « juge du paradis », l'âme est rassurée par lui et l'on ne craint pas la perte, fût-ce avec des monnaies ; Allah est Celui qui donne le succès.
Une groupe de savants de premier plan a délivré la fatwa de la permission de la substitution par des monnaies lorsque cela présente un intérêt pour le waqf : l'érudit al-Khayr al-Ramli, son disciple le perspicace Sayyid Abd al-Rahim al-Lutfi, le vérificateur shaykh Isma'il al-Hayki, et d'autres ; qu'Allah rafraîchisse leurs esprits dans la Demeure de la Paix. Et Allah est le plus savant (Tanqih al-fatawa al-Hamidiyya d'Ibn Abidin, 24/230).
Les hanbalites disent : si les bénéfices du waqf ont cessé par suite d'une ruine du bien, de son emplacement ou autre, au point qu'il ne rapporte plus rien aux gens du waqf, ou ne rapporte que ce qui ne compte pas comme bénéfice à leur égard, et que sa restauration et le retour de son bénéfice sont impossibles (parce que le waqf ne contient rien permettant de l'entretenir), sa vente est valide ; son prix est dépensé dans son équivalent si possible, en vertu de l'interdiction de perdre le bien : le maintenir en l'état serait le perdre, et il faut donc le préserver par la vente ; car le but visé est le bénéfice du bénéficiaire par le fruit, et non le principal en lui-même là où il se trouve ; interdire la vente annulerait ce sens que le waqf exige : ce serait contraire au principe. De plus, notre avis permet la persistance du waqf selon son sens lorsque le préserver selon sa forme est devenu impossible : cela devient donc nécessaire.
Si son fondateur a stipulé l'absence de vente dans cet état, sa condition est nulle textuellement ; on l'a expliqué par la nécessité et le bénéfice pour les gens. La généralité de la parole (pbsl) : « son principal ne se vend pas » est spécifiée par l'état du waqf prêt au bénéfice spécifique. Le prix est dépensé dans son équivalent si possible ; car établir un remplaçant à sa place est une perpétuation et une concrétisation du but, ce qui rend la vente obligatoire ; ou dans une partie de son équivalent, car cela est plus proche du dessein du fondateur. Il est dit dans « al-Mughni » d'Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « lorsque le waqf est en ruine et ne rapporte rien, il est vendu, et on achète avec son prix ce qui rapporte aux gens du waqf, et on en fait un waqf comme le premier ; il en va de même du cheval affecté qui ne convient plus au combat : il est vendu, et on achète avec son prix ce qui convient au jihad.
» L'ensemble : la vente d'une partie pour restaurer le reste, et la totalité si aucun bénéfice ne peut être tiré de rien. Ahmad a dit, dans la transmission d'Abu Dawud : s'il se trouve dans la mosquée deux poutres ayant une valeur, leur vente est permise et le prix est dépensé pour elle ; dans la transmission de Salih : la mosquée est déplacée par crainte des voleurs, ou lorsque son emplacement est souillé ; le Qadi a dit : lorsque cela empêche d'y prier ; il a affirmé textuellement la vente de son esplanade dans la transmission d'Abdallah ; Ali ibn Sa'id a rapporté que les mosquées ne sont pas vendues, mais que leurs instruments sont déplacés ; il a dit : je dis le premier avis, en raison de leur unanimité sur la vente du cheval affecté au combat devenu inapte.
Muhammad ibn al-Hasan a dit : si la mosquée ou le waqf est en ruine, il retourne à la propriété de son fondateur ; car le waqf n'est que la libération du bénéfice. Malik et al-Shafi'i ont dit : rien de tout cela n'est vendu, en vertu de la parole du Messager d'Allah (pbsl) : « Son principal ne se vend pas, ne s'achète pas, n'est pas donné en don et n'est pas transmis en héritage » ; car ce dont la vente est interdite tant que ses bénéfices demeurent l'est aussi lorsque ses bénéfices ont cessé, tel l'affranchi ; et la mosquée est ce qui ressemble le plus à l'affranchi. Pour nous : ce qui a été rapporté d'Omar (qu'Allah l'agrée) : il écrivit à Sa'd, lorsqu'on lui annonça que le trésor public de Koufa avait été percé : « Déplace la mosquée de l'endroit des exercices et place le trésor public dans la qibla de la mosquée, car il n'y aura jamais dans la mosquée un fidèle en moins. » Cela s'est produit en présence des Compagnons, sans objection : cela équivaut à l'unanimité.
Ibn 'Aqil a dit : « Le waqf est perpétuel ; lorsque sa perpétuation est impossible d'une manière qui préserve le but, il l'est dans une autre substance ; notre rigidité à l'égard de la substance devenue inutilisable constitue une perte du but ; cela s'approche du hadi devenu défectueux en voyage, qui est abattu immédiatement, alors même qu'il est lié à un lieu. » Contre Muhammad ibn al-Hasan : il s'agit d'une sortie de propriété accomplie par voie de rapprochement d'Allah : elle ne retourne pas à son propriétaire, tel l'affranchissement. Chapitre : le sens apparent des propos d'al-Khiraqi est que tout ce qui est acheté avec le prix du waqf vendu, au bénéfice des gens du waqf, est permis, du même genre ou d'un autre ; car le but visé est le bénéfice, non le genre.
Chapitre : si l'intérêt du waqf n'a pas cessé totalement, mais s'est réduit, et qu'un autre serait plus utile, sa vente n'est pas permise ; le principe est l'interdiction, autorisée seulement pour la nécessité ; sauf si la petitesse du bénéfice atteint un seuil où l'on ne compte plus comme bénéfice, auquel cas son existence équivaut à l'inexistence (al-Mughni, 5/368-369 ; al-Sharh al-kabir, 6/242-243 ; al-Mubdi', 5/356 ; al-Ifsah, 2/48 ; al-Insaf, 7/100, 104 ; Kashshaf al-Qina', 4/352, 354 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/383 ; Matalib uli al-nuha, 4/370 ; al-Rawd al-murbi', 2/178 ; Manar al-sabil, 2/341-342).
La permission de vendre le waqf en ruine est une narration rapportée de Malik, soutenue par certains malikites. Ibn Rushd a dit : Rabia y admet que l'imam vend le quartier en ruine lorsqu'il le constate ; c'est l'une des deux narrations d'Abu al-Farj d'après Malik. L'expression du Risala : « le habas n'est pas vendu, même en ruine » ; puis : la permutation du quartier en ruine contre un autre non en ruine est objet de divergence. Ibn Rushd a dit : si le bénéfice de cette parcelle a cessé totalement, et que sa restauration et sa location sont devenues impossibles, la permutation contre un emplacement qui serait habas à sa place ne pose aucun problème ; cela se fait par jugement du qadi, après l'établissement de la cause et de l'avantage justifiant la substitution, avec enregistrement et témoins (al-Taj wa-l-iklil, 4/582-583).
Les malikites selon l'opinion répandue, et les chaféites, enseignent qu'il n'est pas permis de vendre le waqf ni de le substituer par un autre waqf, même s'il est en ruine.
Les malikites disent : la vente d'un immeuble waqf (maisons, boutiques, quartier) n'est pas permise pour le remplacer, même en ruine ; Malik a dit : l'immeuble immobilisé n'est pas vendu, même en ruine. Sahnun a dit : « La plupart de ces habas sont en ruine, et rien n'atteste mieux leur sunna ; vois-tu, si la vente y avait été permise, les prédécesseurs ne l'auraient pas négligée ? Mais leur persistance en ruine prouve que leur vente n'est pas droite...
ces habas sont anciens et n'ont jamais cessé ; la plupart de ceux qui subsistent le font selon ce qui n'a jamais cessé de s'y appliquer : c'est leur preuve... car si elle était droite, les premiers de cette communauté ne se seraient pas trompés, et ceux qui l'ignoraient ne l'auraient pas négligée au point de les laisser en ruine. » Il a été toutefois rapporté de Rabia un avis contraire à ce sujet, pour les immeubles et les animaux, lorsque l'imam en décide ainsi (al-Mudawwana al-kubra, 15/100). Ibn al-Hajib a dit : on ne permutera pas l'immeuble, même s'il est tombé en décrépitude et que ce qui l'entoure est en ruine ; la persistance des habas des anciens indique l'interdiction de les vendre et d'en hériter (Jami' al-ummahat, p.
452). Si l'on n'a pas vendu le quartier immobilisé en ruine, c'est parce qu'il trouve quelqu'un qui le restaure en le louant pour des années, si bien qu'il revient à son état. Autre preuve : ce qui ne fait pas sortir le habas de son implication lorsqu'il n'est pas en ruine ne le fait pas sortir lorsqu'il est en ruine, comme l'usurpation. De même, la démolition du habas n'est pas vendue, même en ruine ; si son retour à l'usage est devenu impossible, son transfert vers un équivalent est permis.
Sauf à vendre l'immeuble immobilisé, même sans ruine, pour l'agrandissement d'une mosquée trop petite pour ses fidèles, avec à ses côtés un immeuble habas ou une propriété : la vente est permise ; semblables : l'agrandissement de la route des musulmans et de leur cimetière ; car c'est un bénéfice général pour les musulmans, plus large que la vente de la maison immobilisée ; si le détenteur du habas, le gérant ou le propriétaire refuse, l'opinion répandue est qu'on les y contraint. Lorsqu'ils ont vendu et encaissé le prix, on leur ordonne de le placer dans un autre habas (al-Muntaqa, 6/131 ; al-Sharh al-kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi, 5/480-481 ; al-Taj wa-l-iklil, 4/582-583 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/94-95 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/657 ; al-Fawa'id al-Dawani, 2/164 ; Manh al-Jalil, 8/155 ; Hashiyat al-Sawi, 9/181).
Il est dit dans « Fath al-'Ali al-Malik » du shaykh Aliysh : (quel est votre avis) au sujet d'une terre waqf pour un sentier, dont la fondatrice a stipulé qu'elle ne soit ni vendue ni remplacée, puis le gérant l'a substituée par une terre du diwan, le gérant payant les frais du waqf et le paysan le kharaj : cet échange est-il nul, et le gérant doit-il rendre la terre du waqf en elle-même ? Le shaykh al-Dardir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a répondu : « Louange à Allah. Puisque le fondateur a stipulé l'absence de substitution et est resté dans le général, l'échange effectué par le gérant est nul ; le gérant doit rendre la terre du diwan à son propriétaire et reprendre la terre du waqf en elle-même ; celui qui s'y refuse est empêché par le gouverneur. Et Allah est le plus savant » (Fath al-'Ali al-Malik, 2/243).
Les chaféites disent : la vente du waqf n'est jamais permise ; si l'on a waqf une terre pour un poste frontière devenu inopérant, le bénéfice du waqf est préservé et non orienté ailleurs ; si l'on a waqf une mosquée effondrée ou devenue inutilisable, elle ne retourne pas à la propriété et n'est absolument pas vendue ; etc. (le détail a été donné plus haut). Dans les « Fatawa al-Ramli » : (on a demandé) : est-il permis de vendre la maison waqf effondrée ou menaçant ruine, qu'elle ait été waqf à la mosquée ou à autre chose ? ou celle waqf à la mosquée seulement, comme l'ont explicité Ibn al-Muqri et d'autres ?
ou rien de tout cela n'est-il vendu, comme l'a délivré en fatwa le shaykh al-islam Zakariyya ? (Il a répondu) que l'avis préféré est l'interdiction de la vendre, qu'elle ait été waqf à la mosquée ou à autre chose. Al-Mawardi a dit : le waqf en ruine ne peut être vendu, ni rien de lui pour sa restauration ; Ahmad a dit : la vente d'une partie pour la restauration du reste est permise, comme la bête défectueuse. Pour nous : la possibilité de son retour et de sa réparation ; c'est pourquoi endower une terre en friche est permis, tandis qu'endower un animal défectueux ne l'est pas.
Al-Mutawalli a dit : la vente de la maison en ruine ou dont on craint la ruine n'est pas permise, contrairement à Ahmad. Si l'on ne vend pas la maison en ruine, à plus forte raison celle qui menace de s'effondrer. Le qadi Abu al-Tayyib a dit : si l'on a waqf une maison à des gens puis qu'elle s'est effondrée, les bénéficiaires n'ont pas le droit de vendre la propriété. Ahmad a dit : « cela leur est permis » : c'est une erreur ; l'ont dit de même Ibn al-Sabbagh, al-Ruyani dans « al-Bahr », le shaykh Abu Hamid et ses disciples, al-Jurjani dans son Shafi, l'auteur d'« al-Bayan » et d'autres Iraquiens.
Al-Jurjani a dit dans son Tahrir : si la maison waqf s'est effondrée, sa vente n'est pas permise à l'unanimité. Le qadi Husayn l'a affirmé : le waqf en ruine n'est pas vendu, il demeure waqf pour toujours, contrairement à Ahmad ; al-Furani a dit de même dans « al-Ibana ». Al-Khwarizmi a dit dans son Kafiya : la maison waqf effondrée, en ruine et dont les bénéfices ont cessé ne peut être vendue, ni rien de lui transféré ailleurs. Al-Saymari a dit dans « Sharh al-Kafiya » : la vente du waqf est interdite absolument.
Ces livres de l'école témoignent contre ce qu'a rapporté al-Rafi'i ; l'Imam est unique dans le rapport du désaccord concernant la maison menaçant ruine, et al-Rafi'i unique concernant l'effondrée ; les paroles d'al-Rafi'i exigent la correction de la permission dans les deux cas ; sa mention du désaccord concernant l'effondrée signifie : si la vente de celle qui menace ruine est permise selon un avis, la vente de l'effondrée est plus juste. Al-Subki et d'autres ont dit : l'interdiction de la vendre est la vérité, car sa permission conduirait à suivre ceux qui autorisent la substitution ; et l'on peut interpréter la parole du permissif comme visant la construction, comme l'a indiqué Ibn al-Muqri dans « al-Rawd » par sa parole : « le mur de sa maison effondrée » ; cette interprétation est plus facile que d'affaiblir le propos (Fatawa al-Ramli, 1/356-357).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Malik et al-Shafi'i ont dit : rien de tout cela n'est vendu, en vertu de la parole du Messager d'Allah (pbsl) : « Son principal ne se vend pas, ne s'achète pas, n'est pas donné en don et n'est pas transmis en héritage » ; car ce dont la vente est interdite tant que ses bénéfices demeurent l'est aussi lorsque ses bénéfices ont cessé, tel l'affranchi ; et la mosquée est ce qui ressemble le plus à l'affranchi (al-Mughni, 5/368-369 ; al-Sharh al-kabir, 6/242-243 ; al-Mubdi', 5/356 ; al-Ifsah, 2/48 ; al-Insaf, 7/100, 104 ; Kashshaf al-Qina', 4/352, 354 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/383 ; Matalib uli al-nuha, 4/370 ; al-Rawd al-murbi', 2/178 ; Manar al-sabil, 2/341-342). Les propos sur le statut de la vente du waqf ont déjà été exposés.
Troisième situation : le fondateur n'a rien stipulé, mais le waqf procure un bénéfice dans son ensemble, bien que réduit, et son remplaçant serait meilleur en revenus et en bénéfice : la substitution est-elle permise ? La majorité des juristes (les hanafites dans l'école, les malikites, les chaféites, et les hanbalites dans l'école) enseigne que sa vente et sa substitution ne sont pas valides.
Les hanafites disent : si le fondateur n'a pas stipulé la substitution, et que le waqf a des revenus et des produits sans être à l'arrêt, mais que la substitution présente un bénéfice dans son ensemble et que son remplaçant serait meilleur en bénéfice et en revenus, la substitution n'est pas permise selon l'avis le plus sûr, celui qui est retenu. Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : c'est ce que l'érudit Qanali Zada a précisé dans son épître consacrée à la substitution, en y développant l'argumentation, tirée aussi d'« al-Fath », comme nous le mentionnerons à la parole du commentateur : « la substitution du bien exploité n'est permise que dans quatre cas », le reste des conditions venant ensuite. L'auteur d'« al-Bahr » a indiqué, dans son épître sur la substitution, que le désaccord ne porte que sur la terre devenue trop faible pour l'exploitation, contrairement à la maison affaiblie par la ruine d'une partie de ses éléments sans que sa substance disparaisse : la substitution n'est alors permise selon aucun avis.
Il a dit : « On ne peut appliquer à la maison l'analogie de la terre ; car lorsque la terre s'affaiblit, on ne désire généralement plus la louer, mais plutôt l'acheter ; quant à la maison, on désire la louer pour une longue durée afin de l'entretenir pour l'habitation. » En notre temps, la porte de l'analogie est fermée : les savants ne font que transmettre à partir des livres de référence, comme ils l'ont explicité (Ibn Abidin, 4/384-385).
Les hanafites disent : la substitution du bien exploité n'est permise que dans quatre cas :
Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'auteur d'« al-Nahr » a écrit dans son livre « Ijabat al-sa'il » : la parole du « lecteur d'al-Hidaya » (l'action sur l'avis d'Abu Yusuf) est contredite par ce qu'a dit Sadr al-Shari'a : « Nous ne délivrons pas de fatwa sur cette base ; nous avons vu dans les substitutions ce qui est innombrable : les juges injustes en ont fait un stratagème pour annuler les waqfs des musulmans. » Selon cette lecture, il est dit dans « al-Is'af » : le juge visé est le « juge du paradis », c'est-à-dire l'homme doté de science et de pratique. Et il a ajouté : « Par ma vie, cela est plus rare que le soufre rouge ; ce n'est qu'une expression que l'on cite ; il vaut donc mieux l'empêcher, de crainte de dépasser la limite. Allah interrogera chaque être.
» Al-Bayri a dit, après la transmission : « Dans "Fath al-Qadir" : en résumé, la substitution est soit fondée sur la condition de substitution, soit non. Si elle a pour cause la sortie du waqf du bénéfice des bénéficiaires, on ne devrait pas y trouver de divergence ; si elle n'a pas pour cause cela, mais que tous s'accordent à dire qu'il est possible d'obtenir avec son prix ce qui est meilleur, alors qu'il procure encore un bénéfice, elle ne devrait pas être permise ; car l'obligation est de maintenir le waqf dans son état, sans augmentation ; et il n'y a pas de raison de la permettre : dans le premier cas la raison est la condition, dans le second la nécessité ; or il n'y a pas de nécessité ici, puisqu'on n'est pas tenu d'augmenter : on le maintient donc comme il était. » Je dis : les paroles de ce vérificateur sont la vérité juste : voilà ce que l'érudit Qanali a précisé, comme nous l'avons dit (Ibn Abidin, 4/388 ; al-Ashbah wa-l-naza'ir, p. 194 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/228).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'intérêt du waqf n'a pas cessé totalement, mais s'est réduit, et qu'un autre serait plus utile et rapporterait davantage aux gens du waqf, sa vente n'est pas permise ; car le principe est l'interdiction de la vente, qui n'a été autorisée que pour la nécessité, afin de préserver le but du waqf de la perte alors que sa réalisation est possible, et malgré le bénéfice même réduit ; sauf si la petitesse du bénéfice atteint un seuil où l'on ne compte plus comme bénéfice, auquel cas son existence équivaut à l'inexistence (al-Mughni, 5/368-369). Al-Mirdawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : sache que le waqf est de deux sortes : ses bénéfices ont cessé, ou non. S'ils n'ont pas cessé, sa vente et sa permutation ne sont pas permises absolument : affirmé dans la transmission d'Ali ibn Sa'id, qui a dit : « On ne le substitue pas et on ne le vend pas, sauf s'il en est arrivé à un état où l'on ne peut plus en tirer profit.
» Abu Talib a transmis : « On ne le change pas de son état et on ne le vend pas, sauf si l'on ne peut plus en tirer aucun profit ; et les compagnons sont sur cela » (al-Insaf, 7/101 ; al-Sharh al-kabir, 6/242-243 ; al-Mubdi', 5/356 ; al-Ifsah, 2/48 ; Kashshaf al-Qina', 4/352, 354 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/383 ; Matalib uli al-nuha, 4/370 ; al-Rawd al-murbi', 2/178 ; Manar al-sabil, 2/341-342).
Quant aux malikites et aux chaféites, comme dit plus haut, ils n'autorisent jamais la vente, même en ruine : à plus forte raison quand il n'est pas en ruine. Les malikites ne l'ont permise que dans trois cas, même sans ruine :
car c'est un bénéfice général pour les musulmans, plus large que la vente de la maison immobilisée, et cela que le waqf soit affecté à un bénéficiaire désigné ou non. Si le détenteur du habas, le gérant ou le propriétaire refuse la vente, l'opinion répandue est qu'on les y contraint. Lorsqu'ils ont vendu et encaissé le prix, on leur ordonne de le placer dans un autre habas (al-Muntaqa, 6/131 ; al-Sharh al-kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi, 5/480-481 ; al-Taj wa-l-iklil, 4/582-583 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/94-95 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/657 ; al-Fawa'id al-Dawani, 2/164 ; Manh al-Jalil, 8/155 ; Hashiyat al-Sawi, 9/181). Les chaféites disent : la vente du waqf n'est jamais permise ; leurs propos détaillés sur la vente du waqf ont déjà été exposés.
Le shaykh al-islam Ibn Taymiyya, certains hanafites, les hanbalites selon un avis, Ibn Qadi al-Jabal, Abu Thawr et Abu Ubayd Ibn Harmala, qadi d'Égypte qui a tranché en ce sens (par analogie avec l'avis d'Ahmad), ont admis la substitution du waqf par ce qui serait meilleur que lui.
Le shaykh al-islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a argumenté en faveur de la permission de remplacer le waqf par un meilleur par des preuves et des narrations de l'imam Ahmad ; en voici des extraits : « Chapitre sur le remplacement du waqf : y compris les mosquées, par leur équivalent ou par un meilleur, en cas de besoin ou d'intérêt ; de même le remplacement du hadi, de la bête sacrificielle et de la chose vouée ; de même le remplacement du bénéficiaire par son équivalent lorsque la dépense en sa faveur est devenue impossible. Le remplacement s'effectue tantôt en indemnisant avec le remplaçant, tantôt en vendant et en achetant le remplaçant avec le prix. L'école d'Ahmad, en dehors de la mosquée, permet sa vente en cas de besoin ; quant à la mosquée, sa vente en cas de besoin est aussi permise dans la plus connue des deux narrations ; dans l'autre : son esplanade n'est pas vendue, mais ses instruments sont déplacés vers un autre lieu.
» Le Coran (mushaf) en est l'équivalent : sa vente est blâmée (interdiction ou recommandation) ; quant à son remplacement, il est permis selon l'une des deux narrations, sans blâme ; mais l'apparent de son école est que, s'il est vendu et que l'on achète avec son prix, cela relève du remplacement, car le but y est atteint : on y oriente son bénéfice vers l'équivalent du bénéficiaire lorsque la dépense en faveur de sa personne est devenue impossible. Si la mosquée est waqf dans une ville ou un quartier, et que les habitants de cette contrée ne peuvent plus en tirer profit, le bénéfice est orienté vers son équivalent : on bâtit avec elle une mosquée dans un autre lieu ; comme il dit la même chose de l'huile et des nattes de la mosquée : lorsqu'on peut s'en passer, elles sont orientées vers une autre mosquée ; et il permet de les dépenser pour les pauvres du voisinage.
Il a argumenté par le fait qu'« Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) partageait la couverture de la Kaaba entre les musulmans » (rapporté par al-Azraqi dans « Akhbar Makka », 1/259, d'après Muslim ibn Khalid, d'après Ibn Abi Najih, d'après son père : Omar ibn al-Khattab retirait chaque année la couverture de la Maison et la partageait entre les pèlerins, qui s'en faisaient un abri contre la chaleur à La Mecque) ; il en va de même de la couverture des autres mosquées, car les musulmans sont les bénéficiaires du bénéfice des mosquées. Il a argumenté l'orientation vers l'équivalent par le fait qu'« Ali ibn Abi Talib (qu'Allah l'agrée) a rassemblé de l'argent pour un mukatab, et qu'il en est resté un surplus au-delà du montant de son contrat, qu'il a consacré à d'autres mukatabs » : car ceux qui ont donné ont donné l'argent pour l'affranchissement ; lorsque le désigné en a tiré son besoin, il l'a consacré à l'équivalent.
Le résultat est que l'avis d'
Ahmad ibn Hanbal (qu'Allah lui fasse miséricorde) a divergé au sujet de la vente de la mosquée devenue sans bénéfice, mais pas au sujet de la vente d'autre bien en cas de besoin. Il a dit dans la transmission de son fils Abdallah : « lorsque la mosquée est en ruine, elle est vendue et son prix est dépensé pour une autre mosquée. » Quant au remplacement de la mosquée par autre chose pour l'intérêt, alors que le premier reste exploitable, deux avis existent dans l'école d'Ahmad et ses compagnons ont divergé ; mais la permission est plus apparente dans ses textes et ses preuves : l'autre avis ne repose sur lui d'aucun texte explicite ; ses compagnons se sont plutôt appuyés sur le sens compréhensif de sa parole, car il délivre souvent des fatwas de permission en cas de besoin : cela peut signifier que la permission est spécifiée par le besoin, ou bien la spécification tient à ce que c'est de cela qu'on l'a interrogé et qu'il devait l'expliquer.
Abu Bakr Abd al-Aziz l'a développé dans « al-Shafi », qu'il a abrégé dans « Zad al-musafir » : al-Khallal nous a rapporté, d'après Salih ibn Ahmad, d'après son père, d'après Yazid ibn Harun, d'après al-Mas'udi, d'après al-Qasim, qui a dit : « lorsque Abdallah ibn Mas'ud (qu'Allah l'agrée) est arrivé au trésor public, Sa'd ibn Malik avait bâti le palais et pris une mosquée du côté des palmiers ; le trésor fut percé et l'homme qui l'avait percé fut arrêté ; on écrivit à Omar ibn al-Khattab, qui écrivit : ne coupe pas l'homme, déplace la mosquée et place le trésor public dans sa qibla, car il n'y aura jamais dans la mosquée un fidèle en moins. Abdallah la déplaça donc et en traça le plan. » Salih a dit : mon père a dit : on rapporte que le trésor public fut percé depuis la mosquée de Koufa, et Abdallah ibn Mas'ud déplaça la mosquée ; l'endroit des exercices aujourd'hui est l'emplacement de l'ancienne mosquée.
Il a dit : j'ai demandé à mon père au sujet d'un homme qui a bâti une mosquée puis a voulu la transférer vers un autre emplacement ; il a dit : si celui qui a bâti la mosquée veut la transférer par crainte des voleurs, ou parce que son emplacement est souillé, il n'y a aucun inconvénient à la transférer. Muhammad ibn Ali, Abu Yahya et Abu Talib ont transmis : on a demandé à Abu Abdallah : la mosquée peut-elle être déplacée ? Il a dit : lorsqu'elle est trop petite pour ses fidèles, il n'y a aucun inconvénient à la placer dans un emplacement plus vaste. Muhammad ibn Ali et Abdallah ibn Ahmad ont transmis : j'ai demandé à mon père au sujet d'une mosquée en ruine : voirs-tu qu'on vende son terrain et qu'on le dépense pour une nouvelle mosquée ?
Il a dit : lorsqu'elle n'a plus de voisins et que personne ne l'entretient, je ne vois aucun inconvénient à la vendre et à la dépenser pour l'autre. Muhammad ibn Abdallah et Abu Dawud ont transmis : j'ai entendu Ahmad, interrogé au sujet d'une mosquée contenant deux poutres de valeur devenues ébranlées au point qu'on craint leur chute : peut-on vendre ces deux poutres, dépenser pour la mosquée et les remplacer par deux troncs ? Il a dit : je n'y vois aucun inconvénient ; et il a argumenté par les bêtes de somme affectées dont on ne tire plus profit : elles sont vendues et leur prix est placé dans l'affectation.
Il ne fait aucun doute que ses paroles indiquent la permission de remplacer la mosquée pour l'intérêt, même si le premier reste exploitable ; car le bénéfice du second est plus complet, et le premier retourne librement. Abu Bakr a dit dans « Zad al-musafir » : Ahmad a dit, dans la transmission de Salih : le trésor public de Koufa fut percé, et Ibn Mas'ud était à sa tête ; il écrivit à Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée), qui lui écrivit : déplace la mosquée et transforme l'emplacement du trésor public en sa qibla, car elle ne restera jamais sans fidèle ; Sa'd le déplaça vers l'endroit des exercices d'aujourd'hui, le marché des exercices se trouvait à son emplacement, et le trésor public fut placé dans sa qibla : il n'y a donc aucun inconvénient à déplacer les mosquées en ruine. Il a dit dans la transmission d'Abu Talib : lorsque la mosquée est trop petite pour ses fidèles, il n'y a aucun inconvénient à la déplacer vers un emplacement plus vaste : il a permis le déplacement pour la diminution du bénéfice du premier, et non pour son impossibilité.
Le qadi Abu Ya'la a dit : il a dit dans la transmission de Salih : la mosquée est déplacée par crainte des voleurs, ou lorsque son emplacement est souillé ; et il penchait pour le second avis. Il a dit, dans la transmission d'Abu Dawud, au sujet d'une mosquée dont les habitants voulaient la surélever et aménager en dessous un abreuvoir et des boutiques, alors que certains d'entre eux s'y refusaient : on considère l'avis de la majorité, et cela ne pose aucun problème. Il a dit : l'apparent est qu'il a permis d'aménager le dessous de la mosquée en boutiques et abreuvoir ; il a dit : il faut interpréter cela par le fait que le besoin y a poussé, pour un intérêt qui retourne à la mosquée. Il a dit : notre shaykh Abu Abdallah, c'est-à-dire Ibn Hamid, l'interdisait, et interprétait la question par la divergence de leurs avis lors de l'édification de la mosquée avant son affectation en waqf ; il a dit : ce n'est pas impossible selon notre principe si cela présente un intérêt, puisque nous permettons sa vente et son déplacement vers un autre emplacement.
Il a dit : Ahmad a dit, dans la transmission de Bakr ibn Muhammad, au sujet d'une mosquée non fortifiée contre les chiens et autres, dotée d'un minaret : il a autorisé sa démolition, et la construction avec ses matériaux du mur de la mosquée, pour l'intérêt.
Quant à la parole de celui qui a dit : « le déplacement et le remplacement ne sont permis qu'en cas d'impossibilité du bénéfice », elle est à rejeter : ils n'ont apporté aucune preuve légale ni relative à l'école ; ni le Législateur ni le fondateur de l'école n'ont énoncé cette négation sur laquelle ils argumentent ; les preuves légales et les propos du fondateur de l'école indiquent plutôt le contraire. Ahmad a dit : lorsque la mosquée est trop petite pour ses fidèles, il n'y a aucun inconvénient à la déplacer vers un emplacement plus vaste : sa petitesse n'a pas mis son bénéfice à l'arrêt, celui-ci demeurant comme il était ; les gens ont pourtant augmenté, alors qu'il était possible de leur bâtir une autre mosquée, et il n'est pas une condition de la mosquée de contenir tous les gens ; malgré cela, il a permis de la transférer vers un autre emplacement, car le rassemblement des gens dans une seule mosquée est préférable à leur dispersion dans deux ; car plus le rassemblement est nombreux, meilleur il est, en vertu de la parole du Prophète (pbsl) :
La prière d'un homme en compagnie d'un autre homme est plus pure que sa prière seul, et sa prière avec deux hommes est plus pure que sa prière avec un seul ; et plus le nombre est grand, plus cela est aimé d'Allah.
Rapporté par Abou Dawoud
Cela, alors qu'il est permis de bâtir une autre mosquée lorsque les gens se multiplient, même si elle est proche, tout en interdisant la mosquée du préjudice. Ahmad a dit, dans la transmission de Salih : on ne bâtit pas une mosquée destinée à nuire à une mosquée voisine ; si les gens se multiplient, il n'y a aucun inconvénient à en bâtir une, même proche. Après avoir permis de bâtir une autre mosquée lorsque les gens se multiplient, il a permis de déplacer la mosquée devenue trop petite vers un emplacement plus vaste ; car cela est meilleur et plus utile, sans nécessité.
De même, les califes bien guidés Omar et Othman (qu'Allah les agrée) ont changé la mosquée du Prophète (pbsl), et Omar ibn al-Khattab a ordonné le déplacement de la mosquée de Koufa vers un autre emplacement ; le premier est devenu le marché des exercices, pour un intérêt préférable, et non parce que le bénéfice de ces mosquées était devenu inutilisable : leur bénéfice demeurait intact. Les califes des musulmans après eux, comme al-Walid, al-Mansur et al-Mahdi, en ont fait de même pour la mosquée des deux sanctuaires ; et al-Walid en a fait autant pour la mosquée de Damas et d'autres, après consultation des savants et leur approbation. Au point que Malik et d'autres ont délivré la fatwa d'acheter le waqf voisin de la mosquée et d'indemniser ses titulaires : ils ont permis la vente du waqf et son indemnisation pour l'intérêt de la mosquée, et non pour l'intérêt de ses titulaires ; s'il est vendu et indemnisé pour l'intérêt de ses titulaires, il est plus digne d'être permis.
Omar ibn al-Khattab a détruit la première mosquée, la mosquée cathédrale des habitants de Koufa, et en a fait une autre dans un autre emplacement de la ville ; l'emplacement de la première mosquée est devenu le marché des exercices. Les compagnons d'Ahmad ont dit : cela implique l'unanimité des Compagnons (qu'Allah les agrée).
Ibn 'Aqil a dit : cela s'est produit alors que les Compagnons étaient nombreux : cela équivaut à l'unanimité, car personne n'a exprimé d'objection, alors qu'ils ne se taisaient pas sur ce qu'ils jugeaient erroné ; ils ont objecté à Omar son interdiction de l'excès dans les aumônes, jusqu'à ce qu'une femme lui réponde ; et ils l'ont détourné d'aller jusqu'à frapper la chamelle qui accroissait son lait, en disant : « Si Allah a fait pour toi un chemin sur son dos, Il n'a pas fait de chemin pour ce qu'elle porte dans son ventre » ; ils ont objecté à Othman l'accomplissement complet de la prière en pèlerinage, jusqu'à ce qu'il dise : « Je suis entré dans une contrée où demeure ma famille » ; et ils ont contredit Ali lorsqu'il a considéré licite la vente des mères d'enfants. Si le déplacement de la mosquée avait été répréhensible, il aurait été le plus digne d'être objurgé, car c'est un acte apparent dont l'indignité serait manifeste.
Il a aussi argumenté par ce qu'Abu Hafs a rapporté dans son livre des rites d'Aïcha (qu'Allah l'agrée) : on lui a dit : « ô mère des croyants, on fait des échanges avec la couverture de la Kaaba » ; elle a dit : « elle est vendue et son prix est placé dans la voie du bien » (rapporté par al-Azraqi dans « Akhbar Makka », 5/231, d'après Alqama ibn Abi Alqama, d'après sa mère, d'après Aïcha : Shayba al-Hajbi entra chez elle et dit : ô mère des croyants, les vêtements de la Kaaba s'accumulent chez nous au point de devenir nombreux ; nous les retirons et creusons des puits que nous approfondissons, puis nous les y enterrons afin qu'une femme en menstrues ou un homme en état de Grande impureté ne les portent pas ; elle a dit : quel mauvais usage tu en fais ! vends-les plutôt et place leur prix dans le chemin d'Allah et pour les nécessiteux ; car lorsqu'on les aura retirées, celui qui les porte ne sera plus nui par une femme en menstrues ou un homme en état de Grande impureté).
Aïcha a donc ordonné la vente de la couverture de la Kaaba bien qu'elle fût waqf, et la dépense de son prix dans la voie du bien ; car cela est préférable pour les musulmans.
De même ceux qui préfèrent l'avis d'Ibn Hamid au sujet du waqf d'exploitation, comme Abu Muhammad, ont dit : si le bénéfice du waqf n'a pas cessé totalement, mais s'est réduit, ou qu'un autre serait plus utile, sa vente n'est pas permise, car le principe est l'interdiction, autorisée seulement pour la nécessité ; sauf si la petitesse du bénéfice atteint un seuil où l'on ne compte plus comme bénéfice. Il est répondu : ce qu'ils mentionnent est à rejeter, et ils n'ont apporté aucune preuve légale ni relative à l'école ; ce qu'ils ont tiré du sens compréhensif ou du sens explicite des paroles d'Ahmad vaut au mieux une narration contredite par une autre qui ressemble davantage à ses textes et à ses principes ; lorsque ses textes et principes établissent la permission de remplacer la mosquée pour l'intérêt préférable, à plus forte raison pour autre chose ; il a affirmé textuellement la permission de vendre autre chose aussi pour l'intérêt, et non pour la nécessité, comme nous le mentionnerons si Allah le veut.
Quant au cheval affecté devenu défectueux, celui qui l'achète peut vouloir le monter ou le faire tourner dans un moulin ; et les gens du jihad peuvent en tirer profit de manière semblable (le charger, l'utiliser au moulin, le louer et profiter de son salaire) ; mais le bénéfice visé par son affectation, à savoir le combat sur lui, a cessé, sans que leur profit de lui ait cessé entièrement.
Puisqu'il est permis, selon l'apparent de l'école, de remplacer la mosquée waqf, dont la substance est légalement vénérée et dont on vise le bénéfice en sa personne, par autre chose pour l'intérêt, le remplaçant étant meilleur et plus sûr même si son bénéfice n'a pas cessé totalement, et le premier retournant librement, alors que le statut de sa vente alors que son bénéfice a cessé totalement fait l'objet de deux narrations : à plus forte raison il est permis de remplacer par le meilleur et le plus utile le bien waqf pour l'exploitation ; car selon Ahmad, la vente de ce qui est waqf pour l'exploitation en cas de besoin est admise d'un seul avis, tandis que la vente de la mosquée en cas de besoin comporte deux narrations.
Si l'on a admis, selon l'apparent de son école, de laisser la première mosquée libre et de waqf une mosquée remplaçante pour l'intérêt même si le bénéfice de la première n'a pas cessé, à plus forte raison il est permis de laisser libre le bien waqf pour l'exploitation et de waqf un remplaçant meilleur que lui, même si le bénéfice du premier n'a pas cessé ; car la vente du waqf exploité est plus proche que la vente de la mosquée, et son remplacement plus proche que le remplacement de la mosquée : la substance de la mosquée est légalement vénérée, et on vise le bénéfice en sa personne ; sa location et l'indemnisation de son bénéfice ne sont donc pas permises, contrairement au waqf d'exploitation : sa location et l'indemnisation de son bénéfice sont permises ; le but n'est pas que le bénéficiaire obtienne son bénéfice en sa personne, comme cela est visé pour la mosquée ; et il n'a pas d'inviolabilité légale au titre du droit d'Allah, contrairement à la mosquée (Majmu' al-fatawa, 31/212, 229).
Il a dit : au sujet du waqf affecté à un bénéficiaire désigné, les savants ont divergé : est-il la propriété du bénéficiaire ? demeure-t-il propriété du fondateur ? ou est-il propriété d'Allah ? Trois avis connus dans l'école d'al-Shafi'i et d'Ahmad ; la plupart des compagnons d'Ahmad choisissent qu'il est la propriété du bénéficiaire, comme al-Qadi et Ibn 'Aqil ; quant à la mosquée et semblable, elle n'est la propriété d'aucun désigné, à l'unanimité des musulmans : on dit plutôt qu'elle est propriété d'Allah, et l'on peut dire qu'elle est propriété de la communauté des musulmans, car ils sont les bénéficiaires de son exploitation.
Si le remplacement de celle-ci par un meilleur pour l'intérêt est permis, le waqf sur bénéficiaire désigné est plus digne de l'être : soit on l'indemnise avec le remplaçant, soit on le vend et on achète avec son prix le remplaçant ; et le remplacement s'effectue par son genre, par ce qui est plus utile au bénéficiaire (Majmu' al-fatawa, 31/233).
Puis le shaykh al-islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les preuves de cela sont de plusieurs ordres. Le premier : ce qui est établi dans « les deux Sahih » d'après Aïcha (qu'Allah l'agrée), d'après le Prophète (pbsl) :
Si ton peuple n'était pas récemment sorti de la période de l'ignorance, j'aurais démoli la Kaaba et je l'aurais fait adhérer au sol, et je lui aurais fait deux portes : une porte par laquelle les gens entrent et une porte par laquelle ils sortent.
Rapporté par Boukhari (126) et Mouslim (1333) en une formulation proche
La Kaaba est le waqf le plus éminent sur terre : si son changement et son remplacement par ce qu'il a décrit avaient été obligatoires, il ne les aurait pas délaissés ; on sait donc que cela était permis, et même préférable, n'eût été cette sortie récente de l'ignorance qu'il a mentionnée. Cela comporte le remplacement de son édification par une autre ; on sait donc que cela est permis dans son principe ; et le remplacement d'un agencement par un autre est l'un des types de remplacement. De plus, il est établi qu'Omar et Othman ont changé l'édification de la mosquée du Prophète (pbsl) : Omar l'a rebâtie à l'identique de la première, en briques et troncs ; Othman l'a bâtie avec un matériau plus élevé, comme le saj. En tout état de cause, les briques et les troncs qui étaient waqf ont été remplacés par les califes bien guidés par autre chose : cela fait partie des affaires les plus célèbres, et nul ne l'a récusé ; et il n'y a pas de différence entre remplacer une construction par une construction et remplacer une esplanade par une esplanade lorsque l'intérêt l'exige.
C'est pourquoi Omar ibn al-Khattab a remplacé la mosquée de Koufa par une autre mosquée : il a remplacé l'esplanade elle-même, et la première esplanade est devenue un marché d'exercices : l'esplanade est devenue marché après avoir été mosquée : voilà la preuve la plus éclatante du remplacement du waqf pour l'intérêt.
De plus, il est établi que le Prophète (pbsl) a permis de remplacer la chose vouée par un meilleur. Dans le Musnad d'Ahmad et les Sunan d'Abu Dawud, Abu Dawud a dit : Musa ibn Isma'il nous a rapporté, d'après Hammad, c'est-à-dire ibn Salama, d'après Habib le maître d'école, d'après Ata' ibn Abi Rabah, d'après Jabir ibn Abdallah (qu'Allah les agrée) : « Un homme se leva le jour de la Conquête et dit : Messager d'Allah, j'ai fait vœu à Allah que, s'Il t'accorde la conquête de la Mecque, je prie deux rak'a dans la Maison sacrée (Bayt al-Maqdis). Il dit : prie ici. Il le répéta et il dit : prie ici.
Il le répéta à nouveau, et il dit : fais donc comme tu veux » (hadith authentique : rapporté par Abou Dawoud, 3305). Abu Dawud a dit : une parole semblable a été rapportée d'Abd al-Rahman ibn Awf d'après le Prophète (pbsl). Les Sunan contiennent une troisième voie, rapportée par Ahmad et Abu Dawud d'un groupe de Compagnons du Prophète (pbsl) : Abu Dawud a dit : Ibn Khalid nous a rapporté, d'après Abu Asim, et Abbas al-Anbari nous a rapporté, d'après Rawh, d'après Ibn Jurayj, que Yusuf ibn al-Hakam ibn Abi Sufyan a dit avoir entendu Hafs ibn Umar ibn Abd al-Rahman ibn Awf, d'après des hommes parmi les Compagnons du Prophète (pbsl), ce récit ; il a ajouté : le Prophète (pbsl) a dit : « Par Celui qui a envoyé Muhammad avec la vérité, si tu priais ici, cela suffirait en lieu et place de la prière dans la Maison sacrée » (rapporté par Abou Dawoud, 3306). Abu Dawud a dit : les Ansar l'ont rapporté d'Ibn Jurayj ; Hafs ibn Umar ibn Hinna a dit : Omar a dit : il l'a rapporté d'Abd al-Rahman ibn Awf, d'après des hommes parmi les Compagnons du Prophète (pbsl).
Dans le Musnad et le Sahih de Mouslim, d'après Ibn Abbas (qu'Allah les agrée) : « une femme souffrait d'une plainte et dit : si Allah me guérit, je sortirai et je prierai dans la Maison sacrée. Elle guérit, se prépara à sortir, et vint voir Maymuna, épouse du Prophète (pbsl), pour lui annoncer ; elle lui dit : assieds-toi, mange ce que tu as préparé et prie dans la mosquée du Messager d'Allah (pbsl) : j'ai entendu le Messager d'Allah (pbsl) dire : une prière dans cette mosquée est meilleure que mille prières dans toute autre mosquée, excepté la mosquée de la Kaaba » (rapporté par Mouslim, 1396).
Le Prophète (pbsl) a dit : « prie ici » ; et il a dit : « si tu priais ici, cela suffirait en lieu et place de la prière dans la Maison sacrée » ; il a spécifié l'ordre par la prière dans la Mosquée sacrée sans dire : prie où tu veux ; et il a dit : « si tu priais ici, cela suffirait en lieu et place de la prière dans la Maison sacrée » : il a fait de la prière dans la mosquée la meilleure le substitut suffisant, et non la prière en n'importe quel lieu. Cela indique qu'il ne l'a orienté vers le remplaçant que par supériorité, et non parce que la prière ne serait pas déterminée. Cela indique que le voyage vers les trois mosquées est une piété, une dévotion et une bonne œuvre ; c'est pourquoi le Prophète (pbsl) lui a permis d'aller vers al-Aqsa alors qu'il lui ordonnait de prier dans la Mosquée sacrée et l'informait que cela suffisait : cela indique que c'est un ordre recommandé, et qu'il a le choix entre accomplir la chose vouée en sa substance ou accomplir ce qui est meilleur qu'elle.
Il est connu que le vœu rend obligatoire l'obéissance à Allah qu'il a vouée, en vertu de sa parole (pbsl) :
Quiconque fait vœu d'obéir à Allah, qu'il Lui obéisse.
Rapporté par Boukhari et Mouslim
C'est une obligation qu'il s'est imposée lui-même, qui ne devient obligatoire par la loi qu'ensuite ; puis le Législateur a montré que le remplaçant meilleur tient lieu de cela ; la bête sacrificielle et le hadi désignés relèvent de l'obligation du vœu désigné : remplacer par un meilleur est préférable à l'abattage en sa personne, tel l'obligatoire imposé par la loi sur la personne : comme celui à qui incombe la femelle du petit chameau (bint makhad) et qui s'en acquitte par la femelle sevrée (bint labun), ou à qui incombe la femelle sevrée et qui s'en acquitte par la femelle pleine (hiqqa) ; il y a là-dessus un hadith dans les Sunan montrant que le Prophète (pbsl) acceptait l'accomplissement d'un mieux que l'obligatoire en remplacement, rapporté par Abou Dawoud et d'autres.
Abu Dawud a dit : Muhammad ibn Mansur nous a rapporté, d'après Ya'qub ibn Ibrahim, d'après son père, d'après Ibn Ishaq : Abdallah ibn Abi Bakr m'a rapporté, d'après Yahya ibn Abdallah ibn Abd al-Rahman ibn Sa'd ibn Zurara, d'après Amara ibn Amr ibn Hazm, d'après Ubayy ibn Ka'b, qui a dit : « Le Prophète (pbsl) m'envoya collecter l'aumône. Je passai auprès d'un homme qui, ayant réuni son bien, ne me présenta qu'une femelle du petit chameau. Je lui dis : acquitte-toi par la femelle du petit chameau, c'est ton aumône. Il dit : voilà ce qui n'a ni lait ni dos ; mais voici une chamelle jeune, grande et grasse : prends-la.
Je lui dis : je ne prends rien sans ordre ; or le Messager d'Allah (pbsl) est proche de toi : si tu veux venir le voir et lui présenter ce que tu m'as présenté, fais-le ; s'il l'accepte de toi, je l'accepte, et s'il te la renvoie, je te la renvoie. Il dit : je le ferai. Il sortit avec moi et amena la chamelle qu'il m'avait présentée, jusqu'à ce que nous arrivions au Messager d'Allah (pbsl), à qui il dit : prophète d'Allah, ton messager est venu prendre de mon bien l'aumône ; par Allah, le Messager d'Allah (pbsl) ni son messager ne s'étaient jamais tenus dans mon bien auparavant ; j'ai réuni mon bien et il prétend que ce qui m'incombe est une femelle du petit chameau, qui n'a ni lait ni dos ; j'ai présenté une chamelle jeune, grande et grasse, pour qu'il la prenne, et il a refusé ; la voici venue à toi, ô Messager d'Allah : prends-la. Le Messager d'Allah (pbsl) lui dit : voilà ce qui t'incombe ; si tu fais de ton mieux de ta propre initiative, Allah t'en récompensera et nous l'accepterons de toi.
Il dit : la voici, ô Messager d'Allah, je suis venu l'apporter, prends-la. Le Messager d'Allah (pbsl) ordonna qu'on la reçoive et invoqua la bénédiction sur son bien » (hadith authentique : rapporté par Abou Dawoud, 1583, Ahmad dans son Musnad, 21316, Ibn Khuzayma dans son Sahih, 2277, et Ibn Hibban dans son Sahih, 3269).
L'acceptation dans ce hadith d'une bête de dent supérieure à l'obligatoire est l'école de la majorité des gens de science, les juristes éminents et d'autres : il est donc établi que remplacer l'obligatoire par un meilleur est permis, et même recommandé, pour ce qui est obligatoire par imposition de la loi et par imposition de la personne, sans différence entre l'obligatoire sur la personne et ce que l'homme s'est imposé spécifiquement ; car ce qui est obligatoire sur la personne, bien qu'absolu d'un certain point de vue, est spécifique et distinct : sa substitution sans lui n'est donc pas permis sans doute.
Sur cette base, celui qui fait vœu de waqf est plus récompensé s'il waqf un meilleur bien : celui qui fait vœu de bâtir pour Allah une mosquée décrite, ou de waqf un waqf décrit, et qui bâtit une mosquée meilleure et waqf un waqf meilleur, est plus récompensé ; s'il l'a désignée en disant : « Allah m'ordonne de bâtir cette maison en mosquée », ou de la waqf aux pauvres et aux nécessiteux, et qu'il bâtit un meilleur et waqf un meilleur, il est plus récompensé, tel celui qui a voué la prière à la Mosquée al-Aqsa et a prié dans la Mosquée sacrée, ou celui à qui incombe la femelle du petit chameau et qui s'en acquitte par un meilleur (Majmu' al-fatawa, 31/244, 249).
On a demandé au shaykh al-islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet de celui qui waqf quelque chose puis estime qu'un autre serait plus profitable aux bénéficiaires : le remplacement est-il permis, comme pour la bête sacrificielle ? Il a répondu : « Le remplacement de la chose vouée et du bien waqf par un meilleur, comme le remplacement du hadi, comporte deux types.
Le premier : le remplacement en cas de besoin : lorsque le bien est devenu inutilisable, il est vendu et on achète avec son prix ce qui tient lieu de lui : tel le cheval affecté au combat dont on ne peut plus tirer de bénéfice pour le combat : il est vendu et on achète avec son prix ce qui tient lieu de lui ; tel la mosquée dont les alentours sont en ruine : ses instruments sont déplacés vers un autre lieu, ou elle est vendue et on achète avec son prix ce qui tient lieu de lui ; ou lorsque le bénéficiaire ne peut plus tirer profit du dessein du fondateur : il est vendu et on achète avec son prix ce qui tient lieu de lui ; ou lorsque le bien est en ruine sans restauration possible : l'esplanade est vendue et on achète avec son prix ce qui tient lieu de l'esplanade. Tout cela est permis ; car lorsque le principal ne permet pas d'atteindre le but, son remplaçant tient lieu de lui.
Le second : le remplacement pour un intérêt préférable : remplacer le hadi par un meilleur ; tel la mosquée dont on bâtit une remplaçante meilleure pour les habitants de la ville, et dont on vend la première : cela et son semblable sont permis selon Ahmad et d'autres savants. Ahmad a argumenté par le fait qu'Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) a déplacé l'ancienne mosquée de Koufa vers un autre emplacement, la première étant devenue le marché des exercices : c'est un remplacement de l'esplanade de la mosquée. Quant au remplacement de son édification par une autre, Omar et Othman ont bâti la mosquée du Prophète (pbsl) autrement que sa première édification et l'ont augmentée, de même que la Mosquée sacrée. Il est établi dans « les deux Sahih » que le Prophète (pbsl) a dit à Aïcha : "Si ton peuple n'était pas récemment sorti de l'ignorance, j'aurais démoli la Kaaba et je l'aurais fait adhérer au sol, et je lui aurais fait deux portes : une porte par laquelle les gens entrent et une porte par laquelle ils sortent.
N'eût été l'obstacle préférable, le Prophète (pbsl) aurait changé l'édification de la Kaaba : le changement de l'édification du waqf d'une forme à une autre pour l'intérêt préférable est donc permis. Quant au remplacement de l'esplanade par une autre, Ahmad et d'autres l'ont explicitement permis, en suivant les compagnons du Messager d'Allah (pbsl) : Omar l'a fait, l'affaire s'est répandue sans être récusée.
Quant à ce qui a été waqf pour le revenu, remplacé par un meilleur : tel celui qui waqf une maison, une boutique, un verger ou un village dont le rendement est faible et qui les remplace par ce qui est plus utile au waqf : Abu Thawr et d'autres savants, comme Abu Ubayd Ibn Harmala, qadi d'Égypte, l'ont permis et ont tranché en ce sens ; c'est l'analogie de l'avis d'Ahmad sur le changement de la mosquée d'une esplanade à une autre pour l'intérêt ; et si l'on admet de remplacer la mosquée par ce qui n'est pas une mosquée pour l'intérêt, au point que la mosquée devienne un marché, à plus forte raison il est permis de remplacer le bien exploité par un autre exploité ; c'est l'analogie de son avis sur le remplacement du hadi par un meilleur. Il a affirmé textuellement que si l'on surélève la mosquée adossée à une terre et qu'on aménage en dessous un abreuvoir, et que les voisins le choisissent, cela se fait.
Certains de ses compagnons ont interdit le remplacement de la mosquée, du hadi et de la terre waqf : c'est l'avis d'al-Shafi'i et d'autres ; mais les textes, les reports et l'analogie exigent la permission du remplacement pour l'intérêt. Et Allah est le plus savant » (Majmu' al-fatawa, 31/252-253).
Ibn Nujaym (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : dans « al-Khalasa » : il a été rapporté de Muhammad : si la terre waqf est devenue trop faible pour l'exploitation et que le gérant trouve avec son prix une autre terre à revenu supérieur, il peut la vendre et acheter avec son prix ce qui rapporte davantage. Dans les « Fatawa » : le gérant d'un waqf qui craint le sultan ou un héritier qui s'emparerait de la terre du waqf : il la vend et en fait aumône ; et tout gérant qui craint cela peut vendre et faire aumône du prix. Al-Sadr al-Shahid a dit : la fatwa est qu'il ne vend pas (al-Bahr al-ra'iq, 5/223).
Al-Ruhaybani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le shaykh Taqi al-Din a dit : quant à la mosquée et semblable, elle n'est la propriété d'aucun désigné, à l'unanimité des musulmans ; elle est plutôt propriété d'Allah ; si son remplacement par un meilleur pour l'intérêt est permis, le waqf sur bénéficiaire désigné est plus digne : soit on l'indemnise avec le remplaçant, soit on le vend et on achète avec son prix le remplaçant ; et le remplacement s'effectue par son genre, par ce qui est plus utile au bénéficiaire.
Il a dit : si le remplacement est permis pour la mosquée waqf, dont la substance est légalement vénérée et dont on vise le bénéfice en sa personne, il est permis de la remplacer pour l'intérêt, le remplaçant étant meilleur et plus sûr, même si son bénéfice n'a pas cessé totalement et que le premier retourne librement, alors même que le statut de sa vente fait l'objet de deux narrations : à plus forte raison le remplacement par le meilleur et le plus utile du bien waqf pour l'exploitation ; car selon Ahmad, la vente de ce qui est waqf pour l'exploitation en cas de besoin est admise d'un seul avis, et la vente de la mosquée comporte deux narrations ; si l'on a admis de laisser la mosquée libre et de waqf un remplaçant meilleur même si le bénéfice du premier n'a pas cessé, à plus forte raison pour le waqf d'exploitation ; car la vente du waqf exploité est plus proche que la vente de la mosquée, et son remplacement plus proche que le remplacement de la mosquée : la substance de la mosquée est légalement vénérée et on vise le bénéfice en sa personne ; sa location et l'indemnisation ne sont pas permises, contrairement au waqf d'exploitation.
Il a dit : la vente du waqf en cas de besoin est obligatoire par son équivalent ; sans besoin, le remplacement par un meilleur pour l'intérêt est permis, mais pas par son équivalent, car le changement sans besoin est une perte ; il l'a mentionné comme un avis concernant la permutation, et l'imam Ahmad y a fait allusion.
Shihab al-Din Ibn Qudama a dit dans son livre « al-Munaqala fi-l-awqaf » : « L'affaire du déplacement de la mosquée de Koufa, l'installation du trésor public dans sa qibla et la transformation de l'emplacement de la mosquée en marché d'exercices s'est répandue dans le Hijaz et l'Iraq ; les Compagnons étaient nombreux et il n'a été rapporté d'aucun d'entre eux d'objection ni de réprobation à son sujet ; Omar était le calife qui ordonnait, et Ibn Mas'ud celui à qui l'ordre était donné et qui déplaçait : cela indique la justesse du récit, son approbation et la satisfaction en vertu de lui ; or c'est là la réalité de la substitution et de la permutation : cela revient à indiquer la légitimité de la vente du waqf lorsque son bénéfice a cessé, et cela indique aussi la légitimité de la substitution lorsque l'échange est préférable ; d'autant que cette mosquée n'était pas à l'arrêt : c'est l'intérêt de son déplacement pour la protection du trésor public qui était apparu, celui-ci ayant été placé dans la qibla de la seconde mosquée. » Fin de citation.
L'auteur d'« al-Fa'iq » a composé un ouvrage sur la permission de la permutation pour l'intérêt, intitulé « al-Munaqala bi-l-awqaf wa-ma fihi min al-niza' wa-l-khilaf » ; il a dit dans « al-Insaf » : il y a excelle ; et ont suivi son avis sur la permission le shaykh Taqi al-Din, Ibn al-Qayyim, et le shaykh Izz al-Din Hamza ibn Shaykh al-Salamiyya, qui a composé à ce sujet un ouvrage intitulé « Daf' al-muthaqala fi bay' al-munaqala » ; et un groupe d'imams de son époque l'ont suivi (Matalib uli al-nuha, 4/367-368). Al-Mirdawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si ses bénéfices n'ont pas cessé, sa vente et sa permutation ne sont jamais permises : affirmé dans la transmission d'Ali ibn Sa'id, qui a dit : on ne le substitue pas et on ne le vend pas, sauf s'il en est arrivé à un état où l'on ne peut plus en tirer profit. Abu Talib a transmis : on ne le change pas et on ne le vend pas, sauf si l'on ne peut plus en tirer aucun profit ; les compagnons sont sur cela.
Le shaykh Taqi al-Din (qu'Allah lui fasse miséricorde) l'a permis pour l'intérêt et a dit : c'est l'analogie du hadi ; il l'a mentionné comme un avis concernant la permutation, et l'imam Ahmad y a fait allusion. Salih a transmis : le déplacement de la mosquée pour l'intérêt des gens est permis : cela fait partie des rapports uniques. L'auteur d'« al-Fa'iq » l'a choisi ; un substitut du juge Jamal al-Din al-Muslati a tranché en ce sens ; le juge Jamal al-Mirdawi, auteur d'« al-Intisar », l'a contredit et a dit : son jugement est nul selon les règles de l'école ; il a composé à ce sujet un ouvrage de réfutation du gouverneur, intitulé « al-Wadih al-jaliyy fi naqd hukm Ibn Qadi al-Jabal al-Hanbali » ; l'auteur d'« al-Furu' » l'a suivi sur cela.
L'auteur d'« al-Fa'iq » a composé sur la permission de la permutation pour l'intérêt « al-Munaqala bi-l-awqaf wa-ma fihi min al-niza' wa-l-khilaf », où il a excellé ; le shaykh Burhan al-Din Ibn al-Qayyim l'a suivi, ainsi que le shaykh Izz al-Din Hamza ibn Shaykh al-Salamiyya, qui a composé « Raf' al-muthaqala fi man' al-munaqala » ; un groupe de son époque l'a suivi également : tous disciples du shaykh Taqi al-Din (qu'Allah lui fasse miséricorde) en cela. Dans la quarante-troisième maxime après la centaine, il a énoncé en termes absolus, au sujet de la permission de remplacer le waqf tout en le restaurant, deux narrations (al-Insaf, 7/101-102).
Ibn Qadi al-Jabal (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit, après avoir mentionné le déplacement précédent de la mosquée de Koufa : « Ce report indique la légitimité de la vente du waqf lorsque son bénéfice a cessé ; il indique aussi la légitimité de la substitution lorsque l'échange est préférable ; d'autant que cette mosquée n'était pas à l'arrêt : c'est l'intérêt de son déplacement pour la protection du trésor public qui était apparu, celui-ci ayant été placé dans la qibla de la seconde mosquée » (al-Munaqala bi-l-awqaf, p. 38). Il a dit, à propos du report d'Omar et d'Aïcha au sujet de la couverture de la Kaaba : cela est apparent pour le déplacement de la propriété en termes absolus lorsque l'intérêt est préférable (al-Munaqala bi-l-awqaf, p. 51-52 ; Matalib uli al-nuha, 4/368).
Il a été rapporté de Muhammad qu'il a dit : si la terre waqf est devenue trop faible pour l'exploitation et que le gérant trouve avec son prix une autre terre à revenu supérieur, il peut vendre cette terre et acheter avec son prix ce qui rapporte davantage (al-Muhit al-Burhani, 5/738 ; al-Bahr al-ra'iq, 5/223).