Fiqh islamique > Les peines (hudud) > Le sariqa : le vol dans le fiqh > Deuxième condition : que le bien ait une valeur légale
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.
Il en va de même du guépard et du chien : le guépard appartient à l'espèce des bêtes de chasse et le chien est un chasseur ; puisque l'amputation n'est pas due pour le vol de la bête de chasse, elle ne l'est pas davantage pour le vol du chasseur.
Les savants, qu'Allah leur fasse miséricorde, divergent manifestement sur la valeur vénale du chien et la licéité de sa vente ; le sens apparent de l'interdiction prononcée par le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, du prix du chien engendre un doute (al-Mabsut 9/154 et 155 ; voir Bada'i' al-Sana'i' 7/68, al-Hidaya 2/120, al-Jawhara an-Nayyira 5/387).
La majorité des juristes, à savoir les malikites, les chafiites et Abu Yusuf chez les hanafites, soutiennent qu'on est amputé pour le vol d'oiseaux : les textes généraux du Livre et de la Sunna établissent que c'est une espèce de richesse accumulable, l'amputation s'impose donc pour son vol comme pour les autres espèces (adh-Dhakhira 12/155 ; voir al-Hawi al-Kabir 13/276, al-Mabsut 9/154 et 155, Bada'i' al-Sana'i' 7/68, al-Hidaya 2/120, al-Jawhara an-Nayyira 5/387).
Les malikites précisent toutefois : pas d'amputation pour celui qui vole un oiseau valant 3 dirhams en raison de son chant, comme le rossignol et le moineau, car c'est là un bénéfice non reconnu par la Loi. Oui, si sa chair, après abattage, vaut le nisab, on est amputé pour cela ; de même le pigeon réputé pour sa vitesse de retour (Sharh Mukhtasar Khalil 8/95 ; voir ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi 6/336 et 338, Tahbir al-Mukhtasar 5/366).
Les juristes ont exigé du bien volé qu'il soit un bien licitement valuable (mutaqawwim). Celui qui vole ce qui n'a pas de valeur selon la Loi, comme le khamr, le porc, la charogne, les instruments de divertissement, le crucifix, l'idole ou les livres interdits, n'est pas amputé, par accord des 4 écoles, que le khamr appartienne à un musulman ou à un dhimmi : ce n'est pas un bien pour nous ; fût-il un bien chez eux, il n'est pas un bien pour nous ; et ce qui est bien sous un rapport et non bien sous un autre a pour moindre sort de constituer un doute écartant la peine du voleur, comme dans le cas de celui qui a des rapports avec une esclave partagée entre lui et autrui. De plus, le musulman est punissable de détenir du khamr et d'en boire, et il lui est ordonné de le transformer en vinaigre ou de le répandre : celui qui le prend n'a fait qu'ôter une main sur ce dont l'élimination lui était ordonnée, il n'est donc pas amputé.
Il est toutefois redevable de sa valeur envers le dhimmi selon les hanafites et les malikites. Il n'en est pas redevable selon les chafiites et les hanbalites, car l'indemnité comme l'amputation ne concernent que ce dont le prix est licite (Ahkam al-Quran 4/77 et 78 ; voir al-Mabsut 9/189, al-Mudawwana al-Kubra 16/278, Sharh Mukhtasar Khalil 8/96, ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi 6/340, Tahbir al-Mukhtasar 5/638, al-Umm 6/147, Rawdat at-Talibin 6/547, al-Mughni 9/114 et 115, Sharh az-Zarkashi 3/131).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : question. Il a dit : « On n'est pas amputé pour une chose interdite ni pour un instrument de divertissement. » C'est-à-dire : on n'est pas amputé pour le vol d'une chose interdite comme le khamr, le porc, la charogne et assimilés, qu'on la vole à un musulman ou à un dhimmi. Tel est l'avis d'ach-Chafi'i, d'Abu Thawr et des partisans de l'opinion personnelle. Il a été rapporté d'Ata' que le voleur du khamr du dhimmi est amputé même s'il est musulman, car c'est un bien pour eux, semblable au cas où il leur déroberait des dirhams.
Notre argument : c'est une chose interdite en elle-même, on n'est donc pas amputé pour son vol, comme pour le porc ; et ce dont le vol n'entraîne pas l'amputation lorsqu'il appartient à un musulman n'y entraîne pas non plus l'amputation lorsqu'il appartient à un dhimmi, comme la charogne et le sang. Leur argument est ruiné par le cas du porc, et il n'est pas recevable : la référence est le jugement de l'islam, qui s'applique à eux, et non leurs propres jugements. Telle est aussi la divergence avec lui au sujet du crucifix lorsque sa valeur, une fois l'ouvrage assemblé, atteint le nisab.
Quant aux instruments de divertissement, comme le luth (tunbur), la flûte (mizmar) et le chalumeau (shabbaba), pas d'amputation les concernant, même si leur valeur, pièce par pièce, atteint le nisab ; tel est l'avis d'Abu Hanifa. Les compagnons d'ach-Chafi'i ont dit : si sa valeur après destruction de son assemblage atteint le nisab, il y a amputation, sinon non, car il a volé une chose d'une valeur de nisab, sur laquelle il n'a aucun doute, depuis un lieu de garde équivalent, et il relève de ceux que l'amputation concerne : elle s'impose donc, comme s'il s'agissait d'or brisé.
Notre argument : c'est, par consensus, un instrument de désobéissance, on n'est donc pas amputé pour son vol, comme pour le khamr ; et il a un droit de s'en emparer pour le briser, ce qui constitue un doute empêchant l'amputation, comme son droit sur le bien de son enfant. Si l'instrument porte un revêtement d'or ou d'argent atteignant le nisab, il n'y a pas non plus d'amputation selon le raisonnement de l'avis d'Abu Bakr, car il est solidaire de ce sur quoi il n'y a pas d'amputation, tel le bois et les cordes. Le Juge a dit : il y a amputation, et c'est l'avis d'ach-Chafi'i, car il a volé un nisab depuis son lieu de garde, comme une chose isolée.
Section : s'il vole un crucifix d'or ou d'argent atteignant le nisab d'un seul tenant, le Juge a dit : pas d'amputation, et c'est l'avis d'Abu Hanifa ; Abu al-Khattab a dit : son voleur est amputé, et c'est l'avis d'ach-Chafi'i. L'argument des 2 écoles a été exposé plus haut. La différence entre cette question et la précédente est que, dans la précédente, il peut briser l'objet de sorte qu'il ne subsiste aucune valeur atteignant le nisab, tandis qu'ici, briser l'or et l'argent de quelque manière que ce soit ne fait pas descendre sa valeur sous le nisab ; et parce que, dans l'or et l'argent, la substance prime l'ouvrage interdit, l'ouvrage y étant englouti relativement à la valeur de leur substance ; les autres matières sont à l'inverse : l'ouvrage y domine, si bien que le vendeur vend un ouvrage interdit, et le cas ressemble alors au vase.
S'il vole un vase d'or ou d'argent dont la valeur, une fois brisé, atteint le nisab, il est amputé, car son interdiction ne fait pas l'objet d'un consensus, et sa valeur, abstraction faite de l'ouvrage disputé, atteint le nisab. S'il vole un vase destiné à porter du khamr et à le contenir, il y a amputation, car le vase n'est pas interdit en soi : il ne devient interdit que par son intention et son dessein, comme s'il volait un couteau destiné à l'abattage des porcs ou un sabre qu'il prépare pour couper la route.
S'il vole un vase contenant du khamr atteignant le nisab, Abu al-Khattab a dit : il est amputé, et c'est l'avis d'ach-Chafi'i, car il a volé un nisab depuis un lieu de garde équivalent, sans aucun doute sur son droit ; d'autres de nos compagnons ont dit : il n'est pas amputé, car le vase suit ce sur quoi il n'y a pas d'amputation, comme s'il volait une chose partagée entre lui et autrui. Abu Ishaq ibn Shaqila a dit : de même, s'il vole une outre ou un vase contenant de l'eau, il n'y a pas d'amputation.
S'il vole un mouchoir au coin duquel est noué un dinar et qu'il le savait, il est amputé ; s'il ne le savait pas, il n'y a pas d'amputation, car il n'a pas visé le vol du dinar : le cas ressemble à celui d'un dinar qui se serait accroché à son vêtement. Ach-Chafi'i a dit : il est amputé, car il a volé un nisab, comme s'il volait une chose dont il ignorait que la valeur atteignait le nisab. La différence entre les 2 est qu'ici il connaissait l'objet volé et visait son vol, à la différence du dinar : il ne le voulait pas et ne visait pas sa prise ; il n'en est donc pas tenu au titre de l'obligation de la peine (al-Mughni 9/114 et 115 ; voir Sharh az-Zarkashi 3/131).
Le principe en la matière est que, l'accord des juristes parmi les anciens et leurs successeurs étant établi sur le fait que l'amputation n'est obligatoire qu'à partir d'un montant en deçà duquel elle ne l'est pas, et la voie d'établissement de ce type de montants étant l'autorité révélée ou le consensus, l'autorité révélée n'étant pas établie en deçà de 10 et le consensus étant établi pour 10, nous retenons 10 et ne retenons pas ce qui est en deçà, faute d'autorité révélée et de consensus à son sujet.
Il est exigé que la valeur du bien volé soit de 10 depuis l'instant du vol jusqu'à l'instant de l'amputation ; si le prix baisse dans l'intervalle, il n'y a pas d'amputation.
Et si le bien est volé dans une ville et que les parties comparaissent devant un juge d'une autre ville, il faut que la valeur du bien volé atteigne le nisab dans les 2 villes à la fois (Ahkam al-Quran 4/64 et 65 ; voir al-Ikhtiyar 4/123, al-Jawhara an-Nayyira 5/381 et 383, al-Lubab 2/321).
Le lieu de garde (hirz) est l'endroit où le bien volé est mis en sûreté : maison, boutique, bête de somme ou navire, parmi les lieux où les gens ont coutume de conserver leurs biens ; cela peut varier selon les habitudes des peuples (al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 236).
Les juristes des 4 écoles sont convenus qu'il est exigé du bien volé, pour que la peine soit appliquée au voleur, qu'il l'ait dérobé depuis un lieu de garde, en raison du hadith d'Amr ibn Shu'ayb, d'après son père, d'après son grand-père :
Un homme de Muzayna vint auprès du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, et dit : « Messager d'Allah, que penses-tu de la bête paissant dans la montagne ? » Il répondit : « Elle et son équivalent, plus le châtiment exemplaire. Il n'y a pas d'amputation pour les troupeaux, sauf pour ce que l'enclos de nuit a abrité et qui atteint le prix du bouclier (mijann) : là est l'amputation de la main ; ce qui n'atteint pas le prix du bouclier oblige au double de l'indemnité et aux coups exemplaires. » Il dit : « Messager d'Allah, que penses-tu des dattes encore pendues aux régimes ? » Il répondit : « Elles et leur équivalent, plus le châtiment exemplaire. Pas d'amputation pour les dattes pendues, sauf pour ce que l'aire de séchage a abrité : ce qui est pris de l'aire et atteint le prix du bouclier entraîne l'amputation ; ce qui ne l'atteint pas oblige au double de l'indemnité et aux coups exemplaires. »
Hadith bon (hasan), rapporté par Abu Dawud (1710), at-Tirmidhi (1289), an-Nasa'i (4959), Ibn Majah (2596) et Ahmad (6683)
Le Prophète a ainsi exclu l'amputation pour les troupeaux, sauf ce que l'enclos de nuit, lieu où les bêtes passent la nuit, a abrité ; et il l'a exclue pour les dattes pendues, sauf ce que l'aire de séchage a abrité. Il n'y a aucune différence entre les 2 situations, sinon que la chose est gardée dans l'un des 2 lieux et non dans l'autre : cela établit que le lieu de garde est une condition de l'obligation de l'amputation.
Et parce que le pilier du vol est la prise sur le mode de la dissimulation, or la prise hors d'un lieu de garde n'exige pas de dissimulation : le pilier du vol ne se réalise pas. Et parce que l'amputation a été prescrite pour préserver les biens de leurs détenteurs, en tranchant les appétits des voleurs sur les biens des gens ; or les appétits ne se portent que sur ce qui a du prix aux cœurs, et ce qui n'est pas gardé n'en a pas ordinairement : les appétits ne s'y portent pas, et il n'y a pas besoin de le préserver par l'amputation. C'est ainsi qu'il n'y a pas d'amputation en deçà du nisab, ni pour ce qui n'est pas un bien licitement valuable susceptible d'être thésaurisé (Bada'i' al-Sana'i' 7/73 ; voir al-Jawhara an-Nayyira 5/384, al-Hawi al-Kabir 13/280, al-Muhadhdhab 2/277, al-Bayan 12/444).
Les juristes malikites et chafiites l'ont expressément posé, et c'est ce qu'impliquent les propos des hanafites et des hanbalites : il est exigé, pour l'amputation de la main du voleur, qu'il ait eu l'intention de voler, et que ce qu'il a pris ne lui appartienne pas : il s'agit d'un bien possédé par autrui, qu'il a pris sans le savoir ni le vouloir de son propriétaire. Pas d'amputation pour celui qui prend un bien en croyant qu'il est de libre disposition ou abandonné (al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 236 ; voir al-Bayan 12/434, Kashshaf al-Qina' 6/165).
La généralité des juristes, hanafites, malikites et chafiites, avec des nuances propres à chacune, ainsi que les hanbalites, ont expressément posé parmi les conditions de l'amputation de la main du voleur qu'il ne soit pas contraint de voler par la faim.
Ibn Juzayy, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : qu'il ne soit pas contraint au vol par la faim (al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 235 ; voir Sharh az-Zarqani 4/192).
Les hanafites disent : pas d'amputation en cas de nécessité, ni en l'année de disette, c'est-à-dire au temps de la stérilité, car la nécessité permet de prendre du bien d'autrui à hauteur du besoin, ce qui empêche l'obligation d'amputer ; et d'après ce qui est rapporté de Makhul, le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a dit :
« Pas d'amputation dans la famine pour celui qui est contraint. »
Cité dans al-Mabsut (9/140)
Il a été rapporté d'al-Hasan, d'après un homme :
« Je vis 2 hommes ligotés, et de la viande ; je partis avec eux auprès d'Omar (qu'Allah l'agrée). Le propriétaire de la viande dit : nous avions une chamelle gravide de 10 mois que nous attendions comme on attend le printemps, et j'ai trouvé ces 2 hommes venant de l'égorger. Omar dit : 2 chamelles gravides et pleines te satisfont-elles en échange de ta chamelle ? Nous n'amputons ni pour le régime de dattes ni en l'année de disette. Cela se passait en l'année de disette. »
Cité dans al-Mabsut (9/140)
La chamelle gravide de 10 mois ('ushra') est celle qui en a accompli 10 et dont la mise bas est proche : elle est ce que ses propriétaires ont de plus précieux, attendant de son lait l'abondance et l'aisance comme on attend le printemps.
Quant à sa parole « nous n'amputons pas pour le régime de dattes », certains la rapportent : « pour la viande », la version la plus connue étant « pour le régime de dattes », c'est-à-dire la grappe de dattes ; le sens est : pas d'amputation en l'année de disette, à cause de la nécessité et de la famine (al-Mabsut 9/140 ; voir Sharh Fath al-Qadir 5/367, al-Bahr al-Raiq 5/58).
Quant aux chafiites, ils disent : si un voleur dérobe de la nourriture en l'année de famine, on examine : si la nourriture existe et est simplement chère, l'amputation s'applique à lui, car si elle existe, nul n'a le droit de la prendre sans la permission de son propriétaire : elle est comme la nourriture hors de la famine.
Et si la nourriture n'existe pas, pas d'amputation pour celui qui la dérobe pour la manger, d'après ce qui est rapporté d'Omar (qu'Allah l'agrée) : « Pas d'amputation en l'année de famine » ; et il est rapporté de lui : « Pas d'amputation en l'année de disette », l'année de stérilité étant appelée la disette.
Il est rapporté de Marwan qu'on lui amena un voleur et qu'il ne l'amputa pas, disant : « Je le vois contraint à cela. » Et parce que celui que la nécessité pousse vers la nourriture d'autrui peut la prendre et combattre son propriétaire : or ce voleur y était contraint, il n'a pas été amputé pour son vol (al-Bayan 12/480).
Le cheikh Zakariyya al-Ansari, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : on est amputé pour la nourriture, c'est-à-dire pour son vol, au temps de la famine, si elle se trouve, même rare et à prix élevé, et que le voleur pouvait la trouver ; mais si elle est devenue rare, c'est-à-dire de faible disponibilité, et qu'il ne pouvait l'obtenir, il n'est pas amputé, car il est comme le contraint ; c'est en ce sens qu'il faut entendre ce qui est rapporté d'Omar (qu'Allah l'agrée) : « Pas d'amputation en l'année de famine », qu'il ait pris à hauteur de son besoin ou davantage, car il lui est permis de forcer le lieu de garde pour préserver sa vie ; ar-Ruyani l'a expressément dit (Asna al-Matalib 4/146).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : Ahmad a dit : pas d'amputation en temps de famine, c'est-à-dire que le nécessiteux qui vole de quoi manger n'est pas amputé, car il est comme le contraint.
Al-Jawzajani a rapporté d'Omar qu'il a dit : « Pas d'amputation en année de disette. » Il a dit : j'interrogeai Ahmad à ce sujet en disant : l'adoptes-tu ? Il répondit : par ma vie, oui, je ne l'ampute pas quand le besoin l'y a porté et que les gens sont dans la dureté et la famine. L'avis d'al-Awza'i est semblable. Ceci s'entend de celui qui ne trouve pas de quoi acheter, ou ne trouve pas de quoi payer son achat : il a, en effet, un doute légitime à prendre de quoi manger ou de quoi acheter sa nourriture. Il est rapporté d'Omar (qu'Allah l'agrée) que les serviteurs de Hatib ibn Abi Balta' égorgèrent une chamelle appartenant à un homme de Muzayna ; Omar ordonna de les amputer, puis dit à Hatib : je te vois les affamer, et il écarta d'eux l'amputation lorsqu'il pensa qu'il les affamait.
Quant à celui qui trouve de quoi manger, ou trouve de quoi acheter et la chose à acheter, l'amputation s'applique à lui, même au prix élevé ; c'est ce qu'a rapporté le Juge, et c'est l'avis d'ach-Chafi'i (al-Mughni 9/118 ; voir al-Kafi 4/181).
L'imam Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : troisième exemple : Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) a écarté l'amputation du voleur en l'année de famine. As-Sa'di a dit : Harun ibn Isma'il al-Khazzaz nous a rapporté, d'Ali ibn al-Mubarak, d'après Yahya ibn Abi Kathir, qui lui a rapporté de Hassan ibn Zahir, que Ibn Hudayr lui a rapporté d'Omar la parole :
« La main n'est pas coupée pour un régime de dattes, ni en année de disette. »
Cité par Ibn al-Qayyim dans I'lam al-Muwaqqi'in (3/10 et 12)
As-Sa'di a dit : j'interrogeai Ahmad ibn Hanbal sur ce hadith ; il dit : le régime de dattes, c'est le palmier, et l'année de disette, c'est la famine. Je dis à Ahmad : l'adoptes-tu ? Il dit : par ma vie, oui. Je dis : s'il vole en temps de famine, tu ne l'amputes pas ? Il dit : non, quand le besoin l'y a porté et que les gens sont dans la famine et la dureté.
As-Sa'di a dit : ceci est sur le modèle de la sentence d'Omar au sujet des serviteurs de Hatib. Abu an-Nu'man Arim nous a rapporté, de Hammad ibn Salama, d'après Hisham ibn Urwa, d'après son père, d'après Ibn Hatib :
Des serviteurs de Hatib ibn Abi Balta' dérobèrent une chamelle à un homme de Muzayna. On les amena devant Omar et ils avouèrent. Il envoya chercher Abd ar-Rahman ibn Hatib, qui vint, et lui dit : les serviteurs de Hatib ont dérobé la chamelle d'un homme de Muzayna et ont avoué sur eux-mêmes. Omar dit : « Kathir ibn as-Salt, va leur couper les mains. » Comme on les emmenait, Omar les fit revenir, puis dit : « Par Allah, si je ne savais que vous les exploitez et les affamez, au point que si l'un d'eux mangeait ce qu'Allah lui a interdit, cela lui serait permis, je leur couperais les mains. Par Allah, si je ne le fais pas, je t'infligerai une amende qui te fera mal. » Puis il dit : « Homme de Muzayna, à combien estimais-tu ta chamelle ? » Il dit : « À 400. » Omar dit : « Va et donne-lui 800. »
Rapporté par l'imam Malik dans al-Muwatta (2905)
Ahmad a adhéré à la position d'Omar sur les 2 chapitres à la fois, dans les questions d'Isma'il ibn Sa'id ach-Chalanji qu'as-Sa'di a commentées dans un livre intitulé al-Mutarjam. Il a dit : j'interrogeai Ahmad ibn Hanbal sur l'homme qui emporte les fruits de leurs enveloppes ; il dit : il encourt le double du prix et la bastonnade exemplaire. Et il a dit : quiconque échappe, par notre décision, à la peine fixe ou à la représaille, nous doublons sur lui l'indemnité.
Al-Awza'i a approuvé Ahmad sur l'annulation de l'amputation en temps de famine. Et ceci est l'analogie pure et ce qu'exigent les règles de la Loi : lorsque l'année est une année de famine et de dureté, le besoin et la nécessité dominent les gens, et le voleur n'est presque jamais exempt d'une nécessité qui l'appelle à pourvoir à son souffle vital. Il est obligatoire pour le détenteur du bien de le lui fournir, soit à prix, soit gratuitement, selon la divergence en la matière ; l'avis correct est l'obligation de le fournir gratuitement, en raison de l'obligation de l'entraide et de la préservation des vies lorsque l'on a la capacité de le faire, et du mérite qui s'attache à préférer autrui dans son superflu face à la nécessité du nécessiteux. Voilà un doute fort qui écarte l'amputation du nécessiteux, plus fort que beaucoup des doutes qu'évoquent beaucoup de juristes.
Abu Yusuf a dit : il est amputé. Son argument : le mariage existant au moment du vol n'empêche l'obligation d'amputer qu'au titre du doute, à savoir le doute d'absence de lieu de garde ou le doute de propriété ; si le mariage survenu après le vol devait être considéré comme empêchant, ce serait faire valoir un doute, or les doutes sont caducs en matière de peines fixes (Bada'i' al-Sana'i' 7/75 et 76 ; voir Tabayin al-Haqa'iq 3/220, al-Jawhara an-Nayyira 5/397 et 398, al-Lubab 2/328).
Les juristes ont exigé, pour l'obligation d'amputer la main du voleur, qu'il n'ait sur le bien volé aucun doute de propriété ou de droit. De cette condition découle le statut de celui qui vole le bien de son associé, le bien d'un waqf, le bien du trésor public des musulmans, ou qui prend son dû à son débiteur, et autres cas. L'exposé en suit :
Les juristes ont divergé sur le statut de l'associé qui vole le bien de l'association : est-il amputé, ou non ? Les hanafites, les chafiites selon l'avis le plus apparent et les hanbalites soutiennent que l'associé n'est pas amputé lorsqu'il vole un bien dans lequel il détient une part, si minime soit-elle, comme un bien partagé entre lui et son associé : il a un doute sur chaque partie du bien, car il n'est pas une partie qui ne soit indivise entre eux 2 ; le bien n'est pas gardé à l'abri de lui ; et si le père n'est pas amputé pour le vol du bien de son fils parce qu'il a en cela un doute, à plus forte raison n'est-il pas amputé pour le vol du bien de son associé (al-Jawhara an-Nayyira 5/396 ; voir al-Lubab 2/328, al-Bayan 12/471 et 472, an-Najm al-Wahhaj 9/158, Mughni al-Muhtaj 5/465, Kashshaf al-Qina' 6/180, Sharh Muntaha al-Iradat 6/251).
Les chafiites, à l'opposé de l'avis le plus apparent, soutiennent qu'il est amputé, car il n'a aucun doute sur le bien de son associé (al-Bayan 12/471 et 472 ; voir an-Najm al-Wahhaj 9/158, Mughni al-Muhtaj 5/465).
Les malikites soutiennent qu'il entre parmi les conditions de l'amputation du bien volé qu'il soit dérobé à quelqu'un dont la propriété est complète, sans que le voleur n'y ait ni part ni doute sérieux. Dès lors : l'associé qui vole le bien de l'association qui ne lui a pas été soustrait, sa main circulant avec celle de son associé, n'est pas amputé.
L'associé n'est amputé pour le vol du bien de l'association que sous 2 conditions. La première : que l'associé ait soustrait le bien commun au voleur, si ce dernier n'y avait pas de droit de disposition, en le déposant entre les mains d'un tiers, ou s'il se trouvait entre les mains d'autre que le voleur, à titre de conservation et de mise en sûreté ; sinon, le bien est comme non soustrait ; ou encore qu'ils le ferment à clé et déposent les clés chez un tiers ; et déposer les clés chez l'un des 2, si c'est à titre de conservation et de mise en sûreté, vaut dépôt chez un tiers.
La deuxième : qu'il dérobe au-delà de son droit un nisab pris sur l'ensemble du bien de l'association, tant ce qui a été dérobé que ce qui ne l'a pas été, si le bien est fongible ; ainsi, si le bien total est de 12 dirhams et qu'il en vole 9, sa part du bien est de 6 s'ils sont 2 à parts égales : il a pris au-delà de son droit, sur l'ensemble du bien, 3 dirhams, qui constituent un nisab. Tel est le texte rapporté de Malik, et le sens apparent de la Mudawwana. Ashhab, Ibn al-Majashun et Asbagh ont dit : s'il vole 6 dirhams sur l'ensemble du bien, il est amputé.
Si le bien est estimable par expertise, il est tenu compte du nisab au-delà de son droit dans ce qui a été dérobé, et non dans l'ensemble du bien. Si l'association porte sur des marchandises, comme des livres dont l'ensemble vaut 12 et qu'il dérobe un livre déterminé en valant 6, il est amputé, car son droit ne porte que sur la moitié : il a dérobé au-delà de son droit un nisab de ce bien.
La différence entre le fongible et l'estimable, qui fait qu'on exige, pour le fongible, que le nisab dérobé excède son droit dans l'ensemble du bien commun, tant dérobé que non dérobé, et, pour l'estimable, que le nisab dérobé excède son droit dans ce qui a été dérobé seulement : l'estimable, comme on ne peut y prélever sa part qu'avec l'agrément de son associé, en raison de la divergence des visées entre les biens estimables, ce qu'il a dérobé est en partie sa part et en partie la part de son associé, et le reste de même ; le fongible, comme on peut y prélever sa part même malgré le refus de son associé, la divergence des visées y étant rare, ce qu'il en a pris est nécessairement partagé entre eux 2, et le reste de même.
Dès lors, si le bien ne lui a pas été soustrait, ou l'a été et qu'il a volé en deçà de son droit, ou au-delà de son droit mais en deçà d'un quart de dinar ou de 3 dirhams, il n'est pas amputé (at-Taj wa-l-Iklil 5/350 ; voir Sharh Mukhtasar Khalil 8/96 et 97, ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi 6/340 et 341, Tahbir al-Mukhtasar 5/369 et 370).
La différence entre ce doute-ci et les doutes qu'ils évoquent t'apparaît clairement : où est le doute tiré de ce que le bien volé est prompt à se corrompre, ou de ce que son origine est de libre disposition comme l'eau ; le doute de l'amputation déjà subie une fois ; le doute de la prétention de propriété sans preuve ; le doute de la destruction du bien dans le lieu de garde par consommation ou par traite depuis la mamelle ; le doute de la diminution de sa valeur dans le lieu de garde par abattage ou par combustion avant de l'en extraire ; et les autres doutes très faibles, comparés à ce doute fort ? Surtout qu'il lui est permis de lutter contre le détenteur du bien pour prendre de quoi pourvoir à son souffle vital.
En l'année de disette, les nécessiteux et les contraints se multiplient, et celui qui se passe de tout ne se distingue pas de celui qui vole sans besoin ; celui qui encourt la peine s'est confondu avec celui qui ne l'encourt pas : elle est donc écartée. Oui, s'il apparaît que le voleur n'a aucun besoin et se passe du vol, il est amputé (I'lam al-Muwaqqi'in 3/10 et 12).
Le voleur peut être un ascendant de la victime, ou un descendant de la victime ; il peut exister entre eux un autre lien de parenté, ou un lien matrimonial. Chacun de ces cas a son statut ; l'exposé en suit :
Les juristes des 4 écoles, hanafites, malikites, chafiites et hanbalites, sont convenus qu'il n'y a pas d'amputation pour le parent, si haut qu'il remonte, qui vole le bien de son enfant, si bas qu'il descende ; le père et la mère, ou le grand-père et la grand-mère du côté paternel ou maternel, sont assimilés.
L'imam Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la majorité a exprimé le consensus qu'il n'est pas amputé pour ce qu'il vole du bien de son enfant (al-Istidhkar 7/525).
L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : pas d'amputation pour celui qui vole le bien de l'un de ses 2 parents, si hauts qu'ils remontent, parmi les pères et mères, grands-pères et grands-mères, ni le bien de l'un de ses descendants, si bas qu'ils descendent, parmi les fils et filles, fils des fils et fils des filles ; tel est l'avis de la majorité des juristes (al-Hawi al-Kabir 13/347 et 348).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : leur consensus porte sur le fait qu'il n'est pas amputé pour ce qu'il vole du bien de son enfant (Bidayat al-Mujtahid 2/325).
L'imam Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils ont convergé sur le fait que les parents, si hauts qu'ils remontent, ne sont pas amputés pour ce qu'ils volent du bien de leurs enfants (al-Ifsah 2/278).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le parent n'est pas amputé pour le vol du bien de son enfant, si bas qu'il descende ; le père et la mère, le fils et la fille, le grand-père et la grand-mère du côté paternel et maternel sont assimilés ; tel est l'avis de la généralité des gens de savoir, parmi eux Malik, ath-Thawri, ach-Chafi'i et les partisans de l'opinion personnelle (al-Mughni 9/116).
Les juristes ont appuyé cela sur la parole d'Allah le Très-Haut :
« Ne leur dis pas : "ouff", et ne les repousse pas. »
Sourate al-Isra, 23
Le simple fait de leur tenir ce langage est interdit : l'amputation serait donc plus grave encore, et il est plus légitime de l'écarter.
Et sur la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :
« Toi et ton bien appartenez à ton père. »Hadith authentique, rapporté par Ibn Majah (2291) et Ibn Hibban dans son Sahih (4262)
Et sur la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :
« Le meilleur de ce que mange un homme provient de son gain, et son enfant fait partie de son gain. »Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (3528), at-Tirmidhi (1298), an-Nasa'i (4449), Ibn Majah (2137), Ibn Hibban dans son Sahih (2459) et l'imam Ahmad dans son Musnad (24087)
Dans une autre version : « Mangez donc du gain de vos enfants. » Il n'est pas permis d'amputer une personne pour avoir pris ce que le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, lui a ordonné de prendre, ni pour avoir pris ce que le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a érigé en bien lui appartenant.
Et parce que les peines fixes sont écartées par les doutes (shubha), et que le plus grand des doutes est le fait qu'un homme prenne d'un bien que la Loi a érigé en sien et dont elle lui a ordonné la prise et la consommation (al-Jawhara an-Nayyira 5/397 et 398 ; voir al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 4/485 et 486, al-Hawi al-Kabir 13/347 et 348, al-Mughni 9/116).
Les juristes ont divergé au sujet du descendant, le fils et sa lignée descendante, lorsqu'il vole l'ascendant, le père et sa lignée ascendante : sera-t-il amputé de ce fait ou non ?
La majorité des juristes, hanafites, chafiites et hanbalites selon la position retenue de leur école, estime que le fils n'est pas amputé, quel que soit le degré de descendance, lorsqu'il vole son père, quel que soit le degré d'ascendance. Car chacun, du parent et de l'enfant, constitue un doute sur le bien de l'autre, en raison de l'obligation de subsistance qui pèse sur lui ; et parce que, par l'existence entre eux de cette appartenance mutuelle, chacun est traité comme sa propre personne : il n'est pas amputé à son propre égard. Et parce que son enfant lui est plus cher et plus précieux que son bien : le sens même de l'amputation disparaît donc en lui et elle tombe.
Et parce qu'il existe entre eux une parenté qui empêche d'accepter le témoignage de l'un en faveur de l'autre : il n'est donc pas amputé pour avoir volé son bien, comme le père. Et parce que la subsistance est obligatoire, dans le bien du père, au profit de l'enfant pour sa préservation : il n'est donc pas permis de le détruire pour préserver le bien (al-Jawhara an-Nayyira 5/397 et 398 ; voir al-Lubab 2/328, al-Umm 6/151, al-Hawi al-Kabir 13/347 et 349, al-Mughni 9/116, al-Kafi 4/179).
Les malikites, les hanbalites dans un avis, Abu Thawr et Ibn al-Mundhir estiment qu'il est amputé, car le fils n'a aucun doute sur le bien de son père. La preuve est que s'il forniquait avec l'esclave de son père, la peine fixe lui serait appliquée (al-Istidhkar 7/559 ; voir al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 4/486, al-Ifsah 2/279, al-Mughni 9/116).
Les juristes ont divergé au sujet des proches parents, comme les frères, les oncles paternels et les oncles maternels, c'est-à-dire toute parenté autre que celle des pères et des enfants : si l'un d'eux vole un autre, la peine du vol lui sera-t-elle appliquée et sa main amputée, ou non ?
La majorité des juristes, malikites, chafiites et hanbalites, estime que le vol des proches parents entre eux ne constitue pas un doute qui écarte la peine du voleur : ils sont donc amputés lorsqu'ils volent les uns les autres, qu'ils héritent entre eux, qu'ils soient des parents interdits au mariage ou non, comme des étrangers. Car c'est une parenté qui n'entraîne pas le rejet du témoignage : elle n'entraîne donc pas non plus la chute de l'amputation, comme pour les proches parents non interdits au mariage (al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 4/485 et 486 ; voir al-Ifsah 2/278, al-Umm 6/151, al-Hawi al-Kabir 13/349, al-Mughni 9/117, al-Kafi 4/179).
Les hanafites estiment qu'il n'est pas amputé s'il vole un parent interdit au mariage, comme le frère ou l'oncle paternel, c'est-à-dire la personne telle que, si l'un des 2 était un homme et l'autre une femme, il ne lui serait pas permis de l'épouser en raison du lien de parenté qui les unit, selon la parole d'Allah le Très-Haut :
« Nul grief sur vous de manger de vos maisons ou de celles de vos pères... » jusqu'à Sa parole : « ...ou de celles dont vous détenez les clefs. »
Sourate an-Nur, 61
Allah le Très-Haut a levé le blâme sur celui qui entre dans la maison des frères et des oncles et y mange : le sens apparent de ce texte implique la permission. Et le sens apparent, même délaissé en raison de l'établissement d'une preuve, demeure un doute. Ne vois-tu pas qu'Il a rattaché les maisons des frères et des oncles aux maisons des pères et des enfants, et que le statut du rattaché suit celui de son terme de référence ?
Quant au parent dont le mariage ne lui est pas interdit, celui qui le vole est amputé.
Et s'il vole une personne devenue parente par l'allaitement, sans autre lien de parenté avec elle, Abu Hanifa et Muhammad, qu'Allah leur fasse miséricorde, ont dit : celui qui vole une personne qui lui est interdite à l'épouse par l'allaitement, quelle qu'elle soit, est amputé, car ce que l'allaitement établit n'est que l'interdiction matrimoniale définitive, et celle-ci n'empêche pas l'obligation de l'amputation, comme lorsqu'il vole la mère de son épouse. C'est pourquoi il est amputé pour la soeur de lait.
Abu Yusuf a dit : s'il vole sa mère par l'allaitement, il n'est pas amputé, car la liberté d'accès entre eux 2 est établie par l'usage et la coutume : l'homme entre dans le logement de sa mère de lait sans permission, comme il entre dans le logement de sa mère par le sang, contrairement à la soeur de lait.
Et s'il vole l'épouse de son père, ou le mari de sa mère, ou l'épouse de son fils, ou le fils de son épouse, ou la fille de celle-ci, ou sa mère, on regarde : s'il a volé leur bien dans le logement de la personne à laquelle le voleur est rattaché, parmi son père, sa mère, son fils et son épouse, il n'est pas amputé, sans divergence, car il est autorisé à entrer dans le logement de ces personnes : le logement n'est donc pas un lieu de garde à son égard.
Et s'il a volé dans un autre logement : s'ils y étaient tous 2, il n'est pas amputé, par consensus. Si chacun d'eux avait un logement distinct, on a divergé : Abu Hanifa a dit qu'il n'est pas amputé, car il y a sur le lieu de garde un doute, car le droit de visite réciproque est établi entre lui et son proche : le fait que le logement appartienne à un autre que son proche n'interrompt pas les visites, et cela engendre un doute de permission d'entrer pour la visite, si bien que le sens du lieu de garde s'en trouve altéré.
Abu Yusuf et Muhammad ont dit : il est amputé s'il a volé dans un autre logement que le sien, que celui de son père ou de son fils, car ce qui empêche l'amputation est la parenté, et il n'y a pas de parenté entre le voleur et la victime : chacun des 2 est un étranger pour l'autre, ce qui n'empêche pas l'obligation de l'amputation, comme s'il volait un autre étranger (Ahkam al-Quran 4/81 et 83 ; voir al-Mabsut 9/151 et 152, Bada'i' al-Sana'i' 7/75, Tabyin al-Haqa'iq 3/220, al-Jawhara an-Nayyira 5/397 et 398, al-Lubab 2/328).