Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La wadî'a : le dépôt de confiance > Le deuxième cas : mélanger le dépôt à un bien qu'on ne peut distinguer de lui, ou avec difficulté
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Cette page réunit quinze feuilles de l'Encyclopédie juridique (al-Mawsoua al-fiqhiyya) consacrées au mélange (khalt) de la wadi'a, c'est-à-dire du bien confié en dépôt, à sa contamination et à sa perte. Elle examine ce qui advient lorsque le dépositaire mélange le dépôt à un autre bien au point que la distinction et la séparation deviennent impossibles ou difficiles, avec ou sans l'autorisation du déposant, ainsi que le cas du tiers qui opère un tel mélange. Sont également traités : la destruction du dépôt sur l'ordre de son propriétaire, l'obligation d'écarter le danger qui le menace, l'admission de la parole du dépositaire qui prétend l'avoir restitué, le déni du dépôt (juhud) et ses conditions, la restitution à l'agent du propriétaire, puis le décès du dépositaire ignorant du dépôt ou celui qui ne connaît pas son propriétaire. Chaque feuille cite les positions des quatre écoles, takhrij et références classiques à l'appui.
Le dépositaire peut mélanger le dépôt (wadi'a) à un bien semblable ou dissemblable, au point que la distinction et la séparation de l'un des deux biens d'avec l'autre deviennent impossibles ou difficiles. Les jurisconsultes distinguent deux situations principales : le mélange effectué avec l'autorisation du propriétaire du dépôt, et le mélange effectué sans son autorisation. Chacune a son régime propre, exposé ci-dessous.
Premier cas : le mélange avec l'autorisation du propriétaire du dépôt. Si le dépositaire mélange le dépôt à un bien qu'on ne peut en distinguer, qu'il s'agisse de son propre bien ou du bien d'autrui, les hanbalites précisent qu'aucune garantie (daman) ne lui incombe, qu'il ait mélangé avec son bien ou avec celui d'un autre ; car il a fait ce qu'on lui a ordonné de la part du propriétaire, et il agit ainsi comme son suppléant pour ce bien.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) écrit dans Al-Mughni : il est rapporté d'Ahmad, au sujet d'un homme à qui l'on a confié dix dirhams et à qui un autre a confié dix dirhams en lui ordonnant de les mélanger : il les a mélangés et les dirhams se sont perdus, rien n'est dû contre lui. Si l'un des deux lui a ordonné de mélanger ses dirhams et que l'autre ne l'y a pas autorisé, il garantit les dirhams de celui qui ne l'a pas ordonné, à l'exclusion de ceux de l'autre. (Al-Mughni 6/301)
Deuxième cas : le mélange sans l'autorisation du propriétaire. Ce mélange présente plusieurs figures dont la plus notable est la suivante :
Figure a : le mélange du dépôt à son bien ou au bien d'autrui, lorsqu'il ne lui est pas semblable. Les jurisconsultes s'accordent : si le dépositaire mélange le dépôt à un bien qui ne lui est pas semblable par genre (jins) ni par qualité, tiré de son bien ou de celui d'autrui, comme le mélange du blé à l'orge, la garantie lui incombe, parce qu'il commet par là une emprise (ta'addi). Il a en effet fait disparaître l'ayn (le bien en lui-même) par le mélange, de sorte qu'il ne peut plus l'en dégager ; et lorsque la distinction n'est plus possible, le propriétaire se trouve dans l'impossibilité de tirer profit du dépôt. Le mélange devient donc de sa part une destruction (itlaf), et il garantit.
Ils ont toutefois divergé au sujet du mélange à un bien de même genre et de même qualité, comme du blé avec du blé semblable ou de l'or avec de l'or semblable : le dépositaire garantit-il ou non ? La majorité des jurisconsultes, hanafites, shafi'ites et hanbalites, retient que s'il mélange le dépôt à son bien ou à celui d'un autre d'une manière qui rend la distinction des deux biens impossible, la garantie lui incombe : qu'il ait mélangé à un bien semblable, inférieur ou supérieur, de même genre ou d'un autre genre, qu'il s'agisse d'un mélange de voisinage (mujawara), comme du blé avec du blé ou du blé avec de l'orge, ou d'un mélange de pénétration (mumazaja), comme du vinaigre avec de l'huile.
La raison en est qu'il devient de plein droit un consommateur du dépôt par le mélange, car il est impossible de rendre ensuite le bien à son propriétaire ; lorsque la distinction n'est plus possible, le propriétaire ne peut plus profiter du dépôt, le mélange constitue donc de sa part une destruction, et il garantit. (Bada'i' al-Sana'i' 6/213, Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 4/189, Al-Ikhtiyar 3/30, Al-Taj wa-l-Iklil 5/258, Al-Sharh al-Kabir avec la hachia d'al-Dasuqi 5/121, Tahbir al-Mukhtasar 4/344, Al-Muhadhdhab 1/361, Al-Bayan 6/488-489, Rawdat al-Talibin 4/586, Al-Najm al-Wahhaj 6/369, Mughni al-Muhtaj 4/147, Al-Mughni 6/303, Sharh al-Zarkashi 2/297, Kashshaf al-Qina' 4/215)
Les hanafites précisent que le mélange s'effectue selon plusieurs formes. La première est le mélange d'un genre avec son semblable, comme du blé avec du blé, de l'orge avec de l'orge, des dirhams avec des dirhams, des œufs avec des œufs ou du noir avec du noir. La deuxième est le mélange d'un genre avec un autre, comme du blé avec de l'orge ou du vinaigre avec de l'huile. La troisième est le mélange d'un liquide avec son semblable.
Les jurisconsultes hanafites ont toutefois divergé pour savoir si le droit du propriétaire s'éteint sur le bien mélangé, selon trois opinions. La première est celle d'Abou Hanifa : le droit du propriétaire s'éteint sur le dépôt dans tous les cas, qu'il s'agisse d'un liquide ou non, le bien mélangé devient la propriété de celui qui l'a mélangé, et celui-ci doit au déposant l'équivalent de son droit ; c'est l'avis retenu pour la fatwa chez les hanafites. La deuxième est celle de Muhammad ibn al-Hasan al-Shaybani : le dépositaire devient l'associé du propriétaire du dépôt par une société de propriété à option ; si le bien périt ou se perd sans emprise ni négligence de sa part, rien n'est dû par lui ; Abou Yusuf s'est conformé à cet avis pour ce qui n'est pas liquide. La troisième est celle d'Abou Yusuf pour les liquides : le plus petit montant suit le plus grand, par égard au facteur dominant, c'est-à-dire que le bien mélangé devient la propriété de celui dont le bien était le plus abondant, et il garantit à l'autre son droit. (Bada'i' al-Sana'i' 6/213, Al-Mabsut 11/110, Al-Ikhtiyar 3/30, Al-Jawhara al-Nayyira 4/154-155, Al-Lubab 1/644-645, Mukhtasar al-Wiqaya 2/133, Qurrat 'Uyun al-Akhyar 2/248, Al-Bahr al-Ra'iq 7/276, Durrar al-Hukkam 2/262, Sharh al-Majalla d'al-Atasi 3/269, Murshid al-Hayran 3/1222-1223)
Les malikites retiennent que s'il mélange le dépôt à un bien de même genre et de même qualité, comme du blé avec du blé semblable ou de l'or avec de l'or semblable, aucune garantie ne lui incombe, à condition que le mélange ait été fait en vue de la conservation (ihraz), c'est-à-dire la sauvegarde et le soin, et non en vue de s'approprier le bien, sinon il garantit ; car tant que chaque lot demeure distinct, la perte de l'un des deux incombe à son seul propriétaire. S'il mélange ensuite du blé ou semblable à son semblable, ou des dirhams ou ce qui les remplace à leurs semblables, en vue de la conservation, et qu'une partie périt, la perte se répartit entre les deux selon la part de chacun : si le bien disparu équivaut à une part sur trois (une pour l'un, deux pour l'autre), le détenteur de la part unique supporte son tiers et le détenteur des deux parts en supporte les deux tiers, selon l'avis prépondérant ; sauf si la partie perdue est identifiable comme appartenant à l'un des deux en particulier, et c'est alors son propre malheur.
Il ressort de la Mudawwana : celui à qui l'on confie des dinars ou des dirhams et qui les mélange à d'autres semblables, puis perd tout le bien, n'est pas tenu à garantie ; si une partie se perd, ce qui s'est perdu et ce qui demeure se répartissent entre eux, car tes dirhams ne se distinguent pas des siens ; et si chaque pièce était connue en propre, le malheur de chacune incomberait à son propriétaire, et le mélange n'y changerait rien. Si l'on lui confie du blé et qu'il le mélange à du blé semblable en vue de la conservation et de la protection, et que tout périt, il ne garantit pas : car le déposant accepte d'entrée ce genre de chose, et il peut être pénible pour le dépositaire de tenir chaque bien déposé à l'écart. De plus, si le dépositaire emportait le dépôt en le consommant, puis en rendait l'équivalent, et que cet équivalent se perdît ensuite après sa restitution, rien ne lui incomberait : mélanger le dépôt à son semblable est donc comme lui rendre son semblable, et il ne garantit pas la perte ; s'il s'agit de biens différents, il garantit. De même, si tu mélanges ton blé à son orge et que tout se perd, il est garant, car il a déjà fait disparaître le bien par le mélange, avant même sa perte effective, la distinction étant devenue impossible ; et cela ne se compare pas à une unique espèce, en nature ou en denrée. (Al-Taj wa-l-Iklil 5/258, Mawahib al-Jalil 7/227-228, Al-Sharh al-Kabir avec la hachia d'al-Dasuqi 5/121-122, Tahbir al-Mukhtasar 4/344)
Les jurisconsultes ont divergé au sujet du dépositaire qui mélange le dépôt à un autre bien appartenant au propriétaire même du dépôt : garantit-il ou non ? Les shafi'ites, dans l'avis le plus juste de leurs deux positions, et les hanbalites dans une position, retiennent que le dépositaire qui mélange le dépôt à un autre dépôt du déposant ou à un autre bien lui appartenant, de sorte que la distinction entre les deux devient impossible, en est garant ; car il commet par là une emprise, le déposant n'ayant pas accepté que l'un des deux biens se mêle à l'autre.
Les shafi'ites et les hanbalites, dans leur seconde position, retiennent qu'aucune garantie ne lui incombe : le tout lui appartient, et il se peut qu'il n'ait aucun intérêt à les séparer. Cette divergence entre les deux avis shafi'ites suppose que le dépôt lui ait été confié sans scellé ; s'il s'agit de deux biens scellés, la garantie lui incombe sans divergence par le simple fait d'ouvrir le scellé, comme l'ouverture d'un coffre fermé à clé. Cela diffère du dénouement d'un fil qui ferme la bouche d'un sac ou d'un paquet d'étoffe, car ce fil n'a pour but que d'empêcher l'éparpillement, et non de dissimuler le contenu. (Al-Muhadhdhab 1/361, Al-Bayan 6/489, Rawdat al-Talibin 4/586, Al-Najm al-Wahhaj 6/369, Mughni al-Muhtaj 4/148, Al-Dibaj 3/120, Al-Mubdi' 5/240, Al-Furu' 4/362, Sharh Muntaha al-Iradat 4/244)
L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Tous les savants dont la parole nous est parvenue s'accordent sur le fait que, si le dépôt consiste en dirhams qui se mélangent à d'autres biens, ou qu'un tiers le mélange, puis qu'ils périssent, aucune garantie n'incombe au dépositaire. » (Al-Ishraf 6/332-333, Al-Ijma' 562)
Ils ont toutefois divergé sur la personne tenue à la garantie. Abou Hanifa et les hanbalites retiennent que le tiers, qu'il soit étranger ou membre de la famille du dépositaire, qui mélange le dépôt à un autre bien, en est garant : l'emprise part de lui, et la garantie lui incombe comme s'il avait détruit le bien ; aucune garantie n'incombe au dépositaire, le mélange ne provenant de lui ni en réalité ni en droit. Les deux Compagnons, Abou Yusuf et Muhammad, disent que le propriétaire du dépôt est libre de son choix : s'il veut, il tient le mélangeur garant, fût-il mineur, car il s'agit d'une emprise sur les biens d'autrui, comme celui qui brise les récipients en verre d'autrui et en est garant ; s'il veut, il prend le bien en nature, si les deux sont devenus copropriétaires. (Hachia d'Ibn Abidin 8/353, Al-Mughni 6/301, Kashshaf al-Qina' 4/214)
Quatrième cas : le mélange du dépôt au bien du dépositaire sans faute de sa part. Les jurisconsultes s'accordent : si le dépôt se mélange au bien du dépositaire sans acte fautif ni négligence de sa part, aucune garantie ne lui incombe. Ainsi, si le sac se déchire dans son coffre et se mélange à ses dirhams, il ne garantit pas, l'acte générateur de garantie faisant défaut ; et si le bien avait péri en réalité sans emprise ni négligence de sa part, il ne garantirait pas : son mélange à un autre bien est plus digne encore de n'entraîner aucune garantie. (Al-Mabsut 11/110, Bada'i' al-Sana'i' 6/213, Al-Jawhara al-Nayyira 4/155, Al-Lubab 1/645, Al-Sharh al-Kabir avec la hachia d'al-Dasuqi 5/121, Tuhfat al-Muhtaj 8/347-348, Al-Mughni 6/301, Kashshaf al-Qina' 4/215)
Les hanafites précisent que le bien mélangé devient commun aux deux : si une partie périt, elle périt de la totalité de leurs biens, et ce qui reste se partage entre eux selon la part initiale de chacun ; car aucun des deux n'a le droit de faire supporter la perte préférentiellement à la part de l'autre. Le principe pour le bien commun est que, lorsqu'une partie périt, elle périt sur l'ensemble de la copropriété, et que ce qui reste demeure sur l'ensemble de la copropriété, le bien perdu étant traité comme s'il n'avait jamais existé. (Al-Mabsut 11/110, Bada'i' al-Sana'i' 6/213, Al-Jawhara al-Nayyira 4/155, Al-Lubab 1/645)
Les hanbalites disent : si le dépôt se mélange à un autre bien sans négligence du dépositaire, aucune garantie ne lui incombe, car si le bien pouvait ainsi périr il ne garantirait pas ; le mélange est donc plus digne encore de n'obliger à rien. Al-Buhuti dit : si une partie se perd, elle est réputée, selon le sens apparent des paroles de l'imam Ahmad, venir du bien du dépositaire ; al-Majd l'a mentionné dans son commentaire, tandis qu'al-Qadi rapporte dans Al-Khilaf que les deux deviennent associés. Et al-Majd dit : il n'est pas improbable, selon cet avis, que la perte soit supportée par les deux. (Kashshaf al-Qina' 4/215, Al-Mughni 6/301, Taqrir al-Qawa'id d'Ibn Rajab 1/180)
L'imam 'Ala' al-Din al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Si deux hommes lui confient chacun mille dirhams et que le dépositaire mélange les deux biens de manière indiscernable, les deux déposants n'ont aucun moyen de récupérer les dirhams en nature ; le dépositaire doit mille à chacun d'eux, et le bien mélangé lui appartient : c'est l'avis d'Abou Hanifa. » Abou Yusuf et Muhammad disent : « Les deux propriétaires ont le choix : s'ils veulent, ils partagent le bien mélangé en deux moitiés ; s'ils veulent, ils tiennent le dépositaire garant de deux mille. » Cette même divergence s'applique à toutes les denrées mesurées ou pesées mélangées genre avec genre de manière indiscernable, comme du blé avec du blé, de l'orge avec de l'orge ou de l'huile avec de l'huile.
L'argument des deux Compagnons est que le dépôt demeure par sa nature propre, mais que le propriétaire se trouve empêché d'y accéder par l'accident du mélange : s'ils veulent, ils partagent, en considération de la subsistance du bien ; s'ils veulent, ils font jouer la garantie, en considération de l'impossibilité d'accès. L'argument d'Abou Hanifa est qu'une fois les deux biens mélangés de manière indiscernable, chacun des déposants se trouve dans l'impossibilité de profiter du mélange : le mélange constitue donc de sa part une destruction du dépôt à l'égard de chacun, d'où la garantie. C'est pourquoi l'option de la garantie leur est ouverte ; or cette option ne s'ouvre qu'en présence d'une destruction, ce qui prouve que le mélange a constitué de sa part une destruction.
Si un homme lui confie du blé et un autre de l'orge et qu'il mélange les deux, il est garant envers chacun pour l'équivalent de son droit selon Abou Hanifa, car le mélange est une destruction. Selon les deux Compagnons, les propriétaires peuvent prendre le bien en nature, le vendre et se partager le prix entre la valeur du blé mélangé à l'orge et la valeur de l'orge non mélangée au blé : la valeur du blé diminue en effet par le mélange avec l'orge, tandis que le détenteur de l'orge a droit au prix parce que son droit subsiste dans la nature du bien ; il a droit à la nature même du bien, mais non à la valeur de l'orge augmentée par le mélange au blé, cette plus-value appartenant à autrui. (Bada'i' al-Sana'i' 6/213)
Al-Mawwaq le malikite (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte d'al-Lakhmi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : si un homme détient deux dépôts, du blé et de l'orge, et les mélange, il garantit à chacun pour ce qu'il a mélangé en sa faveur. Si les deux propriétaires choisissent de lever l'emprise et de prendre le bien mélangé en devenant copropriétaires, cela est valide selon Ibn al-Qasim et Ashhab, à l'encontre de l'avis de Sahnun. Ibn al-Qasim ajoute : « Leur copropriété porte sur la valeur, c'est-à-dire la valeur du blé défectueux et de l'orge saine ; il ne leur est pas permis de partager le bien mélangé lui-même, mais ils se partagent le prix. » Selon Ibn Rushd, il est équivalent que le mélange ait eu lieu par emprise ou sans emprise.
Ibn Rushd précise : ce que l'énoncé du jugement exige est qu'ils se partagent le mélange selon les valeurs du blé et de l'orge au jour du mélange, le blé étant estimé sain, contrairement à l'avis de Sahnun, pour qui le blé est estimé défectueux et l'orge saine. Sa formule « il est vendu et ils se partagent le prix » relève de l'istihsan : rien n'empêche de partager la denrée selon la valeur ; et si le partage de la denrée elle-même selon la valeur n'était pas permis, le partage de son prix ne le serait pas non plus, car elle n'est vendue qu'en tant que propriété des deux, chacun prenant le prix de ce qui lui appartenait ; et il ne leur est pas permis de se partager par le volume.
Il faut consulter à ce sujet les Nawazil d'Ibn Rushd, la deuxième notice sur le dépôt d'al-Lakhmi et la première notice sur le dépôt d'Ibn Yunus. On relève aussi leur permission de vendre le blé mélangé avec l'orge, permission valable parce que le mélange ne provient pas d'eux. Voir également le mélange des récoltes au moment de la moisson dans la première notice de la muzara'a chez Ibn Salmun ; il est rapporté d'Ibn Habib qu'ils se partagent la récolte au prorata de la semence de chacun.
Dans le Rasm al-Mufti d'al-Halaf, d'après la relation de 'Isa : chacun des deux jure sur ce qu'il a semé, et ils se partagent la denrée selon ce décompte. Ibn Rushd dit : « C'est ainsi qu'il l'a dit ; ce passage signifie, à mon sens, qu'ils se réconcilient mutuellement après que chacun a revendiqué contre l'autre une supériorité dans le travail. » Ibn Abi Zayd, au sujet du partage de l'orge et des olives lors du mélange, dit qu'il convient que les propriétaires s'estiment entre eux sur un montant connu ; s'ils n'y parviennent pas, seule reste la transaction à l'amiable.
Al-Burzuli dit : « Cela arrive souvent chez nous, à Tunis : les crues apportent des olives dans ces vallées, et il en est rapporté ainsi ; il en va de même des récoltes et des denrées mélangées par la main de voleurs, et de ce qui est rapporté au sujet des navires lorsque la denrée s'y mélange. » Dans le Turar d'Ibn 'Atin : si le lin se mélange dans une vallée par une crue ou autrement, sans que chacun puisse reconnaître son bien, les copropriétaires se désengagent entre eux à ce sujet.
On notera, au sujet de la denrée consommable, ce qui précède : si l'un prend ce dont il ne doute pas qu'il soit inférieur à sa propre denrée, cela est permis, en concordance avec ce qu'a rapporté Ibn Habib du partage de la récolte mélangée au prorata de la semence, et avec ce qu'a rapporté Ibn Rushd de l'allègement du partage de la denrée mélangée selon la valeur. Mais si le mélange a eu lieu par emprise, tout ce qui précède justifie-t-il que ceux qui mélangent leur lait puissent prélever du fromage la quantité dont il ne doute pas qu'elle sortirait du lait de ses brebis s'il le traitait séparément ? J'ai exposé longuement dans Sunan al-Muhtadin que s'engager dans une chose par interprétation extensive (ta'wil) n'est pas comme s'y engager en la proclamant ouvertement. Celui qui mange un bien illicite en le croyant licite est récompensé pour son intention, n'est pas châtié pour son acte, et son cœur n'est pas lésé par cela ; celui qui s'engage dans un bien purement licite en le croyant entaché de doute, son cœur s'endurcit et s'obscurcit à son sujet ; et même s'il croit à son interdiction, cela constitue une atteinte à son intégrité religieuse, avec cette distance d'avec autrui alors même que la chose est en soi purement licite. (Al-Taj wa-l-Iklil 4/258, 260)
Les jurisconsultes posent qu'il n'est pas permis à un homme de détruire le bien d'autrui, même avec l'autorisation de son propriétaire. Si donc le propriétaire du dépôt dit au dépositaire : « Détruis mon dépôt, jette-le dans la mer ou brûle-le », il ne lui est pas permis d'agir ainsi, car Allah le Très-Haut a interdit la destruction des biens.
Les jurisconsultes ont toutefois divergé : s'il passe à l'acte et détruit le dépôt avec l'autorisation de son propriétaire, le garantit-il ? La majorité des jurisconsultes, hanafites, malikites dans un avis, shafi'ites et hanbalites, retient qu'aucune garantie ne lui incombe, du fait de l'autorisation que le propriétaire lui en a donnée. Le droit sur le dépôt appartient à son propriétaire, et il l'a abandonné le jour où il l'a autorisé à le détruire, de sorte que c'est comme s'il l'avait délégué dans une chose permise ; le dépositaire ne lui doit donc rien. On ajoute que l'interdit n'a d'effet persistant que dans le droit d'Allah le Très-Haut, qui est le péché ; quant au droit de l'homme, il ne subsiste pas, celui-ci ayant autorisé qu'on le fasse périr. (Bada'i' al-Sana'i' 7/236, Al-Banaya, commentaire d'al-Hidaya d'al-'Ayni 9/337, Sharh al-Zarqani sur Khalil 6/204, Al-Ishraf 6/344-345, Al-Hawi al-Kabir 6/79, Al-Muhadhdhab 1/360, Rawdat al-Talibin 4/590, Al-Mughni 6/309, Matalib Uli al-Nuha 4/46)
Les malikites selon l'école, et Ibn al-Mundhir parmi les shafi'ites, retiennent qu'il n'est pas permis au dépositaire de détruire le dépôt, même si son propriétaire l'y autorise ; s'il le détruit, il le garantit, par obligation de préserver le bien, comme celui à qui l'on dit : « Tue-moi ou tue mon fils », et qui le fait. Le contrat de dépôt impose en effet la préservation au dépositaire, de sorte que l'autorisation de détruire vaut condition contredisant l'exigence du contrat et doit être annulée. (Sharh al-Zarqani sur Khalil 6/204, Hachia d'al-Dasuqi sur Al-Sharh al-Kabir 5/121, Hachia d'al-Sawi sur Al-Sharh al-Saghir 8/147)
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) ajoute : le dépositaire est empêché de détruire le bien en dehors de la nécessité, car cela est interdit et son auteur est pécheur, et il doit être frappé d'interdiction juridique (hajr), en vertu de l'interdiction par le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) de prodiguer le bien en vain ; celui qui ordonne ce qui n'est pas à lui, son ordre et son silence se valent. Et s'il n'y avait ici rien à payer, alors le Musulman qui dirait à son frère Musulman : « Frappe mon cou », et qui lui trancherait le cou, ne devrait rien : il aurait fait ce qu'on lui ordonnait ; or les gens de science s'accordent qu'un tel homme est un tueur injuste. Allah a rendu inviolables le bien et le sang du Musulman, et le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a réuni les deux dans l'interdit. (Al-Ishraf 6/344-345)
Si en revanche le propriétaire avait levé la garantie avant la destruction, Ibn al-Qayyim rapporte l'unanimité : aucune garantie. L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « S'il l'autorise à détruire son bien et lève la garantie avant la destruction, celui-ci ne garantit pas, à l'unanimité. » (Bada'i' al-Fawa'id 1/9)
Il apparaît toutefois, et Allah est plus savant, que les malikites et Ibn al-Mundhir n'ont pas distingué entre le fait de lever la garantie et autre chose, ainsi que le montre leur propos déjà rapporté. Les jurisconsultes s'accordent sur l'obligation pour le dépositaire de préserver le dépôt ; la plupart d'entre eux posent aussi qu'il doit écarter de lui le danger qui le menace : si un incendie se déclare dans sa maison et qu'il est capable de déplacer le dépôt, il lui incombe de le déplacer et d'écarter le danger, ainsi que l'ont posé la majorité des jurisconsultes.
L'imam al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Quant à l'exposé de ce qui fait passer l'objet du contrat de l'état de confiance (amana) à celui de garantie (daman), il en est de plusieurs sortes. Parmi elles : l'abandon de la préservation ; car par le contrat, il s'est engagé à préserver le dépôt de sorte que, s'il abandonne sa préservation jusqu'à sa perte, il garantit l'équivalent, par la voie de la caution (kafala) ; c'est pourquoi, s'il voit quelqu'un voler le dépôt alors qu'il est capable de l'en empêcher, il garantit, pour avoir abandonné la préservation à laquelle le contrat l'engageait ; c'est le sens de la parole de nos maîtres : le dépositaire est tenu par la garantie du contrat. » (Bada'i' al-Sana'i' 6/211)
Abou Muhammad ibn Ghanim ibn Muhammad al-Baghdadi le hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Si la maison du dépositaire est incendiée et qu'il ne déplace pas le dépôt vers un autre lieu alors qu'il le peut, il garantit, dès lors qu'il peut le préserver en le transportant ailleurs. » (Majma' al-Damanat 1/212, Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 5/155)
L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Lorsque la nécessité impose de sortir le dépôt du lieu sûr que le propriétaire a désigné pour sa préservation, à cause d'un incendie menaçant ou d'un feu déclaré, cela relève de deux cas : le premier, que le déposant ait précisé qu'on ne devait pas le sortir dans ces situations ; le second, qu'il ne l'ait pas précisé. S'il ne l'a pas précisé, mais a simplement interdit d'en sortir de façon absolue, il est permis de le sortir devant ces nécessités nouvelles, car son interdiction ne visait que la précaution excessive dans la préservation ; il n'est donc pas permis de laisser le dépôt dans un lieu exposé à sa perte, et s'il le laisse sans le déplacer jusqu'à sa perte, il garantit par sa négligence. »
Al-Mawardi poursuit : « S'il a précisé qu'il ne devait pas en sortir même si le feu le menaçait ou qu'une attaque survenait : s'il s'agit d'un animal craignant pour sa vie dans l'incendie, cette condition est invalide et la sortie devient obligatoire malgré l'interdit, comme devient obligatoire le fourrage malgré l'interdit ; s'il le sort, il ne garantit pas ; s'il l'abandonne, deux avis existent sur sa garantie, comme pour la bête dont il est stipulé de ne pas donner le fourrage. S'il ne s'agit pas d'un animal craignant pour sa vie, deux avis existent sur l'obligation de respecter la condition, selon les deux positions rapportées d'Abou Ishaq al-Marwazi au sujet de l'agent mandaté d'acheter un esclave déterminé pour dix et qui l'achète à moins : si le mandant ne lui a pas interdit d'acheter à moins de dix, l'achat est valide ; s'il l'y a interdit, deux avis existent : le premier est que la condition est invalide et l'achat valide ; le second que la condition est obligatoire et l'achat invalide. Cette situation s'extrapole sur ces deux avis : selon le premier, la condition lie afin de trancher la divergence, et s'il sort le dépôt il garantit, s'il l'abandonne il ne garantit pas ; selon le second, la condition ne lie pas, la précaution exprimée dans la stipulation prévalant, et s'il le sort il ne garantit pas, s'il l'abandonne deux avis existent sur sa garantie, comme nous l'avons dit pour la bête dont on interdit le fourrage et qui n'est pas fourragée. Quant aux frais de sa sortie et de son transport : si le propriétaire l'interdit, ils sont volontaires ; de même s'il les assume sans qu'ils soient obligatoires ; s'ils sont obligatoires, ils sont comme le fourrage exposé plus haut. » (Al-Hawi al-Kabir 8/369-370)
Les hanbalites disent : le dépositaire doit sortir le dépôt lorsqu'un danger menace dont l'issue dominante est la perte, comme le pillage ; s'il laisse le dépôt dans le lieu fixé par son propriétaire alors qu'un tel danger le menace et qu'il périt, le dépositaire le garantit, qu'il ait péri par le danger redouté ou par autre chose, car il a fait preuve de négligence. (Kashshaf al-Qina' 4/206, Matalib Uli al-Nuha 4/150-151)
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Si le propriétaire du dépôt ordonne au dépositaire de le préserver dans un lieu qu'il désigne, et que celui-ci le préserve là sans craindre pour lui, aucune garantie ne lui incombe sans divergence, car il obéit à son ordre sans négliger son bien. S'il craint pour lui une crue et une destruction, c'est-à-dire la perte, et le sort vers son lieu sûr, et qu'il y périt, aucune garantie ne lui incombe non plus sans divergence, car le déplacement en cette situation constitue une préservation, et il est chargé de le préserver. S'il le laisse malgré la crainte et qu'il périt, il le garantit, qu'il ait péri par le danger redouté ou autrement, car il a négligé sa préservation : la préservation consiste à le déplacer, et le laisser est le perdre. S'il ne craint rien pour lui et le déplace du lieu sûr vers un lieu moindre, il le garantit, car il a contredit la préservation qui lui était ordonnée. Et s'il le déplace vers un lieu moindre alors qu'il craint pour lui, cela s'examine : s'il peut le mettre en sécurité dans un lieu équivalent ou meilleur, il le garantit aussi par négligence ; s'il ne peut le mettre en sécurité que dans un lieu moindre, il ne garantit pas, car cette mise en sécurité est plus protectrice que l'abandon, et il n'a rien d'autre en son pouvoir. » (Al-Mughni 6/303)
Il est rapporté de certains qu'aucune garantie ne lui incombe s'il ne le sort pas. Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Ils ont divergé au sujet de l'incendie qui se déclare dans la maison alors que le dépositaire peut sortir le dépôt de son lieu et ne le fait pas. L'un dit : il garantit, car c'est comme s'il l'avait détruit, lui qui a été chargé de le préserver et l'a perdu ; cela ressemble à l'avis d'al-Shafi'i, qui a dit : celui à qui l'on confie des bêtes et qui ne les fourrage pas jusqu'à leur perte garantit. Un autre dit : aucune garantie ne lui incombe, car c'est le feu qui l'a détruit ; cela est comme l'homme Musulman que le feu entoure et qu'un autre Musulman capable de sauver n'a pas secouru : il est pécheur, mais aucune raison de compter contre lui ni de rétorsion. » (Al-Ishraf 6/344)
Les jurisconsultes shafi'ites et hanbalites ont toutefois divergé si le propriétaire lui dit : « Ne le sors pas de ce lieu sûr, même si tu crains sa perte », et que la perte survient sans qu'il le déplace : deux avis chez eux. Le premier, qui est le juste selon eux : il ne garantit pas, car il a obéi à l'ordre de son propriétaire ; son interdiction malgré la crainte de la perte constitue un texte explicite en ce sens, de sorte qu'il est autorisé à le laisser dans cette situation ; en cela il s'apparente à celui qui lui dit : « Détruis-le », et qui le détruit. Le second : il garantit, car il a exposé le dépôt au péril en s'abstenant de le déplacer malgré la crainte ; l'interdiction du propriétaire ne visait que la préservation, or ici la préservation réside dans le déplacement, ce qui l'apparente au cas où il ne l'aurait pas interdit. (Al-Muhadhdhab 1/359-360, Al-Hawi al-Kabir 8/368-369, Al-Bayan 6/477, Al-Najm al-Wahhaj 6/356-357, Mughni al-Muhtaj 4/139-140, Tuhfat al-Muhtaj 8/324 et 8/326, Nihayat al-Muhtaj 6/138-139, Al-Dibaj 3/113, Al-Mughni 6/303-304, Kashshaf al-Qina' 4/205-206, Sharh Muntaha al-Iradat 234-235)
Al-Mawardi et d'autres disent : le dépôt ne requiert pas que le dépositaire connaisse son contenu, contrairement à la trouvaille (luqata), en raison de ce que celle-ci impose de la décrire. Les jurisconsultes posent, comme on l'a vu, que le dépositaire est dépositaire de confiance et qu'il ne lui est pas exigé de connaître ce que contient le dépôt. Si donc on lui confie un dépôt dans un sac scellé, sans qu'il en connaisse le contenu ni qu'il l'inspecte, puis que le déposant prétend qu'il contenait plus qu'il n'en renferme aujourd'hui, la parole fait foi pour le dépositaire.
Les hanafites disent : si l'on confie à un homme des dirhams dans un sac, sans qu'on les ait pesés devant le dépositaire, puis que le déposant prétend qu'il y en avait davantage, et que le dépositaire dit : « J'ai reçu le sac, mais je ne sais pas combien il contenait », aucune garantie ni serment ne lui incombe. Cela vaut sauf si le déposant lui impute un acte, c'est-à-dire la dilapidation ou la trahison ; le dépositaire jure alors, comme si le déposant disait : « Il y avait un supplément de tant, et tu as égaré ce supplément, ou tu as commis à mon égard une trahison de telle manière » ; le dépositaire jure alors. On dit aussi qu'il convient qu'il jure, et Muhammad (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la parole fait foi pour l'usurpateur et pour le dépositaire au sujet du montant, avec son serment. (Al-Muhit al-Burhani 5/483, Al-Jawhara al-Nayyira 4/164, Al-Fatawa al-Hindiyya 4/346, Durrar al-Hukkam 2/272)
On a interrogé le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet d'un dépôt confié dans un sac scellé, sans que le dépositaire en connaisse le contenu ni l'inspecte, le déposant indiquant qu'il s'agissait de 1503 tafassil (petites pièces de monnaie) ; le dépôt s'est perdu au milieu d'une pièce d'étoffe, et après cette perte le propriétaire du dépôt a déclaré que ce qu'il contenait valait 7000. Le dépositaire doit-il la valeur de ce qu'il a mentionné la première fois ou celle qu'il a mentionnée la seconde ? Il a répondu : « Si le dépôt a péri sans négligence ni emprise de sa part, aucune garantie ne lui incombe ; et s'il a disparu avec son propre bien, c'est plus contraignant encore ; et s'il fait cette prétention à cause d'un indice apparent et connu, la preuve (bayyina) est exigée et sa parole est acceptée. » (Majmu' al-Fatawa 30/397)