Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La wadî'a : le dépôt de confiance > L'admission de la parole du dépositaire qui prétend avoir restitué le dépôt
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent : si le dépositaire, qui a reçu le dépôt sans preuve (bayyina), prétend l'avoir restitué à son propriétaire, sa parole est admise avec son serment, car il est dépositaire de confiance et sa parole fait foi. Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Ils s'accordent sur le fait que la parole du dépositaire est admise, de façon absolue, au sujet de la perte comme de la restitution, avec son serment. » (Al-Ifsah 2/5)
Ils ont toutefois divergé si le dépôt lui avait été confié avec preuve, et que le dépositaire prétend la restitution sans preuve : sa parole est-elle admise ? Les malikites selon l'avis célèbre, et Ahmad dans une transmission, retiennent que si le propriétaire a remis le dépôt au dépositaire avec preuve, puis que celui-ci prétend la restitution sans preuve, sa parole n'est admise qu'avec preuve. En effet, lorsqu'on a témoigné contre lui et qu'on s'est sécurisé par lui, il a été établi dépositaire de confiance pour la préservation, non pour la restitution ; en prétendant la restitution, il prétend son innocence dans une matière où il n'est pas de confiance, et sa parole n'est donc admise qu'avec preuve.
En outre, celui contre lequel on a témoigné s'emploie généralement à repousser ce témoignage ; s'il ne le fait pas, l'accusation entraînant la garantie s'impose. Et le principe de la détention est la garantie, selon la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « La main répond de ce qu'elle a pris jusqu'à ce qu'elle le restitue » ; nous nous en écartons dans les cas qui font obstacle à l'unanimité, et il demeure selon son sens dans les situations de litige. Enfin, sans garantie en pareil cas, le bénéfice du témoignage s'annulerait : si on l'écartait, il ne resterait plus aucun avantage à témoigner. (Al-Mudawwana al-Kubra 15/150-151, Al-Ishraf 'ala Nukat Masa'il al-Khilaf 3/109-110, n° 967, Al-Ma'una 2/182, Al-Dhakhira 9/145, Al-Taj wa-l-Iklil 4/275, Bidayat al-Mujtahid 2/233, Al-Fawakih al-Dawani 2/170, Al-Ifsah 2/5, Al-Sharh al-Kabir avec Mughni al-Muhtaj 7/316, Jami' al-'Ulum wa-l-Hikam 313, Al-Insaf 6/338)
Il ressort d'Al-Mudawwana al-Kubra, au sujet de celui qui remet à un homme un bien en qirad ou en dépôt, avec preuve ou sans preuve : on demanda de considérer la parole de Malik : si l'on remet à quelqu'un un bien en dépôt ou en qirad avec témoins, puis que celui qui a pris le bien déclare l'avoir restitué, il ne s'exonère pas par sa seule parole sans preuve. Pourquoi Malik a-t-il dit cela ? Le principe de sa prise de ce bien n'est-il pas la confiance ? Pourquoi ne s'exonère-t-il pas en déclarant l'avoir remis ? D'autant, avait-on objecté, que Malik a dit : s'il déclare que le bien s'est perdu chez lui, il est cru, même s'il y avait preuve contre lui. La réponse fut : au moment où on lui remit le bien, celui qui remettait s'est sécurisé par lui ; il ne s'exonère donc pas tant qu'il ne s'est pas lui-même sécurisé en le rendant, quand bien même le principe du bien serait la confiance : il ne s'exonère que par le document écrit. (Al-Mudawwana al-Kubra 15/150-151)
La preuve visée, établie en vue de la sécurisation, est celle au sujet de laquelle le témoin déclare : « Témoignez que je n'ai témoigné que par crainte d'une prétention de restitution ou de déni. » Quant au témoignage établi par crainte de la mort, par crainte d'une prétention de perte et semblables, dont on sait qu'il n'avait pas pour but la sécurisation, le dépositaire est cru lorsqu'il prétend la restitution. Il suffit, pour que la preuve soit réputée établie en vue de la sécurisation, que le déposant (al-mudi', celui qui confie le dépôt) en ait eu l'intention, sans qu'il dépende de la science du dépositaire (al-muda', celui qui garde) que le déposant ait établi ce témoignage dans ce but. On dit aussi qu'il faut, pour que la preuve soit en vue de la sécurisation, que le dépositaire sache que le déposant en avait l'intention. (Al-Fawakih al-Dawani 2/170)
La majorité des jurisconsultes, hanafites, shafi'ites et hanbalites selon l'école, avis que certains attribuent aussi à Ibn al-Qasim parmi les malikites, retiennent que si le dépositaire prétend avoir restitué le dépôt à son propriétaire, sa parole est admise de façon absolue avec son serment : il a pris le bien en nature dans l'intérêt du propriétaire, non dans le sien propre, de sorte que sa parole fait foi pour la restitution. Cela vaut qu'un témoignage ait été établi contre lui lors de la remise du dépôt ou non ; puisque sa parole sur la perte est admise avec ou sans témoignage, sa parole sur la restitution doit être admise avec ou sans témoignage. (Tuhfat al-Fuqaha' 3/182, Bada'i' al-Sana'i' 6/211, Bidayat al-Mujtahid 2/233, Al-Hawi al-Kabir 8/371, Al-Muhadhdhab 1/362, Al-Najm al-Wahhaj 6/373, Kanz al-Raghibin 3/459, Mughni al-Muhtaj 4/150, Tuhfat al-Muhtaj 8/353, Al-Dibaj 3/122, Al-Mughni 6/308, Al-Sharh al-Kabir 7/316, Al-Insaf 6/338, Kashshaf al-Qina' 4/217, Sharh Muntaha al-Iradat 4/247, Matalib Uli al-Nuha 4/163)
L'imam Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Ils s'accordent sur le fait que le dépôt est une pure confiance, qu'il relève des actes d'adoration recommandés, qu'il y a une récompense à le préserver, que la garantie n'incombe au dépositaire que par emprise, et que la parole fait foi pour lui, de façon absolue, au sujet de la perte comme de la restitution, avec son serment. » Ils ont ensuite divergé lorsque le dépositaire a reçu le dépôt avec preuve : sa parole sur la restitution est-elle admise sans preuve ? Abou Hanifa et al-Shafi'i disent que sa parole sur la restitution est admise sans preuve. Malik dit qu'elle n'est admise qu'avec preuve. Ahmad a deux transmissions : la plus apparente est conforme à l'avis d'Abou Hanifa et d'al-Shafi'i, l'autre à celui de Malik. (Al-Ifsah 2/5)
L'imam Ibn Rajab (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Si le dépositaire de confiance prétend avoir restitué le dépôt à celui qui se fiait à lui, la majorité admet sa parole, comme pour la prétention de perte. Al-Awza'i dit qu'elle n'est pas admise, car il est demandeur. Malik et Ahmad dans une transmission disent que si sa prise en charge du dépôt est établie par preuve, sa parole sur la restitution n'est pas admise sans preuve. » Certains compagnons d'école l'ont motivé ainsi : le témoignage contre un droit établi par preuve est obligatoire, de sorte que son abandon constitue une négligence entraînant la garantie ; c'est pourquoi une partie d'entre eux exige, pour la remise du bien de l'orphelin, une preuve, Allah le Très-Haut ayant ordonné d'établir un témoignage à cet effet. (Jami' al-'Ulum wa-l-Hikam 313)
L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Ils ont divergé au sujet du dépositaire qui dit : je te l'ai restituée. Al-Thawri, al-Shafi'i, Ahmad, Ishaq et les partisans de l'avis personnel disent que sa parole fait foi avec son serment. Malik dit : si le dépôt lui a été confié avec preuve, il ne s'exonère pas en disant "je te l'ai remise" sans preuve ; s'il l'a confiée sans preuve, il s'exonère sans preuve ; le commanditaire en mudaraba en est de même. » Abou Bakr dit : « L'avis d'al-Thawri est juste : ils s'accordent en effet à le croire lorsqu'il dit qu'elle a péri ; il en est de même lorsqu'il dit : je te l'ai restituée. » (Al-Ishraf 6/332-333)
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) donne l'exemple suivant : « Si le mudarib ou l'associé commet une erreur et dit "j'ai gagné mille", puis veut se rétracter, sa rétractation n'est pas admise, car c'est un démenti après reconnaissance ; s'il établit une preuve de son erreur, l'avis juste est qu'elle est admise ; on dit aussi qu'elle ne l'est pas, car il dément sa propre parole. Le remède à son erreur est qu'il dise avoir perdu ce qu'il avait gagné par erreur : sa parole fait alors foi, et il ne doit pas le mille. » (I'lam al-Muwaqqi'in 4/8)
Tel est aussi le remède pour tout dépositaire de confiance craignant de voir sa parole repoussée, comme le dépositaire qui restitue un dépôt qui lui avait été confié avec preuve sans que l'on ait témoigné de sa restitution : sa parole est-elle admise ? Deux avis existent, qui sont les deux transmissions d'Ahmad. S'il craint que sa parole ne soit pas admise, le remède pour s'en tirer est de prétendre que le dépôt a péri sans négligence de sa part ; si l'on exige son serment, qu'il prête serment en interprétant que la « perte » signifie la sortie du dépôt de dessous sa main, et semblables. (I'lam al-Muwaqqi'in 4/8)
Les jurisconsultes s'accordent : si le propriétaire du dépôt réclame le sien, sa restitution lui incombe, sauf excuse, en vertu de la parole d'Allah le Très-Haut :
« Allah vous ordonne de restituer les dépôts à leurs ayants droit »
Sourate An-Nisa, 4:58
Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit :
Rends le dépôt à celui qui t'a confié, et ne trahis pas celui qui t'a trahi.Rapporté par l'imam Ahmad dans son Musnad (15462) et par Abou Dawoud (3534)
Cela signifie : à la demande du propriétaire. L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Ils se sont accordés sur le fait que les dépôts doivent être rendus à leurs propriétaires. » (Al-Ijma' 558)
Le dépôt est en effet un droit attaché à son propriétaire, auquel aucun autre droit ne se rattache ; il doit donc lui être rendu, comme le bien usurpé et la dette échue. S'il refuse de le rendre en cette situation et que le dépôt périt, il le garantit : il est devenu usurpateur, puisqu'il retient le bien d'autrui sans son autorisation par un acte interdit. S'il le réclame toutefois à un moment où il est impossible de le lui remettre, en raison de l'éloignement, de la dangerosité du chemin, de l'incapacité de le porter ou autre, il ne commet aucune emprise en s'abstenant de le livrer, car Allah le Très-Haut ne charge une âme que selon sa capacité ; si le dépôt périt, il ne garantit pas, faute d'emprise. Et s'il dit : « Donne-moi le temps d'accomplir ma prière, de manger car j'ai faim, de dormir car je suis pris de sommeil, ou d'attendre que la digestion aille mieux car je suis repu », il lui est accordé un délai à la mesure de cela. (Bada'i' al-Sana'i' 6/210, Al-Jawhara al-Nayyira 4/155, Al-Lubab 1/645, Mukhtasar al-Wiqaya 2/133, Al-Fatawa al-Hindiyya 4/352, Al-Bayan 6/496, Rawdat al-Talibin 4/594-595, Al-Najm al-Wahhaj 6/371, Mughni al-Muhtaj 4/149, Al-Mughni 6/306, Al-Ifsah 2/5, Sharh Muntaha al-Iradat 4/251, Kashshaf al-Qina' 4/221)
Les malikites disent toutefois : celui qui remet à un homme un dépôt sans preuve, puis le lui réclame, et que le dépositaire refuse de le rendre, sauf devant le juge, et que le dépôt se perd ensuite, en est garant ; sa rétention est une injustice envers le propriétaire, et il est comme celui qui est cause de la perte, puisqu'aucune excuse ne lui est ouverte, sa parole étant admise lorsqu'il prétend l'avoir restitué. S'il l'avait reçu avec une preuve établie en vue de la sécurisation, il ne garantit pas, car il est excusé : sa parole n'est alors pas admise au sujet de la restitution, contrairement au premier cas. Exception faite s'il dit : « Il s'est perdu il y a des années, plutôt il y a longtemps que récemment, et je ne l'ai mentionné à personne, sinon que j'espérais le retrouver et l'ai cherché sans le trouver » : aucune garantie ne lui incombe, car il est dépositaire de confiance ; qu'il s'agisse d'un propriétaire présent ou absent du pays. Il en est de même du qirad échu : si son propriétaire le réclame et qu'il répond qu'il s'est perdu depuis des années et qu'il l'espérait, aucune garantie ne lui incombe. (Al-Taj wa-l-Iklil 4/276-277, Sharh Mukhtasar Khalil 6/118, Al-Sharh al-Kabir avec la hachia d'al-Dasuqi 5/139, Tahbir al-Mukhtasar 4/360-361)
Si le propriétaire réclame le dépôt et que le dépositaire répond : « Je ne puis te l'apporter à l'instant », les hanafites disent : si le propriétaire du dépôt le lui réclame, que le dépositaire répond qu'il ne peut l'apporter à l'instant, que le propriétaire le laisse et s'en va, puis que le dépôt périt : si le dépositaire est véridique dans sa parole, il ne garantit en aucun cas, car la demande a retiré au dépositaire la charge de la préservation, et le retour ultérieur du propriétaire constituait un nouveau dépôt. S'il pouvait apporter le dépôt mais a menti, alors : si le propriétaire le laisse de plein gré et s'en va, il ne garantit pas, car son départ a institué un nouveau dépôt ; s'il part à contrecœur, il garantit. Et si celui qui réclame est l'agent du propriétaire, le dépositaire garantit, car l'agent n'a pas le pouvoir d'instituer un nouveau dépôt, contrairement au propriétaire. (Al-Bahr al-Ra'iq 7/276, Majma' al-Damanat 1/225, Hachia d'Ibn Abidin 8/341, Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 5/185-186)
Les jurisconsultes ont divergé si l'agent du propriétaire vient réclamer du dépositaire la restitution du dépôt : doit-il la lui remettre ? Abou Yusuf et Muhammad parmi les hanafites, ainsi que les shafi'ites et les hanbalites, retiennent que si l'agent du propriétaire réclame le dépôt au dépositaire, ou que le propriétaire ordonne au dépositaire de restituer le dépôt à son agent et que le dépositaire le croit, il doit le lui remettre, que l'agent l'ait réclamé ou non ; s'il s'y refuse et que le dépôt périt, il garantit, car il retient le bien d'autrui sans son autorisation.
S'il diffère toutefois la remise à l'agent jusqu'à ce qu'un témoignage soit établi sur lui, il ne garantit pas selon les shafi'ites, sa parole n'étant pas admise pour la restitution à l'agent ; le témoignage lui incombe pour la restitution à l'agent selon l'un des deux avis shafi'ites, préconisé par al-Baghawi ; selon le second, le témoignage ne lui incombe pas, et c'est l'avis d'al-Ghazali. (Rawdat al-Talibin 4/595-596, Mughni al-Muhtaj 4/149, Kashshaf al-Qina' 4/221-222, Sharh Muntaha al-Iradat 4/251, Al-Bahr al-Ra'iq 7/276, Majma' al-Damanat 1/225, Hachia d'Ibn Abidin 8/341, Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 5/185-186, Al-Fatawa al-Hindiyya 4/352)
Les hanafites selon l'avis célèbre retiennent que si l'agent déclare être mandaté pour recevoir le dépôt et que le dépositaire le croit, il n'est pas sommé de le lui remettre. Car en le croyant, il a reconnu à l'agent la réception du bien d'autrui en nature, ce qui ne saurait annuler le droit du dépositaire sur ce bien ; cela diffère du cas où l'agent prétend être mandaté pour encaisser une dette et où le dépositaire le croit : il est alors sommé de lui payer, car l'agent a reconnu une affaire concernant le bien du dépositaire lui-même, les dettes s'acquittant par l'équivalent et non en nature, comme on l'a expliqué.
Si le dépôt périt chez le dépositaire après son refus, on dit qu'il ne garantit pas, et on dit qu'il doit garantir, le refus opposé à l'agent prétendu du déposant valant refus opposé au déposant lui-même, ce qui entraîne la garantie. S'il remet le dépôt à l'agent et qu'il périt dans la main de celui-ci, alors que le déposant nie l'avoir mandaté, le dépositaire garantit, car il a commis une emprise en le lui remettant ; le déposant peut exiger son serment qu'il ne l'a pas mandaté : s'il s'y refuse, le dépositaire est innocent ; s'il jure, il garantit, sans possibilité de recours contre l'agent. Car celui qui prétend que le dépositaire est injuste en le tenant garant est lui-même lésé, et le lésé n'a pas le droit de léser autrui ; exception faite s'il a garanti à l'agent, au moment de la remise, la restitution selon les conditions décrites pour la dette : il a alors recours contre lui. Et s'il lui a remis le dépôt sans le croire sur le mandat, il a recours contre lui de façon absolue.
Si le bien en nature demeure, il le reprend dans tous les cas, car il en est devenu propriétaire en acquittant la garantie ; et s'il veut le récupérer après l'avoir remis à l'agent, il n'en a pas le droit, car il cherche à annuler ce qui s'est accompli de son propre fait. (Al-Mabsut 11/8, Al-Hidaya 3/152, Al-'Inaya 11/223, Tabyin al-Haqa'iq 4/284, Majma' al-Damanat 1/214, Hachia d'Ibn Abidin 8/341)
Les malikites, quant à eux, disent : celui qui confie un dépôt à un homme, et que le dépositaire prétend l'avoir remis à l'agent ou au messager du propriétaire, et que le propriétaire le dément, sa parole n'est admise à ce sujet qu'avec une preuve établissant que le propriétaire lui a ordonné de remettre le dépôt à l'agent ou au messager ; le propriétaire jure qu'il ne lui a pas donné cet ordre, et s'il s'y refuse, le dépositaire jure, et rien ne lui incombe. Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Celui qui remet le dépôt à une main autre que celle qui le lui a confié doit ce que doit le tuteur de l'orphelin en matière de témoignage ; s'il n'en établit pas, il n'est pas cru dans la remise si le récipiendaire la nie. » (Mawahib al-Jalil 7/237, Al-Taj wa-l-Iklil 4/273)
Ibn Shas dit : « Quant à la prétention d'une restitution à d'autres que celui qui s'est fié à lui, comme la prétention d'avoir restitué à l'héritier du propriétaire ou à son agent, elle n'est pas admise sans preuve ; de même, la prétention de l'héritier du dépositaire contre le propriétaire requiert la preuve ; et cela, que la remise du dépôt dans ces trois situations ait eu lieu avec preuve ou sans preuve. » ('Aqd al-Jawahir al-Thamina fi madhhab 'alim al-Madina 2/855 ; voir aussi Sharh Mukhtasar Khalil 6/115, Al-Sharh al-Kabir avec la hachia d'al-Dasuqi 5/133-134, Tahbir al-Mukhtasar 4/356)
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent : si le déposant réclame le dépôt, que le dépositaire le nie sans excuse, puis le reconnaît, ou que le propriétaire établit la preuve qu'il lui a confié le dépôt, le dépositaire en est garant. Par son déni, il est sorti de l'état de confiance quant au dépôt, et la garantie demeure du fait de sa reconnaissance : sa main est devenue une main d'emprise, et il a démenti son déni premier tout en s'avouant le mensonge incompatible avec la confiance.
Le contrat, rendu manifeste par la preuve, fait apparaître aussi qu'il a profité de son déni : quand le propriétaire lui réclame le dépôt, il le décharge de la préservation ; en le niant devant lui, le dépositaire s'est déchargé lui-même de la préservation, le contrat s'est dissous, et le bien d'autrui est demeuré dans sa main sans autorisation. Il en est donc garant, et s'il périt, la garantie s'établit. Le vizir Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Ils s'accordent : s'il le réclame et qu'il répond "tu ne m'as rien confié", puis qu'il déclare ensuite qu'il s'est perdu, il en est garant, car il est sorti par là des limites de la confiance. » (Al-Ifsah 2/5-6)
Si le propriétaire n'établit pas de preuve et que le dépositaire ne reconnaît pas, la parole fait foi pour le dépositaire avec son serment :
La preuve incombe à celui qui allègue, et le serment à celui qui nie.Rapporté par al-Boukhari (2668) et Mouslim (1711)
Cette tradition parvient d'Ibn Abi Mulayka, qui dit : « Ibn Abbas m'a écrit que le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a jugé par le serment le défendeur. » Al-Bayhaqi la rapporte dans Al-Sunan al-Kubra (10/252) et d'autres, par la voie d'Abdallah ibn Idris, d'Ibn Jurayj et d'Uthman ibn al-Aswad, d'après Ibn Abi Mulayka, qui dit : j'étais juge pour Ibn al-Zubayr à Ta'if, et il fit le récit des deux femmes ; il écrivit à Ibn Abbas, qui répondit que le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit : « Si l'on accordait aux gens leurs prétentions, des hommes prétendraient les biens et le sang d'autres ; mais la preuve incombe à celui qui allègue, et le serment à celui qui nie. » Le hafiz Ibn Hajar dit dans Fath al-Bari (5/334) que cette addition ne figure pas dans les deux Sahih et que sa chaîne est bonne (hasan).
L'imam al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit dans Sharh Muslim (12/3) que cette addition parvient par une chaîne bonne ou authentique, et que ce hadith constitue une grande règle des lois de la charia : la parole d'un homme au sujet de sa prétention n'est pas admise par sa seule allégation, mais requiert une preuve ou la reconnaissance du défendeur ; s'il demande le serment du défendeur, il l'obtient. Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a expliqué la sagesse pour laquelle la prétention seule n'est pas admise : sinon des gens prétendraient le sang et les biens d'autres et en seraient autorisés, et le défendeur ne pourrait protéger son bien ni son sang, tandis que le demandeur peut les protéger par la preuve. Al-Albani a authentifié ce hadith dans Al-Irwa' (6/357). Le défendeur est celui qui s'attache au principe, et le principe est qu'aucun dépôt ne lui a été confié : sa parole fait donc foi. Si le demandeur établit la preuve du dépôt, ou que le défendeur le reconnaît, le dépôt lui est réclamé. (Al-Mabsut 11/117, Bada'i' al-Sana'i' 6/212, Al-Fatawa al-Hindiyya 4/356, Al-Dhakhira 9/173, Al-Taj wa-l-Iklil 4/268-269, Tahbir al-Mukhtasar 3/523, Sharh Mukhtasar Khalil 6/13, Al-Sharh al-Kabir avec la hachia d'al-Dasuqi 5/129, Al-Ishraf 6/341, Al-Hawi al-Kabir 8/377, Al-Bayan 6/449, Al-Najm al-Wahhaj 6/374, Mughni al-Muhtaj 4/151, Al-Mughni 6/307, Sharh Muntaha al-Iradat 4/250, Kashshaf al-Qina' 4/220)
Les hanafites posent toutefois sept conditions pour que le dépositaire soit tenu garant :
Les hanafites, les malikites selon l'avis célèbre, les shafi'ites dans un avis et les hanbalites dans un avis retiennent que si le dépositaire reconnaît après son déni, puis prétend que la perte est antérieure au déni en produisant une preuve, celle-ci n'est pas entendue, car il a démenti cette preuve en niant le dépôt. (Al-Mabsut 11/117, Al-Fatawa al-Hindiyya 4/356, Al-Jawhara al-Nayyira 4/158, Al-Taj wa-l-Iklil 4/268-269, Tahbir al-Mukhtasar 3/523, Sharh Mukhtasar Khalil 6/13, Al-Sharh al-Kabir avec la hachia d'al-Dasuqi 5/129, Al-Hawi al-Kabir 8/377, Al-Bayan 6/449, Al-Mughni 6/307, Kashshaf al-Qina' 4/220, Sharh Muntaha al-Iradat 4/250)
Les shafi'ites ajoutent : s'il dit, au moment où on lui réclame le dépôt : « Tu n'as aucun dépôt avec moi » ou « Aucun droit ne pèse sur ma main », puis le reconnaît et prétend qu'il a péri, sa parole est admise : ces deux propos ne renferment pas de mensonge, car celui qui a perdu le dépôt n'a ni dépôt avec lui ni dans sa main ; il se distingue en cela de celui qui le nie, dont les deux propos sont mensongers.
Deuxième figure : la preuve témoigne que le dépôt a péri après le déni. Aucune divergence entre les jurisconsultes : lorsque la preuve établit que le dépôt a péri après le déni qu'il en a fait, il en est garant, la preuve n'est pas écartée et l'indemnité lui incombe, car le dépôt a péri après que la garantie s'est attachée à lui. (Al-Mabsut 11/117, Bada'i' al-Sana'i' 6/212, Al-Fatawa al-Hindiyya 4/356, Al-Dhakhira 9/173, Al-Taj wa-l-Iklil 4/268-269, Tahbir al-Mukhtasar 3/523, Sharh Mukhtasar Khalil 6/13, Al-Sharh al-Kabir avec la hachia d'al-Dasuqi 5/129, Al-Ishraf 6/341, Al-Hawi al-Kabir 8/377, Al-Bayan 6/449, Al-Najm al-Wahhaj 6/374, Mughni al-Muhtaj 4/151, Al-Mughni 6/307, Sharh Muntaha al-Iradat 4/250, Kashshaf al-Qina' 4/220)
Si le dépositaire a indiqué le dépôt à ses héritiers, ou l'a mentionné dans un testament, puis est mort et que le dépôt a péri, aucune garantie ne lui incombe et rien n'est pris de sa succession. Selon les malikites également, s'il a dit : « Le dépôt se trouve en tel lieu » et qu'on ne l'y trouve pas, il ne garantit pas : on présume qu'il s'est perdu, et sa parole est admise. (Al-Mabsut 11/129, Bada'i' al-Sana'i' 6/213-214, Al-Ashbah wa-l-Naza'ir 273, Majma' al-Damanat 1/232, Hachia d'Ibn Abidin 8/433, Durrar al-Hukkam 7/149-150, Mu'in al-Hukkam 158, Al-Taj wa-l-Iklil 4/269, Sharh Mukhtasar Khalil 6/113-114, Al-Sharh al-Kabir avec la hachia d'al-Dasuqi 5/130-131, Tahbir al-Mukhtasar 4/353-354, Hachia d'al-Sawi sur Al-Sharh al-Saghir 8/169-170, Rawdat al-Talibin 4/602, Al-Mughni 6/306-307, Sharh al-Zarkashi 2/229, Al-Insaf 6/343, Sharh Muntaha al-Iradat 4/256, Kashshaf al-Qina' 4/220-221)
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent : si le dépositaire meurt en ignorant le dépôt, c'est-à-dire sans révéler l'état de la confiance qu'il détient, alors qu'il sait que son héritier ignore la situation du dépôt et sans qu'un témoignage ait été établi sur lui, il en est garant par cette dissimulation (tajhil). En dissimulant, il a retenu injustement le dépôt de son propriétaire, et celui-ci devient une dette grevant sa succession. Si le dépôt est identifié en nature, sa restitution au propriétaire est obligatoire ; le propriétaire y a plus de droit que les créanciers (ghurama'), car le droit des créanciers après la mort du débiteur porte sur ses biens propres, non sur les biens d'autrui : de même qu'ils y avaient priorité du vivant du débiteur, il en est de même après sa mort.
Si le dépôt n'est pas identifié en nature et que le défunt laissait une dette avec des créanciers, le bien est réparti entre eux selon leurs parts : par sa dissimulation, il a exposé ses créanciers et ses héritiers à s'en emparer, et un dépositaire qui opère pareille exposition devient garant, comme celui qui indique à un voleur comment dérober le dépôt. Il s'était en effet engagé à rendre le dépôt, et rendre le dépôt comporte de le révéler à sa mort et de le restituer au propriétaire sur demande : de même qu'il garantit pour avoir omis la restitution après la demande, il garantit aussi pour avoir omis la révélation à sa mort. Si les héritiers prétendent que le dépôt a péri ou a été restitué, ils ne sont crus qu'avec preuve : le décès en ignorant le dépôt est cause d'obligation de garantie, étant une destruction, de sorte que la prétention de perte ou de restitution est une prétention d'accident, qui n'est admise qu'avec preuve. Tout cela suppose que le dépositaire ait reconnu détenir un dépôt de tel homme, ou qu'il soit établi par preuve qu'il est mort en détenant le dépôt. (Hachia d'al-Dasuqi 5/130-131, et les sources citées ci-dessus)
Les malikites disent toutefois : s'il meurt en ignorant le dépôt et que dix années s'écoulent depuis le jour du dépôt, rien n'est pris de sa succession si le dépôt n'est pas retrouvé et n'a pas fait l'objet d'un testament ; on présume qu'il l'a restitué à son propriétaire, à moins que le dépôt n'ait été confié avec une preuve établie en vue de la sécurisation, auquel cas il est pris de sa succession sans condition, même si le délai dépasse les dix années. (Al-Taj wa-l-Iklil 4/269, Sharh Mukhtasar Khalil 6/113-114, Al-Sharh al-Kabir avec la hachia d'al-Dasuqi 5/130-131, Tahbir al-Mukhtasar 4/353-354, Hachia d'al-Sawi sur Al-Sharh al-Saghir 8/169-170 ; voir aussi Al-Mabsut 11/129, Bada'i' al-Sana'i' 6/213-214, Al-Ashbah wa-l-Naza'ir 273, Majma' al-Damanat 1/232, Hachia d'Ibn Abidin 8/433, Durrar al-Hukkam 7/149-150, Mu'in al-Hukkam 158, Al-Mughni 6/306-307, Sharh al-Zarkashi 2/229, Al-Insaf 6/343, Sharh Muntaha al-Iradat 4/256, Kashshaf al-Qina' 4/220-221)
L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte : « Chapitre : le dépositaire meurt alors qu'il détient pour un homme un dépôt identifié en nature ou non. Abou Bakr a dit : les gens de science s'accordent que, si le dépôt est identifié en nature pour un homme, son propriétaire y a le plus de droit et sa remise est obligatoire. Ils ont divergé au sujet de l'homme qui meurt en détenant un dépôt connu par sa description, sans qu'on le retrouve en nature, alors qu'il laissait une dette. Une partie dit que le dépôt et la dette se valent : c'est l'avis d'al-Sha'bi, d'al-Nakha'i et de Dawud ibn Abi Hind ; cela est rapporté de Shurayh, de Masruq, de 'Ata', de Tawus et d'al-Zuhri, et d'Abu Ja'far ; Malik, Ishaq, al-Shafi'i et al-Nu'man et ses compagnons l'ont suivi. Nous rapportons aussi d'al-Nakha'i qu'il disait : la confiance précède la dette. Al-Harith al-'Akli dit : on commence par la dette. Ibn Abi Layla dit : si le dépôt n'est pas retrouvé en nature, il ne compte pour rien. » (Al-Ishraf 6/335-336)
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Si un homme détenait un dépôt de son vivant et qu'on ne le retrouve pas en nature, sans qu'on sache s'il est encore chez lui ou s'il a péri, deux avis existent. Le premier : sa garantie est obligatoire, car le dépôt doit être restitué, sauf si l'abandon de la restitution par une perte sans emprise est établi, ce qui n'est pas établi ; et ignorer le bien en nature vaut ignorer le dépôt lui-même, et cela n'abandonne pas la restitution. Le second : aucune garantie ne lui incombe, car le dépôt est une confiance, et le principe est l'absence de destruction et d'emprise : la garantie n'est donc pas obligatoire. C'est l'avis d'Ibn Abi Layla, l'un des deux avis des compagnons d'al-Shafi'i et le sens apparent du premier avis de l'école, le principe étant l'obligation de restitution, qui demeure tant que rien ne l'a levé. » (Al-Mughni 6/306-307, Sharh al-Zarkashi 2/229, Al-Insaf 6/343)
Quatrième figure : la découverte d'un document de sa main attestant que le dépôt appartient à un tel. Les jurisconsultes ont divergé si l'on trouve dans le registre comptable d'un homme ou dans un document écrit de sa main qu'un tel détient chez lui un dépôt ou qu'il lui doit une dette : doit-on le lui remettre ? Les malikites et les hanbalites selon l'école retiennent qu'il doit le restituer à son propriétaire et qu'il y a lieu d'agir selon son écrit.
Les malikites disent : celui qui meurt alors qu'un dépôt chez lui porte l'inscription « Ceci est le dépôt d'un tel fils d'un tel », son propriétaire le prend, à condition d'établir par preuve que l'écriture est de la main du propriétaire du dépôt ou de la main du défunt. Si le dépôt retrouvé est inférieur à ce qui est écrit, le déficit est supporté par les biens du défunt s'il est établi qu'il en disposait ; sinon il ne garantit pas. L'écriture a la valeur de la preuve, elle en est même plus forte, sans qu'un indice soit requis, puisqu'il peut avoir vu l'écriture auparavant ; et la dette est traitée comme le dépôt selon cette même distinction.
Abou al-Walid Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte : Abou Zayd a demandé à Ibn al-Qasim au sujet d'un homme mort en laissant des dépôts sans testament, chez qui l'on trouva des coffres portant l'inscription « Dépôt d'un tel fils d'un tel », avec tant et tant de dinars : le bien revient-il à l'homme ainsi désigné, sans autre preuve que sa parole, alors que les coffres furent trouvés chez le défunt comme il le prétend ? Il répondit : « Il n'a rien à y prétendre : il se peut que le défunt ait remis des dirhams aux gens de la maison, qui aient écrit pour lui sur ces coffres ce qu'il voulait. » Muhammad ibn Rushd dit : « Cela ne fait l'objet d'aucune divergence : aucun jugement n'est rendu au nom du coffre pour celui dont le nom y figure, si l'écriture n'est ni de sa main ni de la main du dépositaire. » (Al-Bayan wa-l-Tahsil 15/312, Al-Taj wa-l-Iklil 4/269, Sharh Mukhtasar Khalil 6/113-114, Al-Sharh al-Kabir avec la hachia d'al-Dasuqi 5/130-131, Tahbir al-Mukhtasar 4/353-354, Hachia d'al-Sawi sur Al-Sharh al-Saghir 8/169-170)
Les hanbalites selon l'école disent : si l'on trouve l'inscription « dépôt », on agit en conséquence de façon obligatoire. Si un héritier trouve l'écriture de son auteur : « Un tel a chez moi un dépôt », ou trouve sur le sac et semblables l'inscription « Ceci appartient à un tel », l'héritier agit en conséquence de façon obligatoire, comme il agirait selon une reconnaissance verbale. S'il trouve l'écriture de son auteur mentionnant une dette en sa faveur sur un tel, il lui est permis de jurer s'il produit à l'appui un témoin, alors qu'il sait que son auteur n'écrivait que le vrai et qu'il était véridique et digne de confiance, et de lui payer la dette ; le serment est donc permis sur ce que le témoignage n'est pas, car on ne peut témoigner du témoignage de son père ou d'autrui dont on a vu l'écriture. Et s'il trouve l'écriture de son auteur mentionnant une dette pesant sur lui en faveur d'une personne désignée, l'héritier agit en conséquence de façon obligatoire et paie la dette à celui dont le nom est inscrit, comme pour le dépôt. (Al-Insaf 6/345, Kashshaf al-Qina' 4/222, Sharh Muntaha al-Iradat 4/252, Matalib Uli al-Nuha 4/171)
Les shafi'ites, et les hanbalites selon un avis qu'ont choisi al-Qadi, Ibn Aqil et Ibn Qudama, retiennent qu'il n'y a pas lieu d'agir selon ce document. Les hanbalites dans cet avis disent : si l'on trouve l'inscription « dépôt », elle ne constitue pas une preuve contre eux, car il est possible que le récipient ait contenu un dépôt avant celui-ci, ou qu'il ait été le dépôt du défunt chez autrui, et autres suppositions semblables ; de même, si l'on trouve dans son registre qu'un tel a chez lui un dépôt, il n'en est pas tenu, car il peut avoir restitué le dépôt et oublié de barrer ce qu'il avait écrit, ou autre chose du même ordre ; c'est l'avis choisi par al-Qadi, Ibn Aqil, Ibn Qudama et d'autres. (Al-Insaf 6/345, Kashshaf al-Qina' 4/222)
Les shafi'ites ajoutent : si le dépositaire meurt sans avoir mentionné aucun dépôt, et que l'on trouve dans sa succession un sac scellé portant l'inscription « Ceci est le dépôt d'un tel », ou que l'on trouve dans son registre qu'un tel a chez lui un dépôt de telle description, les héritiers ne sont pas tenus de le remettre, car il se peut que le défunt l'ait considéré comme un dépôt avant celui-ci, ou qu'il fût le dépôt du défunt chez autrui, et autres suppositions du même ordre.
L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Si celui qui a pris le dépôt est mort, il le rend à ses héritiers. Si ni lui ni ses héritiers ne sont joignables, il patiente jusqu'à désespérer de le joindre ; lorsqu'il en désespère, il en fait aumône, selon ce que nous avons rapporté d'Ibn Mas'ud, d'Ibn Abbas et de Mu'awiya ibn Abi Sufyan ; c'est l'école d'al-Hasan al-Basri et d'al-Zuhri, et Malik l'a dit pour la trouvaille lorsque l'on désespère de son propriétaire. » Deux autres avis existent sur cette question : le premier est que le dépôt soit versé au trésor public (bayt al-mal), avis rapporté de 'Ata' ; le second est qu'on le garde pour toujours jusqu'à savoir si son propriétaire est vivant ou mort, ce qui ressemble à l'école d'al-Shafi'i consistant à suspendre le bien dans de telles situations jusqu'à ce que la situation de son propriétaire soit éclaircie. (Al-Ishraf 6/338)
Al-Khatib al-Shirbini (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte : « On a interrogé le cheikh 'Izz al-Din au sujet d'un homme chez qui se trouve un dépôt depuis longtemps sans qu'il connaisse son propriétaire, et qui a désespéré de le connaître après une recherche complète. Il répondit : qu'il le dépense dans les intérêts les plus importants des Musulmans, en donnant la priorité à ceux qui sont dans la nécessité et le besoin ; qu'il n'en construise pas de mosquée et qu'il ne le dépense que dans ce qu'il incombe à l'imam juste de dépenser ; et s'il l'ignore, qu'il interroge les savants les plus scrupuleux au sujet des intérêts obligatoires établis par priorité. » (Mughni al-Muhtaj 4/151)
Les hanafites disent : si un étranger meurt dans la maison d'un homme sans héritier connu, en laissant un bien modeste valant cinq dirhams ou à peu près, et que le maître de maison est pauvre, il peut le prendre pour lui-même, car ce bien est de l'ordre de la trouvaille. (Al-Jawhara al-Nayyira 4/164, Al-Bahr al-Ra'iq 5/171)
Les hanbalites disent : les dépôts dont le propriétaire est inconnu : le dépositaire peut en faire aumône sans l'autorisation du gouverneur, ou les remettre au gouverneur ; il en est de même si le propriétaire a disparu sans nouvelle et sans héritiers : le dépositaire peut en faire aumône avec l'intention d'indemniser le propriétaire, si celui-ci est connu, ou son héritier. (Al-Insaf 6/328, Kashshaf al-Qina' 4/213)
Il ressort du Mukhtasar al-Fatawa al-Misriyya d'Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Les savants disent que les biens dont le propriétaire est inconnu, qu'ils aient été perçus injustement, comme les taxes illicites, ou légitimement, comme le dépôt et le prêt d'usage, et dont le propriétaire est ignoré au point que la restitution lui est impossible, sont dépensés dans les intérêts des Musulmans. Ils sont licites pour celui qui les prend à droit, comme les gens dans le besoin et ceux qui s'en servent pour les intérêts des Musulmans, à l'exclusion de celui qui les prend à tort en dépassant son droit. » (Mukhtasar al-Fatawa al-Misriyya 278)