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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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La mawsu'a fiqhiyya répartit les travailleurs à gage en deux grandes catégories : l'ouvrier exclusif (ajir khass), qui se met au service d'un seul employeur, ou d'un groupe déterminé, pendant une durée fixée, et l'ouvrier commun (ajir mushtarak), qui travaille pour le grand nombre contre le résultat de son travail : blanchisseur, teinturier, tailleur, porteur, médecin. Les seize feuilles ci-dessous examinent, école par école, la position de confiance ou de responsabilité de chacun, la validité de la stipulation de garantie dans le contrat, les temps de prière exclus de la durée d'embauche, le travail pour autrui pendant la période d'engagement, la retenue de l'objet confié jusqu'au paiement du salaire, et la responsabilité du praticien de la saignée, du médecin, du circonciseur et du vétérinaire. Les positions des quatre écoles (hanafite, malikite, chaféite, hanbalite) sont rapportées fidèlement, avec les références classiques des ouvrages cités.
(Makhssus) : l'absence de mention de généralisation ; il n'y a rien d'autre à dire, que la restriction soit mentionnée ou non. Mais si la généralisation est mentionnée, en déclarant explicitement que l'ouvrier exclusif relève du régime de l'ouvrier commun, il devient alors un ouvrier commun. C'est comme si les habitants d'un village, ou deux hommes, ou trois, autorisaient un berger à faire paître les brebis d'autrui : le berger devient un ouvrier commun.
On tire de tout cela que l'ouvrier n'est ni exclusif ni commun en fonction du nombre de ses employeurs : de même qu'il est exclusif ou commun lorsque l'employeur est unique, il l'est de même lorsque les employeurs sont multiples, selon le contrat d'engagement.
L'ouvrier exclusif ne peut s'engager à travailler pour un autre que son employeur, ou ses employeurs, pendant la période pour laquelle il a été embauché ; car ses disponibilités durant cette période appartiennent à son employeur, ou à ses employeurs, et il ne peut donc les aliéner, au même moment, à quelqu'un d'autre. L'ouvrier exclusif embauché par un seul homme s'appelle « ouvrier singulier » (ajir wahd), appellation qu'on ne donne pas à celui qu'embauchent deux personnes ou plus : tout « ouvrier singulier » est un ouvrier exclusif, mais tout ouvrier exclusif n'est pas un ouvrier singulier (Durrar al-Hukkam, 1/386).
Les malikites ont dit : l'ouvrier d'une personne déterminée, ou d'un groupe déterminé, n'encourt aucune responsabilité (al-Sharh al-Kabir, 5/376 ; Hashiyat al-Sawi 'ala al-Sharh al-Saghir, 9/41).
L'ouvrier exclusif est un dépositaire de confiance :
Les fuqaha des quatre écoles, hanafite, malikite, chaféite et hanbalite, s'accordent en principe sur le fait que l'ouvrier exclusif n'est responsable ni de ce qui périt entre ses mains, ni de ce qui périt du fait de son travail. Quant au premier cas, c'est parce que l'objet est un dépôt entre ses mains : il l'a reçu avec l'autorisation de son propriétaire, il est donc son substitut dans l'orientation des avantages de cet objet vers ce qui lui a été ordonné ; il n'encourt ainsi aucune responsabilité hors dépassement, comme l'agent (wakil), l'associé et l'associé dans la mudaraba.
Quant au second cas, c'est parce que lorsque les avantages deviennent la propriété de l'employeur, celui-ci peut le charger de disposer de son bien, et l'ouvrier devient un substitut valable ; son acte est alors transféré à l'employeur comme s'il avait agi de sa propre personne, et c'est pourquoi il n'en répond pas.
Par exemple : quiconque engage un tailleur ou un forgeron pour un jour ou un mois afin qu'il travaille pour lui seul ne garantit pas l'objet qui périt entre ses mains, tant qu'il n'y a ni dépassement ni négligence dans sa garde, que la chose périsse entre ses mains ou au cours du travail.
Ce qui périt par son dépassement, en revanche, doit être garanti : tel le boulanger qui excède dans le feu, qui y colle la pâte avant l'heure ou la laisse au-delà de l'heure jusqu'à ce qu'elle brûle ; la chose a péri par son dépassement, il en répond donc, à la différence de l'ouvrier exclusif.
Ibn Abi Musa, des hanbalites, est allé jusqu'à dire qu'il garantit ce que sa main a faussé ; et on rapporte d'Ahmad, dans une version, la garantie de ce qui périt par un ordre caché que l'on ne connaît que de son côté (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama, 4/86 ; Tabyin al-Haqa'iq, 5/137 ; al-'Inaya, 12/436 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/344 ; al-Lubab, 1/481 ; al-Ta'rifat d'al-Jurjani, p. 34 ; al-Bahr al-Ra'iq, 8/23-24 ; Durrar al-Hukkam, 7/102 ; Majma' al-Anhur, 3/547-548 ; al-Durr al-Mukhtar, 6/69-70 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/28 ; Mughni al-Muhtaj, 3/411 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/355 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/376 ; Kanz al-Raghibin, 3/197 ; al-Mughni, 5/306 ; al-Sharh al-Kabir, 6/64 ; Sharh al-Zarkashi, 2/186 ; al-Mubdi', 5/84 ; al-Insaf, 6/71).
Les fuqaha ont divergé au sujet de l'employeur qui stipulerait sur l'ouvrier exclusif la garantie de ce qui n'a pas à être garanti de sa part.
Les hanafites, les malikites et les hanbalites, dans un avis, ont dit : la stipulation de garantie sur le dépositaire de confiance n'est pas valide.
Les malikites ont dit : l'employeur est un dépositaire de confiance qui n'encourt aucune responsabilité s'il affirme la perte ou la destruction, qu'il s'agisse de ce qui peut être caché sur lui ou non ; et il prête serment s'il est soupçonné, en disant : « Cela s'est perdu et je n'ai rien négligé ».
Si on lui a stipulé la garantie, le contrat d'engagement est corrompu, car c'est une condition qui contredit le contrat ; le cas échéant, il a droit au salaire équivalent (ujrat al-mithl), qu'il dépasse le salaire stipulé ou qu'il soit inférieur. La corruption n'a lieu que si la condition n'a pas été retirée avant la perte, sinon le contrat est valide ; la perte, ici, s'entend de l'achèvement du travail : son annulation en cours de travail équivaut, pour la validité, à son annulation avant.
La conclusion est que c'est une condition qui corrompt le contrat tant qu'elle n'est pas retirée ; mais si on la découvre après le travail, l'ouvrier a droit au salaire équivalent et la condition n'est pas appliquée (al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi, 5/370 ; al-Taj wa-l-Iklil, 4/494-495 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/26 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/574 ; Hashiyat al-Sawi, 9/31).
Les hanafites ont dit : l'engagement est corrompu par les conditions que le contrat n'exige pas, comme lorsqu'on stipule sur l'ouvrier exclusif la garantie de ce qui périt par son acte ou sans son acte, ou sur l'ouvrier commun la garantie de ce qui périt sans son acte, selon l'avis d'Abu Hanifa. Mais si l'on stipule une condition que le contrat exige, comme lorsqu'on stipule sur l'ouvrier commun la garantie de ce qui périt par son acte, le contrat n'est pas corrompu (al-Jawhara al-Nayyira, 3/345 ; al-Hindiyya, 4/442).
L'auteur du Durr al-Mukhtar a dit : dans la Qunya, on a interrogé Muhammad Najm al-Din au sujet d'une petite fille tombée d'un toit, dont la tête avait gonflé. Beaucoup de chirurgiens dirent : si vous incisez sa tête, elle meurt. L'un d'eux dit : si vous ne l'incisez pas aujourd'hui, elle meurt, et moi je l'incise et je la guéris. Il l'incisa, et elle mourut après un jour ou deux. Est-il garant ? Il longuement réfléchit, puis dit : non, si l'incision a été faite avec autorisation, qu'elle était conforme à l'usage et qu'elle n'était pas excessive, sortant de la norme (c'est-à-dire de l'usage établi). On lui dit : et s'il avait dit : si elle meurt, j'en suis garant, serait-il garant ? Il réfléchit longuement, puis dit : non. La condition de garantie n'a pas été prise en compte, car la condition posée sur un dépositaire de confiance est nulle, selon la fatwa (al-Durr al-Mukhtar avec la hachiya d'Ibn Abidin, 6/567-568 ; Majma' al-Damanat, p. 147).
Les hanbalites ont dit : tout ce qui est un dépôt de confiance ne devient pas garanti par une stipulation, car le contrat exige qu'il demeure un dépôt ; si l'on stipule sa garantie, on s'engage à garantir ce dont la cause de garantie n'existe pas, et cela n'incombe donc pas, comme si l'on stipulait la garantie d'un dépôt (wadi'a) ou la garantie d'un bien entre les mains de son propre propriétaire.
Et ce qui est garanti ne perd pas sa garantie par une stipulation, car le contrat exige la garantie ; si l'on stipule la négation de la garantie, elle n'est pas levée tant que sa cause existe, comme si l'on stipulait la négation de la garantie de ce dont on dépasse les limites.
Il est rapporté d'Ahmad qu'on lui mentionna cela et qu'il dit : « Les croyants sont tenus par leurs conditions », ce qui indique la levée de la garantie par stipulation ; et c'est l'avis apparent de l'école (al-Mughni, 5/312-313 ; al-Sharh al-Kabir, 6/366-367 ; al-Mubdi', 5/145 ; al-Insaf, 6/113).
Les fuqaha ont indiqué que lorsqu'on embauche un ouvrier pour travailler pendant une durée déterminée, sont exclus de la durée embauchée : le temps qu'occupent les actes d'adoration obligatoires qui ne peuvent être accomplis qu'en certains moments, ainsi que les heures habituelles de repas, chez les ouvriers comme chez les employeurs. De même, lorsque la durée est fixée sur un long espace de temps, sont exclus les jours de fêtes établis par la Loi et les jours d'arrêt établis par l'usage ; l'ouvrier a droit au salaire pour ces jours et ces temps, même si le contrat ne les mentionne pas, et l'employeur ne peut rien déduire du salaire convenu pour le jour, le mois ou l'année, tant que l'usage est respecté. Ils ont divergé sur la question de savoir si l'ouvrier peut accomplir les prières surérogatoires.
Les hanafites ont dit : l'ouvrier exclusif peut accomplir les prières obligatoires, mais il ne peut pas accomplir les prières surérogatoires (nafl).
Il est dit dans la Tatarkhaniyya et dans les Fatawa al-Fadliyya : si quelqu'un embauche un homme pour un jour afin qu'il fasse tel travail, celui-ci doit accomplir ce travail jusqu'à la fin de la durée et ne pas s'occuper d'autre chose que des prières obligatoires.
Et dans les Fatawa de Samarqand : certains de nos shaykhs ont dit : il peut aussi accomplir la sunna. Ils se sont accordés sur le fait qu'il n'accomplit pas de prière surérogatoire, et c'est la fatwa.
Dans le Gharib al-Riwaya, Abu Ali al-Daqqaq a dit : on ne l'empêche pas, dans la capitale, d'aller à la prière du vendredi ; s'il est loin, on lui déduit du salaire la mesure de son occupation, et s'il est près, on ne lui déduit rien. S'il est loin et s'il s'occupe d'autre chose pendant un quart du jour, on lui déduit le quart du salaire. Si l'ouvrier dit : déduisez du quart la mesure de mon occupation par la prière, cela ne lui est pas accordé. Puis il dit : il est possible qu'on lui déduise du quart la mesure de son occupation par la prière. Il en est ainsi dans le Muhit. On embauche un ouvrier pour un mois afin qu'il fasse tel travail : le jour du vendredi n'y entre pas selon l'usage, et le décompte commence à partir de la prière de l'aube. Il en est ainsi dans le Khizanat al-Fatawa (Hashiyat Ibn Abidin 'ala al-Durr al-Mukhtar, 6/70 ; al-Muhit al-Burhani, 7/730 ; al-Hindiyya, 4/416-417).
Les hanbalites ont dit : quiconque s'embauche pour une durée connue, son employeur a droit à son utilité pendant toute cette durée, à l'exclusion du temps des cinq prières avec leurs sunnas régulières en leurs heures licites, et à l'exclusion du temps de la prière du vendredi et de la prière de la fête de la rupture du jeûne ou du sacrifice ; car ces temps n'entrent pas dans le contrat, mais en sont exclus par la Loi. Par analogie avec les cinq prières se tient la prière funéraire, s'il doit y assister.
Al-Majd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le sens apparent du texte est qu'on l'empêche de la particularité de la prière en congrégation, sauf avec une autorisation ou une condition. Al-Ruhaybani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : on penche fortement pour que l'ouvrier exclusif puisse accomplir la prière en congrégation (Matalib Uli al-Nuhha, 3/626 ; al-Mubdi', 5/108 ; Kashshaf al-Qina', 4/39 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/37 ; al-Rawd al-Murbi', 2/101 ; Manar al-Sabil, 2/227).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Ahmad a dit : l'ouvrier au mois assiste aux fêtes et au vendredi, sans que cela soit stipulé. On lui dit : fait-il les deux rak'a surérogatoires ? Il dit : tant que cela ne nuit pas à son employeur. Il ne lui a permis cela que parce que les heures de prière sont exclues du service ; c'est pourquoi elles sont également exclues pour le retraité en retraite spirituelle qui quitte sa retraite pour elles. Ibn al-Mubarak a dit : il n'y a pas de mal à ce que l'ouvrier accomplisse les rak'a de la sunna ; Abu Thawr et Ibn al-Mundhir ont dit : on ne peut l'en empêcher (al-Mughni, 5/271 ; al-Sharh al-Kabir, 6/7).
Les chaféites ont dit : l'ouvrier à la personne (ajir al-'ayn) doit assister au vendredi. Ils ont dit : quant à ce que l'usage établit, comme celui qui fait cuire le pain et reçoit le salaire d'usage, son occupation au pain n'est pas une excuse : la présence au vendredi est obligatoire, même si le pain se perd, tant que le propriétaire du pain ne l'a pas empêché d'y assister ; il ne désobéit donc pas. Il convient de dire que s'il dépassait et posait sa main dessus, alors que s'il le laissait et allait au vendredi le pain se perdait, cela serait une excuse, même s'il pèche par le fait même de s'occuper du pain d'une manière qui conduit à sa perte s'il va au vendredi. Les autres ouvriers sont dans le même cas : menuisier, maçon et semblables. Al-Jamal a dit dans sa hachiya : le sens apparent de son absolutisme, comme pour le pèlerinage, est que partout où son travail ne se corrompt pas, la présence est obligatoire, même si son temps dépasse, sur le lieu du travail, le temps de la prière, aussi long que ce soit. L'expression des livres d'exposition et de référence est que l'engagement n'est pas une excuse pour le vendredi : les deux shaykhs ont mentionné, dans son chapitre, qu'en sont exclus le temps des purifications, de la prière obligatoire et des prières régulières, même si c'est un vendredi. Al-Azra'i a montré qu'il n'incombe pas à l'employeur de le rendre capable d'aller à la mosquée pour la congrégation hors du vendredi. Il a dit : il n'y a aucun doute là-dessus lorsqu'il est loin, ou lorsque son imam allonge la prière. On distingue donc le vendredi de la congrégation : la congrégation est une qualité accessoire qui se répète, on a donc conditionné, pour en limiter le poids, qu'elle ne soit pas longue, par égard au droit de l'employeur ; et il a suffi, pour dégager la responsabilité, de la prière isolée, à la différence du vendredi qui ne tombe pas, même si son temps est long, car sa chute ferait manquer la prière sans remplaçant (Hashiyat al-Jamal 'ala Sharh al-Manhaj, 2/4 ; Hawashi al-Shirwani 'ala Tuhfat al-Muhtaj, 2/406).
Le shaykh Zakariyya al-Ansari (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le temps des purifications et de la prière obligatoire, même s'il s'agit du vendredi, et des prières régulières, est exclu de l'engagement pour un travail d'une durée déterminée ; on ne déduit donc rien du salaire. S'il a prié puis dit : j'étais en état d'impureté majeure, al-Qaffal a dit : nous ne l'empêchons pas de recommencer, mais on lui déduit du salaire la mesure de la deuxième prière et on l'empêche de la troisième, car il s'entête. Al-Azra'i a dit : l'apparent est que l'employeur n'est pas tenu de le rendre capable d'aller à la mosquée pour la congrégation hors du vendredi, et il n'y a aucun doute lorsque la mosquée est très loin de lui ; si elle est très proche, c'est possible, sauf si son imam est de ceux qui allongent la prière, auquel cas non. Il incombe à l'ouvrier d'alléger la prière tout en l'accomplissant complètement. Le moment où l'on doit le rendre capable d'aller au vendredi est celui où il ne craint pas la corruption de son travail, et c'est l'apparent. De même, le sabbat des Juifs est exclu s'il leur est reconnu, et le cas des chrétiens le dimanche est pareil, ainsi que l'a dit al-Zarkashi. Il a dit : le reste de leurs fêtes s'y ajoute-t-il ? C'est à examiner, surtout celles qui durent des jours ; le plus proche est l'interdiction, car elles ne sont pas répandues dans l'usage des musulmans et la plupart des gens les ignorent, et le dhimmi est négligent de ne pas les excepter (Asna al-Matalib Sharh Rawd al-Talib, 2/436).
Al-Suyuti (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : on a interrogé al-Ghazali au sujet du Juif qui s'embauche pour une durée connue : quel est le jugement sur les sabbats qui s'y insèrent s'il ne les excepte pas ; et s'il les excepte, l'engagement est-il valide, puisqu'il conduit à retarder la livraison après le contrat ?
Al-Ghazali a répondu : si leur usage est constant à cet égard, la généralité du contrat vaut exception explicite, comme l'exception de la nuit pour un travail qui ne peut être fait que de jour ; son jugement est que s'il conclut l'engagement au début de la nuit en précisant qu'il court jusqu'au début du lendemain, il n'est pas valide ; s'il généralise, il est valide, même si la situation exige le report du travail, comme si l'on affermait une terre pour la culture en un moment où l'on ne peut pas semer, ou une maison pleine de meubles qui ne peut être vidée qu'en un jour ou deux. Fin de citation. Al-Rafi'i et al-Nawawi l'ont transmis de lui sans le transmettre d'un autre. Al-Subki a dit : il ne faut pas l'adopter tel quel, mais l'examiner. On a interrogé à son sujet le qadi des qadis Abu Bakr al-Shami, qui a dit : on l'oblige à travailler ces jours-là, car c'est notre Loi qui est le critère en cela. On lui mentionna les paroles d'al-Ghazali et il dit : ce n'est pas correct. Puis il dit : on peut dire cela et les excepter par l'usage. Al-Subki a dit : les paroles d'al-Ghazali sont solides et justes, pleines d'utilités, et préférables à celles d'Abu Bakr al-Shami ; car l'usage, bien qu'il ne soit pas général, existe chez eux, et il est alors assimilé à l'usage des temps de repos (Asna al-Matalib, 2/436).
Il a dit : sa parole « si leur usage est constant à cet égard » doit être rapportée à l'usage de l'employeur et du bailleur ensemble, que l'employeur soit musulman ou non. Si l'usage des Juifs est constant en cela mais que l'employeur musulman l'ignore, la généralité du contrat ne vaut pas exception à son égard ; c'est la parole du musulman qui prévaut, s'il n'est pas du peuple de cette ville et que rien dans son état n'indique qu'il connaît cet usage. Alors, dira-t-on que le contrat est nul, ou qu'il est valide en donnant droit à l'option, ou que le Juif est obligé de travailler ? C'est à examiner ; le plus proche est la troisième, car le Juif, en généralisant avec qui n'est pas du peuple de l'usage, est en faute. Il a dit : lorsque la situation exige l'exception et que le dhimmi se convertit à l'islam pendant la durée de l'engagement, et que le jour du sabbat survient après sa conversion, le travail ce jour-là devient obligatoire ; car nous disons, en cas d'exception, qu'il est hors du contrat d'engagement ; si cela était, la divergence courrait dans l'engagement lui-même, comme l'engagement de la descendance ('aqib), et il lui serait permis de s'embaucher le jour du sabbat pour un autre ; et l'autorisation de cela est loin, car il en résulterait un contrat d'engagement sur une même personne pour deux personnes, avec complétude dans une seule durée, et les paroles des fuqaha ne l'admettent pas : ils ont explicitement dit que lorsqu'un contrat porte sur une personne, un contrat pareil ne peut être conclu sur elle. Il en est de même pour l'exception des heures de prières et semblables : cela ne signifie pas que ces heures s'insèrent entre les temps de l'engagement, comme l'engagement de la descendance ; on dit plutôt, pour tout cela, que l'utilité de cette personne pendant toute cette durée est due à l'employeur, acquise par le contrat, et qu'avec cela il faut le dispenser du travail en ces heures, comme le maître a droit à l'utilité de son esclave en tout temps et doit pourtant le dispenser aux heures des prières et du repos nocturne. Tel est le sens de l'exception : une exception de la jouissance, non du droit ; si l'on veut, de la jouissance du possédé, non du possesseur ; si l'on veut : le contrat exige le droit, mais un empêchement s'y oppose, d'où l'exception. Alors les sabbats font partie de l'engagement, et leur utilité est la propriété de l'employeur ; seule la jouissance lui est interdite par une cause d'usage conditionnée au maintien de la judaïté. Lorsqu'il se convertit, l'empêchement disparaît et le droit demeure établi par la généralité du contrat : il en jouit alors, et il doit, après sa conversion, accomplir les prières en leurs heures, tandis que le droit de l'employeur d'en jouir disparaît avec l'islam, bien que l'utilité lui appartienne par le contrat ; de même que, dans l'embauche d'un musulman, il n'a pas droit d'en jouir bien qu'elle lui appartienne par le contrat. Le droit d'y employer le travail n'était obligatoire qu'avant l'islam, faute d'empêchement à la jouissance, le droit existant. Il en va de même si l'on embauche une femme pour un travail d'une durée et qu'elle menstrue pendant une partie : les heures de prière pendant les menstrues ne sont pas exclues, en dehors de ces heures elles le sont ; et l'on ne regarde pas, en cela, l'état au contrat, mais l'état à la jouissance. De même la location des chameaux pour le pèlerinage : leur marche est appréciée selon l'usage et les étapes habituelles ; si, pendant la durée de la location, l'usage change et que les gens voyagent autrement qu'auparavant, sans dommage pour l'ouvrier et l'employeur, il faut revenir à ce qui est devenu l'usage des gens ; et nous ne disons pas que le contrat est résilié en appliquant le premier usage : telle est l'exigence du fiqh, même si je ne l'ai pas trouvée transmise. Il a dit : si l'employeur fait travailler le Juif le jour du sabbat injustement, ou oblige le musulman à travailler aux heures de prière, on ne lui doit pas le salaire équivalent. Al-Baghawi a dit dans ses fatawa : si l'on embauche un esclave puis l'emploie aux heures de repos, aucun salaire supplémentaire n'est dû, car la totalité du temps est due ; s'il le laisse se reposer pour achever son travail et qu'un déficit s'y introduit, l'arsh (l'indemnité) du déficit est due ; et s'il l'emploie aux heures de prière, aucune augmentation de salaire n'est due, et il faut le laisser faire la prière rattrapée. Telle est sa parole. Fin (al-Ashbah wa-l-Naza'ir, pp. 99, 101).
Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'on embauche un ouvrier pour un travail d'une durée, le temps des purifications, des prières obligatoires et de leurs sunnas régulières est exclu, et on ne déduit rien du salaire, vendredi ou autre. Il est rapporté d'Ibn Surayj la licéité de délaisser le vendredi pour cette raison, transmise par Abu l-Fadl Ibn 'Abdan.
Les sabbats (sabbut) sont exclus dans l'embauche du Juif si leur usage est constant ; c'est l'avis d'al-Ghazali dans ses Fatawa (Rawdat al-Talibin, 4/82).
Note : les sabbut sont le pluriel de sabt ; le sabt des Juifs est leur interruption de la vie quotidienne et du gain (al-Misbah al-Munir, article s-b-t).
Il est permis à une femme d'embaucher une femme et à un homme d'embaucher un homme ; mais les fuqaha ont divergé sur le cas de la femme : l'homme peut-il l'embaucher pour le service lorsqu'une mise à l'écart (khalwa) avec elle est possible ? S'il l'embauche pour le service ou pour un travail sans qu'il puisse se trouver seul avec elle, il n'y a pas de divergence sur la licéité chez eux.
Les hanafites ont dit : il est déconseillé à l'homme d'embaucher une femme pour le service. L'imam Abu Hanifa a dit : je désapprouve que l'homme embauche une femme libre pour l'employer et se trouver seul avec elle ; il en est de même de l'esclave ; et c'est l'avis d'Abu Yusuf et de Muhammad. Quant à la désapprobation de la mise à l'écart, c'est parce que se trouver seul avec une femme étrangère est une désobéissance ; et quant à l'emploi, c'est parce qu'il n'assure pas d'exclure le regard sur elle et la chute dans la désobéissance (Bada'i' al-Sana'i', 4/189).
Burhan al-Din Ibn Maza (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans le Muhit al-Burhani : Muhammad (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans l'Asl : il est déconseillé à l'homme d'embaucher une femme libre pour l'employer en se trouvant seul avec elle ; car la mise à l'écart avec une étrangère avant l'engagement est déconseillée, de peur qu'elle ne devienne une cause de chute dans la tentation ; et ce sens existe après l'engagement, mais l'engagement est permis parce qu'il a été conclu sur l'emploi, et que cela est permis avec mise à l'écart, qui peut avoir lieu ou non ; cela ressemble à l'embauche pour l'écriture des élégies funèbres et le chant, qui est permise parce que la désobéissance réside dans la récitation, qui peut avoir lieu ou non ; ici pareillement, sauf qu'il n'y a pas mentionné la désapprobation là-bas et l'a mentionnée ici ; parce qu'il peut se trouver seul avec elle, et la mise à l'écart avec une étrangère pour la porter à la désobéissance est plus forte que l'écriture pour la porter à la récitation ; c'est pourquoi il a mentionné la désapprobation ici et non là-bas.
Il est dit dans les Nawazil : « Une femme libre s'est embauchée auprès d'un homme chargé de famille : il n'y a pas de mal à cela, mais il est déconseillé de se trouver seul avec elle, car cela relève de la probabilité de tomber dans la corruption ; c'est l'explication de ce qui est mentionné dans l'Asl » (al-Muhit al-Burhani, 8/36 ; Durrar al-Hukkam, 1/556).
Les chaféites : il est dit dans la hachiya de 'Umayra : si un étranger embauche une esclave pour le servir, il y a deux avis, et le plus correct serait l'interdiction, car il ne peut généralement éviter de la regarder (Hashiyat 'Umayra 'ala Kanz al-Raghibin, 3/170-171).
Les hanbalites ont dit : si l'on embauche une femme étrangère, libre ou esclave, pour un travail licite à accomplir pour lui, cela est permis, texte explicite ; et le statut du regard sur elle et de la mise à l'écart demeure ce qu'il était avant l'engagement.
L'imam Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'étranger peut embaucher l'esclave et la femme libre pour le service, mais il doit détourner son visage du regard sur la femme libre. L'esclave n'est pas comme la femme libre : on ne se trouve pas seul avec elle dans une maison, on ne la regarde pas dénudée ni ses cheveux. Il n'a dit cela que parce que le statut du regard après l'engagement est comme avant lui, et il y a une différence entre la libre et l'esclave parce qu'elles diffèrent avant l'engagement ; il en est de même après : il n'est pas permis à l'employeur de regarder quoi que ce soit de la libre, à la différence de l'esclave, dont il peut regarder les six membres, ou ce qui n'est pas la pudeur de la prière.
La conclusion est que l'employeur de l'une ou l'autre est comme l'étranger : il ne peut se trouver seul avec l'une d'elles dans une maison, ni regarder la libre dénudée ni ses cheveux attachés, qui font partie de sa pudeur, à la différence de l'esclave (al-Mughni, 5/271 ; al-Sharh al-Kabir, 6/7 ; Matalib Uli al-Nuhha, 3/614-615).
Le statut de l'embauche de l'épouse, avec ou sans la permission de son mari, a déjà été traité.
Il n'y a pas de divergence entre les fuqaha sur le fait que le musulman peut embaucher le dhimmi.
Il n'y a pas non plus de divergence sur le fait que si le musulman s'embauche auprès du dhimmi pour un travail déterminé relevant de sa responsabilité (dhimma), comme coudre un vêtement ou le raccourcir, cela est permis, avec désapprobation chez la majorité ; car Ali s'est embauché auprès d'un Juif pour lui arroser : un seau contre une datte ; il informa le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) et celui-ci ne le désapprouva pas ; il en fut de même de l'Ansarite. Et parce que c'est un contrat d'échange qui n'implique ni humiliation du musulman ni emploi de sa personne, semblable à son pacte d'allégeance.
Ils n'ont divergé que sur ceci : le dhimmi peut-il embaucher le musulman pour le service ?
La majorité des fuqaha, hanafites, malikites et chaféites dans un avis, et hanbalites dans une version, estiment qu'il est déconseillé au musulman de s'embaucher pour le service du dhimmi dans ce qui ne lui est pas interdit ; sinon, c'est interdit.
Les hanafites ont dit : si un dhimmi embauche un musulman pour le servir, il est mentionné dans l'Asl que cela est permis, mais il est déconseillé au musulman de servir le dhimmi. Quant à la désapprobation : l'emploi est une humiliation ; l'engagement du musulman de sa personne est donc une humiliation de lui-même, et le musulman ne peut s'humilier, surtout au service de l'infidèle. Quant à la licéité : c'est un contrat d'échange, donc permis comme la vente (Bada'i' al-Sana'i', 4/189).
Il est dit dans les Fatawa al-Fadliyya : l'engagement de la personne du musulman auprès du chrétien pour le service n'est pas permis ; pour autre que le service, cela est permis, et l'ouvrier y a large marge tant qu'il n'y a pas d'humiliation (al-Muhit al-Burhani, 8/40).
Il est dit dans le Ghumz 'Uyun al-Basa'ir, commentaire du Livre de l'Ashbah et des Naza'ir, d'Ibn Nujaym, pour al-Hamawi : sa parole « il est déconseillé au musulman de s'embaucher auprès d'un infidèle pour fouler le raisin ».
Je dis : le foulage du raisin n'est pas une restriction ; la visée est qu'il s'embauche pour son service ; comme il est dit dans le Sharh al-Majj' d'Ibn al-Malik : si l'infidèle embauche un musulman pour le service, cela est permis d'un commun accord, mais déconseillé, car cela comporte un mépris en apparence. Fin.
Il est dit dans la Dhakhira : si un Juif entre au bain, le serviteur musulman peut-il le servir ? S'il le fait dans l'espoir de son argent, il n'y a pas de mal ; s'il le fait pour l'honorer sans avoir l'intention mentionnée, ou se tient debout en honneur de sa richesse, cela est déconseillé (Ghumz 'Uyun al-Basa'ir, 3/401).
Les malikites ont dit : il est déconseillé au musulman d'embaucher sa personne, son enfant, son esclave ou sa monture auprès d'un infidèle ; et cela vaut lorsque le musulman peut le faire pour lui-même : couture, construction, labour et semblables. Quant à ce que le musulman ne peut faire pour lui-même, comme fouler le vin, garder les porcs et semblables : il ne peut s'embaucher pour cela, et le musulman est châtié, sauf s'il est excusé par l'ignorance.
S'il y est découvert avant le travail, l'engagement est résilié ; si le travail a eu lieu, le salaire est pris à l'infidèle et distribué en aumône aux pauvres, en correction du musulman, sauf s'il est excusé par l'ignorance ; dans ce cas on ne le prend pas de lui.
Il est dit dans la Mudawwana al-Kubra, au sujet de l'homme qui s'embauche auprès du chrétien : je dis : que penses-tu d'un chrétien qui embauche un musulman pour le servir : cet engagement est-il permis selon Malik ? Il est dit : on a interrogé Malik au sujet du musulman qui prend de l'argent d'un chrétien en qirad, et il lui a désapprouvé cela ; d'autres gens de science l'ont désapprouvé aussi, et je ne pense pas que Malik l'ait désapprouvé sinon du côté de l'engagement. Il m'est parvenu que Malik désapprouvait que le musulman s'embauche auprès du chrétien. Je dis : que penses-tu s'il s'embauche pour garder ses oliviers, labourer ou construire ? Il a dit : je désapprouve qu'il s'embauche au service de ce chrétien (al-Mudawwana al-Kubra, 11/433 ; Mawahib al-Jalil, 7/424 ; al-Bayan wa-l-Tahsil, 5/154 ; al-Sharh al-Kabir, 5/361 ; al-Dhakhira, 5/398 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/20 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/567 ; Manh al-Jalil, 7/498).
Les chaféites ont dit : il est valide, avec désapprobation, que le dhimmi embauche un musulman, même un engagement de personne ; et le musulman peut charger un infidèle de le remplacer au service de l'infidèle, à titre obligatoire dans l'engagement de responsabilité ; et il est ordonné, à titre obligatoire, de retirer sa propriété de lui dans l'engagement de personne ; le gouverneur peut l'en empêcher ; et il n'est pas permis au musulman de servir un infidèle, même sans engagement (Hashiyat Qalyubi, 3/163).
Al-Shirazi a dit dans le Muhadhdhab : chapitre : ils ont divergé au sujet de l'infidèle qui embauche un musulman par un engagement déterminé. Certains ont dit : deux avis ; car c'est un contrat qui implique la détention du musulman, comme la vente de l'esclave musulman. D'autres ont dit : valide d'un seul avis, car Ali, qu'Allah l'agrée, puisait de l'eau pour une femme juive : un seau contre une datte (al-Muhadhdhab, 1/395).
Al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'infidèle embauche un musulman, on examine : s'il l'embauche pour un travail relevant de sa responsabilité, c'est valide, car il n'y a pas d'humiliation en cela.
S'il l'embauche pour un travail estimé, en un temps connu, deux voies : la première : certains des nôtres disent : deux avis, sur la base des deux avis sur la licéité pour l'infidèle d'acheter le musulman ; car il y a en cela emprise sur lui et humiliation, comme la propriété. L'autre : certains disent : valide d'un seul avis, pour ce que nous avons mentionné du hadith d'Ali, et parce que c'est un travail en contrepartie d'un équivalent, ressemblant au travail dans la responsabilité et différant de la propriété, qui exige emprise et perpétuité de possession sur lui (al-Bayan, 7/294-295).
On a interrogé Ibn Hajar al-Haytami sur le cas de l'infidèle qui embauche un musulman par un engagement de personne : le musulman a-t-il interdiction de l'accomplir de sa propre personne ? Il a répondu : il n'est pas interdit au musulman de l'accomplir de sa propre personne, mais cela est déconseillé ; toutefois, si l'engagement porte sur ce qui est dégradant, comme les travaux vils indignes de lui, la désapprobation s'intensifie, et l'on a même dit l'interdiction en ce cas (al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Kubra, 3/147).
Les hanbalites, en principe, et les chaféites dans un avis, comme cela a précédé, estiment que le musulman ne peut s'embaucher au service de l'infidèle.
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le résumé de son école (c'est-à-dire de l'imam Ahmad, qu'Allah lui fasse miséricorde) : l'engagement de la personne du musulman au dhimmi est de trois types : le premier, un engagement pour un travail relevant de la responsabilité : il est permis. Le deuxième, un engagement pour le service : deux versions explicites, dont la plus correcte est l'interdiction. Le troisième, un engagement de sa personne pour autre que le service : il est permis. Ali (qu'Allah l'agrée) s'est embauché auprès d'un Juif pour lui puiser de l'eau : un seau contre une datte, et le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a mangé de ces dattes.
Tout cela, lorsque l'engagement est pour un travail qui n'implique pas l'honoration de leur religion et de leurs rites ; si l'engagement porte sur un travail qui l'implique, il n'est pas permis, comme Ahmad l'a explicité dans la version d'Ishaq ibn Ibrahim : un bâtisseur lui demanda : puis-je bâtir pour les mages un tombeau ? Il dit : ne leur bâtis pas (Ahkam Ahl al-Dhimma, 1/208-209).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'engagement du musulman au dhimmi pour son service n'est pas permis ; Ahmad l'a explicité dans la version d'al-Athram : s'il s'embauche auprès du dhimmi pour son service, cela n'est pas permis ; s'il s'agit d'un travail, cela est permis ; et c'est l'un des deux avis d'al-Shafi'i ; dans l'autre, il a dit : cela est permis, car l'engagement de sa personne pour autre que le service lui est permis, donc il l'est ici, comme son engagement auprès du musulman.
Et pour nous : c'est un contrat qui implique la détention du musulman chez l'infidèle, son humiliation et son emploi, semblable à la vente ; cela est confirmé par le fait que le contrat d'engagement pour le service exige nécessairement sa détention pendant la durée de l'engagement et son emploi, tandis que la vente ne l'exige pas ; si l'on empêche la vente, il est plus juste d'empêcher l'engagement.
S'il s'embauche pour un travail déterminé relevant de la responsabilité, comme coudre un vêtement ou le raccourcir, cela est permis sans divergence que nous connaissions ; car Ali (qu'Allah l'agrée) s'est embauché auprès d'un Juif pour lui arroser : un seau contre une datte, informa le Prophète et celui-ci ne le désapprouva pas ; il en fut de même de l'Ansarite ; et parce que c'est un contrat d'échange qui n'implique ni humiliation ni emploi. S'il s'embauche pour un travail autre que le service, pour une durée connue, cela est permis aussi, selon le sens apparent des paroles d'Ahmad ; pour sa parole dans la version d'al-Athram : s'il s'agit d'un travail, cela est permis.
Ahmad ibn Sa'id a transmis de lui : il n'y a pas de mal à ce qu'il s'embauche auprès du dhimmi ; et cela est absolu dans les deux types d'engagement. Certains de nos compagnons ont mentionné que le sens apparent des paroles d'Ahmad est l'interdiction, et ont invoqué ce qu'al-Athram a rapporté, arguant que c'est un contrat qui implique la détention du musulman, semblable à la vente. Le correct est ce que nous avons mentionné ; les paroles d'Ahmad n'indiquent que le contraire : il a réservé l'interdiction à l'engagement pour le service et a permis l'engagement pour le travail ; or celui-ci est un engagement pour le travail ; il diffère de la vente, qui établit la propriété sur le musulman, et de l'engagement pour le service, qui inclut l'humiliation (al-Mughni, 5/322-323 ; al-Sharh al-Kabir, 6/38-39 ; Kashshaf al-Qina', 3/658-659 ; Matalib Uli al-Nuhha, 3/615).
Les fuqaha des quatre écoles estiment que l'ouvrier exclusif ne peut ni s'embaucher ailleurs, ni accomplir un autre travail que celui pour lequel il a été embauché pendant la durée ; car ses disponibilités pendant cette durée sont dues à son employeur. La majorité des fuqaha a dit : on lui déduit de son salaire la mesure de ce qu'il a fait pour autrui.
Les hanafites ont dit : l'ouvrier exclusif ne peut s'embaucher auprès d'un autre ; on l'a nommé exclusif parce qu'il est réservé à son travail, à l'exclusion des autres ; il ne peut travailler pour autrui pendant la durée, car ses disponibilités y sont dues à l'employeur, et le salaire est la contrepartie des disponibilités ; c'est pourquoi le salaire demeure dû, même si le travail diminue. Il est dit dans le Durr al-Mukhtar : l'ouvrier exclusif ne peut travailler pour autrui ; s'il travaille, on déduit de son salaire la mesure de son travail.
Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il est dit dans la Tatarkhaniyya : un menuisier fut embauché jusqu'à la nuit, et il travailla pour un autre un encrier pour un dirham, tout en le sachant : il est pécheur ; s'il ne le savait pas, rien ne lui est imputé ; et on déduit du salaire du menuisier la mesure de son travail sur l'encrier (Hashiyat Ibn Abidin avec al-Durr al-Mukhtar, 6/70 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/343 ; Tabyin al-Haqa'iq, 5/134 ; al-'Inaya, 12/435 ; al-Muhit al-Burhani, 8/31).
Les malikites ont dit : l'ouvrier de service, c'est-à-dire l'ouvrier exclusif, ne peut s'embaucher auprès d'un autre que son employeur ; s'il s'embauche pour un jour ou plus et fait manquer à l'employeur ce pour quoi il l'a embauché, ou une partie, le salaire appartient au premier employeur, ou il peut lui laisser le salaire et déduire la part de ce jour du premier salaire. S'il ne lui fait rien manquer en lui versant tout ce pour quoi il a été embauché, aucune réclamation n'est recevable. De même s'il travaille gratuitement : on déduit de son salaire la valeur de ce qu'il a fait (al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi, 5/368 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/24 ; al-Taj wa-l-Iklil, 4/492 ; al-Fawa'id al-Dawaniyya, 2/116).
Les hanbalites ont dit : l'ouvrier exclusif ne peut travailler pour un autre que son employeur, car il lui fait manquer ce qu'il a acquis par le contrat ; s'il travaille pour un autre et nuit à l'employeur, l'employeur a, selon le correct de l'école, la valeur de ce qu'il lui a fait manquer de son utilité par son travail pour autrui.
Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit au sujet d'un homme qui embaucha un ouvrier pour lui couper du bois sur deux ânes chaque jour : l'homme transportait pour lui et sur les ânes d'un autre homme, en prenant de lui le salaire ; si un dommage s'y introduit, il y a recours contre lui par la valeur.
Ibn Qudama a dit dans le Mughni : le sens apparent est que l'employeur a recours contre l'ouvrier pour la valeur de ce dont il a été lésé par son occupation à un autre travail ; car il a dit : si un dommage s'y introduit, il y a recours par la valeur ; le dommage a été pris en considération. Le sens apparent est que s'il ne s'est pas lésé, aucun recours n'a lieu ; car il l'a embauché pour un travail et l'a rémunéré en totalité, rien ne lui incombe donc, comme si on l'embauchait pour un travail et qu'il récitait le Coran pendant son travail : s'il nuit à l'employeur, il y a recours contre lui pour la valeur de ce qu'il lui a fait manquer.
Il est possible qu'il ait voulu dire que le recours a lieu pour la valeur de son travail pour autrui, car il a détourné les disponibilités de l'objet du contrat vers le travail d'un autre que l'employeur ; leur valeur lui incombe donc, comme s'il avait travaillé pour lui-même.
Al-Qadi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : son sens est qu'il y a recours contre lui pour le salaire qu'il a pris de l'autre ; car ses disponibilités pendant cette durée appartiennent à autrui, et ce qui est obtenu en contrepartie est pour celui qui l'a embauché (al-Mughni, 5/269 ; al-Sharh al-Kabir, 6/59 ; al-Insaf, 6/72 ; Kashshaf al-Qina', 4/40 ; Matalib Uli al-Nuhha, 3/674).
Les chaféites ont dit : l'ouvrier isolé (munfarid), qui s'embauche pour une durée déterminée pour un travail pour autrui, qu'il la fixe par une durée ou par un travail, ne peut légalement s'engager pareillement pour un autre pendant cette durée ; il est nommé ainsi parce que l'employeur est seul à posséder son utilité pendant cette durée (Rawdat al-Talibin, 4/55-56 ; Mughni al-Muhtaj, 3/411 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/355 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/376 ; Kanz al-Raghibin, 3/197 ; al-Siraj al-Wahhaj, p. 294). Mais je ne les ai pas trouvés statuant explicitement : s'il travaille pour autrui, le salaire lui est-il dû, ou appartient-il au premier employeur ?
L'ouvrier commun, ou ouvrier du grand nombre, est celui qui travaille pour la généralité des gens, ou celui qui a droit au salaire par le travail, non par la remise de sa personne : teinturier, forgeron, praticien de la cautérisation, artisan, médecin et semblables.
Les hanafites ont dit : l'ouvrier commun est quiconque n'a droit au salaire qu'après avoir travaillé : blanchisseur, teinturier, tailleur ; car le commun travaille pour l'employeur et pour autrui, et n'est donc pas réservé à son travail ; lorsque l'objet du contrat est le travail ou son effet, il peut travailler pour la généralité, car ses disponibilités ne sont devenues dues à aucun particulier ; c'est de ce point de vue qu'on l'appelle commun (al-'Inaya, 12/426 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/340 ; al-Bahr al-Ra'iq, 8/30). Ou bien il est celui qui travaille non pour un seul, ou pour un seul sans détermination de temps ; et l'un de ses statuts est qu'il n'a droit au salaire qu'après avoir accompli l'objet du contrat, comme le teinturier et le tailleur (al-Lubab, 1/479-480). On dit aussi : l'ouvrier commun est celui dont le contrat porte sur un travail connu (al-Bahr al-Ra'iq, 8/30 ; Majma' al-Anhur, 3/544).
Les chaféites ont dit : l'ouvrier commun est celui qui s'engage au travail dans sa responsabilité, comme l'habitude des tailleurs, des orfèvres et des porteurs qui portent pour chacun ; s'il s'engage pour une personne, il peut s'engager pareillement pour une autre ; il est donc comme partagé entre les gens (al-Muhadhdhab, 1/408 ; Tahrir al-Alfaz al-Tanbih, p. 224 ; Rawdat al-Talibin, 4/55-56 ; Mughni al-Muhtaj, 3/411 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/355 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/376 ; Kanz al-Raghibin, 3/197).
Les hanbalites ont dit : l'ouvrier commun est celui dont l'utilité est estimée par le travail, qu'il y soit fait mention de la durée, comme un enduiseur de kohol pendant un mois, chaque jour tant de fois, ou non, comme la couture d'un vêtement, la construction d'un mur, le transport d'un objet à un lieu déterminé ; ou sur un travail pour une durée dont il n'a pas l'utilité dans sa totalité, comme le médecin. Il est nommé commun parce qu'il accepte des travaux pour un groupe en un même temps, travaillant pour eux, qui partagent son utilité : tisserand, blanchisseur, cuisinier, porteur ; voilà pourquoi il est appelé commun. L'engagement se rattache à sa responsabilité, non à sa personne, et il n'a droit au salaire que par la remise de son travail, non de sa personne, à la différence de l'ouvrier exclusif, dont l'utilité est estimée par le temps, comme cela a précédé (al-Mubdi', 5/109 ; Kashshaf al-Qina', 4/40 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/67 ; Matalib Uli al-Nuhha, 3/678).
Le statut de ce qui est entre les mains de l'ouvrier commun était comme celui de l'ouvrier exclusif : la main de chacun est une main de confiance, et il ne garantit la perte de la chose que par dépassement ou négligence. Mais, en raison de la corruption de la religion des gens et de la multiplicité de leurs allégations de perte, les fuqaha ont imposé la garantie à l'ouvrier commun, pour l'intérêt des gens.
Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'origine, pour les artisans, c'est-à-dire les ouvriers communs, est l'absence de garantie ; ils sont dignes de confiance parce qu'ils sont des ouvriers à gage, et le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a levé la garantie de l'ouvrier. Les savants ont spécifié les artisans de cela et les ont rendus garants, par considération et effort d'interprétation, pour la nécessité des gens ; et cela fait partie des intérêts dominants qu'il faut préserver (al-Taj wa-l-Iklil, 4/498).
Ibn Wahb (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Malik m'a dit : les artisans ne garantissent ce qu'on leur remet de ce qu'ils œuvrent que du côté du besoin des gens en leurs travaux, non du côté du choix et de la confiance ; si cela était laissé à leur confiance, les biens des gens périraient et ils s'en hardiraient à les prendre ; s'ils les laissaient, ils ne trouveraient personne pour les reprendre, et nul autre ne ferait ces travaux ; ils ont donc garanti pour l'intérêt des gens. Parmi ce qui ressemble à cela dans l'intérêt de la généralité : la parole du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :
« Que l'homme présent ne vende pas pour le bédouin, et ne vous emparez pas des marchandises jusqu'à ce qu'elles soient acheminées au marché. »Ce hadith réunit deux hadiths : le premier rapporté par Boukhari (2160) et Mouslim (1521), le second rapporté par Boukhari (2165)
Lorsqu'il vit que cela réformait la généralité, il l'ordonna (al-Mudawwana al-Kubra, 11/388).
Sur cette base, les quatre écoles s'accordent sur le fait que l'ouvrier commun garantit ce que sa main a faussé ou ce dont il a négligé la garde. Quant à ce qui périt entre ses mains sans dépassement ni négligence de sa part, les fuqaha en ont divergé.
Abu Hanifa, Zufar, al-Hasan ibn Ziyad, al-Shafi'i dans une version, et Ahmad dans une version, ont dit : la main de l'ouvrier commun est une main de confiance, comme l'ouvrier exclusif ; car l'origine est que la garantie n'incombe qu'au transgresseur, selon la parole d'Allah :
« Il n'y a d'agression que contre les injustes »
Sourate Al-Baqara, 193
Et on ne trouve pas de dépassement de la part de l'ouvrier, car il a été autorisé à recevoir l'objet : il l'a reçu avec l'autorisation de son propriétaire, et la perte n'est pas de son fait ; la garantie ne lui incombe donc pas ; c'est pourquoi elle n'incombe pas non plus au dépositaire.
La majorité des fuqaha, Abu Yusuf et Muhammad (sur quoi la fatwa hanafite est établie), les malikites, les chaféites et les hanbalites en principe, ont dit : la main de l'ouvrier commun est une main de garantie : il garantit ce qui périt entre ses mains, même sans dépassement ni négligence de sa part, sauf en cas d'incendie dominant, de noyade dominante ou de vol dominant, selon Abu Yusuf, Muhammad, les malikites et un avis hanbalite.
C'est parce qu'il est rapporté qu'Omar garantissait l'ouvrier commun par précaution pour les biens des gens ; et c'est le sens de la question : ces ouvriers à qui l'on remet le bien sans témoins, dont on craint la trahison ; s'ils savaient qu'ils ne garantissent pas, les biens des gens périraient, car ils ne manqueraient pas d'alléguer la perte ; et ce sens n'existe pas dans l'incendie dominant, la noyade dominante et le vol dominant (Bada'i' al-Sana'i', 4/210).
Le qadi Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : notre preuve est le consensus des Compagnons ; car cela est rapporté d'Omar et d'Ali, et Ali a dit : « Il n'y a de réforme pour les gens que par cela » ; et parce que l'intérêt des artisans et des propriétaires de marchandises y est attaché, tandis que l'abandon ouvre une voie à la destruction des biens des gens ; de même lorsqu'il y a nécessité pour les gens auprès des artisans : car tout le monde ne sait pas coudre, raccourcir son vêtement ou le broder ; si l'on acceptait la parole des artisans en matière de destruction, ils s'empresseraient de l'alléguer, et les propriétaires de marchandises seraient lésés, placés entre deux : soit on leur remet la marchandise et l'on ne se garantit pas d'eux de ce que nous avons mentionné, soit on ne la leur remet pas, ce qui leur nuit. Les rendre garants est donc une réforme pour les deux parties. Et parce qu'il a reçu l'objet pour son propre profit, sans droit au salaire par un contrat antérieur, sa parole sur sa perte n'est pas acceptée, comme dans le qirad et le prêt à usage ('ariya) (al-Ishraf, 3/229).
Sur cette base, l'ouvrier commun garantit ce qui périt entre ses mains absolument : le blanchisseur garantit ce qui se déchire entre ses mains, le cuisinier ce qu'il a corrompu de sa cuisson, le boulanger ce qu'il a corrompu de son pain, le porteur ce qui tombe de sa charge ou périt pendant sa chute, le chamelier ce qui périt par sa conduite, sa hâte et la rupture de la corde par laquelle il attache son chameau, et le marin ce qui périt en sa possession ou à cause des matières dont on enduit ou dont on ravitaille le navire.
Voici l'exposé détaillé de leurs avis :
Chez Abu Yusuf, la garantie n'incombe à l'ouvrier que si la chose périt entre ses mains ; car l'objet n'entre dans la garantie chez lui et Muhammad que par la prise, comme l'objet usurpé ; tant que la prise n'a pas lieu, pas de garantie, même si le propriétaire de la marchandise chevauche avec lui dans le navire ou sur la bête qui porte la charge, et que la charge se perd sans le fait de l'ouvrier : aucune garantie, car la marchandise est entre les mains de son propriétaire.
De même si le propriétaire de la marchandise et le loueur sont deux cavaliers sur la bête, ou deux conducteurs ou deux guides : la marchandise est entre leurs mains, l'ouvrier n'est donc pas seul à la main, et la garantie de la main ne lui incombe pas.
Bishr a transmis d'Abu Yusuf : si la marchandise est volée de dessus la tête du porteur pendant que le propriétaire marche avec lui, aucune garantie ; car la marchandise n'est pas passée dans sa main, le propriétaire ne s'étant pas interposé entre lui et elle.
Ils ont dit de la nourriture : si elle se trouve dans deux navires et son propriétaire dans l'un, que les deux fassent route ensemble et soient retenus ensemble, aucune garantie sur le marin pour ce qui périt de sa main, car il a péri entre les mains de son propriétaire.
De même la caravane de chameaux (qitar) : si elle porte une charge et le propriétaire de la charge sur un chameau, aucune garantie sur le chamelier, car la marchandise est entre les mains de son propriétaire, qui en est le gardien.
Ibn Sama'a a transmis d'Abu Yusuf au sujet d'un homme qui embaucha un porteur pour porter une outre de beurre ; le propriétaire de l'outre et le porteur la portèrent ensemble pour la poser sur la tête du porteur, l'outre se déchira et le contenu se perdit. Abu Yusuf a dit : le porteur ne garantit pas, car elle ne lui a pas été remise, elle était encore dans sa main à lui. Et si on la porte à la maison du propriétaire, puis le porteur la descend de sa tête avec le propriétaire, et qu'elle tombe dans leurs mains, le porteur est garant ; c'est le premier avis de Muhammad, qui ensuite s'est rétracté et a dit : aucune garantie sur lui.
Abu Yusuf estime que le chargé entre dans la garantie du portage par l'établissement de sa main sur lui ; il n'est donc exonéré que par la remise à son propriétaire ; s'ils se trompent tous les deux, la main du porteur demeure, et la garantie demeure.
Muhammad estime que la chose est parvenue à son propriétaire par la descente, et est sortie de la garantie, comme si on l'avait portée d'emblée sur la tête du porteur et qu'elle eût péri.
Chez eux deux, il ne garantit que si un travail a été introduit dans la marchandise embauchée ; si l'on remet un coran (mushaf) pour en faire une reliure, une épée pour en faire des garnitures, un couteau pour en faire un manche, et que le coran, l'épée ou le couteau se perd, il ne garantit pas, d'un commun accord. Et il est rapporté d'Abu Yusuf : si l'on remet un coran à poinçonner contre salaire et que la reliure se perde, il ne garantit pas ; de même si l'on remet un habit à repriser avec un mouchoir et que le mouchoir se perde ; de même si l'on remet une balance pour en réparer les plateaux et que le bois dans lequel se trouve la balance se perde (Bada'i' al-Sana'i', 4/210-211 ; al-Mabsut, 15/80 et s. ; Majma' al-Damanat, pp. 100-103 ; al-Bahr al-Ra'iq, 8/30-31 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama, 4/85 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/340-341 ; al-Hindiyya, 4/500).
Les malikites ont dit : l'ouvrier commun, c'est-à-dire l'artisan, à salaire ou sans salaire, garantit ce qui lui est absent, qui allègue sa perte et dont on ne connaît la perte que par sa parole ; et il n'encourt aucune garantie pour ce dont la perte est établie par preuve sans dissipation de sa part. L'artisan garantit son ouvrage pour ce seulement sur quoi il a un travail à faire : un bijou qu'il façonne, un livre qu'il copie, un habit qu'il coud, une pièce de bois qu'il façonne ; puis il allègue sa perte ou sa disparition. Quant à ce sur quoi il n'a aucun travail, il ne garantit pas : comme le livre qu'on remet à celui qui copie pour copier d'après lui, puisqu'il n'a aucun travail à y faire ; de même si on remet une épée pour façonner sa lame et qu'on remette avec elle son fourreau, qui se perd : il ne garantit pas ; de même le récipient du blé qui se perd chez le meunier, et semblables, dont il a besoin ; s'il en avait besoin, il aurait travaillé, c'est-à-dire si l'autre avait besoin du travail de l'ouvrage pour lui, il garantit son ouvrage seulement ; car il est dépositaire de confiance pour cet autre, non artisan. Quiconque remet à un meunier du blé dans une corbeille pour le moudre, ou à un copiste un livre pour en copier un autre, et qu'il allègue la perte du tout, garantit le blé sans la corbeille, et le livre copié sans le livre d'après lequel il copie. Il est donc plus sûr de ne pas garantir ce dont le travail n'a pas besoin, comme l'un des deux souliers qui demande réparation, quand on remet la paire à l'artisan et que celui sur lequel il n'y a pas de travail se perd.
Il garantit ce qui périt de ce sur quoi il a un travail, qu'il l'ait fait dans sa maison ou sa boutique, à salaire ou sans salaire, par son travail ou autrement, tant qu'il n'y a pas de tromperie : gravure des perles rondes, perforation des perles, redressement des épées, cuisson du pain chez le boulanger, mise de l'habit dans la cuve du teinturier, sauf s'il y dépasse les limites.
Sur tous les artisans pèse la preuve qu'ils ont rendu la marchandise, œuvre à salaire ou sans salaire, qu'on la prenne avec preuve ou sans, s'ils l'admettent.
Des conditions sont requises pour la garantie de l'artisan :
(al-Mudawwana al-Kubra, 11/388 ; al-Ishraf, 3/228-229, no 1081-1082 ; al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi, 5/375-376 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/28 ; al-Taj wa-l-Iklil, 4/499-500 ; Hashiyat al-Sawi, 9/41 ; Sharh Mayyara, 2/327.)
Les chaféites en principe ont dit : l'ouvrier commun garantit absolument, sans différence dans la perte entre calamité, acte de l'ouvrier ou destruction par un tiers ; cela, lorsque l'ouvrier est seul à la main. S'il n'est pas seul à la main, comme lorsque l'employeur s'assied auprès de lui jusqu'à ce qu'il travaille, ou qu'on porte la chose à sa maison pour qu'il y travaille : l'école, sur quoi la majorité tranche, dit : aucune garantie ; car le bien ne lui est pas remis en réalité : le propriétaire a eu recours à son aide, comme on recourt à un agent (al-Hawi al-Kabir, 7/425 ; al-Muhadhdhab, 1/408 ; Rawdat al-Talibin, 4/56 ; Mughni al-Muhtaj, 3/411 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/355 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/376 ; Kanz al-Raghibin, 3/197).
Les hanbalites ont dit : l'ouvrier commun garantit ce qui périt par son acte, même par erreur : le déchirement de l'habit par le blanchisseur dans son battage, son étirement, son essorage ou son déploiement ; l'erreur du tailleur, c'est-à-dire du couturier, dans sa couture et sa remise à un autre que son propriétaire ; rapporté d'Omar et d'Ali (qu'Allah les agrée) ; car son travail est garanti à sa charge, puisqu'il n'a droit à la contrepartie que par le travail : si l'habit périt dans sa garde après son travail, il n'a aucun salaire pour ce sur quoi il a travaillé, à la différence de l'exclusif. Et ce qui en découle doit être garanti : le dépassement par la coupure d'un membre, le glissement d'un porteur, la chute de la charge de la bête ou de sa tête, ou la perte de la charge par le heurt du porteur, humain ou animal ; et il garantit cela, comme cela a précédé.
Il garantit aussi ce qui périt par sa conduite, sa hâte et la rupture de la corde par laquelle il attache sa charge ; de même le cuisinier, le boulanger, le tisserand, le marin du navire et leurs semblables parmi les ouvriers communs : ils garantissent ce qui périt par leur acte, pour ce qui a précédé, que le propriétaire du bien soit présent ou absent, et qu'il travaille dans la maison de l'employeur ou dans la sienne ; car sa garantie est due à sa transgression.
Le qadi, avec ses compagnons, a choisi que l'ouvrier commun nu ne garantit que s'il travaille dans sa propriété propre, comme le boulanger qui cuit dans son four et sa propriété, le blanchisseur et le tailleur dans leurs boutiques. Il a dit : si un homme appelle un boulanger qui cuit pour lui dans sa maison, ou un tailleur ou un blanchisseur pour raccourcir et coudre chez lui, aucune garantie sur lui pour ce qu'il détruit sans négligence ; car il a remis sa personne à l'employeur et devient comme l'ouvrier exclusif.
Il a dit : si le propriétaire de la marchandise est avec le marin dans le navire, ou chevauche sur la bête au-dessus de la charge, et que la charge se perde, aucune garantie sur le marin ni sur le loueur, car la main du propriétaire de la marchandise n'a pas quitté. Si le propriétaire de la marchandise et le chamelier sont deux cavaliers sur la charge et que la charge périsse, le chamelier ne la garantit pas, car le propriétaire ne la lui a pas remise.
L'école est qu'il n'y a pas de différence entre travailler dans sa propriété propre ou celle de l'employeur, entre la présence ou l'absence du propriétaire du travail, et entre le fait qu'il soit avec le marin ou le chamelier ou non.
De même ce qui périt par la transgression du marin dans le ramage, ou du loueur dans la traction de la marchandise et semblables : cela est garanti à sa charge, que le propriétaire soit avec lui ou non ; car l'obligation de garantie est due à la transgression de sa main, sans différence entre la présence et l'absence du propriétaire, comme le dépassement ; et parce que la transgression du chamelier et du marin, lorsque le propriétaire chevauche avec eux, couvre la marchandise et son propriétaire, et leur négligence les couvre tous deux ; la garantie ne tombe donc pas, comme si quelqu'un tirait sur un homme cuirassé, brisait sa cuirasse et le tuait. Et parce que le médecin et le circonciseur, lorsque leurs mains faussent, garantissent même en présence du malade et du circoncis. Le qadi a mentionné que si la charge était portée sur la tête, le propriétaire avec lui, qu'il trébuche, que la marchandise tombe et périsse, il garantit ; si elle est volée, il ne garantit pas ; car dans la chute la perte a eu lieu par sa transgression, et le vol n'est pas de sa transgression, et le propriétaire du bien ne s'est pas interposé entre lui et elle. Cela implique que sa perte par sa transgression est garantie à sa charge, que le propriétaire soit présent ou absent ; plutôt, l'obligation de garantie en cas de contestation est plus juste ; car l'acte, en cela, vise le lieu par l'agent, tandis que la chute du porteur ne lui est pas visée ; si la garantie incombe ici, là elle est plus juste.
Si le blanchisseur et ses semblables font leur travail bénévolement, il ne garantit pas la transgression de sa main : texte explicite ; car il est un pur dépositaire de confiance ; s'ils divergent sur le fait qu'il est ouvrier ou volontaire, sa parole l'emporte : il est volontaire.
Il n'y a aucune garantie sur l'ouvrier commun pour ce qui périt de sa garde par vol ou par perte sans son acte, s'il n'a pas négligé ; car l'objet entre ses mains est un dépôt de confiance, semblable au dépositaire ; et il n'a aucun salaire pour ce sur quoi il a travaillé et qui a péri avant la remise à son propriétaire, qu'il l'ait fait dans la maison de l'employeur ou dans la sienne ; car il n'a pas remis son travail à l'employeur et n'a donc pas droit à la contrepartie, comme la nourriture vendue qui périt entre les mains du vendeur.
Si quelqu'un embauche un boucher pour lui égorger une brebis et qu'il l'égorge en ne la nommant pas délibérément, il la garantit, car sa chair est interdite ; s'il l'abandonne par oubli, elle redevient licite et aucune garantie (al-Mughni, 5/305-306 ; al-Sharh al-Kabir, 6/120-121 ; Sharh al-Zarkashi, 2/186-187 ; al-Mubdi', 5/109 ; Matalib Uli al-Nuhha, 3/678 ; al-Ifsah, 2/313 ; Kashshaf al-Qina', 4/40-42 ; al-Insaf, 6/71-73).