Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > La wakala (le mandat) > La procuration dans le mariage
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Cette quatrième et dernière partie du chapitre des piliers de la procuration (wakala) couvre la délégation dans les contrats les plus sensibles du fiqh : le mariage, le divorce, le khoul' et la reprise conjugale, puis dans le procès et ses conditions selon les malikites, dans la reconnaissance (al-iqrar), dans les biens de commun accès, dans le pèlerinage et la 'omra, dans l'imamat, la prière et le jeûne, avant de clore par les serments, les vœux, la répartition entre épouses et les actes de désobéissance. Chaque question est exposée avec les positions exactes des quatre écoles, leurs preuves tirées du Coran et de la Sounna, leurs chiffres et leurs références classiques citées entre parenthèses.
Al-'Imrani, chafi'ite, qu'Allah lui fasse miséricorde, cite d'abord un cas limite : si on délègue quelqu'un pour répartir le tiers d'une fortune sur les pauvres et les nécessiteux, il ne lui est pas permis d'en détourner quoi que ce soit vers lui-même, même s'il est pauvre ; car il est destinataire d'un ordre qui le charge d'ordonner à autrui, et il n'entre donc pas dans le champ de l'ordre adressé à autrui, comme dans la délégation à une vente sans restriction où il ne peut vendre de son propre chef (al-Bayan, 6/420).
Les jurisconsultes des écoles s'accordent sur la validité du mandat dans le contrat de mariage. La preuve en est le récit suivant.
« Le Messager d'Allah (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) envoya Amr ibn Oumayya ad-Damri auprès d'an-Najachi pour lui demander en mariage Oumm Habiba bint Abi Soufyan, qui était précédemment mariée à Ubaydoullah ibn Jahch ; il l'épousa pour son compte, et an-Najachi lui versa de sa propre part, pour le compte du Messager d'Allah (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui), une dot de quatre cents dinars ».Rapporté par al-Hakim dans al-Moustadrak (6771)
La chaîne comporte Muhammad ibn Umar al-Waqidi, abandonné, mais le récit a un témoin : une version moursal jugée hassan ; Ibn Ishaq l'a rapporté dans sa Sira (373) et al-Bayhaqi dans al-Koubra (13574), de Muhammad ibn Ishaq : Abou Ja'far m'a informé que le Messager d'Allah (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) envoya..., puis il a cité le récit.
« Le Messager d'Allah (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) envoya Abou Rafi' et un homme des Ansar, et les deux marient Maymouna bint al-Harith, alors que le Messager d'Allah (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) était à Médine, avant son départ ».Rapporté par Malik dans le Mouwatta (771)
Son apparent évoque un rapport sans lien (moursal), mais l'imam Ahmad et d'autres l'ont transmis avec chaîne continue.
« Le Messager d'Allah (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) épousa Maymouna licitement, consomma le mariage avec elle licitement, et j'étais le messager entre les deux ».Rapporté par Ahmad dans son Moussnad (27241), ad-Darimi (182), at-Tirmidhi (841) et Ibn Hibban dans son Sahih (4130, 4135)
C'est le récit d'Abou Rafi', client du Messager d'Allah (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui), via Soulayman ibn Yassar. Abou Omar (Ibn Abd al-Barr), qu'Allah lui fasse miséricorde, en déduit : dans la version de Malik, ce hadith constitue une preuve de la licéité de la procuration dans le mariage, et c'est une question dont je ne connais aucune divergence (at-Tamhid, 3/152). Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde, écrit : ils se sont accordés sur le fait que la procuration figure parmi les contrats licites en règle générale, et que tout droit pour lequel la délégation est valide admet la procuration, comme la vente, le mariage et le divorce, entre autres (al-Ifsah, 1/452).
Le besoin y appelle en effet : il arrive qu'on ait besoin de se marier depuis un lieu lointain où le voyage est impossible, et le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) a épousé Maymouna alors qu'elle se trouvait en terre d'Abyssinie ; et parce que le mariage est un contrat visant l'échange, la procuration y est valide comme dans les ventes (al-Mabsout, 19/117 ; Bada'i' as-Sana'i', 6/23 ; al-Jowhara an-Nira, 3/476 ; Bidayat al-Moujtahid, 2/10 ; Charh al-Kabir avec Hachiyat ad-Dasuqi, 5/52-53 ; al-Ma'ouna, 2/206 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/195 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/69 ; Tahbir, 4278 ; Hachiyat as-Sawi sur Charh as-Saghir, 8/63 ; al-Oumm, 5/16 ; al-Mouhadhdhab, 1/348 ; al-Moughni, 5/52 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/506 ; Kashchaf al-Qina', 3/540 ; al-Insaf, 8/82 ; Hachiyat Ibn al-Qayyim sur Sounan Abi Dawoud, 5/207).
Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, explique : le mariage se conclut par ces formules de prime abord comme il se conclut par elles par voie de représentation, via la procuration ou le message ; car l'acte du mandataire équivaut à celui du mandant, et la parole de l'émissaire à celle de l'expéditeur. L'origine de la licéité de la procuration dans le mariage est le récit d'an-Najachi qui maria Oumm Habiba (qu'Allah l'agrée) au Messager d'Allah (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) : ou il l'a fait sur son ordre, et il est alors son mandataire ; ou sans son ordre, et le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) a ratifié le contrat, la ratification ultérieure valant procuration antérieure (Bada'i' as-Sana'i', 2/231).
Les chafi'ites disent : la délégation est valide pour les deux parties du mariage (Rawdat at-Talibin, 3/490 ; al-Bayan, 6/397 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/197 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/32). La formule du mandat confié à un homme pour accepter, de la part du tuteur légal d'une femme, son contrat de mariage s'énonce ainsi : « Fulan a délégué fulan pour accepter le contrat de mariage de fulana, vierge majeure, ou de la femme ou de la vierge déjà mariée, de la part de son tuteur fulan, son père, ou son grand-père paternel, ou un autre selon l'ordre des tuteurs dans le mariage, pour une dot de tel montant, immédiate ou différée, en une délégation valide et conforme à la Loi ; celui-ci a reçu de lui son acceptation selon une acceptation légale, et l'on date l'acte » (Jawahir al-'Uqud, 1/164).
Les hanbalites précisent : il peut déléguer quelqu'un pour accepter le mariage à sa place, mais la validité du contrat du mandataire exige que le mandant soit nommé en plein contrat : le tuteur dit « j'ai marié ton mandant fulan » ou « j'ai marié fulan » en le rattachant à fulana, et le mandataire dit « j'accepte ce mariage pour fulan ibn fulan » ou « pour mon mandant fulan ». S'il dit « j'accepte ce mariage » en ayant l'intention de l'avoir accepté pour son mandant sans le mentionner dans le contrat, le mariage n'est pas valide (Kashchaf al-Qina', 3/542).
Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, expose : une fois établie la licéité de la procuration dans le mariage, le tuteur et l'époux peuvent se faire représenter, mais pas l'épouse, car elle n'a aucun droit sur la conduite du contrat et le mandat n'est donc pas valide de sa part. La procuration du tuteur obéit à deux clauses : la délégation du tuteur et celle de l'époux. Quant au tuteur, il ne peut déléguer que celui qui peut valablement exercer la tutelle : un homme majeur, libre, musulman, sain d'esprit et doué de discernement ; la réunion de ces six qualités valide sa délégation comme valide sa tutelle, et s'il lui en manque une, qu'il délègue une femme, un mineur, un fou, un esclave, un mécréant ou un prodigue, ce n'est pas permis et la procuration est nulle : s'il conclut par elle, le contrat est corrompu.
Une fois ces qualités complètes chez le mandataire, le tuteur délégué n'entre dans le rôle du tuteur que de l'une de deux manières : soit il fait partie de ceux qu'on contraint dans le mariage, comme le père et le grand-père face à la vierge ; soit de ceux qu'on n'y contraint pas, comme les autres tuteurs face à la femme déjà mariée, ou tout tuteur autre que le père et le grand-père face à la vierge comme à la femme déjà mariée.
Si le tuteur fait partie de ceux qu'on contraint, comme le père et le grand-père face à la vierge, il peut déléguer avec ou sans son assentiment, comme il peut la marier avec ou sans son assentiment. Deux avis divergent sur le point de savoir s'il doit désigner l'époux à son mandataire ou lui laisser le choix : selon le premier, il peut lui laisser le choix, car il l'a établi en son propre substitut par la délégation, sans obligation de désignation, comme dans la procuration sur les biens ; il lui incombe alors de lui choisir un époux de statut équivalent (kuf'), et il vaut mieux, s'il veut la marier à celui qu'il a choisi, de lui en demander l'assentiment, le silence valant assentiment comme auprès du père ; s'il la marie sans la consulter, le mariage est valide, comme lorsque le père marie sans consentement. Dans cette optique, si le tuteur désigne l'époux à son mandataire, le choix du mandataire tombe et il ne peut la marier à un autre que le désigné, comme le mandataire dans l'achat une fois ce qu'il doit acheter désigné.
Selon le second avis, le tuteur doit désigner à son mandataire, dans le contrat de procuration, l'époux auquel il la marie, sans lui laisser le choix ; car l'attachement au déshonneur propre au tuteur se reporte sur son mandataire, et le choix du mandataire ne tient donc pas lieu du sien, contrairement à la délégation sur les biens, où l'attachement au déshonneur n'entre pas en considération. Dès lors, que le mandataire la marie à un époux équivalent ou non équivalent, le mariage est nul pour corruption de la procuration. Si on lui désigne de la marier à l'un de deux hommes, on examine : si le tuteur les avait choisis et avait laissé au mandataire le soin de conclure avec l'un des deux, c'est valide ; s'il n'y avait aucun choix du tuteur, mais qu'il a laissé cela au choix et à l'option de son mandataire, la règle devient l'absence d'option pour le tuteur.
Si le tuteur ne fait pas partie de ceux qu'on contraint, son mandat exige-t-il son assentiment ou non ? Nos collègues (les hanafites) y ont divergé selon deux orientations. La première, choix d'Abou Ali ibn Abi Hourayra : sa délégation n'est valide qu'avec son assentiment, car il est son substitut, semblable au mandataire à qui il n'est pas permis de déléguer ce en quoi il a été mandaté sans la permission de son mandant ; dans ce cas, si le tuteur délègue sans son assentiment et que le mandataire la marie avec ou sans son assentiment, le mariage est nul pour corruption de la procuration ; et si le tuteur demande son assentiment après le contrat de procuration, celle-ci ne devient valide qu'une fois qu'il a obtenu son assentiment à sa délégation ; dès qu'il le délègue après son assentiment, étant mandataire des deux ensemble, si elle revient sur sa délégation, la procuration tombe et il ne peut plus la marier.
L'autre orientation, choix d'Abou Ishaq al-Marwazi : la procuration est valide même si le tuteur ne demande pas son assentiment à sa conclusion, car il est mandaté en vertu d'un droit de sa personne fixé par la Loi, non par délégation : il ressemble au père et se distingue du mandataire délégué. La procuration est ainsi valide sans qu'il la consulte, et il est mandataire du seul tuteur ; son refus n'y change rien ; mais le mandataire ne peut la marier qu'avec son assentiment, comme le tuteur ne le pouvait : s'il la marie sans son assentiment, le mariage est nul, qu'il soit équivalent ou non ; et même s'il la marie avec son assentiment à un homme non équivalent, le mariage est nul, que le tuteur le ratifie ou non.
Quant à la délégation de l'époux : pour marier une femme déterminée, il peut déléguer quiconque peut valablement accepter le mariage en sa propre personne, c'est-à-dire celui qui réunit trois conditions : être un homme majeur et sain d'esprit, libre ou esclave, rationnel ou prodigue ; car l'esclave peut être délégué à celui qui résilie un lien, et pareillement dans un mariage, un khoul' ou un divorce, puisque la résiliation désigne la dissolution en général.
Il est donc permis à un homme de déléguer celui qui répudiera sa femme à sa place, même si elle est en période de règles, car l'interdiction frappant ce cas répond à une cause accidentelle (Charh al-Kabir avec Hachiyat ad-Dasuqi, 5/52-53 ; al-Ma'ouna, 2/206 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/195 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/69 ; Tahbir, 4278 ; Hachiyat as-Sawi, 8/63). Les chafi'ites disent : la délégation est valide dans les résiliations (fousoukh), car si elle est valide dans les contrats, elle l'est à plus forte raison dans leur dissolution ; cela vaut pour les résiliations différées, comme le dépôt (wadi'a), le waqf, le testament, la jou'lala, la garantie (daman), la société, et la résiliation par option de séance ou par condition stipulée. Quant à la résiliation immédiate, on l'examine : si un empêchement dispense l'intéressé d'être considéré fautif en déléguant, il en est ainsi ; sinon la délégation n'y est pas valide, par manque (Rawdat at-Talibin, 3/490 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/197-198 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/27 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/33 ; ad-Dibaj, 2/306 ; Kanz ar-Raghibin, 2/847).
Les hanbalites disent : la procuration est valide pour tout droit humain, contractuel ou de résiliation, comme la vente ou le divorce, car ce qui admet la délégation dans sa conclusion l'admet dans sa dissolution de façon encore plus évidente (Charh Muntaha al-Iradat, 3/506 ; Kashchaf al-Qina', 3/540 ; Matalib Uli an-Nouha, 3/737).
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent sur la validité de la délégation dans le divorce : le mari dit « je t'ai délégué pour répudier mon épouse », car le besoin y appelle, comme il appelle la délégation dans la vente et le mariage ; et puisque la procuration est valide dans le mariage malgré la sévérité de son statut, sa licéité dans le divorce est plus évidente encore.
Une note du texte signale la divergence d'Ibn Hazm, qu'Allah lui fasse miséricorde : dans al-Mouhalla (10/196), il juge la procuration non permise dans le divorce, à partir de la parole d'Allah :
« ...et qu'aucune âme n'acquiert que pour elle-même »
Sourate al-An'am, 164
Nul n'agit donc pour autrui là où le Coran ou la Sounna authentique ne l'a pas autorisé, et aucun texte n'établit que quiconque répudie pour un autre sur son mandat. Il ajoute : le divorce, le zhihar, le li'an et l'ila' sont des paroles, et tous conviennent qu'il n'est permis à personne d'effectuer le zhihar, le li'an ou l'ila' au nom d'autrui, ni par procuration ni autrement ; pourquoi n'ont-ils pas raisonné par analogie sur le divorce ? Ils ne suivent ni les textes ni l'analogie. Partout où Allah le Très-Haut mentionne le divorce, c'est aux époux qu'il s'adresse : nul ne peut se substituer à eux, car ce serait empiéter sur les limites d'Allah :
« Et quiconque outrepasse les limites d'Allah, ceux-là sont les injustes »
Sourate al-Baqara, 229
« Il n'appartient à aucun croyant, homme ou femme, une fois qu'Allah et Son Messager ont décidé d'une affaire, d'en disposer à leur gré »
Sourate al-Ahzab, 36
Il conclut qu'il ne connaît l'autorisation de la délégation dans le divorce chez aucun des prédécesseurs, hormis Ibrahim et al-Hassan. Ibn Hubayra écrit pour sa part : ils se sont accordés sur le fait que tout droit pour lequel la délégation est valide admet la procuration : la vente, l'achat, la location, l'acquittement d'une dette, la défense d'un procès dans la revendication des droits, le mariage et le divorce, entre autres (al-Ifsah, 1/452 ; Bidayat al-Moujtahid, 2/226 ; Bada'i' as-Sana'i', 6/23 ; al-Jowhara an-Nira, 3/476 ; Bidayat al-Moujtahid, 2/10 ; Charh al-Kabir avec Hachiyat ad-Dasuqi, 5/52-53 ; al-Ma'ouna, 2/206 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/195 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/69 ; Tahbir, 4278 ; Hachiyat as-Sawi, 8/63 ; al-Mouhadhdhab, 1/348 ; al-Bayan, 6/397 ; Rawdat at-Talibin, 3/490 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/197-198 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/27 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/33 ; ad-Dibaj, 2/306 ; Kanz ar-Raghibin, 2/847 ; al-Moughni, 5/52 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/506 ; Kashchaf al-Qina', 3/540).
La formule de la délégation visant à faire répudier l'épouse moyennant compensation, qu'il s'agisse de sa dot ou d'un montant à sa charge, s'énonce : « Fulan a délégué fulan pour demander à son épouse fulana de se répudier d'une première répudiation, ou d'une deuxième répudiation faisant suite à la première, après consommation du mariage avec ladite épouse et reconnaissance par ledit mandant, au moment de la délégation, de cela, contre l'équivalent du montant de sa dot auprès de lui, qui s'élève à tel et tel, ou contre tel et tel montant à sa charge ; en une délégation légale, celui-ci l'a accepté de lui selon une acceptation légale, et il complète l'acte » (Jawahir al-'Uqud, 1/168).
« Abou Amr ibn Hafs la répudia de façon définitive alors qu'il était absent ; il lui envoya son mandataire avec de l'orge, elle en fut mécontente, et il dit : par Allah, tu n'as rien à réclamer de nous. Elle vint auprès du Messager d'Allah (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) et lui rapporta cela, et il dit : tu n'as aucune pension alimentaire de sa part ».Rapporté par Mouslim (1480)
Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, en tire : la procuration dans le divorce est permise, car Fatima bint Qays a été répudiée par le mandataire de son mari devant le Messager d'Allah (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui), qui l'a approuvée ; et puisque la procuration est valide dans le mariage malgré la sévérité de son statut, sa licéité dans le divorce est plus évidente.
Si l'homme délègue un homme sain d'esprit, c'est valide, qu'il soit libre ou esclave, musulman ou mécréant ; il n'est pas permis de déléguer un fou ni un mineur, car leur parole n'a aucun statut légal. Quant à déléguer une femme, deux orientations valables ont été exposées à propos du khoul'. La procuration est ensuite de deux types.
Le premier type est la procuration absolue : il dit « je t'ai délégué pour répudier mon épouse fulana » ; le mandataire peut alors la répudier immédiatement ou avec délai, contrairement au cas où on lui cède le pouvoir du divorce (tamlik) : celle-ci est une représentation, celle-là une cession. Si le mandant lui fixe un nombre à ne pas dépasser : s'il lui dit « répudie-la trois fois » et qu'il lui dit « tu es répudiée trois fois », elle l'est trois fois ; s'il lui dit « tu es répudiée » en ayant l'intention de trois répudiations, deux orientations s'affrontent : la première, elle est répudiée trois fois, car l'intention du triple tient lieu d'énonciation du triple ; la seconde, elle n'est pas répudiée trois fois, car l'époux est redevable dans le divorce et son acte est opéré selon son intention, tandis que le mandataire n'y est pas redevable, de sorte que son acte n'est pas opéré selon son intention. Il en va de même si le mandataire la répudie par allusion (kinaya) avec intention.
Si on l'a délégué pour la répudier trois fois et qu'il la répudie une seule fois, deux avis sur la survenance : selon le premier, elle survient, car c'est une partie de ce pour quoi il a été délégué ; selon le second, elle ne survient pas, car il a été délégué pour une répudiation définitive et cette répudiation est révocable, de sorte que ce n'est plus ce pour quoi il était délégué. Si on l'a délégué pour une seule répudiation, les trois ne surviennent pas. Si on l'a délégué pour répudier l'une de ses épouses sans la désigner, deux avis : selon le premier, celle qu'il répudie l'est validement, car la répudiation indéterminée peut survenir, et la délégation en est donc valide ; selon le second, il peut en répudier une avant que l'époux ne la désigne, et s'il en répudie une avant désignation, elle n'est pas répudiée : l'indétermination est tolérée du côté de l'époux, dont le choix de désigner reste suspensif, mais pas du côté du mandataire, qui n'est pas suspensif de son choix.
Le second type est la procuration restreinte : on délègue pour la répudier selon une qualité, en lui ordonnant de la répudier un jeudi : il ne peut la répudier qu'en ce jour, sinon elle n'est pas répudiée ; ou de la répudier pour la Sounna : s'il la répudie pour une innovation, elle n'est pas répudiée ; ou pour une innovation : s'il la répudie pour la Sounna, elle n'est pas répudiée. S'il lui dit « répudie-la si tu veux », sa répudiation ne survient pas avant qu'il dise « j'ai voulu » ; et l'effet du divorce ne dépend pas de sa volonté, car le divorce peut survenir avec ou sans volonté, et la volonté ne se connaît que par la parole. La promptitude n'est pas requise de sa volonté, contrairement à celle de l'épouse : subordonner le divorce à la volonté du mandataire est une qualité, sans promptitude exigée, tandis que le subordonner à la volonté de l'épouse est une cession où la promptitude est de rigueur ; il lui est en effet loisible de la répudier immédiatement ou avec délai, et sa volonté peut donc accompagner une répudiation différée. Mais la validité de sa volonté requiert qu'il en informe l'époux avant de répudier : s'il en informe un autre puis répudie, cela ne survient pas, car si son information est une condition, l'information de l'époux l'est à plus forte raison. S'il lui dit « répudie-la si elle veut », la volonté de l'épouse est prise en considération au moment où le mandataire lui présente le divorce : il ne peut la répudier qu'après lui avoir présenté la répudiation et lui avoir demandé sa volonté ; si elle l'exprime aussitôt, le divorce survient ; et lorsque le mandataire l'effectue après elle, immédiatement ou avec délai, si sa volonté à elle tarde, la répudiation ne survient pas après, pour corruption de la condition.
Le mandataire dans le divorce n'a pas le droit de déléguer autrui en la matière. Si le mandant délègue deux mandataires pour répudier la même épouse en autorisant chacun à la répudier trois fois, celui des deux qui la répudie trois fois le premier annule la procuration de l'autre ; si chacun est autorisé à la répudier une seule fois et que l'un la répudie d'abord une fois, la procuration de l'autre n'est pas annulée et il peut la répudier une seconde fois : la différence entre les deux cas est ce qui vient d'être dit. De même, si on délègue un seul homme pour la répudier trois fois et que l'époux devance le mandataire en la répudiant trois fois, la procuration tombe ; si l'époux la répudie une seule fois, la procuration demeure pour les deux répudiations restantes ; et si le mandataire la répudie trois fois, deux répudiations seulement en suriennent, à savoir les deux restantes de l'époux après celle qu'il a effectuée. Si on l'a délégué pour une seule répudiation puis que l'époux répudie une fois, la procuration n'est pas annulée tant que la période d'attente n'est pas écoulée : si le mandataire la répudie une fois pendant l'attente, elle est répudiée, que l'époux la reprenne ou non. Si sa période d'attente consécutive à la répudiation de l'époux s'achève et qu'il reprend le mariage, deux avis sur la pérennité de la procuration et la validité de la répudiation du mandataire : selon le premier, la procuration demeure et la répudiation survient ; selon le second, elle a expiré et la répudiation ne survient pas ; ces deux avis découlent de ses deux opinions sur le contrat de divorce dans un mariage : peut-il survenir pour un autre que lui ou non.
Si l'époux révoque la procuration, devient fou ou meurt, le mandataire ne peut répudier : s'il répudie, rien ne survient. S'il ignore la folie ou la mort de son mandant et répudie, sa répudiation ne survient pas, car le divorce ne peut valablement survenir au nom d'un époux mort ou fou. S'il ignore la révocation jusqu'à répudier, deux avis sur la survenance, conformes à ses deux opinions sur le mandant dans le talion qui exécute la peine avant d'avoir su l'existence du pardon (al-Hawi al-Kabir, 10/178, 180).
Les hanafites disent : si l'époux délègue un homme pour répudier son épouse pour la Sounna alors qu'elle est en période de règles, la délégation ayant eu lieu en état de règles ou dans une pureté où il a consommé le mariage, et que le mandataire la répudie en état de règles ou dans cette pureté, la répudiation ne survient pas ; car ce n'est pas une délégation pour l'état présent, mais une délégation reportée à la pureté dans le premier cas, et aux règles puis à la pureté dans le second. De même si, dans cet état, il lui dit « tu es répudiée pour la Sounna », « tu es répudiée quand tu seras purifiée », ou « tu es répudiée quand tu auras tes règles puis seras purifiée » : la répudiation ne survient pas ; mais lorsqu'elle se purifie dans le premier cas, ou qu'elle a ses règles puis se purifie dans le second, et que le mandataire la répudie ensuite, la répudiation survient : il est alors devenu mandataire, l'effet s'étant produit en vertu de la délégation, et elle est valide.
Si l'époux délègue autrui pour répudier son épouse puis la répudie lui-même avant la répudiation du mandataire, cela ne révoque pas celui-ci : la répudiation du mandataire survient sur elle tant qu'elle est en période d'attente ; une fois l'attente écoulée, elle ne survient plus, qu'il l'ait remariée ou non.
Un homme délègue un mandataire absent et non informé : celui-ci répudie avant d'apprendre la délégation, et sa répudiation ne survient pas, car il ne devient mandataire qu'avec la connaissance. Dans al-Mountaqa, d'après Abou Youssouf : il devient mandataire avant même la connaissance ; Abou Youssouf, qu'Allah lui fasse miséricorde, ajoute : je ne retiens pas cela d'Abou Hanifa. S'il dit à autrui « répudie mon épouse trois fois » et qu'il répond « je l'ai fait », c'est valide ; s'il dit à deux hommes « répudiez mon épouse trois fois » et que l'un la répudie une fois et l'autre deux fois, elle est répudiée trois fois.
S'il dit à autrui « répudie mon épouse si elle le veut », il n'est pas considéré mandataire tant qu'elle n'a pas voulu ; la volonté lui appartient dans la séance où il en prend connaissance : lorsqu'elle y consent dans cette même séance, il devient mandataire, et si le mandataire la répudie dans cette séance, la répudiation survient ; s'il quitte la séance, la délégation tombe et sa répudiation ultérieure ne survient pas. Chams al-A'imma al-Halwani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : il faut mémoriser cela, tant la confusion s'y est répandue ; la plupart des lettres de divorce qu'un mari écrit depuis un village portent : « Ô toi à qui j'ai envoyé cette lettre, demande à mon épouse si elle veut le divorce ; si elle veut, répudie-la » ; et les mandataires retardent souvent l'effet au-delà de la séance de sa volonté, sans savoir que la répudiation ne survient pas.
S'il dit à autrui « tu es mon mandataire dans sa répudiation, à condition que moi j'aie l'option, ou qu'elle l'ait, ou que fulan l'ait », la procuration est valide et l'option est nulle. S'il dit « répudie l'une de mes épouses » et que celui-ci répudie celle-là même, c'est valide, et l'époux ne peut orienter la répudiation vers une autre ; de même s'il répudie l'une d'elles sans désignation : c'est valide, et l'option revient à l'époux. L'expression « l'une de » s'applique en effet aussi bien à une indéterminée qu'à une déterminée : on dit bien « celle-ci est l'une de mes épouses » ; or la délégation a été faite en forme absolue, sans restreindre « l'une » ni à la détermination ni à l'indétermination, et la question équivaut à : « répudie l'une de mes épouses, si tu veux celle-là même, ou sans désignation » ; même si cela était explicitement stipulé, la réponse serait ce que nous avons dit (al-Mouhit al-Bourhani, 3/496-497).
On interrogea le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, au sujet d'un homme entre lequel et son épouse des paroles avaient couru, et qui, sur le point de voyager, dit à son mandataire : si elle accepte la pension habituelle, remets-la-lui ; sinon, remets-lui sa lettre de répudiation. Le mandataire, une fois le mandant parti, lui remit la lettre et la répudia d'une répudiation révocable, en informant le mandant qu'il l'avait ainsi répudiée ; lorsque celui-ci apprit ce qui l'avait affligé, il témoigna contre lui-même l'avoir reprise et partit la rechercher ; le mandataire, apprenant qu'il avait repris son épouse, affirma l'avoir répudiée trois fois. L'homme peut-il reprendre son épouse après la déclaration du mandataire ?
Il répondit : remettre la lettre est une allusion à la répudiation ; si le mandant déclare avoir voulu par là la répudiation, ou que cela s'établit par les indices, il lui appartient de répudier une seule fois, et le mandataire ne peut répudier trois fois sans la permission du mandant ; et lorsque le mandant déclare au mandataire qu'il n'a pas voulu dire par là trois répudiations, sa parole est acceptée et le mandataire ne peut la répudier trois fois. Si le mandataire l'a répudiée une seule fois et que l'époux la reprend, la reprise est valide (Majmu' al-Fatawa, 33/120-121).
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent sur la validité de la délégation dans le khoul' (rupture du lien demandée par l'épouse moyennant compensation), d'abord en vertu de la parole d'Allah le Très-Haut :
« Envoyez donc un arbitre de sa famille et un arbitre de sa famille »
Sourate an-Nisa, 35
Les deux arbitres peuvent en effet opérer le khoul', ce qui établit la validité de la délégation en la matière. Le contrat de khoul' combine en outre le divorce et la vente, et la délégation étant valide dans chacun des deux, elle l'est dans ce qui les réunit ; et le contrat de mariage étant plus solennel que sa levée par le khoul', la délégation, valide dans le mariage, l'est à plus forte raison dans le khoul'. La femme peut donc déléguer à l'exclusion de son mari, et le mari à l'exclusion de sa femme, car l'épouse dans le khoul' est comme l'acheteur dans la vente et l'époux comme le vendeur ; et dans la vente, l'acheteur peut déléguer à l'exclusion du vendeur comme le vendeur à l'exclusion de l'acheteur (al-Hawi al-Kabir, 10/89).
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, écrit : la délégation dans le khoul' est valide au nom de chacun des deux époux, comme de l'un d'eux seul, et tout homme apte à opérer le khoul' en son nom propre peut être délégué et déléguer : libre ou esclave, homme ou femme, musulman ou mécréant, interdit ou rationnel ; car chacun peut y produire le khoul', il peut donc y être représenté, comme l'homme libre rationnel. Tel est le madhhab d'ach-Chafi'i et des gens de l'avis raisonné, et je n'en connais aucune divergence.
La délégation est valide avec évaluation préalable de la compensation comme sans évaluation, car c'est un contrat d'échange, ainsi que dans la vente et le mariage. L'évaluation est préférable : elle est plus préservée de l'aléa et plus aisée pour le mandataire, qui n'a pas besoin d'effort d'interprétation. Si l'époux délègue, deux situations seulement se présentent : le mandataire évalue la compensation et opère le khoul' pour ce montant ou davantage : c'est valide, et le montant nommé oblige, car il a fait ce qui lui était ordonné. S'il opère le khoul' pour moins, deux avis : selon le premier, le khoul' n'est pas valide, et tel est le choix d'Ibn Hamid et le madhhab d'ach-Chafi'i, car il a contredit son mandant et son acte n'est donc pas valide, comme si on le déléguait au khoul' d'une épouse et qu'il opérât celui d'une autre ; on ne l'a pas autorisé pour ce khoul' avec cette compensation, donc il n'est pas valide de sa part, comme un étranger. Selon le second, c'est valide, et le mandataire est tenu du manque : tel est l'avis d'Abou Bakr, car la différence dans le montant de la compensation n'annule pas le khoul', comme dans la délégation absolue ; et le premier avis est plus juste (al-Moughni, 7/272 ; al-Kafi, 3/156 ; Bada'i' as-Sana'i', 6/23 ; al-Jowhara an-Nira, 3/476 ; Bidayat al-Moujtahid, 2/226 ; Charh al-Kabir avec Hachiyat ad-Dasuqi, 5/52-53 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/195 ; Hachiyat as-Sawi, 8/63 ; al-Mouhadhdhab, 1/348 ; al-Bayan, 6/397 ; Rawdat at-Talibin, 3/490 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/197-198 ; Nihayat al-Mouhtaj, 5/27 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/33 ; ad-Dibaj, 2/306 ; Kanz ar-Raghibin, 2/847).
La délégation dans le procès (les droits). Les jurisconsultes s'accordent dans l'ensemble sur la validité de la délégation dans le procès pour tout droit, lorsque le mandant est présent et que son adversaire y consent : le mandant peut en effet agir lui-même, il peut donc en charger un autre. La divergence porte sur la délégation en justice, c'est-à-dire dans la revendication et l'établissement des droits et la conduite du procès, avec absence du mandant et désaccord de l'adversaire : est-elle permise ou non ?
L'imam Abou Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, juge valide la délégation dans le procès portant sur les droits, à condition du consentement de l'adversaire, sauf si le mandant est malade d'un mal l'empêchant d'assister, absent pour la durée d'un voyage, désireux de voyager, ou femme voilée (moukhaddira) ; et cela que le mandataire soit celui du demandeur ou du défendeur : dans ces cas, la délégation est valide sans le consentement de l'adversaire. La délégation est en effet une houwala, qui n'est valide qu'avec le consentement du cessionnaire ; le procès varie et la réponse est due de sa part, de sorte qu'il devient l'analogue de la houwala : or on ne délègue que le plus acharné et le plus opiniâtre dans le déni, ce qui lui cause un grand préjudice, qui ne l'oblige donc pas sans obligation, comme la houwala, à moins d'un empêchement parmi ceux cités ; dans ce cas la réponse ne lui est pas due et l'on n'y sacrifie pas un droit dû. Sa déclaration « je veux voyager » n'est pas acceptée : le juge examine son état et son équipement, car l'allure du voyageur ne passe pas inaperçue.
Az-Zayla'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte : nos derniers collègues ont retenu pour la fatwa que si le juge sait de l'adversaire l'obstination à refuser la délégation, il ne l'en autorise pas et accepte la délégation du mandant sans son consentement ; s'il sait du mandant qu'il vise à nuire à son adversaire, il n'accepte sa délégation qu'avec ce consentement : tel est le choix de Chams al-A'imma as-Sarakhsi. Parmi les empêchements figurent les règles de la défenderesse lorsque le jugement a lieu à la mosquée, et la prison, lorsqu'elle émane d'un autre juge que celui devant lequel les parties plaident (Tabyin al-Haqa'iq, 4/255 ; al-Mabsout, 19/3-4 ; Moukhtasar al-Wiqaya, 2/170 ; al-Ikhtiyar, 2/189-190 ; Hachiyat Ibn Abidin, 7/278).
La présence de l'adversaire est un droit du demandeur, par ce qui lui est dû de contrainte au procès et d'interdiction d'autres occupations ; son refus d'assister en cas de délégation sacrifie le droit de présence du demandeur. La réponse à la plainte est due du défendeur, et elle est tantôt reconnaissance, tantôt déni : le mandataire tient sa place dans le déni mais non dans la reconnaissance, de sorte que son droit dans l'un des deux types de réponse ne peut devenir obligatoire par délégation, pas plus que ce qui lui est dû du serment, où le mandataire ne le représente pas. Le mandataire est en outre une branche de son mandant, comme le témoignage sur le témoignage est une branche des témoins d'origine : de même que le juge n'écoute les témoins de la branche qu'après l'impossibilité des témoins d'origine, il ne peut se contenter du mandataire qu'après l'impossibilité du mandant ; et le mandataire est le substitut de son mandant, comme l'exécuteur testamentaire ou le tuteur de l'orphelin : de même que la tutelle s'établit par l'incapacité du pupille, la procuration se valide par l'incapacité du mandant (al-'Inaya, 11/74 ; al-Hawi al-Kabir, 6/503).
Quant à la femme voilée, il lui est permis de déléguer sans le consentement de l'adversaire, car elle n'a pas l'habitude du discours des hommes : lorsqu'elle assiste à la séance du jugement, elle se replie sur elle-même et n'expose pas son argument par pudeur, ce qui peut lui faire perdre son droit ; les derniers juristes y ont vu une bonne chose et l'ont assimilée à la malade. Si en revanche sa coutume est d'assister aux assemblées d'hommes, elle est comme l'homme : la délégation ne lui est permise qu'avec le consentement de l'adversaire.
Abou Hanifa n'admet donc la délégation dans le procès sans consentement de l'adversaire que dans trois situations :
L'adversaire n'est tenu de répondre au mandataire que dans ces trois situations. Tel est le procès ; mais la délégation pour encaisser une dette, ester en justice et juger sans consentement de l'adversaire est valide par consensus (al-Jowhara an-Nira, 3/469-470).
La majorité des jurisconsultes, à savoir les malikites, les chafi'ites, les hanbalites, ainsi qu'Abou Youssouf et Muhammad chez les hanafites (en règle générale, sous des conditions détaillées plus loin), jugent valide la délégation dans le procès : que le mandant soit présent ou absent, sain ou malade, excusé ou non excusé ; qu'il s'agisse d'un droit pécuniaire ou d'une peine corporelle ; et que l'adversaire y consente ou non. Car c'est un droit qui admet la représentation, et son titulaire peut donc déléguer sans le consentement de son adversaire, comme en cas d'absence ou de maladie, ou pour le paiement d'une dette due : toute procuration valide avec le consentement de l'adversaire l'est aussi sans son consentement, comme la procuration de l'absent ou de la femme.
Les preuves : 'Ali, qu'Allah l'agrée, délégua 'Aqil en présence d'Omar, qu'Allah l'agrée, pour plaider à sa place, en disant : « Voici 'Aqil, mon frère : ce qui sera jugé en sa faveur est pour moi, ce qui sera jugé contre lui est à ma charge ». Et Abdallah ibn Ja'far fut délégué en présence de Outhman, qui dit : « Le procès a des abîmes, et Satan y assiste ; je hais d'y assister ». Abou Ziyad explique : les qouham sont les périls mortels. Ces récits se sont diffusés pour leur notoriété présomptive, sans qu'on en ait transmis le démenti : c'est donc un consensus sur la validité de la délégation du présent (rapporté par Ibn Abi Chayba dans al-Mousannaf, 7/299, n° 23638, et al-Bayhaqi dans al-Koubra, 6/81, n° 11220).
Il est rapporté que le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) entendit la revendication de Houwayyisa et Mouhayyisa contre les juifs de Khaybar, accusés d'avoir tué Abdallah ibn Sahl pour le compte d'Abd ar-Rahman ibn Sahl, dont le tuteur était présent : il ne démentit pas leur revendication en son nom malgré sa présence. S'il n'avait pas été permis de déléguer le présent, il l'aurait démentie jusqu'à ce que le tuteur lui-même l'engageât. Vois comment il réprima Mouhayyisa d'avoir parlé le premier avant Houwayyisa, en lui disant « prononce la takbir, prononce la takbir » : or la priorité à l'aîné n'est pas une obligation, seulement un usage ; comment se serait-il abstenu de réprouver ce qui est obligatoire ?
De plus, tout homme dont la délégation est valide en cas d'absence ou de maladie a délégation valide en cas de présence et de bonne santé, comme la délégation dans les contrats et le recouvrement des dettes ; et tout homme dont la délégation dans les contrats est valide en cas d'absence l'est en cas de présence, comme le malade et le voyageur : c'est une condition de validité qui ne varie ni avec la maladie du contractant ni avec sa santé, sa présence ni son absence, à l'instar des autres contrats. Il peut en outre agir lui-même sans le consentement de son adversaire, et peut donc y déléguer sans ce consentement, comme pour ses autres droits. Le but de la procuration est enfin d'aider celui qui est faible ou de préserver la dignité de celui qui est honoré, ce qui existe chez le non-excusé comme chez l'excusé : on peut avoir un droit à revendiquer ou une accusation à subir sans savoir plaider, ou sans vouloir s'en charger ; le mandant peut être incapable d'argumenter malgré sa présence, et certains dédaignent les procès en raison de leur rang élevé. 'Ali, qu'Allah l'agrée, a dit : « Qui se montre trop ardent dans le procès commet un péché, et qui y manque est débouté » (adh-Dhakhira, 8/8 ; al-Ichraf, 3/76-77, n° 934 ; al-Ma'ouna, 2/205 ; Bidayat al-Moujtahid, 2/226 ; Munhat al-Jalil, 6/359-360 ; al-Mabsout, 19/3-4 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 7/43 ; al-Oumm, 7/120 ; al-Hawi al-Kabir, 6/502, 504 ; al-Mouhadhdhab, 1/348 ; Charh al-Kabir d'ar-Rafi'i, 5/206 ; al-Bayan, 6/397, 399 ; Rawdat at-Talibin, 3/492 ; Moughni al-Mouhtaj, 3/198-199 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/34 ; Kanz ar-Raghibin, 2/848-849 ; al-Moughni, 5/53 ; al-Kafi, 2/239 ; Charh az-Zarkachi, 2/149).
La majorité s'appuie en outre sur le chapitre que Boukhari intitule « la procuration du témoin et de l'absent est permise », et où il rapporte que Abdallah ibn Amr écrivit à son intendant, en son absence, de s'acquitter de la zakat pour sa famille, du petit et du grand.
« Un homme avait une année-camelle (sinn) due par le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) ; il vint la réclamer, et il dit : donnez-la-lui. Ils cherchèrent son animal d'un an mais n'en trouvèrent qu'un d'un an au-dessus ; il dit : donnez-la-lui. L'homme dit : tu m'as acquitté, qu'Allah t'acquitte. Le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) dit : le meilleur d'entre vous est le meilleur dans l'acquittement des dettes ».Rapporté par Boukhari (2/809, hadith n° 2182)
Ibn Battal, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : ce hadith est une preuve contre l'avis d'Abou Hanifa selon lequel la délégation du présent, au corps sain, dans le pays, n'est pas valide sans le consentement de son adversaire ou un empêchement de maladie ou de voyage de trois jours ; or le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) ordonna à ses compagnons de s'acquitter envers le créancier, ce qui est une délégation de sa part, alors qu'il n'était ni absent, ni malade, ni en voyage. La plupart des juristes admettent la délégation du présent en bonne santé malgré le désaccord de l'adversaire, ainsi que l'indique ce hadith : tel est l'avis d'Ibn Abi Layla, de Malik, d'Abou Youssouf, de Muhammad et d'ach-Chafi'i ; Malik précise que c'est valide même sans le consentement de l'adversaire, à condition que le mandataire ne soit pas son ennemi, tandis que les autres disent que c'est valide même s'il en est l'ennemi.
At-Tahawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, ajoute : les compagnons se sont accordés sur cette licéité. On rapporte en effet qu''Ali ibn Abi Talib délégua 'Aqil en présence d'Abou Bakr, puis, une fois 'Aqil capturé, délégua Abdallah ibn Ja'far, qui plaida contre Talha au sujet de la petite mesure (sa') que 'Ali avait introduite sous Outhman, lequel la confirma : ce fut donc un consensus. Le Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) dit par ailleurs à Abd ar-Rahman ibn Sahl al-Ansari, lorsqu'il revendiqua auprès de lui le sang de son frère Abdallah ibn Sahl, trouvé tué à Khaybar en présence de ses deux oncles Houwayyisa et Mouhayyisa : « prononce la takbir, prononce la takbir », c'est-à-dire laisse parler l'aîné ; Houwayyisa puis Mouhayyisa parlèrent, alors que l'héritier était Abdallah ibn Sahl au-dessous d'eux : les deux furent donc mandataires. Quant à la délégation d'un mandataire absent pour réclamer un droit, elle requiert l'acceptation du mandataire selon les juristes, et une procuration qui requiert l'acceptation du mandataire traite l'absent et le présent de la même façon. Si l'on objecte : où est l'acceptation dans le hadith d'Abou Hourayra ? La réponse est que leur mise en œuvre de l'ordre du Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) d'acquitter le créancier constitue leur acceptation de son ordre (Charh Sahih al-Boukhari d'Ibn Battal, 6/439-440).
Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, écrit : il n'y a aucune divergence sur la validité de la délégation dans le procès pour l'établissement d'une dette, d'un bien ou de tout autre droit avec le consentement de l'adversaire, de sorte que la réponse à la délégation oblige l'adversaire. L'origine en est ce qui est rapporté d'Abdallah ibn Ja'far (qu'Allah l'agrée) : notre maître 'Ali (qu'Allah l'agrée) n'assistait pas aux procès et disait qu'ils ont des chairs (louham) que les démons fréquentent ; il en chargea 'Aqil, puis, devenu âgé, il me la transféra ; et 'Ali disait : « Ce qui est jugé pour mon mandataire est pour moi, ce qui est jugé contre lui est à ma charge ».
Il est notoire qu''Ali (qu'Allah l'agrée) était tel que nul ne refusait sa délégation : sa procuration était donc consentie par l'adversaire, ce qui établit la validité avec consentement, tandis que la validité sans consentement a fait l'objet de divergence. Abou Hanifa : non valide sans empêchement de maladie ou de voyage ; Abou Youssouf et Muhammad : valide en toutes circonstances, comme ach-Chafi'i. Al-Jassas mentionne qu'en apparence du riwaya il n'y a pas de différence entre l'homme et la femme, la vierge et la femme déjà mariée ; mais les derniers de nos collègues ont approuvé la délégation de la femme voilée non perspicace, approbation qui a sa place ; Ibn Abi Layla, lui, ne valide que la délégation de la vierge, ce qui n'est pas soutenable vu ce qui précède.
Le fondement de leur avis : la délégation dans le procès atteint le droit du mandant et ne dépend pas du consentement de l'adversaire, comme la délégation pour recouvrer une dette ; la preuve en est que la revendication est le droit du demandeur et le déni celui du défendeur : la délégation atteint le droit personnel du demandeur comme du défendeur et ne dépend donc pas du consentement de l'adversaire, comme si chacun plaidait en personne.
Abou Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, répond pour sa part que le droit est la revendication véridique et le déni véridique ; or la revendication du demandeur est une information susceptible de vérité, de mensonge, d'oubli ou d'erreur, de même que le déni du défendeur, et la mise en opposition avec la revendication n'augmente pas sa vraisemblance : tout cela n'est donc pas droit, et le principe est qu'on ne lui impose pas de réponse. Mais la Loi l'a imposée pour la nécessité de trancher les procès, de clore les querelles qui mènent à la corruption et de faire revivre les droits éteints, et le droit de nécessité devient acquis par la réponse du mandataire : le procès n'oblige donc pas par la réponse du mandataire sinon par nécessité. Or les gens, en matière de procès, sont inégaux : certains sont plus procéduriers que d'autres, et le mandataire peut être plus habile dans son argumentation, au point que celui qui plaide contre lui échoue à faire revivre son droit et en subit un préjudice ; on exige donc le consentement de l'adversaire, pour que l'obligation du préjudice ne s'ajoute pas à son obligation. Si le mandant est malade ou voyageur, il est incapable de revendiquer et de répondre lui-même : sans le pouvoir de se faire représenter, les droits se perdraient, ce qui n'est pas permis. Il en va de même pour la femme voilée retenue chez elle, vierge ou déjà mariée, qui rougit d'assister aux assemblées d'hommes et de répondre après le procès, au point que son droit se perd ; mais dans notre question il n'y a pas de nécessité (Bada'i' as-Sana'i', 6/22 ; al-Hidaya, 3/136).
Les malikites posent quatre conditions à la délégation en justice :
Le mandataire du procès ne peut se retirer après avoir assisté à trois séances que pour une excuse, après avoir juré qu'il ne s'est retiré que pour cette excuse ; de même le mandant ne peut révoquer le mandataire : avant les trois séances, le mandataire peut se retirer de lui-même et le mandant révoquer son mandataire ; et l'adversaire peut le mandater, sauf s'il est devenu l'ennemi du premier mandant, auquel cas ce n'est pas valide.
Si le mandataire a plaidé une affaire qui s'est achevée et veut en engager une autre, cela est valide, à condition que la procuration soit non désignée et que l'interruption du procès entre les deux affaires ne soit pas longue ; si elle atteint six mois, ce n'est plus valide. Si le procès est continu sans interruption, le mandataire peut parler pour son mandant, même longtemps (Charh al-Kabir avec Hachiyat ad-Dasuqi, 3/54-55 ; Tahbir, 4/279-280 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/195-196 ; Mawahib al-Jalil, 7/133-134 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/69-70 ; Hachiyat as-Sawi, 8/69).
Les jurisconsultes ont en outre interdit et empêché qu'on délègue pour autrui lorsque le mandant revendique le faux en sachant qu'il est injuste. La preuve en est ce que rapporte l'imam Abou Dawoud dans ses Sounan, au chapitre « celui qui assiste un procès sans en connaître l'affaire » :
« Quiconque voit son intercession empêcher une des peines légales (houdoud) d'Allah s'est opposé à Allah ; quiconque plaide pour le faux en le sachant demeure dans le courroux d'Allah jusqu'à ce qu'il y renonce ; et quiconque dit d'un croyant ce qui n'est pas en lui, Allah le logera dans le pus de l'Enfer jusqu'à ce qu'il abandonne ce qu'il a dit ».Rapporté par Abou Dawoud (3597)
« Et quiconque assiste un procès par injustice a encouru le courroux d'Allah ».Rapporté par Abou Dawoud (3598), de Nafi', d'Ibn Omar
Ibn Farhoun, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit dans at-Tabsira : la procuration n'est pas valide pour l'accusé qui revendique le faux, et il n'est pas permis de plaider en sa faveur. Ibn al-'Arabi, qu'Allah lui fasse miséricorde, écrit dans Ahkam al-Qur'an, au sujet de la parole du Très-Haut :
« ...et ne sois pas un défenseur pour les traîtres »
Sourate an-Nisa, 105
La représentation du falsificateur accusé dans un procès n'est en effet pas permise, à la lumière de la parole d'Allah au Messager d'Allah (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) :
« ...et implore le pardon d'Allah, car Allah est Pardonneur et Miséricordieux »
Sourate an-Nisa, 106
Al-Hattab, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte dans al-Moutaytiyya que le mandataire du procès doit préserver sa religion et ne se charger que d'une revendication en laquelle sa conviction accepte que son mandant est dans son droit ; d'après Jami' as-Sounan, Abdallah ibn Omar rapporte du Prophète (que la paix et la prière d'Allah soient sur lui) : « Quiconque voit son intercession empêcher un des houdoud d'Allah s'est opposé à Allah dans Son ordre, et quiconque se délègue dans un procès qu'il ignore demeure dans la désobéissance à Allah jusqu'à ce qu'il y renonce ». 'Ali (qu'Allah l'agrée) délégua Abdallah ibn Ja'far pour un procès en disant que le procès a des qouham, c'est-à-dire l'irruption dans les périls, en argumentant de ce qui ne convient pas dans l'ardeur du différend (Mawahib al-Jalil, 7/138).
Al-Ba'li al-Hanbali, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte qu'Ibn 'Aqil dit dans al-Founoun : la délégation n'est pas valide de celui qui connaît l'injustice de son mandant dans le procès ; le qadi commente la parole du Très-Haut « et ne sois pas un défenseur pour les traîtres » en disant qu'elle indique qu'il n'est pas permis à quiconque de plaider pour autrui dans l'établissement ou la négation d'un droit dont il ignore la réalité ; de même dans al-Moughni au sujet de la transaction à propos du blâmable : la véracité du demandeur y est une condition, et il n'est pas licite de revendiquer ce dont on ne sait pas l'existence (al-Qawa'id wa-l-Fawa'id al-Usuliyya, p. 9).
Ibn Muflih, qu'Allah lui fasse miséricorde, note qu'il est notoire que le mandataire occupe la place du mandant, comme son substitut et sa branche : il ne peut donc revendiquer ce qui n'est pas permis à son principal, et ne revendique que ce qu'il sait ou croit vrai, comme il a été dit. Le qadi déduit de même du verset qu'il n'est pas permis à quiconque de plaider pour autrui dans l'établissement ou la négation d'un droit en connaissant la réalité de l'affaire ; Ibn al-Jawzi a mentionné cela sans le contredire, ce qui confirme son accord. Ibn 'Aqil, qu'Allah lui fasse miséricorde, répète dans al-Founoun : la procuration n'est pas valide de celui qui connaît l'injustice de son mandant dans le procès ; le sens apparent est qu'elle est valide s'il l'ignore, et il est manifeste qu'il entend aussi par « science » la supposition, sans quoi cela serait extrêmement douteux en cas de simple soupçon d'injustice.
Si l'on objecte que le soupçon d'interdiction n'empêche pas la validité du contrat, contrairement à la certitude, et que rien n'oblige de plaider pour le faux, sans contradiction avec ce qui précède, la réponse est que la délégation et sa validité ne visent que le fait de plaider pour ce en quoi on l'a délégué alors qu'on le sait ou le croit faux ; sinon il serait possible de valider le contrat avec certitude tout en ne plaidant pas pour le faux, ce qui n'aurait aucun intérêt. Ses propos indiquent qu'en cas de doute sur l'injustice, la délégation est valide et le plaideur agit ; c'est ainsi qu'agissent beaucoup de gens, voire la plupart : on les délègue et ils revendiquent tout en doutant de la validité de la revendication, car le mandataire ne s'informe pas de lui-même mais rapporte les paroles de son mandant, en raison de son éloquence à argumenter ; et le besoin peut appeler à cela vu la grande difficulté, contrairement à celui qui revendique pour lui-même, qui connaît ses affaires et ses dossiers. Et Allah sait mieux (al-Adab ach-Char'iyya, 1/57-58).