Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > L'ijara (la location) > La stipulation de garantie sur l'ouvrier commun
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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L'origine chez les fuqaha des quatre écoles est que tout ce qui est un dépôt de confiance ne devient pas garanti par une stipulation, car le contrat exige qu'il demeure un dépôt ; si l'on stipule sa garantie, on s'engage à garantir ce dont la cause n'existe pas, et cela n'incombe donc pas, comme si l'on stipulait la garantie d'un dépôt ou la garantie d'un bien entre les mains de son propriétaire. Et ce qui est garanti ne perd pas sa garantie par une stipulation, car le contrat exige la garantie ; si l'on stipule sa négation, elle n'est pas levée tant que sa cause existe, comme si l'on stipulait la négation de la garantie de ce dont on dépasse les limites (al-Mughni, 5/312-313 ; al-Sharh al-Kabir, 6/366-367 ; al-Mubdi', 5/145 ; al-Insaf, 6/113).
Sur cette base, ceux des fuqaha qui disent que la main de l'ouvrier commun est une main de confiance, à savoir Abu Hanifa et Ahmad dans une version, disent : la stipulation de garantie sur lui n'est pas permise. Et ceux qui disent que sa main est une main de garantie, comme les malikites, les chaféites en principe, les hanbalites en principe et les deux compagnons des hanafites, disent : la stipulation de garantie sur lui est permise, mais la négation de la garantie ne l'est pas ; car ce qui est garanti ne perd pas sa garantie par une condition, le contrat l'exigeant ; si l'on stipule sa négation, elle n'est pas levée tant que sa cause existe.
Les hanafites ont dit : al-Zayla'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'on stipule la garantie sur l'ouvrier commun dans le contrat : ce sur quoi on ne peut prendre de précaution n'est pas permis, d'un commun accord ; car c'est une condition que le contrat n'exige pas, qui apporte un profit à l'un des deux : le contrat est donc corrompu. Ce sur quoi on peut prendre de précaution relève de la divergence : chez les deux compagnons, cela est permis, car le contrat l'exige chez eux ; chez lui, cela corrompt, car le contrat ne l'exige pas, et la stipulation y est donc corruptrice (Tabyin al-Haqa'iq, 5/135 ; al-Hindiyya, 4/500). Il est dit dans la Jawhara : l'engagement est corrompu par les conditions que le contrat n'exige pas, comme lorsqu'on stipule sur l'ouvrier exclusif la garantie de ce qui périt par son acte ou sans son acte, ou qu'on stipule sur l'ouvrier commun la garantie de ce qui périt sans son acte, selon l'avis d'Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde). Mais si l'on stipule une condition que le contrat exige, comme lorsqu'on stipule sur l'ouvrier commun la garantie de ce qui périt par son acte, le contrat n'est pas corrompu (al-Jawhara al-Nayyira, 3/338 ; al-Hindiyya, 4/442).
Les malikites ont dit : la main de l'ouvrier commun est une main de garantie, et la garantie est établie sur lui même si l'on stipule sa négation ; et le contrat est corrompu par la condition mentionnée, car elle contredit l'exigence du contrat ; et il a le salaire équivalent s'il ne découvre la corruption qu'après le travail, la garantie pesant sur lui ; car il n'a accepté le salaire stipulé que pour lever la garantie de lui. La corruption par la condition a lieu tant qu'il ne l'a pas retirée avant d'avoir achevé le travail, sinon le contrat est valide (al-Sharh al-Kabir, 5/376 ; al-Taj wa-l-Iklil, 4/502 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/29 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/578).
Lorsque la garantie incombe à l'ouvrier commun pour ce que sa main a faussé, ils ont divergé : garantit-il la valeur de la perte au jour de sa remise ? Et le propriétaire a-t-il le choix ou non ?
Les hanafites ont dit : lorsque la garantie incombe à l'ouvrier commun pour ce que sa main a faussé, l'employeur a le choix : s'il veut, l'ouvrier lui garantit sa valeur non œuvrée, sans salaire ; s'il veut, il la garantit œuvrée, et il lui doit le salaire équivalent (al-Jawhara al-Nayyira, 3/341 ; al-Hindiyya, 4/501).
Les malikites ont dit : l'artisan, c'est-à-dire l'ouvrier commun, garantit cette chose qui a péri chez lui à sa valeur au jour où son propriétaire la lui a remise ; sauf si l'artisan admet qu'elle a péri ou s'est perdue après cela, et que sa valeur était alors supérieure à sa valeur au jour de la remise ou de la vue : il en est condamné, car il a admis contre lui-même.
Le salaire ne lui incombe pas, car il a garanti sa valeur au jour de sa prise non œuvrée ; il n'a donc aucun salaire ; et son propriétaire ne peut dire : je verse le salaire et je prends sa valeur œuvrée ; cela n'est dû que si l'artisan admet qu'elle a péri après le travail (al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi, 5/376 ; al-Taj wa-l-Iklil, 4/501 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/28 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/577-578).
Les chaféites, selon le plus correct, ont dit : sa valeur est due au jour de sa destruction, et l'œuvre n'est pas estimée, ni pour lui ni à sa charge. Selon l'autre avis, la valeur maximale entre la prise et la destruction est due (Rawdat al-Talibin, 4/56 ; Mughni al-Muhtaj, 3/411 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/355 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/376 ; Kanz al-Raghibin avec les hachiyat de Qalyubi et 'Umayra, 3/197).
Al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans le Bayan : quant à la mesure de ce que garantit l'ouvrier, on l'examine : s'il est embauché pour travailler sur un objet dans la propriété d'autrui ou ailleurs, en la regardant, nous avons dit que l'ouvrier ne garantit que par dépassement ; s'il dépasse puis la détruit, le shaykh Abu Hamid a dit : sa valeur au jour de la destruction lui incombe, non au jour du dépassement ; car s'il a dépassé alors qu'elle subsistait, elle était entre les mains de son propriétaire, et son dépassement a cessé par l'établissement de la main de son propriétaire sur elle.
Si l'ouvrier travaille dans une propriété autre que celle de l'employeur et que le propriétaire ne la regarde pas : si nous disons que sa main est une main de confiance et qu'il y dépasse, sa valeur lui incombe au maximum depuis le dépassement jusqu'à la destruction ; si nous disons que sa main est une main de garantie, sa valeur lui incombe au maximum depuis sa prise jusqu'à sa destruction. Certains des nôtres disent : sa valeur est due au jour de la perte, sauf s'il y a dépassé : alors sa valeur lui incombe au maximum depuis le dépassement jusqu'à la destruction ; le premier avis est le plus correct.
Quant à l'obligation du salaire pour l'ouvrier lorsque l'objet périt après qu'il a accompli tout ou partie du travail, on l'examine : si le travail a lieu dans la propriété de l'employeur, ou hors d'elle alors qu'il la regarde, l'ouvrier a droit au salaire de ce qu'il a fait ; car chaque fois qu'il travaille quelque chose, il en devient preneur. Le shaykh Abu Hamid a dit : sauf si l'ouvrier a dépassé sur l'objet au moment de commencer le travail : il n'a alors droit à aucun salaire de ce qu'il a fait, car il est transgresseur au moment du travail et n'a donc droit à aucun salaire.
Si le travail a lieu dans la propriété de l'ouvrier et que l'employeur ne le regarde pas, nos compagnons ont divergé : le shaykh Abu Ishaq a dit : si nous disons qu'il est dépositaire de confiance, il n'a pas droit au salaire, car il n'a pas remis le travail ; si nous disons qu'il est garant, le salaire lui est dû, car il répond de l'ouvrage et devient, par la garantie, remettant du travail : il a donc droit au salaire. Le shaykh Abu Hamid et Ibn al-Sabagh ont dit : l'ouvrier n'a pas droit au salaire selon les deux avis ; s'il a pris le salaire, il le rend ; car le salaire ne s'établit pour lui que par la remise du travail, et il ne lui a remis rien du travail (al-Bayan fi madhhab al-imam al-Shafi'i, 7/387-388).
Les hanbalites ont dit : si l'artisan détruit l'habit après l'avoir travaillé, ou travaille autrement que selon la description stipulée par son propriétaire, l'artisan garantit, pour sa transgression ; et le propriétaire a le choix, car la transgression porte sur son bien : le choix lui appartient donc, à l'exclusion d'autrui, entre deux choses :
La parole du propriétaire sur la description du travail l'emporte s'ils divergent sur la description après la perte de l'ouvrage, afin qu'il en condamne l'ouvrier ; car c'est lui qui condamne.
Il en est de même de ce qui périt entre les mains de l'ouvrier commun après son travail, d'une manière qui lui est garantie : le propriétaire choisit entre le garantir œuvré, en versant le salaire, et le garantir non œuvré, sans salaire.
De même la garantie de la marchandise portée, lorsqu'elle périt d'une manière qui la rend garantie du porteur : son propriétaire choisit entre le porteur garantissant sa valeur aux endroits où il la lui a remise, sans salaire ; car il n'a pas remis son travail ; et le garantir à l'endroit où le porteur l'a corrompue ou où elle s'est corrompue comme par son dépassement ; le porteur a alors le salaire jusqu'à cet endroit, car sa garantie de la valeur là-bas équivaut à la réception là-bas (al-Mughni, 5/307 ; al-Kafi, 2/331 ; al-Sharh al-Kabir, 6/127 ; al-Mubdi', 5/112 ; al-Insaf, 6/77 ; Kashshaf al-Qina', 4/44-45 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/69-70 ; Matalib Uli al-Nuhha, 3/683-684).
Les savants se sont accordés sur le fait que l'ouvrier exclusif est un dépositaire de confiance qui ne garantit pas ce qui périt sous sa main sans dépassement ni négligence, et la majorité des savants estime que l'ouvrier commun est garant. Si un ouvrier commun embauche un ouvrier exclusif pour travailler chez lui à la journée, au mois ou autrement, et que l'objet périt entre ses mains sans dépassement ni négligence, la plupart des fuqaha des quatre écoles qui rendent l'ouvrier commun garant disent : l'ouvrier exclusif qui travaille chez l'ouvrier commun ne garantit pas ; chacun garde son statut.
Les malikites ont dit : l'ouvrier qui est sous la main de l'artisan ne garantit pas ce qui périt, ni pour l'artisan, ni pour le propriétaire de l'ouvrage qui a péri ; car il est dépositaire de confiance pour l'artisan tant qu'il n'a pas négligé, qu'il soit absent ou non ; si on lui remet une chose à travailler dans sa maison ou qu'elle lui est absente, aucune garantie (al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi, 5/373 ; al-Taj wa-l-Iklil, 4/496 ; Mawahib al-Jalil, 7/429 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/28 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/575 ; Hashiyat al-Sawi, 9/36).
Les hanafites ont dit, dans la Khulasa : un homme remit du fil à filer à un homme pour en tisser du lin, et celui-ci le remit à un autre pour le tisser, et il fut volé de sa main. Si le second était ouvrier du premier, aucun des deux ne garantit ; si le second était un tiers, le premier garantit devant l'autre selon Abu Hanifa ; et chez les deux compagnons, le premier est garant absolument, et pour le tiers, si le premier veut, il garantit, et s'il veut, c'est l'autre (al-Bahr al-Ra'iq, 7/303).
Les hanbalites ont dit : si l'ouvrier commun embauche un ouvrier exclusif, comme un tailleur dans une boutique qui embauche un ouvrier pour une durée afin de l'employer, et que le propriétaire de la boutique accepte la couture d'un habit et le remet à son ouvrier, qui le déchire ou le corrompt, celui-ci ne garantit pas, car il est ouvrier exclusif ; et le propriétaire de la boutique le garantit, car il est ouvrier commun (al-Mughni, 5/307 ; al-Kafi, 2/331 ; al-Sharh al-Kabir, 6/119-120 ; al-Insaf, 6/77 ; Kashshaf al-Qina', 4/41 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/71).
Les fuqaha ont divergé au sujet des forgerons, des blanchisseurs, des tailleurs et des autres artisans, lorsqu'ils refusent de rendre et retiennent ce qui est entre leurs mains pour obtenir leur salaire : peuvent-ils le faire ? Et quel est le statut si l'objet se perd ou périt ensuite : le garantissent-ils ? Avec des distinctions entre eux.
Les hanafites ont dit : tout artisan dont le travail laisse un effet visible dans l'objet peut retenir l'objet après avoir achevé son travail jusqu'à obtenir le salaire stipulé : le teinturier, le blanchisseur et aussi le tailleur ; car l'attribut du contrat demeure dans l'habit, et il a donc le droit de retenir pour obtenir la contrepartie, comme dans la vente ; cela, si son travail a eu lieu dans sa maison et que le salaire est immédiat. Si le salaire est différé, ou si le travail a eu lieu dans la maison de l'employeur, il n'a pas le droit de retenir.
S'il retient et que l'objet se perd, aucune garantie sur lui selon Abu Hanifa, car il n'est pas transgresseur dans la retenue : il demeure un dépôt de confiance comme il était ; et il n'a aucun salaire, car l'objet du contrat a péri avant la remise. Chez Abu Yusuf et Muhammad, il garantit ; car la chose entre ses mains était garantie avant la retenue : s'il la retient, elle est plus digne de garantie ; mais chez eux, avec le choix : s'il veut, on lui garantit sa valeur non œuvrée, sans salaire ; s'il veut, œuvrée, avec le salaire.
Celui dont le travail ne laisse aucun effet sur l'objet ne peut retenir l'objet pour le salaire, d'un commun accord : le porteur sur son dos ou sur une bête de selle, le marin propriétaire du navire ; car ce qui n'a pas d'effet sur l'objet, la contrepartie ne répond qu'au travail lui-même, qui est une seule chose, puisqu'on ne profite pas d'une partie sans l'autre ; chaque fois qu'il achève, elle parvient entre les mains de l'employeur : il ne peut donc la retenir après la demande, comme la main dépositaire ; c'est pourquoi on ne peut retenir un dépôt pour une dette. S'il retient et que la chose périt avant la remise, le salaire ne tombe pas ; car, comme nous l'avons dit, dès qu'il a fait le travail, il parvient remis à l'employeur, du fait de sa réalisation entre ses mains : le salaire est donc établi à sa charge et ne peut tomber par la perte ; et il garantit, car il l'a retenu sans droit et devient usurpateur par la retenue ; Muhammad a explicité l'usurpation et a dit : si le porteur retient la marchandise dans sa main, il est usurpateur.
Cela diffère de l'esclave fugitif, pour lequel celui qui le ramène peut retenir pour obtenir sa prime, bien que son travail n'ait aucun effet ; car il était aux portes de la destruction et il lui a rendu la vie, comme s'il l'avait vendue de lui-même : il a donc le droit de retenir. Le porteur qui retient la marchandise est usurpateur, car son travail n'a aucun effet, et l'objet est un dépôt entre ses mains : s'il le retient pour sa dette, il devient usurpateur, comme le dépôt, qui ne peut être retenu pour une dette.
Ensuite, s'il retient l'objet, il le garantit comme l'usurpation, comme cela a précédé ; et le propriétaire a le choix : s'il veut, on lui garantit sa valeur, c'est-à-dire sa valeur légale, portée, avec le salaire ; s'il veut, non portée, sans salaire. Abu Yusuf a dit : pour le porteur qui parvient à destination et demande le salaire avant d'avoir posé la chose de sa nuque, cela ne lui est pas accordé avant de la poser ; car la descente fait partie de l'achèvement du travail.
La raison est ce que nous avons dit : l'objet était un dépôt entre ses mains ; s'il le retient pour sa dette, il devient usurpateur, comme celui qui retient un dépôt pour une dette. Voilà pourquoi nous avons dit que le travail ne devient remis à l'employeur qu'après l'achèvement, afin que l'ouvrier ne puisse réclamer le salaire avant l'achèvement, lorsque l'ouvrage est entre les mains de l'ouvrier ; s'il est entre les mains de l'employeur, la mesure de ce qui y a été fait devient remise avant l'achèvement, jusqu'à ce qu'il puisse réclamer la mesure correspondante de la durée : si l'on embauche un homme pour bâtir dans sa propriété ou dans ce qui est entre ses mains, un bâtiment dans sa maison, un vestibule couvert ou une aile, ou pour creuser un puits, un canal ou un fleuve dans sa propriété, s'il en fait une partie, il peut en réclamer la part du salaire ; mais on l'oblige à achever le reste, même si le bâtiment est démoli, le puits effondré, l'eau et la terre y entrent et l'égalisent au sol, ou le vestibule s'effondre : il a le salaire de ce qu'il a fait, à sa part ; car, étant dans la propriété de l'employeur ou dans sa main, chaque fois qu'il fait quelque chose, elle parvient dans sa main avant de périr et devient remise : la contrepartie ne tombe donc pas par la perte.
S'il en est autrement, dans une propriété et une main autres que les siennes, il ne peut réclamer aucun salaire avant l'achèvement de son travail et sa remise ; même si elle périt avant la remise, aucun salaire n'est dû ; car, n'étant ni dans sa propriété ni dans sa main, l'obligation du salaire est suspendue à l'achèvement et à la complétude (Bada'i' al-Sana'i', 4/204-205 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/368-369 ; al-Lubab, 1/492-493 ; al-Ikhtiyar, 3/66 ; al-Durr al-Mukhtar, 6/17-18 ; al-Hindiyya, 4/414).
Les malikites : il est dit dans la Mudawwana : je dis : que penses-tu des forgerons, des blanchisseurs, des tailleurs, des artisans, des porteurs, des muletiers et des propriétaires de navires : peuvent-ils refuser ce qu'ils ont fait à salaire et ce qu'ils ont porté à loyer, retenir ce qui est entre leurs mains jusqu'à obtenir leur loyer et le salaire de leur travail ? Il a dit : Malik a dit : oui, ils peuvent retenir ce qui est entre leurs mains jusqu'à obtenir leur loyer et le salaire de leur travail.
Je dis : que penses-tu si ces ouvriers, ces porteurs, ces muletiers et ces propriétaires de navires retiennent ces choses et qu'elles se perdent après leur retenue ? Il a dit : ce qui se perd chez les artisans, comme les teinturiers et les tailleurs que tu as mentionnés : aucun salaire pour eux, et la garantie leur incombe nécessairement ; car ils ont accepté ces marchandises sur la base de la garantie, sauf s'ils établissent une preuve de la perte : ils sont alors exonérés de la garantie, et il n'y a pas de salaire pour eux, car ils n'ont pas remis leur travail aux propriétaires de la marchandise.
Quant aux marchandises qu'ils portent du marché des étoffes et à toutes les choses, sauf ce qui se mange et se boit : aucune garantie si cela se perd, sauf s'ils s'en absentent et s'en emparent : ils sont alors comme le gage et garantissent ce qui est entre leurs mains ; s'ils ne s'en absentaient pas, aucune garantie, et le salaire leur est dû en totalité si le transport a atteint son terme et que la perte survient dans les deux cas.
Quant à la nourriture, si elle se perd : les loueurs en sont garants, sauf s'ils ont une preuve de la perte sans leur acte, ou si les propriétaires de la nourriture sont avec elle : aucune garantie ; et le salaire leur est dû en totalité s'ils ont atteint le terme. S'ils n'ont pas atteint le terme et que les loueurs allèguent la perte sans preuve, ils ne sont pas crus ; on leur dit : apportez une nourriture pareille, si les propriétaires ne sont pas avec eux ; s'ils ont une preuve, on dit aux propriétaires : apportez une nourriture pareille, que le chamelier vous porte jusqu'au terme, et le loyer vous incombe en totalité. Tout cela est la parole de Malik, sauf ce qui concerne les navires, dont le loyer est à la livraison : Malik a dit : si le navire coule, il n'y a pas de loyer ; et le loyer des navires a été établi à la livraison.
Malik a dit : de même ce qui est porté au marché, que l'homme porte sur sa nuque, et les mules qui portent : si la bête trébuche ou que l'homme trébuche et que la charge tombe et se brise, ou qu'il la porte vers un pays et que le chameau trébuche ou que la bête cause la perte de ce qu'elle porte, son cas est celui des navires : aucun loyer ; car ils ne l'ont porté qu'à la livraison. Malik a dit de même ; et leur cas, en matière de garantie, est celui des porteurs et des muletiers de pays en pays. Je dis : et cela est la parole de Malik. Il a dit : oui (al-Mudawwana al-Kubra, 11/495-497).
Les chaféites ont, en cela, deux avis. Al-Shirazi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'on embauche un artisan pour un travail de couture ou de teinture et qu'il travaille, peut-il retenir l'objet pour le salaire ? Deux aspects : l'un : cela n'est pas permis, car il n'a pas gagé l'objet auprès de lui : la retenue n'est donc pas licite, comme si on l'embauchait pour porter une marchandise, qu'il l'ait portée, puis qu'il veuille retenir la marchandise pour le salaire. L'autre : cela est permis, car son travail est devenu sa propriété : la retenue pour la contrepartie est donc licite, comme la chose vendue entre les mains du vendeur (al-Muhadhdhab, 1/410).
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le bailleur d'une terre ne peut retenir la terre contre le fermier pour le paiement du loyer ; ni le porteur retenir ce qu'il a été embauché à porter pour prendre le salaire ; car c'est un dépôt entre ses mains, non un gage. Quant à l'artisan embauché pour un travail de couture, d'orfèvrerie ou de teinture, peut-il retenir ce qui est entre ses mains du travail pour son salaire ? Deux aspects : l'un : cela ne lui est pas permis, par analogie avec ce que nous avons dit. L'autre : cela lui est permis, car son travail est une propriété pour lui, comme le vendeur ; et Allah sait mieux (al-Hawi al-Kabir, 7/472).
Les hanbalites ont dit : si l'artisan retient l'habit pour son salaire après l'avoir travaillé, qu'il l'ait raccourci, cousu ou teint, et fait le semblable, et qu'il périsse, il le garantit ; car il ne l'a pas gagé auprès de lui et il n'a pas été autorisé à le garder : la garantie lui incombe donc, comme l'usurpateur.
Si un employeur devient insolvable, c'est-à-dire qu'il a acheté un habit et l'a remis à un artisan qui l'a travaillé, puis que son vendeur vient le réclamer après la résiliation de la vente, du fait de la présence de sa marchandise chez l'insolvable, l'artisan peut retenir l'habit pour son salaire ; car le travail, qui en est la contrepartie, existe dans l'habit lui-même : il possède donc la retenue, l'insolvabilité de l'employeur étant manifeste, comme celui qui loue sa bête à quelqu'un pour un salaire immédiat, puis l'insolvabilité du locataire apparaît : le bailleur peut alors la retenir chez lui et résilier l'engagement ; et si son salaire dépasse ce par quoi sa valeur a augmenté, il prend le surplus et se partage avec les créanciers pour le reste du salaire (al-Mughni, 5/310 ; al-Mubdi', 5/111 ; Kashshaf al-Qina', 4/44-45 ; al-Insaf, 6/77).
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les fuqaha ont divergé : le vendeur possède-t-il la retenue de la marchandise pour son prix ? Et l'employeur possède-t-il la retenue de l'objet après le travail pour le salaire ? Sur trois avis : le premier : il la possède dans les deux cas ; c'est l'avis de Malik et d'Abu Hanifa, et c'est le choisi. Le deuxième : il ne la possède dans aucun des deux ; c'est le célèbre de l'école d'Ahmad chez ses compagnons. Le troisième : il possède la retenue de l'objet embauché pour son travail, non la retenue de la chose vendue pour son prix. La différence entre eux est que le travail suit le régime des objets : il est donc répondu par la contrepartie, et il devient comme le partenaire du propriétaire de l'objet par son travail ; l'effet de son travail demeure dans l'objet, et il ne doit donc pas le remettre avant d'avoir pris sa contrepartie, à la différence de la chose vendue : elle est entrée dans la propriété de l'acheteur, le prix pèse sur sa responsabilité, et il ne demeure au vendeur aucun lien avec l'objet. Celui qui les a assimilés a dit : le salaire est passé dans la responsabilité, et l'on n'a pas stipulé le gage de l'objet pour lui : il ne possède donc pas la retenue.
Sur cette base, l'artifice de la retenue dans les deux cas, pour qu'il parvienne à son droit, est de stipuler sur lui le gage de l'objet embauché pour son salaire, en disant : « Je te gage cet habit pour son salaire, qui est de tant » ; et de même dans la vente : on stipule sur l'acheteur le gage de la chose vendue pour son prix jusqu'à ce qu'il le remette ; il n'y a en cela aucun inconvénient en son principe, aucun sens, aucune raison forte qui empêche la validité de cette condition et de ce gage. Ils se sont accordés sur le fait que s'il stipule sur lui le gage d'un autre objet pour le prix, cela est permis ; qu'est-ce qui empêche donc le gage de la chose vendue pour son prix, sans différence entre qu'il la prenne ou ne la prenne pas, selon les deux avis les plus corrects ? Ahmad a explicité la licéité de stipuler le gage de la chose vendue pour son prix, et c'est le correct, conforme aux règles et aux fondements de la Loi (I'lam al-Muwaqqi'in, 4/32-34).
Le qadi et ses compagnons ont dit : cela n'est pas valide ; Ibn 'Aqil l'a expliqué en disant que l'acheteur gage ce qu'il ne possède pas : ce n'est donc pas valide, comme si l'on stipulait qu'il gage un esclave qu'il achètera d'autrui. Cette explication est nulle : le gage n'a lieu qu'après la propriété, et la stipulation antérieure à la propriété n'équivaut pas au gage de la propriété. La différence entre cette question et la stipulation du gage de l'esclave de Zayd est que la stipulation du gage de l'esclave de Zayd comporte un risque (gharar) : elle peut être possible ou non ; au contraire de la stipulation du gage de la chose vendue pour son prix : si le contrat s'accomplit, la chose vendue devient un gage ; s'il ne s'accomplit pas, nous savons qu'il n'y a pas de prix sur quoi retenir le gage : il n'y a donc aucun risque. Le texte explicite est le plus sage et le plus correct, sur la base de celui qui dit que la retenue de la chose vendue pour son prix est contraignante : c'est l'école de Malik et d'Abu Hanifa, l'un des deux avis d'al-Shafi'i et l'école de certains compagnons d'Ahmad, et c'est le correct, bien que contredisant le texte d'Ahmad ; car le contrat de vente exige l'égalité dans la prise et la remise : obliger le vendeur à la remise avant la présence du prix et la possibilité de sa prise lui nuit ; s'il possède la retenue pour son prix sans condition, il est plus juste et plus sûr qu'il la possède avec la condition. La parole du qadi et de ses compagnons contredit le texte d'Ahmad et l'analogie : s'il stipule que l'acheteur prenne la chose vendue puis la gage pour son prix auprès du vendeur, cela est plus digne de validité (I'lam al-Muwaqqi'in, 4/32-34).
Lorsque le propriétaire de l'objet remet l'objet à l'ouvrier pour qu'il le travaille, en lui laissant l'absolu, l'ouvrier peut le travailler de sa propre main, et il peut embaucher celui qui le travaillera ; car ce qui est exigé de lui est un travail dans sa responsabilité, qu'il peut accomplir de sa personne ou avec l'aide d'autrui, comme l'acquittement d'une dette.
Si l'on stipule sur l'artisan qu'il travaille de sa propre main, il ne peut employer autrui, en disant : à condition que tu travailles de ta personne ou de ta main ; car le travail varie selon les artisans en qualité et en médiocrité : la condition est donc restrictrice et devient obligatoire, comme devient obligatoire l'utilité en un lieu déterminé.
Mais il est dit dans l'Inaya : cela mérite réflexion ; car s'il agit contre lui en bien, en employant celui qui est plus habile que lui dans ce métier, ou en remettant une bête plus forte, il conviendrait que cela soit permis (al-'Inaya Sharh al-Hidaya, 12/353).
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'ouvrier peut travailler de sa propre main et avec ses ouvriers, si l'on ne stipule pas sur lui, dans le contrat, qu'il travaille de sa main ; car le contrat porte sur le travail, et l'homme peut travailler de sa personne ou d'autrui ; et le travail de ses ouvriers se fait pour lui, comme s'il avait travaillé lui-même ; sauf si l'on stipule le travail de sa propre main : le contrat porte alors sur le travail d'une personne déterminée, et la détermination est utile, les ouvriers différant dans le travail : cela devient obligatoire, et il n'est pas permis de le remettre d'une autre personne sans l'agrément de l'employeur, comme celui qui embauche un chameau déterminé pour le portage : on ne l'oblige pas à en prendre un autre. S'il est embauché pour le portage sans déterminer de chameau, le loueur peut lui remettre n'importe quel chameau ; il en est ainsi ici (Bada'i' al-Sana'i', 4/208 ; voir al-Jawhara al-Nayyira, 3/370 ; al-Lubab, 1/493 ; al-Ikhtiyar, 3/68 ; Tabyin al-Haqa'iq, 5/112 ; al-Bahr al-Ra'iq, 7/303 ; al-Durr al-Mukhtar, 6/18).
Il n'y a pas de divergence entre les fuqaha sur la licéité de la saignée (hijama). Ibn Taymiyya a dit : le traitement par la saignée est licite, par la Sunna transmise en masse et l'accord des savants (Majmu' al-Fatawa, 30/194). Ils ont toutefois divergé sur la prise de salaire pour la saignée : est-elle permise, déconseillée parce que vile, ou interdite parce que néfaste ?
Le qadi des hanbalites est allé vers l'interdiction du salaire du saigneur ; il est mentionné qu'Ahmad l'a explicité en plusieurs endroits. Il a dit : si on lui donne quelque chose sans contrat ni condition, il peut le prendre et le dépenser en fourrage de ses bêtes, en nourriture de ses esclaves et en frais de son métier ; il ne lui est pas licite d'en manger, d'après le hadith de Rafi' ibn Khadij (qu'Allah l'agrée) du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) ; et le néfaste (khabith) désigne l'interdit (Sharh al-Zarkashi, 2/189-190 ; al-Mubdi', 5/92 ; Matalib Uli al-Nuhha, 3/643 ; Fath al-Bari, 4/459).
« Le prix du chien est néfaste, la dot de la prostituée est néfaste, et le gain du saigneur est néfaste. »Rapporté par Mouslim (1568)
Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) a dit : le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit : « Parmi les gains illicites (suht) figure le gain du saigneur. »Rapporté par al-Tahawi dans Sharh Ma'ani al-Athar (4/129)
Anas ibn Malik (qu'Allah l'agrée) a dit : « Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a interdit le gain du saigneur. »Rapporté par al-Tahawi dans Sharh Ma'ani al-Athar (4/129)
'Awn ibn Abi Juhayfa a dit : « Mon père a acheté un saigneur et a brisé ses ventouses. Je lui dis : Mon père, pourquoi les as-tu brisées ? Il dit : Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a interdit le prix du sang. »Rapporté par al-Tahawi dans Sharh Ma'ani al-Athar (4/129)
La majorité des fuqaha, hanafites, malikites, chaféites et hanbalites en principe, est allée vers la licéité de la prise de salaire pour la saignée, avec désapprobation chez les chaféites et les hanbalites ; d'après ce qui est établi dans les deux Sahih d'Ibn Abbas (qu'Allah les agrée) : le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) « s'est fait saigner et a donné au saigneur son salaire » (Boukhari 5367, Mouslim 1202).
Dans la version de Mouslim, Ibn Abbas (qu'Allah les agrée) a dit :
« Un esclave des Banu Bayada a saigné le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) ; le Prophète lui donna son salaire et parla à son maître, qui allégea sa taxe ; si cela avait été un gain illicite, le Prophète ne l'aurait pas donné. »Rapporté par Mouslim (1202)
Ils ont dit : ce hadith abroge son interdiction, sa désapprobation et sa prohibition du gain du saigneur (al-Istidhkar, 6/431).
Humayd al-Tawil a dit : on interrogea Anas sur le gain du saigneur, et il dit : « Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) s'est fait saigner ; Abu Tayba le saigneur le saigna ; le Messager d'Allah lui ordonna deux sa' de nourriture et parla à ses maîtres pour qu'ils allègent un peu sa taxe, et ils le firent. »Rapporté par al-Tahawi dans Sharh Ma'ani al-Athar (4/131)
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : cela indique que le gain du saigneur est bon ; car le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) ne fixe aucun prix, aucune prime ni aucune contrepartie pour une chose nulle ; et ce hadith d'Anas abroge ce que le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a interdit du prix du sang et ce qu'il a désapprouvé de l'engagement du saigneur (al-Tamhid, 2/224 ; al-Istidhkar, 8/151 ; Tafsir al-Qurtubi, 6/184).
Muhammad ibn Sahl ibn Abi Hathma a transmis de Muhyisa ibn Mas'ud al-Ansari qu'il avait un garçon saigneur, appelé Nafi' et Abu Tayba, qui alla vers le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) pour l'interroger sur son gain ; il dit : ne t'en approche pas. Il en informa le Messager d'Allah, qui dit : donne-le en nourriture à ta monture laitière, mets-le dans son ventre.
Ibn Shihab a transmis de Haram ibn Sa'd ibn Muhyisa, de Muhyisa, un homme des Banu Haritha, qu'il avait un saigneur, l'homme s'appelant al-Muhyisa, et qu'il interrogea le Messager d'Allah, qui lui interdit d'en manger le gain ; puis il revint et il lui interdit, puis il revint et il lui interdit, puis il revint et il lui interdit, et il ne cessa de revenir jusqu'à ce que le Messager d'Allah lui dise : donne ton gain en nourriture à ta monture laitière et fais-en manger ton esclave. Dans ces athars se trouve la licéité du gain du saigneur.
Al-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Ce que nous avons mentionné de la permission du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) en cela n'a eu lieu qu'après qu'il l'eut interdit d'une interdiction générale et absolue, comme cela apparaît dans les premiers athars ; et la permission du Prophète de le faire manger par l'esclave ou la monture laitière prouve que ce n'est pas interdit. Ne vois-tu pas que le bien interdit, dont la consommation n'est pas licite, ne peut être mangé par son esclave ni sa monture laitière ; car le Messager d'Allah a dit au sujet de l'esclave : "Nourrissez-les de ce dont vous mangez." Lorsqu'il fut établi que le Prophète permit à Muhyisa d'en nourrir sa monture laitière et son esclave du gain de son saigneur, cela indiqua l'abrogation de ce qui a précédé de son interdiction, et l'établissement de sa licéité pour lui et pour les autres ; et c'est l'avis d'Abu Hanifa, d'Abu Yusuf et de Muhammad, et c'est aussi notre avis : car nous voyons l'homme embaucher un homme pour lui ouvrir une veine ou lui soigner un bourdon d'âne, et cela est permis ; l'embauche sur cela est donc permise, et la saignée de même. Il fut aussi rapporté après le Messager d'Allah, de Musa ibn Ali ibn Rabah al-Lakhmi, de son père : j'étais auprès d'Abdallah ibn Abbas quand une femme vint à lui et dit : j'ai un garçon saigneur, et les gens d'Irak prétendent que je mange le prix du sang. Abdallah ibn Abbas lui dit : ils ont menti ; tu ne manges que le gain de ton garçon. »
De Rabi'a ibn Abi Abd al-Rahman : l'avis est que les saigneurs avaient des marchés à l'époque d'Omar ibn al-Khattab. De Yahya ibn Sa'id al-Ansari : « Les musulmans n'ont cessé de confirmer le salaire de la saignée et de ne pas le désapprouver » (al-Tahawi, Sharh Ma'ani al-Athar, 4/131-132 ; voir Hashiyat Ibn Abidin, 6/52).
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le hadith de Rafi' ibn Khadij (qu'Allah l'agrée) du Messager d'Allah : « Le prix du chien est néfaste, la dot de la prostituée est néfaste, et le gain du saigneur est néfaste » (Mouslim 1568) : ou bien le gain du saigneur en a été abrogé par le hadith d'Anas, celui d'Ibn Abbas et le consensus, ou bien il porte sur le détachement (tanzih), comme nous l'avons mentionné ; et il n'y a rien dans l'ajonction du prix du chien et de la dot de la prostituée qui implique l'interdiction du gain du saigneur ; car on peut joindre une chose à une autre alors que son statut diffère (al-Tamhid, 2/226-227 ; Sharh Sahih al-Bukhari d'Ibn Batal, 6/409-410 ; al-Bayan wa-l-Tahsil, 17/278).
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : al-Shafi'i a dit : il n'y a pas de mal au gain du saigneur. Si l'on dit : quel est donc le sens de l'interdiction du Prophète à celui qui l'interrogeait sur son gain, et de ce qu'il l'encourage à le faire manger par son esclave et sa monture laitière ? On répond : il n'a qu'un seul sens : les gains ont le noble et le vil ; le gain du saigneur était vil, et il lui plut de purifier son âme de la bassesse, vu la multiplicité des gains plus beaux que lui ; lorsqu'il l'augmenta, il lui ordonna d'en nourrir sa monture laitière et son esclave, pour le purifier, non pour l'interdire. Abu Tayba avait saigné le Messager d'Allah, qui lui ordonna un sa' de dattes et ordonna à sa famille d'alléger son gain ; si cela avait été interdit, le Messager d'Allah ne l'aurait pas donné : il ne donne que ce dont le don est licite, et le preneur en est propriétaire.
Il a été rapporté qu'un parent d'Othman vint à lui, qui l'interrogea sur sa subsistance ; il mentionna le revenu d'un saigneur ou de deux saigneurs ; il dit : « Votre gain est sale », ou bien : « impur », ou : « vil », ou une parole semblable.
Al-Mawardi a dit : sache que le besoin des gains est l'appel de ce sur quoi Allah a créé les créatures, à savoir le besoin de nourriture, de boisson et de vêtement pour soi et pour ceux qu'il doit entretenir, de parents et de compagnons. Les origines des gains familiers sont trois : agriculture, commerce et artisanat. Il convient donc à celui qui gagne de choisir pour lui-même le plus pur, selon la parole d'Allah :
« O vous qui croyez, dépensez des bonnes choses que vous avez gagnées »
Sourate Al-Baqara, 267
Et il est rapporté du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Qui ne se soucie pas d'où vient sa nourriture ni d'où vient sa boisson, Allah ne se soucie pas de la porte du Feu par laquelle Il le fait entrer. »
Les gens ont divergé sur le plus pur : des gens ont dit : les cultures, et c'est le plus ressemblant selon moi, car l'homme y compte sur Allah dans Son don et se soumet à Son décret. D'autres ont dit : le commerce en est le plus pur, et c'est le plus proche de l'école d'al-Shafi'i, par la déclaration explicite d'Allah dans Son Livre :
« Et Allah a rendu licite le commerce »
Sourate Al-Baqara, 275
Et par l'émulation des Compagnons (qu'Allah les agrée) qui gagnaient par lui. D'autres ont dit : l'artisanat, car l'homme y gagne par la sueur de ses mains. Il a été rapporté du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Parmi les péchés, il en est que ni le jeûne ni la prière n'expient, mais que la sueur du front dans la recherche d'un métier expie. »
Quant à l'agriculture, elle n'entre dans aucune interdiction ni désapprobation, et c'est la première thèse sur son caractère de gain le plus pur. Quant au commerce, il se divise en trois parties : le licite, à savoir les ventes valides ; l'interdit, à savoir les ventes corrompues ; et le déconseillé, à savoir la fraude et la tromperie. Quant à l'artisanat, il se divise en trois parties : le licite, à savoir ce qui est permis des travaux sans souillure, comme l'écriture, le commerce et la construction ; l'interdit, à savoir ce qui est prohibé des travaux, comme les images et les divertissements ; et le déconseillé, à savoir ce où l'on touche l'impureté, comme le saigneur, le boucher, le nettoyeur de cours et les porteurs d'ordures. Le texte explicite existe pour le saigneur, qui est l'origine de ses semblables ; le texte est ce que Ma'mar a transmis d'al-Zuhri, de Haram ibn Muhyisa, de son père : il interrogea le Prophète sur le salaire du saigneur et il l'en interdit ; il se plaignit de leur besoin, et il dit : nourris-en ta monture laitière et fais-en manger ton esclave. Certains compagnons du hadith en ont tiré l'interdiction pour les hommes libres, la licéité pour les esclaves ; car le Prophète a interdit aux maîtres, non aux esclaves, et ils se sont appuyés sur la transmission de Rafi' ibn Khadij : « Le gain du saigneur est néfaste, la dot de la prostituée est néfaste, et le prix du chien est néfaste » ; l'ayant qualifié de néfaste et joint à l'interdit, il serait interdit.
La preuve de la fausseté de cet avis est ce qu'Ali ibn Abi Talib a rapporté : le Prophète s'est fait saigner et m'a ordonné de donner au saigneur son salaire. Et Anas a transmis qu'Abu Tayba saigna le Messager d'Allah, qui lui ordonna un sa' de dattes et ordonna à ses clients d'alléger son gain. Jabir a dit : son gain était de trois as' de dattes par jour, et ils allégèrent chaque jour un sa'. Le visage de la preuve : si son gain était interdit au preneur, son versement serait interdit à celui qui le donne ; or le Prophète a jugé licite d'ordonner de le lui verser : la prise est donc permise. Si l'on dit : Abu Tayba l'avait saigné volontairement, en recherchant la proximité d'Allah par le service du Messager d'Allah, et pour cela il but son sang ; le Prophète lui dit : « Allah a interdit ton corps au Feu » ; et ce que le Prophète lui donna était une consolation, non son salaire ; deux réponses : la première : il ne lui a donné qu'en contrepartie de son travail : cela devient une contrepartie qui échappe au statut de la consolation. L'autre : Abu Tayba était un esclave : son volontariat par son travail n'est pas valide, et le Messager d'Allah ne rend pas licite son volontariat ; et parce que les gens n'ont pas cessé, à l'époque du Messager d'Allah et de ses califes (qu'Allah les agrée) jusqu'à notre temps, dans tous les pays, de gagner par cela, sans qu'aucun homme de bien ne le désapprouve pour Allah : le consensus s'est donc formé et la divergence s'est levée ; et parce que le besoin l'appelle et que la nécessité y pousse : l'homme ne peut se saigner lui-même quand il en a besoin ; et ce qui a ce statut, la Loi ne l'interdit pas, à cause du dommage que cela causerait aux créatures ; le Messager d'Allah a dit : « Pas de mal ni de nocivité » ; et parce que tout gain licite pour les esclaves est licite pour les hommes libres, comme les autres gains.
Quant à la réponse à sa parole : « Le gain du saigneur est néfaste » : le nom de néfaste (khubth) englobe tantôt l'interdit, tantôt le vil ; comme Allah dit : « et ne visez pas le mauvais de ce que vous dépensez », c'est-à-dire le vil ; et Sa parole ensuite : « Vous ne l'obtiendrez que dédaigneusement » (Sourate Al-Baqara, 267) : on le rapporte donc au vil, non à l'interdit, selon ce que nous avons dit ; et il ne mène pas à l'interdit par leur partage du statut d'interdiction : car lorsqu'il est joint à ce qui est interdit aux libres et aux esclaves, or cela n'est pas interdit aux esclaves, il se peut qu'il ne soit pas interdit aux libres.
Lorsqu'il est établi que ce n'est pas interdit, c'est déconseillé ; et nos compagnons ont divergé sur la cause de sa désapprobation, de deux façons : la première : pour le contact de l'impureté, selon la parole d'Allah :
« Et abandone l'abomination »
Sourate Al-Muddaththir, 5
Sur cette base, le gain de tout homme qui touche l'impureté est déconseillé : nettoyeur de latrines, tanneur, boucher. Celui qui tient cet avis a divergé : le gain du praticien de l'ouverture de veine fait-il partie d'eux ? De deux façons : l'une : il en fait partie, car il touche l'impureté du sang. L'autre visage, qui est l'avis d'Abu Ali ibn Abi Hurayra : son gain n'est pas déconseillé, car il se rattache à la science de la médecine : il touche rarement l'impureté du sang. Quant au circonciseur : son gain est déconseillé comme celui du saigneur, voire davantage par le contact des pudeurs ; et la désapprobation se restreint au contact des impuretés, et est levée pour qui ne les touche pas, comme le pêcheur et le tanneur. L'autre visage : la désapprobation du gain par sa bassesse, et c'est l'apparent de l'école d'al-Shafi'i, qui a divisé les gains en vils et beaux. Il a été rapporté qu'un parent d'Othman ibn Affan (qu'Allah l'agrée) vint à lui et l'interrogea sur son gain ; il dit : « Le revenu d'un saigneur ou de deux saigneurs » ; il dit : « Votre gain est vil », ou bien : « sale ». Sur cette base, le gain du pêcheur, du tanneur, du coiffeur et du crieur funèbre est déconseillé.
Sur cette base, le gain des saigneurs a été l'objet de divergence, de deux façons : l'une : il est déconseillé, vil ; car il voit les pudeurs et gagne sans mesure. L'autre visage : son gain n'est pas déconseillé ; car il ne touche pas un travail, il peut baisser les yeux des pudeurs, et ne gagne pas par leur contact : s'il laisse son regard aller, il devient comme le commun des gens. Les semblables de ce que nous avons mentionné en relèvent ; et tout cela est déconseillé pour les hommes libres.
Quant aux esclaves, deux aspects : l'un : cela leur est déconseillé comme aux libres ; c'est l'avis de la majorité. L'autre : cela ne leur est pas déconseillé ; car ils sont plus bas que les libres, qu'ils se préparent donc au gain le plus bas ; si leurs maîtres prennent leur gain, il leur est déconseillé d'en manger, mais non de le faire manger à leurs esclaves et à leurs bêtes ; car le Prophète dit à Muhyisa, quand il l'interrogea à ce sujet : « Nourris-en ta monture laitière et fais-en manger ton esclave. » Et Allah sait mieux (al-Hawi al-Kabir, 15/152-156).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : et parce que c'est une utilité licite dont l'auteur n'est pas tenu d'être du peuple de la proximité : l'embauche en est donc permise, comme la construction et la couture ; et parce que les gens en ont besoin, et qu'on ne trouve pas chacun volontaire : l'embauche en est permise, comme l'allaitement. La parole du Prophète sur le gain du saigneur : « fais-en manger ton esclave » est une preuve de la licéité de son gain ; car il n'est pas possible de faire manger à son esclave ce dont la consommation est interdite ; les esclaves sont des humains : ce qu'Allah a interdit leur est interdit comme aux libres. Et restreindre cela à ce qu'on lui a donné sans embauche est un arbitraire sans preuve ; et le nommer gain néfaste n'implique pas l'interdiction : le Prophète a nommé l'ail et l'oignon deux choses néfastes, tout en les rendant licites. Le Prophète n'a désapprouvé cela que pour l'homme libre, pour le purifier de la bassesse de ce métier ; et il n'y a dans les transmissions d'Ahmad aucun texte interdisant le gain du saigneur ni l'embauche pour la saignée ; il a seulement dit : nous lui donnons comme il a donné, et nous lui disons ce que le Prophète a dit quand on l'interrogea sur sa consommation et qu'il l'en interdit : nourris-en la monture laitière et l'esclave. Et cela est le sens de ses paroles dans toutes les versions ; ce n'est pas explicite dans l'interdiction, mais cela contient une preuve de sa licéité, comme la parole du Prophète et son acte ; et le don au saigneur est une preuve de licéité : il ne donne pas ce qui lui serait interdit, lui qui enseignait aux gens et les interdisait des choses interdites : comment leur donnerait-il cela en les y rendant capables ? Et son ordre de faire manger les esclaves en est une preuve : son interdiction d'en manger doit donc être rapportée à la désapprobation, non à l'interdiction ; les paroles de l'imam Ahmad de même : il n'est pas sorti de la parole et de l'acte du Prophète : il n'a visé que de le suivre ; tous les imams qui l'ont désapprouvé, leurs paroles doivent être rapportées à cela, et il n'y a dans la question aucun partisan de l'interdiction.
Cela établi, il est déconseillé à l'homme libre de manger le gain du saigneur, et l'apprentissage du métier de la saignée et l'engagement de sa personne pour elle sont déconseillés, à cause des rapports qui s'y rattachent et de sa bassesse : on a désapprouvé d'y entrer, comme le nettoyage des latrines. Sur cette base se rapporte la désapprobation des imams que nous avons cités : en combinant les rapports et en réconciliant les preuves. Et Allah sait mieux (al-Mughni, 5/413-414 ; al-Kafi, 2/302 ; Majmu' al-Fatawa, 30/192).
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le don du Prophète du salaire au saigneur ne contredit pas sa parole : « Le gain du saigneur est néfaste » ; il n'a pas dit que le don est néfaste ; mais le don est tantôt obligatoire, tantôt recommandé, tantôt licite ; il est néfaste par rapport au preneur, et néfaste par rapport à sa consommation : c'est un gain néfaste ; et l'interdiction n'en découle pas : le Prophète a nommé l'ail et l'oignon deux choses néfastes, tout en rendant licite leur consommation. Et il ne découle pas du don du Prophète du salaire au saigneur la licéité de sa consommation, encore moins la bonté de celle-ci : il a dit : « Je fais à un homme un don dont il repart en le nouant à son bras comme une braise. » Le Prophète donnait à ceux dont on avait raffermi les cœurs, de l'argent de la zakat et du butin, malgré leur richesse et l'absence de besoin, pour qu'ils versent de l'islam et de l'obéissance ce qu'ils doivent verser sans don ; et il ne leur est pas licite de suspendre leur versement à la prise : il leur incombe plutôt de l'initier sans contrepartie. C'est une origine connue des fondements de la Loi : le contrat ou le don peut être licite, recommandé ou obligatoire de la part d'un des deux, déconseillé ou interdit de la part de l'autre : le donateur doit donner, et le preneur a interdiction de prendre. En somme, le caractère néfaste du salaire du saigneur est du genre de celui de la consommation de l'ail et de l'oignon : mais celle-là est néfaste par son odeur, et celui-ci est néfaste par son gain (Zad al-Ma'ad, 5/792).
Les fuqaha des quatre écoles se sont accordés sur le fait que le médecin, s'il ignore les règles de la médecine, ou s'il n'y est pas habile, et qu'il traite un malade en le détruisant par son traitement, ou en y introduisant un défaut ; ou s'il connaît les règles de la médecine et manque à son traitement, d'où résulte la destruction ou le défaut ; ou s'il connaît les règles de la médecine sans y manquer, mais traite le malade sans sa permission, comme celui qui circoncit un enfant sans la permission de son tuteur, ou un adulte de force contre lui, ou endormi, ou fait boire à un malade un remède de force contre lui, d'où résultent destruction et défaut ; ou qu'il traite avec une autorisation non valable légalement, émanant d'un enfant, comme si l'autorisation portait sur la coupe de la main, du bras, d'une saignée ou d'une circoncision, et que cela mène à destruction ou défaut : dans tout cela, il garantit ce qui en résulte (Jawahir al-Aklil, 2/296 ; al-Sharh al-Kabir, 6/371-372 ; Asna al-Matalib, 2/427 ; al-Mughni, 7/468-469).
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur le fait que la coupe du circonciseur, s'il se trompe et coupe le gland ou une partie de lui, lui incombe dans ce qu'il a fauté, et sa 'aqila (le clan solidaire) en paie l'indemnité (al-Ijma', no 697).
Ibn al-Mundhir a dit : ils se sont accordés sur le fait que le médecin, s'il ne dépasse pas les limites, c'est-à-dire ce qui lui est connu du canon de la médecine, ne garantit pas (al-Ijma', no 696).
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants se sont accordés sur le fait que le médecin qui dépasse ce qui lui a été ordonné garantit ce qui périt par ce dépassement (al-Istidhkar, 8/63).
L'imam Ibn Rushd le petit-fils (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Il n'y a pas de divergence : s'il n'est pas du peuple de la médecine, il garantit, car il est transgresseur » (Bidayat al-Mujtahid, 2/418).
Les hanafites ont dit aussi : si le praticien de l'ouverture de veine (fasd) incise avec la permission de l'intéressé, ou que le vétérinaire incise avec la permission du propriétaire de la bête sans dépasser le lieu habituel, aucune garantie sur lui pour ce qui s'y abîme ; car on ne peut se prémunir contre la contagion (saraya), qui repose sur la force ou la faiblesse de la nature, que lui-même ne connaît : on ne peut donc la limiter par la sauvegarde, et cette considération tombe. S'il dépasse, il garantit, car cela ne lui a pas été permis ; et cela, lorsque l'incision a lieu avec la permission du propriétaire de la bête ; sans sa permission, il est garant, qu'il dépasse le lieu habituel ou non.
Notes de langue : le fasd est l'ouverture d'une veine ; bazzagha, pour le saigneur et le vétérinaire, c'est inciser, entailler ; et al-mibzag est l'instrument d'incision. On dit : la blessure a atteint l'âme (sarayat), quand la blessure l'affecte jusqu'à la mort.
Quiconque ordonne à un circonciseur de circoncire un enfant, que le circonciseur coupe le gland et que l'enfant en meure : la moitié de l'indemnité (diya) incombe à la 'aqila du circonciseur ; car la mort a eu lieu par deux actes : l'un autorisé, la coupe du prépuce ; l'autre non autorisé, la coupe du gland : la moitié de la garantie incombe donc. Si l'enfant guérit, la coupe de la peau, qui est autorisée, est comme non avenue, et la coupe du gland, qui n'est pas autorisée, entraîne la garantie complète du gland, qui est la diya ; car le gland est un organe limité, sans second dans la personne : il est donc estimé par l'équivalent de la vie, comme la coupe de la langue.
Al-Zayla'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : c'est l'une des questions les plus étonnantes : l'indemnité supérieure incombe par la guérison, et l'inférieure par la mort (al-Hidaya, 3/345 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/343 ; Tabyin al-Haqa'iq, 5/137 ; Hashiyat Ibn Abidin, 6/96 ; Fath al-Qadir, 7/206 ; Majma' al-Damanat, p. 146 ; al-Lubab, 1/481 ; al-Hindiyya, 4/499).
Ibn Nujaym le hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Le saigneur a coupé de la chair de l'œil, alors qu'il n'était pas habile, et l'œil est devenu aveugle : la moitié de la diya lui incombe » (al-Ashbah wa-l-Naza'ir, p. 290 ; al-Durr al-Mukhtar, 6/567). Sa parole « il n'était pas habile » signifie qu'il ignorait cette tâche qu'il a accomplie ; il en a ensuite établi le statut : la garantie de la moitié de la diya lui incombe ; car l'œil fait partie des organes par paires dans le corps humain : la diya complète est due pour la perte des deux yeux, la moitié pour la perte d'un seul, comme il en est dans notre question.
Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : dans la Qunya, on a interrogé Muhammad Najm al-Din au sujet d'une petite fille tombée d'un toit, dont la tête avait gonflé ; beaucoup de chirurgiens dirent : si vous incisez sa tête, elle meurt ; l'un d'eux dit : si vous ne l'incisez pas aujourd'hui, elle meurt, et moi je l'incise et je la guéris ; elle mourut après un jour ou deux. Est-il garant ? Il réfléchit longuement puis dit : il ne garantit pas si l'incision a eu lieu avec autorisation, qu'elle était conforme à l'usage et qu'elle n'a pas été excessive, sortant de la norme, c'est-à-dire loin des règles établies du métier, qui varient selon les progrès de la médecine et la maîtrise technique. On lui dit : ils n'ont autorisé que parce que c'est un traitement de même nature. Il dit : cela n'y fait pas obstacle : l'autorisation elle-même est prise en considération. On lui dit : et si ce chirurgien avait dit : si elle meurt de cette plaie, j'en suis garant, serait-il garant ? Il dit : non. Ibn Abidin a dit : la condition de garantie n'a donc pas été prise en compte ; car la condition posée sur un dépositaire de confiance est nulle, selon la fatwa (al-Durr al-Mukhtar, 6/567-568 ; Majma' al-Damanat, p. 147).
Chez les hanafites : si l'on embauche un saigneur pour extraire une dent et qu'il l'extrait, et que le propriétaire de la dent dit : je n'ai pas ordonné l'extraction de celle-ci, la parole de ce dernier prévaut, et l'extracteur garantit l'arsh de la dent ; s'il extrait celle qu'on lui a ordonnée et qu'une autre dent attachée à celle-ci s'arrache avec elle, il ne garantit pas. Dans le Mukhtasar al-Tahawi : quiconque est embauché pour saigner un esclave ou inciser une bête, et qu'il le fait en l'abîmant par son acte, aucune garantie sur lui ; car l'origine de l'acte était autorisée : ce qui en découle ne lui est donc pas garanti, sauf s'il dépasse les limites : alors il garantit. De même, s'il a dans sa main une main à amputer, et qu'il embauche un homme pour la couper et qu'il en meure : aucune garantie (Mukhtasar al-Tahawi, p. 129).
Les malikites ont dit : le médecin, s'il exerce son art par ignorance de la science médicale et que cela mène à la destruction, garantit ; de même s'il sait et manque dans le traitement : comme celui qui veut extraire une dent et en extrait une autre par erreur, ou qui dépasse, sans l'avoir voulu, la limite connue en médecine chez les connaisseurs, comme la main du circonciseur qui glisse, ou qui donne à un malade un remède inadapté à sa maladie en croyant qu'il lui convient, et que sa croyance est fausse : il garantit ; et la garantie pèse sur sa 'aqila, sauf ce qui est en dessous du tiers, qui relève de son argent.
On n'exige pas de compte au médecin ignorant parce que l'on suppose qu'il n'a pas visé le mal, mais le bien du malade ou l'espérance de celui-ci ; s'il visait son mal, on exigerait compte de lui ; et l'origine est l'absence d'inimitié si on le lui impute. Quant à celui qui n'y manque pas et qui connaît la médecine, en faisant ce qui convient au mal, mais qu'un défaut ou une destruction en résulte : aucune garantie sur lui, mais pardon. Le médecin garantit aussi s'il traite sans autorisation valable : sans autorisation d'origine, comme celui qui circoncit un enfant de force contre lui, ou un adulte endormi, ou fait boire à un malade un remède de force, d'où résulte destruction ; ou avec une autorisation non valable légalement, comme celui qui traite un enfant ou un fou avec leur autorisation : il garantit ce que son acte cause ; car leur autorisation n'est pas valable légalement. De même s'il incise un esclave, le saigne ou le circoncit en s'appuyant sur son autorisation, et qu'un défaut ou une destruction en résulte : il garantit ; car son autorisation n'est pas valable légalement (Jawahir al-Aklil, 2/296 ; al-Sharh al-Kabir, 6/371-372 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 8/110-111 ; Manh al-Jalil, 9/361 ; al-Fawa'id al-Dawaniyya, 2/339 ; Asna al-Matalib, 2/427 ; al-Mughni, 7/468-469).
Al-Dasuqi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si le circonciseur circoncit un enfant, ou que le médecin donne un remède à un malade, ou lui coupe quelque chose, ou le cautérise, et qu'il en meure, aucune garantie sur l'un d'eux, ni sur son argent, ni sur sa 'aqila ; car cela comporte de la tromperie : c'est comme si son propriétaire lui-même l'avait exposé à ce qui l'a frappé ; et cela, lorsque le circonciseur ou le médecin est du peuple de la connaissance et n'a pas fauté dans son acte. S'il a fauté dans son acte, bien qu'il soit du peuple de la connaissance, la diya pèse sur sa 'aqila. S'il n'est pas du peuple de la connaissance, il est châtié. Quant au lieu de la diya, sur sa 'aqila ou sur son argent, deux avis : le premier est celui d'Ibn al-Qasim ; l'autre celui de Malik, et c'est le préféré ; car son acte est volontaire, et la 'aqila ne porte pas le volontaire (Hashiyat al-Dasuqi 'ala al-Sharh al-Kabir, 5/375-376).
Al-Nafrawi le malikite (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « S'il traite le malade par la médecine et qu'il meure de sa maladie, rien ne lui incombe, au contraire de l'ignorant ou de celui qui manque à son devoir : il garantit ce qui résulte de son acte » (al-Fawa'id al-Dawaniyya, 2/339). Il a donc considéré l'ignorance de l'acte comme cause de garantie de ce qui en résulte de dommage.
Il est dit dans la Mudawwana, au sujet du vétérinaire qui fait coucher la bête et qu'elle s'abîme : rien ne lui incombe s'il fait d'elle ce que fait le vétérinaire et la fait coucher comme le vétérinaire couche les bêtes ; s'il fait autrement, il garantit selon l'imam Malik (al-Mudawwana al-Kubra, 11/497).
Les chaféites : al-Qalyubi le chaféite (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « La condition du médecin est qu'il soit habile, au sens que ses erreurs soient rares ; s'il n'est pas habile dans la science dans ce qui est apparent, l'expérience suffit ; s'il n'en est pas ainsi, le contrat n'est pas valide, il garantit et restitue ce qu'il a pris de salaire ou autre » (Hashiyat Qalyubi, 3/79).
Ils ont dit : quiconque saigne ou incise autrui avec une autorisation valable, comme une personne libre et responsable qui dit au saigneur : saigne-moi ou incise-moi, et qu'il le fait et que la destruction en résulte : il ne garantit pas ce qui en découle ; sinon, nul ne le ferait ; cela, s'il n'a pas fauté : s'il a fauté, il garantit, et sa 'aqila en porte la charge, comme al-Shafi'i l'a explicité pour le circonciseur. Ibn al-Mundhir a dit : ils se sont accordés sur le fait que le médecin, s'il ne dépasse pas, ne garantit pas.
Si le circonciseur dépasse par une blessure mortelle, comme s'il circoncit à un âge que le corps ne supporte pas, par faiblesse, ou par forte chaleur ou froid, et qu'il meure : le talion lui incombe s'il savait que le corps ne le supporte pas ; car il dépasse par une blessure mortelle, absolument non permise en cet état. S'il croit que le corps le supporte, comme si les gens de l'expérience lui disaient qu'il le supporte, et qu'il meure : pas de talion, le dépassement faisant défaut, mais la diya de quasi-volontaire est due, sauf le père et l'ascendant : lorsqu'il le circoncit à un âge que le corps ne supporte pas, pas de talion sur lui à cause de la faiblesse, mais une diya aggravée pèse sur son argent, car c'est une intention pure.
Le maître, pour la circoncision de son esclave, n'encourt aucune garantie ; et le musulman, pour la circoncision d'un infidèle, n'encourt pas de talion.
S'il le supporte et qu'un tuteur le circoncise et qu'il meure : aucune garantie sur lui, selon le plus correct ; car c'est nécessaire, et l'avancer est plus facile que de différer, pour l'intérêt qu'il y a en cela. Un autre avis : il garantit ; car ce n'est pas obligatoire en l'état : il n'est donc pas permis, sauf à condition de la sauvegarde de l'issue. Le père, le grand-père, le gouverneur, le gardien et le tuteur sont pareils ; et celui qui n'est pas tuteur garantit absolument, car il dépasse par le mortel : on exige le compte de lui, sauf s'il visait par cela l'éclat de la vantardise (shi'ar) : le talion ne se conçoit alors pas, car cela comporte un doute dans le dépassement. Le pubère interdit pour prodigalité est assimilé à l'enfant (Mughni al-Muhtaj, 5/532-534 ; Rawdat al-Talibin, 10/182, éd. al-Maktab al-Islami ; al-Siraj al-Wahhaj, 1/538).
Si le médecin anesthésie le malade sans éprouver sa sensibilité à l'anesthésique, et que le malade meure, le médecin garantit (Takmilat al-Majmu' d'al-Muti'i, 15/350-355). Si le médecin opère l'œil du malade alors que celui-ci souffre d'hypertension artérielle, et que le malade perde son œil ou meure, il garantit ; car il incombe au médecin de ne pas se lancer dans l'opération tant que la pression artérielle n'est pas modérée (même source).
On a interrogé l'imam Ibn Hajar al-Haytami (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet d'un homme malade qui envoya chercher un médecin ; celui-ci vint à lui, lui ordonna une potion ; il la but et en ressentit une grande fatigue, au point de frôler la mort ; puis Allah lui accorda une part de guérison, puis la maladie s'aggrava. Il dit à ses héritiers : je ne suis pas des vôtres, et la cause en est la potion que tel m'a fait boire. Puis il mourut. Quel est le jugement ? Il répondit : « Ni talion ni diya sur le médecin mentionné du seul fait qu'il a ordonné au malade de boire le remède mentionné. Et Allah sait mieux » (al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Kubra, 4/218).
Les hanbalites : il est dit dans le Mughni d'Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : question : « Aucune garantie sur le saigneur, le circonciseur ni le médecin, lorsqu'on connaît chez eux l'habileté du métier et que leurs mains n'ont pas faussé. » Le résumé est que s'ils font ce qui leur a été ordonné, ils ne garantissent pas, à deux conditions : la première : qu'ils soient habiles dans leur métier, avec clairvoyance et connaissance ; car sinon, l'incision ne lui serait pas licite : s'il incise en cet état, il est un acteur d'interdit et garantit la contagion, comme l'incision initiale. La seconde : que leurs mains ne faussent pas en dépassant ce qui doit être coupé. Lorsque ces deux conditions sont réunies, ils ne garantissent pas ; car ils ont incisé avec permission : ils ne garantissent donc pas la contagion, comme la coupe de la main du voleur par l'imam, ou un acte licite autorisé, semblable à ce qui a été mentionné. Mais s'il est habile et que sa main fausse : comme lorsque la coupe de la circoncision dépasse jusqu'au gland ou à une partie, ou qu'il coupe ailleurs que le lieu de la coupe, ou qu'il coupe un vaisseau d'un homme en le dépassant, ou qu'il coupe avec un instrument dont la douleur est grande, ou en un temps où la coupe ne convient pas : dans tout cela, il garantit ; car c'est une destruction dont la garantie ne varie pas selon l'intention ou l'erreur : elle ressemble à la destruction du bien ; et parce que c'est un acte interdit : il garantit donc la contagion, comme l'incision initiale ; tel est aussi le statut dans la blessure en litige, du coupable en talion et de celui qui coupe la main du voleur. C'est l'école d'al-Shafi'i et des gens de l'opinion, et nous n'en connaissons pas de divergence (al-Mughni, 5/312 ; al-Sharh al-Kabir, 6/124-125 ; Sharh al-Zarkashi, 2/188 ; al-Mubdi', 5/110 ; al-Insaf, 6/47 ; Manar al-Sabil, 2/228-229).