Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > L''ariya : le prêt d'usage > L'usage de la chose empruntée et sa garantie
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
Cette section rassemble les règles générales de l'ariya, le prêt à usage : la validité de la clause qui lève ou impose la garantie, le caractère contraignant ou non du prêt pour le prêteur, le cas de l'emprunteur qui refuse de restituer sur demande, les désaccords entre prêteur et emprunteur sur la nature du contrat, et le désaccord sur la restitution. Les positions des quatre écoles sont exposées avec leurs avis internes et leurs sources classiques. L'ariya est dite « garantie » chez ceux qui mettent sa perte à la charge de l'emprunteur, et « dépôt de confiance » (amana) chez ceux qui la lient à sa seule fidélité.
Les juristes ont divergé au sujet de l'emprunteur qui stipule la levée de la garantie dans une ariya, chez ceux qui disent que l'ariya est garantie, ou du prêteur qui stipule la garantie sur l'emprunteur, chez ceux qui disent que l'ariya est un dépôt de confiance : cette clause est-elle valide ou non ?
La généralité des juristes est d'avis que le contrat demeure tel qu'il est : la clause, qu'elle existe ou non, n'a aucun effet pour changer la nature du contrat, sauf une divergence mineure qui va venir. Ainsi, quiconque dit que l'ariya est garantie ne valide pas la stipulation qui lève la garantie : c'est l'école des chafiites et des hanbalites. Et quiconque dit que l'ariya est un dépôt de confiance entre les mains de l'emprunteur, comme les hanafites, juge que la stipulation d'une garantie sur l'emprunteur n'est pas valide : elle reste un dépôt de confiance entre ses mains.
Quiconque distingue entre ce qui peut se perdre à l'insu de l'emprunteur et ce qui ne peut pas, comme les malikites, juge que la stipulation de levée de garantie n'est pas valide pour ce qui peut se perdre à son insu, selon l'avis juste chez eux, et que la garantie ne peut pas non plus être imposée pour ce qui est un dépôt de confiance, comme ce qui ne peut pas se perdre à son insu. Chez la plupart d'entre eux, la clause ne change donc pas la nature du contrat : chez ceux qui la disent dépôt de confiance, la clause de garantie sur l'emprunteur n'est pas valide ; chez ceux qui la disent garantie, ils ne changent pas la nature du contrat en dépôt de confiance par la levée de la garantie, et ils maintiennent la garantie à sa charge.
Voici le détail de chaque école. Les hanafites ont deux avis sur la clause de garantie imposée à l'emprunteur.
Le premier : si le prêteur stipule la garantie sur l'emprunteur, la clause est valide. Al-Hadadi l'a affirmé de façon catégorique dans Al-Jawhara al-Nayyira : « s'il y stipule la garantie, elle devient garantie par la clause ». Il s'appuie sur la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) à Safwan ibn Oumayya, quand celui-ci lui prêta une armure :
« La prends-tu par contrainte, ô Muhammad ? » Il répondit : « Plutôt un prêt à usage dont je réponds »Paroles du Prophète (que la paix soit sur lui) à Safwan ibn Oumayya, rapportées par al-Boukhari
Il la prit donc avec la clause de garantie (Al-Jawhara al-Nayyira, 4/168-169). Le second avis, le juste dans le madhhab, est que si le prêteur stipule la garantie sur l'emprunteur, la clause est nulle et vaine et il n'y a aucune garantie. S'il dit : « prête-moi ta monture ou ton vêtement, et s'il se perd, j'en réponds », ou : « je te prête avec clause de garantie », la clause est nulle et il ne garantit pas (Al-Jawhara al-Nayyira, 4/169 ; Al-Lubab, 1/653 ; Majma' al-Anhar, 3/482 ; Al-Ashbah wa-l-Naza'ir, p. 100-101).
Al-Baghdadi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la stipulation de garantie sur l'emprunteur est nulle ; il la cite au chapitre de la caution (kafala) de Al-Hidaya. On a dit que si le prêteur stipule la garantie, la chose devient garantie selon nous, dans une transmission ; al-Zayla'i l'a rapporté et l'a affirmé catégoriquement dans Al-Jawhara sans dire « dans une transmission », mais il a cité ensuite une branche de Al-Buzaziyya tirée de Al-Yanabi'. Puis il dit : quant au dépôt (wadi'a) et au bien loué, ils ne sont jamais garantis en aucun cas. Or Al-Buzaziyya dit : « prête-moi ceci à condition que, s'il se perd, j'en réponds » : il le prêta et il se perdit, sans garantie, selon la règle constante des cas semblables. Dans Al-Muntaqa : s'il dit à un autre « prête-moi ton vêtement, j'en réponds », aucune garantie ne pèse sur lui ; cette clause est nulle, et le même jugement vaut pour les autres dépôts de confiance, comme les dépôts (wada'i') et semblables (Majma' al-Damanat, 1/163).
Il est dit dans Al-Durr al-Mukhtar : « la clause de garantie est nulle, comme la clause de son absence dans le gage (rahn), à l'encontre de Al-Jawhara ». Ibn Abidine commente : « sa parole : la clause de garantie est nulle, est l'avis suivi par la majorité, comme nous l'avons établi. Sa parole : comme la clause de son absence, signifie l'absence de garantie. Sa parole : dans le gage, signifie quand il périt. Sa parole : à l'encontre de Al-Jawhara : c'est là qu'elle a affirmé de façon catégorique qu'elle est garantie par la clause de garantie sans dire "dans une transmission", alors même que le texte comporte deux transmissions, ainsi qu'on le tire de la formulation d'al-Zayla'i et de ce que nous avons cité de Al-Hindiyya. » Dans Al-Buzaziyya : « prête-moi ceci à condition que, s'il se perd, j'en réponds » : il se perdit, il ne garantit pas. Fin de citation. Dans Al-Tuhfa : s'il stipule la garantie dans l'ariya, la clause est-elle valide ? Les maîtres divergent là-dessus. Fin de citation (Hashiyat Ibn Abidine, 8/389).
Quant aux malikites, ils disent selon l'avis juste chez eux : la garantie est établie à la charge de l'emprunteur pour ce qui peut se perdre à son insu, même s'il stipule auprès du prêteur la levée de la garantie à cet égard ; car la garantie pèse sur lui dès l'origine, et le prêteur ne tire aucun profit de sa clause.
Un autre avis le dit : sa clause lui est profitable, parce qu'elle est chose connue et que la levée de la garantie est aussi chose connue. Dans tous les cas, la clause ne rompt pas le contrat selon l'avis juste ; on a dit : il le rompt, et le prêteur a alors le loyer (ujra) de ce qu'il a prêté.
Mais si l'ariya est du genre de ce qui ne peut pas se perdre à l'insu de l'emprunteur, comme les montures et semblables, ou si la preuve est établie, il n'y a aucune garantie à la charge de l'emprunteur, même si le prêteur a stipulé la garantie. Le jugement est alors celui de sa perte sans preuve, sauf si son mensonge apparaît ; et la clause n'a aucune prise, même pour une chose qu'il craignait, comme un chemin, un fleuve ou semblable.
L'ariya assortie d'une clause de garantie se mue en un louage (ijara) corrompu, car c'est comme s'il le louait pour sa valeur, laquelle est inconnue ; il y a alors le loyer du semblable avec la garantie de la perte (fawat) en cas de jouissance du profit, et le contrat se dissout avant la jouissance du profit (Al-Taj wa-l-Iklil, 4/289 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/124 ; Al-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi, 5/147 ; Al-Sharh al-Saghir, 8/187 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/236).
Quant aux chafiites, al-Khatib al-Shirbini (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il le prête à condition que ce soit un dépôt de confiance, la clause est nulle, ainsi que le mentionnent les deux maîtres (al-Nawawi et al-Rafi'i), et ils n'ont pas abordé la validité ou la corruption du contrat. Selon le sens des propos d'al-Isnawi, le contrat reste valide ; c'est à cela que renvoie leur expression « la clause est nulle » (Mughni al-Muhtaj, 3/273 ; voir Al-Bayan, 6/510 ; Rawdat al-Talibin, 3/621 ; Al-Najm al-Wahhaj, 5/148 ; Tuhfat al-Muhtaj, 6/701-702 ; Hashiyat Qalyubi, 3/48-49).
Quant aux hanbalites, Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il stipule la levée de la garantie, celle-ci ne tombe pas ; et ach-Chafi'i a dit cela aussi. Abu Hafs al-Ukbari a dit : elle tombe. Abu al-Khattab dit : Ahmad l'a signalé ; c'est l'avis de Qatada et d'al-Anbari, car s'il avait autorisé sa perte, la garantie n'aurait pas été due ; de même lorsqu'il lève la garantie sur lui.
On a dit : l'école de Qatada et d'al-Anbari est plutôt que la chose n'est pas garantie, sauf si sa garantie est stipulée, auquel cas elle est due, d'après la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) à Safwan : « plutôt un prêt à usage dont je réponds ».
Notre argument : tout contrat qui implique la garantie n'est pas modifié par une clause, comme ce qui a été pris en possession par une vente, valide ou corrompue ; et de même ce qui implique la confiance, comme le dépôt (wadi'a), la société (charika) et la commandite (mudaraba). Quant au Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), son acte fut une information sur la nature de l'ariya et sur son jugement.
Il y a différence lorsque le prêteur autorise la destruction : la destruction est un acte dont l'autorisation est valide et dont le jugement tombe, car aucun fait générateur de garantie ne se constitue avec l'autorisation. Or la levée de garantie, ici, serait la négation du jugement malgré la présence de sa cause, ce qui n'appartient pas au propriétaire : il n'a pas le pouvoir d'autoriser cela (Al-Mughni, 5/129 ; Al-Kafi, 2/382).
Les juristes ont divergé au sujet de l'ariya : est-elle contraignante ou non, de sorte que le prêteur peut-il la reprendre quand il veut ? Cela, après leur accord sur le fait que l'emprunteur peut la rendre quand il veut, car c'est une autorisation (ibaha) : il en va pour lui comme pour l'autorisation de manger, pour celui à qui il est permis de s'en abstenir (Al-Mughni, 5/133).
Les malikites estiment que l'ariya est soit restreinte par un travail, comme le prêt d'une terre pour la cultiver en tout ou en partie, la mouture d'un irdabb (mesure de grain) ou de sa charge, ou la monte d'une bête ; soit restreinte par un terme, comme l'habitation d'une maison pendant un mois, par exemple. Dans ce cas, elle est contraignante : le prêteur ne peut la reprendre avant le terme ou le travail déterminé, ni la reprendre avant lui, car la durée est devenue un droit pour l'emprunteur et le prêteur ne peut plus s'y rétracter, de même qu'il ne peut se rétracter dans le don (hiba).
« Ô vous qui avez cru, remplissez vos engagements »
Sourate al-Ma'ida, 1
« Tout acte de bien est une aumône »Rapporté par al-Boukhari et Mouslim
Cela aussi parce que le prêteur lui a transféré la propriété du profit pour une durée connue, le bien se trouvant entre ses mains par un contrat licite : la rétractation n'est donc plus possible, comme pour l'esclave légué pour son service ou pour le bien concédé à vie ('umri).
Si l'emprunteur a planté et bâti, puis que le terme fixé s'est achevé, ou une durée dont le semblable donne profit, le propriétaire a le choix : soit il reprend de l'emprunteur sa plantation et sa construction en les arrachant, soit il lui en donne la valeur arrachée, si la chose garde une valeur après arrachement ; que cela ait été stipulé dans le contrat ou non.
Car l'emprunteur a rendu l'ariya occupée par son bien : il faut donc le lui enlever, et l'origine en est le cas de celui qui rend une maison avec des affaires dedans. Ensuite, ce qui accompagne nécessairement une chose n'a pas besoin d'être stipulé, et l'une des exigences de l'ariya est de la rendre vide pour que le propriétaire puisse en jouir. Enfin, c'est comme le sens de laisser une partie de l'ariya entre ses mains, car l'emplacement de la plantation ne peut pas être exploité par le propriétaire, ni y planter, ni y semer, ni y bâtir : c'est donc comme celui qui a emprunté des affaires puis en a rendu une partie en en gardant une autre entre ses mains : il doit la rendre.
Si en revanche l'ariya est libre, sans restriction, par exemple s'il prête un vêtement pour se vêtir, une terre pour la cultiver, ou une maison pour l'habiter : deux avis dans le madhhab.
Un autre avis : s'il la prête pour la construction ou l'agriculture et que celles-ci ont lieu, la durée coutumière est contraignante par accord ; sauf que s'il a planté ou bâti, même à un moment proche du prêt, on lui verse ce qu'il a dépensé pour cela (Al-Ishraf, 3/105-106, nos 964-965 ; Al-Ma'una, 2/186 ; Al-Dhakhira, 6/220 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 4/291-292 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/126 ; Al-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi, 5/151-152 ; Al-Sharh al-Saghir, 8/193).
La majorité des juristes, hanafites, chafiites et hanbalites, estime que le contrat d'ariya est un contrat à disposition, non contraignant : le prêteur peut reprendre son bien quand il veut, qu'une durée soit fixée ou non. Car c'est un contrat de profit et d'entraide ; c'est une propriété sans contrepartie, donc non contraignante ; et sa contrainte la ferait passer du statut d'ariya au statut de louage. Si son jugement pouvait varier, à l'égard du prêteur, selon la durée fixée, il varierait aussi à l'égard de l'emprunteur ; le bénéfice de la durée étant d'empêcher l'emprunteur de disposer du bien après son terme.
Cela aussi parce que les profits futurs n'ont pas été acquis entre ses mains : il ne les possède donc pas par le prêt, comme si le bien lui-même n'y avait pas été acquis. Et parce que l'ariya est une faveur et une bienfaisance de la part du prêteur, et un profit pour l'emprunteur : si nous la rendions contraignante, les gens s'en détourneraient (Tuhfat al-Fuqaha, 3/179 ; Bada'i' al-Sana'i', 6/216-217 ; Al-Ikhtiyar, 3/70 ; Al-Jawhara al-Nayyira, 4/168 ; Al-Lubab, 1/652 ; Mukhtasar al-Waqi'a, 2/127 ; Tabyin al-Haqa'iq, 5/88 ; Al-Hawi al-Kabir, 7/118 ; Al-Bayan, 6/516 ; Al-Muhadhdhab, 1/363 ; Al-Najm al-Wahhaj, 5/153 ; Mughni al-Muhtaj, 3/277-278 ; Tuhfat al-Muhtaj, 6/709-710 ; Al-Mughni, 5/133 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/103 ; Kashshaf al-Qina', 4/80).
Les juristes ont ensuite divergé : si l'on prête une terre pour cultiver ou bâtir, le prêteur peut-il la reprendre ? Les hanafites disent : s'il prête une terre pour y construire ou y planter, soit sans terme, soit à un terme comme dix ans ou semblable.
Si le prêt est sans terme et que l'emprunteur bâtit ou plante, le propriétaire peut reprendre sa terre au moment qu'il veut, car l'ariya n'est pas contraignante, et l'emprunteur doit reprendre sa plantation et sa construction, car il a occupé la terre d'autrui et son propriétaire n'y a pas consenti. L'emprunteur ne peut pas non plus faire garantir au prêteur la valeur de sa plantation et de sa construction en les laissant sur place, car il n'y a pas eu de tromperie (gharur) : l'ariya est reprise en toute situation.
Si le prêt est à terme, le prêteur peut aussi la reprendre, mais l'emprunteur a le choix : soit le prêteur garantit la valeur de la plantation et de la construction qui restent en place, car il l'a trompé en fixant un long terme puis en reprenant la terre avant son achèvement ; soit l'emprunteur reprend sa plantation et sa construction, si l'arrachement ne nuit pas à la terre du prêteur. Si l'arrachement nuit, le choix revient au prêteur : soit il prend la plantation et la construction en versant leur valeur, soit il se contente de les couper.
Mais s'il a prêté la terre pour cultiver, que l'emprunteur a cultivé, et que le prêteur veut la reprendre alors que la culture n'est pas parvenue à maturité : cela ne lui est pas permis ; la terre reste entre les mains de l'emprunteur selon le régime du louage jusqu'à ce qu'il prenne la récolte, car c'est là une durée brève et connue. La question est examinée des deux côtés, à la différence de la plantation et de la construction : si elle devenait un louage, le prêteur serait lésé par la longueur de la durée (Tuhfat al-Fuqaha, 3/179 ; Bada'i' al-Sana'i', 6/216-217 ; Al-Ikhtiyar, 3/70 ; Tabyin al-Haqa'iq, 5/88).
Les chafiites disent : s'il prête une terre pour bâtir ou planter sans mentionner de durée, puis la reprend après construction ou plantation : si le prêteur a stipulé la coupe, comme la démolition gratuite, c'est-à-dire sans contrepartie, le travail lie l'emprunteur en vertu de la clause, car il a consenti à supporter le préjudice que l'arrachement lui infligerait. S'il refuse, le prêteur peut couper, et l'emprunteur doit niveler la terre si cela a été stipulé, sinon non.
Si la clause d'arrachement n'a pas été stipulée et que l'emprunteur choisit d'arracher, il arrache sans indemnité (arch), car c'est son bien et il a accepté sa diminution ; il n'est pas tenu de niveler la terre selon l'avis le plus juste, car le prêt, avec la connaissance du prêteur que l'emprunteur peut arracher, implique consentement à ce qui résulte de l'arrachement.
Le second avis, qu'al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a validé : l'arrachement le lie, car il l'a fait par son choix ; s'il en est empêché, on ne le force pas, et s'il arrache, il doit rendre la terre à son état antérieur. S'il ne choisit pas l'arrachement, il n'arrache pas gratuitement : le prêteur a le choix entre garder l'ouvrage contre le loyer du semblable, ou l'arracher, ou démolir la construction en garantissant l'indemnité de diminution, à savoir la différence entre sa valeur debout et sa valeur arrachée.
Si le prêteur ne choisit aucune de ces options, l'emprunteur n'arrache pas gratuitement s'il verse le loyer, en raison de l'absence de préjudice ; et il en va de même s'il ne le verse pas, selon l'avis le plus juste (Al-Bayan, 6/519-520 ; Al-Najm al-Wahhaj, 5/154, 157 ; Mughni al-Muhtaj, 3/279, 281 ; Tuhfat al-Muhtaj, 6/717, 720 ; Al-Dibaj, 2/372-373).
Quant aux hanbalites, Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si l'on prête quelque chose pour un profit dont la reprise en cours causerait un préjudice à l'emprunteur, la reprise n'est pas permise, car la reprise nuit à l'emprunteur et nuire ne lui est pas permis. Exemple : on prête une planche pour calfater un navire ; il l'a calfeté et pris la mer : la reprise n'est pas permise tant qu'il est en mer, mais elle redevient possible avant l'entrée en mer et après la sortie, en l'absence de préjudice.
S'il prête une terre pour y ensevelir un mort : la reprise est permise tant qu'il n'y a pas enseveli ; une fois l'ensevelissement fait, la reprise n'est plus permise tant que le mort n'est pas décomposé. S'il prête un mur pour y appuyer les bouts de ses planches : cela est permis, comme le prêt d'une terre pour bâtir et planter ; la reprise est permise tant qu'il n'a pas posé le bois, et après la pose tant qu'il n'a pas bâti dessus, car il n'y a pas de préjudice. S'il bâtit dessus, la reprise n'est pas permise, à cause de la démolition de la construction.
Et s'il dit : « je te verserai l'indemnité de la diminution causée par l'arrachement », l'emprunteur n'est pas lié, car s'il arrache, c'est ce qui appartient à l'emprunteur qui est ôté, et l'emprunteur n'est pas tenu d'ôter une partie de sa propriété contre le paiement de sa valeur. Si le mur s'effondre et que le bois tombe avec, ou si l'emprunteur l'enlève de son plein gré, il ne peut pas le rétablir, qu'il ait bâti le mur avec son outil ou autrement, car l'ariya n'est pas contraignante. La reprise n'était empêchée avant l'effondrement qu'à cause du préjudice fait à l'emprunteur par l'enlèvement de ce sur quoi la pose était autorisée ; or cela a disparu. Il en va de même si le bois et le mur tombent ensemble.
S'il prête une terre pour cultiver quelque chose : la reprise est permise tant qu'il n'a pas cultivé ; une fois la culture faite, la reprise n'est plus permise jusqu'à l'achèvement de la culture. S'il lui offre la valeur de la culture pour en devenir propriétaire, cela ne lui est pas donné, Ahmad l'a explicité, car la culture a un terme auquel elle aboutit. Si elle est du genre récoltable en vert (qasil : ce qui est coupé de la culture encore verte, comme fourrage des montures), la reprise est permise au moment où la récolte est possible, en l'absence de préjudice ; sinon, la reprise n'a lieu qu'à l'achèvement. Et s'il l'a autorisé à bâtir et planter sur la terre, la reprise est permise avant l'arrachement.
S'il a planté et bâti, le propriétaire peut reprendre entre la plantation et la construction, car ni la propriété de l'emprunteur ne s'y attache, ni la reprise ne lui nuit : c'est comme s'il n'avait rien bâti ni planté. Si l'emprunteur choisit de reprendre sa construction et sa plantation, cela lui est permis, car c'est son bien et il est propriétaire de son transfert ; il doit alors niveler la fosse, comme le mentionne al-Qadi, car l'emprunteur y a consenti en acceptant le prêt, sachant qu'il peut arracher sa plantation. Il est possible aussi que le nivellement de la fosse lui soit exigé parce que l'arrachement est de son choix : s'il en était empêché, on ne le forcerait pas, et le nivellement de la fosse lui serait donc dû, comme s'il avait dévasté une terre qu'il n'avait pas empruntée.
S'il refuse d'arracher, le prêteur lui verse ce qui diminue par l'arrachement, ou la valeur de sa plantation et de sa construction debout, et l'emprunteur y est contraint, car il s'agit d'une reprise dans l'ariya sans préjudice. Si l'emprunteur dit : « je paie la valeur de la terre pour qu'elle m'appartienne », cela ne lui est pas donné, car la plantation est un accessoire et la terre le principal : c'est pourquoi la plantation et la construction suivent la terre dans la vente, sans que la terre ne les suive. Ach-Chafi'i a dit tout cela.
Abu Hanifa et Malik ont dit : l'emprunteur est sommé d'arracher sans garantie, sauf si le prêteur l'a prêté pour une durée connue puis l'a repris avant son achèvement : dans ce cas, le prêteur ne l'a pas laissé jouir de la durée, et l'arrachement est exigé de lui, comme si la clause en avait été stipulée.
Notre argument : il a bâti et planté avec l'autorisation du prêteur, sans clause d'arrachement : l'arrachement sans garantie ne lui est donc pas exigé, comme si le prêteur le sommait avant l'expiration du terme. Leur parole « il ne l'a pas trompé » est rejetée, car la plantation et la construction sont destinées à demeurer, et la fixation de la durée renvoie à son début : c'est comme s'il disait : « ne plante pas après cette durée ».
Si le prêteur refuse de verser la valeur et l'indemnité de diminution, et que l'emprunteur refuse d'arracher et verse le loyer, l'ouvrage n'est pas arraché, car le prêt exige le profit sans garantie, et l'autorisation portant sur ce qui demeure en permanence et dont l'enlèvement nuit implique le consentement au maintien.
« La part d'eau prise par usurpation n'a aucun droit »Rapporté par al-Boukhari
Sa parole indique, par son sens inverse, que la part d'eau qui n'est pas prise par usurpation donne droit à quelque chose. Dès lors, si les deux parties s'accordent sur la vente, la terre est vendue avec sa plantation, et chacun des deux reçoit la mesure de son droit. On demande : quelle est la valeur de la terre sans plantation ni construction ? Si l'on répond : dix, on dit : et combien vaut-elle plantée et construite ? Si l'on répond : quinze, alors le prêteur a les deux tiers du prix et l'emprunteur en a le tiers (Al-Mughni, 5/133-135).
Les hanbalites ont un avis selon lequel la charge de la restitution incombe au prêteur ; al-Mardawi dit : on a dit que la charge de la restitution incombe au propriétaire ; il le mentionne à la trente-huitième règle (Al-Insaf, 6/116).
Si le prêteur demande l'ariya et qu'elle n'est pas rendue : l'ariya, comme il est venu, est garantie absolument chez les chafiites et les hanbalites, et un dépôt de confiance chez les hanafites ; les malikites, eux, distinguent entre ce qui peut se perdre à l'insu de l'emprunteur et ce qui ne peut pas. Si le prêteur demande à l'emprunteur de rendre l'ariya et que celui-ci le lui refuse : l'école chafiite et hanbalite juge la garantie, car elle est garantie dès l'origine chez eux.
Quant aux hanafites, qui la disent dépôt de confiance, ils disent : si le prêteur demande l'ariya et que l'emprunteur le lui refuse, il en répond, et cela est manifeste. S'il ne le refuse pas, mais dit à son propriétaire : « laisse-la chez moi jusqu'à demain, puis je te la rends », que le prêteur y consente et qu'elle se perde ensuite : il n'en répond pas, car il l'a prêtée une seconde fois. C'est ainsi que la question est posée dans Al-Asl.
Dans Fatawa Abi al-Layth, la question est posée sous une autre forme : si l'emprunteur dit : « oui, je la rends », puis néglige la restitution jusqu'à ce qu'un mois passe, et qu'elle lui est ensuite volée, deux aspects sont distingués. Premier aspect : l'emprunteur était incapable de rendre au moment de la demande : pas de garantie. Second aspect : il en était capable au moment de la demande, et cela comporte trois aspects : si le prêteur a exprimé son mécontentement, ou n'a exprimé ni mécontentement ni satisfaction, la garantie est due dans ces deux cas ; s'il a exprimé sa satisfaction en disant : « cela ne pose aucun problème », pas de garantie, et la chose redevient alors un prêt nouveau dès le départ.
Et s'il n'a pas demandé la restitution et que l'emprunteur ne l'a pas rendue jusqu'à sa perte : si l'ariya était sans terme, il ne garantit pas ; si elle était à terme et que le terme s'est écoulé sans restitution, il garantit. De même, si elle était à terme par le profit, par exemple s'il a emprunté une hache pour couper du bois, l'a coupé et n'a pas rendu jusqu'à la perte : il garantit (Al-Mabsut, 11/148 ; Al-Muhit al-Burhani, 5/522-523 ; Majma' al-Damanat, 1/167 ; Hashiyat Ibn Abidine, 8/418).
Le prêteur et l'emprunteur peuvent diverger au sujet de l'ariya : est-elle un prêt à usage, un louage, une usurpation (ghasb), un dépôt, ou autre chose ? Voici l'exposé.
Premier cas : s'ils divergent, est-ce une ariya ou un louage ?
Si par exemple la monture est entre les mains d'un homme et que le propriétaire dit : « je te l'ai louée pour aller à tel endroit pour tel loyer », et que le cavalier dit : « tu me l'as prêtée, sans loyer », deux hypothèses se présentent.
Première hypothèse : la monture subsiste.
Si la monture subsiste sans diminution, le désaccord a eu lieu soit juste après le contrat, soit après l'écoulement d'une durée dont le semblable donnerait un loyer. S'il a eu lieu juste après le contrat : la parole du cavalier avec son serment est retenue chez les chafiites et les hanbalites, car l'origine est l'absence de contrat de louage et l'innocence de la dette du cavalier : il jure et rend la monture à son propriétaire comme prêt à usage. De même si le propriétaire prétend que c'est un prêt à usage et que le cavalier dit : « je l'ai louée » : la parole du propriétaire avec son serment est retenue, car l'origine est l'absence de contrat.
Si le désaccord a lieu après qu'une durée dont le semblable donne un loyer s'est écoulée, et que le propriétaire prétend le louage et le cavalier le prêt : les chafiites, dans un avis rapporté par al-'Umri et par Ibn Qudama d'après Abu Hanifa, retiennent la parole du cavalier, car le propriétaire a accepté de lui autoriser le profit, et l'origine est l'innocence de sa dette du loyer réclamé : la parole est donc celle du cavalier.
Les malikites, les chafiites selon l'école, et les hanbalites retiennent la parole du propriétaire avec son serment, car les deux parties divergent sur la manière dont les profits ont été transférés à la propriété du cavalier : la parole est celle du propriétaire, comme s'ils divergeaient au sujet d'un bien, le propriétaire disant « je te l'ai vendu » et l'autre « tu me l'as donné ». Car les profits suivent le régime des biens dans la propriété et le contrat, et si les deux divergeaient au sujet des biens, la parole serait celle du propriétaire : il en va de même ici. Et parce que tous s'accordent que les profits ne passent au cavalier que par le transfert du propriétaire : sa parole est retenue sur la manière du transfert, comme pour les biens ; le propriétaire jure donc et obtient le loyer.
Il est rapporté dans Al-Mudawwana al-Kubra : la question fut posée : que penses-tu d'un homme qui monte ma monture vers la Palestine, et à qui je dis : « je te l'ai louée », et qui répond : « tu me l'as prêtée » ? Il fut répondu : la parole est celle du propriétaire de la monture, sauf s'il est du genre de ceux qui ne louent pas de montures, comme l'homme de noble rang, honoré et riche : tel est mon avis, et Allah sait mieux (Al-Mudawwana al-Kubra, 15/172).
Ils ont ensuite divergé sur le montant du loyer : quand on dit que la parole est celle du propriétaire, les chafiites jugent que s'il jure, il obtient le loyer ; mais ils divergent : obtient-il le loyer du semblable ou le loyer nommé ? Deux aspects chez les chafiites et les hanbalites.
L'un des deux aspects : il obtient le loyer du semblable, car s'ils s'étaient accordés sur un contrat de louage en divergeant sur son montant, le loyer nommé ne serait pas dû ; dès lors qu'il n'obtient pas le nommé, il est plus juste qu'ils ne se soient pas accordés sur le montant du louage. Le second aspect : il obtient le loyer nommé qu'il réclame, car il est devenu dû par la parole du propriétaire et son serment : ce sur quoi il a juré est dû comme au départ.
Une troisième possibilité existe chez les chafiites : le propriétaire obtient le moindre des deux montants, du loyer nommé ou du loyer du semblable. Car si le nommé est supérieur, il n'obtient pas l'excédent, car on ne peut pas l'obtenir par sa seule prétention ou son serment ; et si le loyer du semblable est supérieur, il n'obtient pas d'excédent sur le nommé, car c'est lui qui le réclame.
Deuxième hypothèse : la monture a péri. Al-'Umri, le chafiite (qu'Allah lui fasse miséricorde), dit : s'ils divergent après la perte de la monture, on examine : si elle a péri après la restitution, avant l'écoulement d'une durée dont le semblable donne un loyer, et que le propriétaire prétend un contrat de louage (même si son contrat était valide, il se serait dissous par la mort de la monture après la restitution), sa prétention au loyer n'est pas valide, car le cavalier reconnaît lui devoir la valeur de la monture, et il ne la réclame pas.
Cheikh Abu Hamid dit : on dira au propriétaire de la monture : il t'a reconnu la valeur de la monture ; si tu veux, tu le confirmes en disant que tu la lui as prêtée et tu prends sa valeur de lui ; si tu ne le confirmes pas, tu n'as rien.
Si la monture a péri après l'écoulement d'une durée dont le semblable donne un loyer, le propriétaire réclame le loyer du temps écoulé et non la valeur, et le cavalier nie le loyer et reconnaît la valeur. Nos compagnons ont divergé là-dessus : les uns disent : on examine : si le loyer et la valeur sont égaux, le juge le prend du cavalier et le verse au propriétaire sans serment, car ils sont d'accord sur le droit du propriétaire de la monture à cela, tout en divergeant sur sa cause.
Si la valeur est supérieure au loyer, le juge l'oblige à verser la mesure du loyer, et l'on dira au propriétaire : « tu ne réclames pas d'excédent sur la mesure du loyer ; si tu veux l'obtenir, reconnais que tu l'as prêtée et que tu ne l'as pas louée ». Si le loyer est supérieur à la valeur, le juge l'oblige à lui verser la mesure de la valeur, et le jugement sur l'excédent suit les deux voies comme lorsque la monture subsiste. D'autres disent : sa reconnaissance de la valeur tombe, car il l'a reconnue à celui qui ne la réclame pas ; le propriétaire réclame le loyer et le cavalier le nie : à qui va la parole ? Sur les deux voies, comme lorsque la monture subsiste (Al-Bayan, 6/532-533 ; voir Al-Muhadhdhab, 1/336 ; Rawdat al-Talibin, 3/632-633 ; Mughni al-Muhtaj, 3/283).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'ils divergent là-dessus après la perte de la bête, avant l'écoulement d'une durée dont le semblable donne un loyer, la parole est celle du propriétaire, qu'il prétende le louage ou le prêt. Car s'il prétend le louage, il reconnaît l'innocence de la dette du cavalier à l'égard de sa garantie, et sa reconnaissance pour lui-même est acceptée ; et s'il prétend le prêt, il réclame sa valeur, et la parole est la sienne.
La suite : les deux ont divergé sur la nature de la prise de possession, et l'origine, pour ce que l'homme détient du bien d'autrui, est la garantie, d'après la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :
« Ce que prend la main répond, jusqu'à ce qu'elle le restitue »Rapporté par al-Boukhari et Mouslim
Si le propriétaire jure, il obtient la valeur, et le montant relève de la parole du cavalier avec son serment, car il nie l'excédent divergent, et l'origine est son absence. Si le désaccord a lieu après l'écoulement d'une durée dont le semblable donne un loyer et que la bête a péri, et que le loyer est égal à sa valeur, ou que ce que le propriétaire réclame des deux est inférieur à ce que reconnaît le cavalier : la parole est celle du propriétaire, sans serment, qu'il prétende le louage ou le prêt, car un serment n'a aucune utilité sur une chose qu'on lui reconnaît.
Il est possible aussi qu'il ne le prenne qu'avec serment, car il réclame une chose qui ne peut pas être confirmée : le cavalier lui reconnaît ce qu'il réclame, et il jure sur ce qu'il réclame. Si ce que le propriétaire réclame est supérieur, par exemple si la valeur de la bête est supérieure à son loyer : le propriétaire prétend qu'elle a été prêtée pour que la valeur lui soit due et nie le droit au loyer, et le cavalier prétend qu'elle a été louée ; ou si le loyer est supérieur à sa valeur : le propriétaire prétend l'avoir louée pour que le loyer lui soit dû, et le cavalier prétend qu'elle a été prêtée.
La parole est celle du propriétaire dans les deux situations, d'après ce que nous avons établi : quand il jure, il obtient ce sur quoi il a juré. L'école d'ach-Chafi'i dans tout cela va dans le sens de ce que nous avons mentionné (Al-Mughni, 5/136-137 ; Kashshaf al-Qina', 4/92-93).
Deuxième situation : s'ils divergent, le cavalier disant « tu me l'as louée » et le propriétaire « je te l'ai prêtée ».
S'ils divergent à l'inverse de la situation précédente, le cavalier disant « tu me l'as louée » et le propriétaire « je te l'ai prêtée », et que la monture subsiste : la parole est celle du propriétaire pour la négation du louage. S'il jure qu'il ne l'a pas louée, il la récupère ; s'il se rétracte, le cavalier jure et obtient de la garder : c'est l'école des chafiites et des hanbalites.
Si une durée donnant lieu à un loyer s'est écoulée, que le cavalier reconnaît le loyer et que le propriétaire le nie : celui-ci ne l'obtient que par confirmation (tasdiq).
Les chafiites disent : si ce désaccord a lieu après la perte de la monture : si elle a péri après la restitution, avant l'écoulement d'une durée dont le semblable donne un loyer, le propriétaire prétend qu'elle a été prêtée pour obtenir sa valeur, et le cavalier nie le prêt : la parole est celle du propriétaire à l'unanimité, car le désaccord porte ici sur le bien lui-même, non sur le profit ; or le cavalier a pris possession du bien, et l'origine, pour ce que l'homme détient du bien d'autrui, est la garantie, d'après sa parole : « ce que prend la main répond, jusqu'à ce qu'elle le restitue ».
Si le désaccord a lieu après l'écoulement de la durée, le cavalier reconnaît au propriétaire le loyer, et le propriétaire réclame la valeur. Si la valeur est égale au loyer, on a dit : elle lui est versée sans serment, car les deux sont d'accord que le propriétaire y a droit.
On a dit : le loyer ne s'établit pas, car il ne le réclame pas, mais le propriétaire jure sur la valeur ; et ainsi pour les deux aspects si la valeur est inférieure : le propriétaire l'obtient-il sans serment ? Et si la valeur est supérieure, il n'obtient pas l'excédent sur le loyer sans jurer ; et obtient-il la mesure du loyer sans serment ? Sur les deux aspects (Al-Bayan, 6/532-533 ; Rawdat al-Talibin, 3/633-634 ; Al-Mughni, 5/136 ; Kashshaf al-Qina', 4/93).
Les juristes ont divergé si l'emprunteur dit : « je te l'ai rendue » et le prêteur : « tu ne l'as pas rendue ». Les chafiites et les hanbalites retiennent la parole du prêteur, car l'origine est la non-restitution, comme le débiteur qui prétend avoir acquitté sa dette (Al-Tanbih, p. 113 ; Kashshaf al-Qina', 4/93).
Les malikites disent : si le prêteur et l'emprunteur divergent sur la restitution, le prêteur disant « tu ne l'as pas rendue » et l'emprunteur « je te l'ai rendue », un examen s'impose. Si l'ariya est du genre de ce qui ne peut pas se perdre à l'insu de l'emprunteur et qu'il ne l'a pas reçue avec témoins : la parole est celle de l'emprunteur, qui affirme l'avoir rendue, avec son serment. Si elle est du genre de ce qui peut se perdre à son insu : la parole est celle du prêteur, qui affirme qu'elle n'a pas été rendue, que l'emprunteur l'ait reçue avec témoins ou sans ; et de même ce qui ne peut pas se perdre à son insu s'il l'a reçue avec témoins : la parole est celle du prêteur, qui affirme qu'elle n'a pas été rendue (Sharh Mayara, 2/312).
La restitution qui absout l'emprunteur.
Les juristes des quatre écoles s'accordent : si l'emprunteur rend la monture au prêteur ou à son mandataire pour la recevoir, il est absous de la garantie par cela. Mais ils divergent s'il rend le bien prêté à l'épouse du prêteur, à ses enfants, ou à l'endroit d'où il l'a pris, avec un détail propre à chaque école.
Les hanafites, par l'istihsan, qui est aussi l'avis des malikites, disent : s'il rend la monture avec son serviteur ou quelqu'un de ses gens à charge, ou avec l'esclave ou la servante du prêteur, ou en personne à la maison du propriétaire, il n'en répond pas si elle périt. Car la main de quelqu'un de ses gens à charge, dans la restitution, vaut sa main, comme leur main vaut la sienne dans la garde ; et l'usage manifeste est que l'emprunteur rend l'objet prêté par la main de quelqu'un de ses gens : il s'en remet donc à eux, et cela est autorisé de la part du propriétaire par indication.
L'esprit de l'istihsan : le propriétaire ne garde la monture que par son palefrenier ; s'il la remet au propriétaire, il la remet en réalité au palefrenier ; de même s'il la rend au palefrenier. Et l'usage manifeste est que le propriétaire ordonne à son palefrenier de la remettre à l'emprunteur et de la récupérer auprès de lui à la fin du besoin : la remise à celui-ci est donc autorisée par indication. Cela vaut pour les objets prêtés autres que les objets précieux : pour ceux-ci, la remise au propriétaire est indispensable, sinon il n'est pas absous.
Le raisonnement analogique pour tous les cas voudrait qu'il ne soit pas absous tant que la chose n'est pas parvenue à son propriétaire, comme le dépositaire qui rend le dépôt sans être absous de la garantie tant que le dépôt n'est pas parvenu à la main du propriétaire. La différence, selon la réponse de l'istihsan, tient à l'usage : il est manifeste, parmi les gens, que le palefrenier de la monture est celui qui la remet à l'emprunteur lors du prêt, et qui la récupère à la fin du besoin ; un tel usage n'existe pas pour le dépôt, car le propriétaire du dépôt le reçoit lui-même, et il ne l'a déposé que parce qu'il n'était pas satisfait qu'il soit entre les mains de ses gens à charge (Al-Mabsut, 11/139-140 ; Al-Muhit al-Burhani, 5/526 ; Tabyin al-Haqa'iq, 5/89-90 ; Al-Bahr al-Ra'iq, 7/283 ; Majma' al-Anhar, 3/486 ; Majma' al-Damanat, 1/167-168 ; Hashiyat Ibn Abidine, 8/402 ; Al-Banani, marge de Al-Zarqani, 6/131).
Les chafiites et les hanbalites estiment qu'il n'est pas absous par cela, ce qui est le raisonnement analogique chez les hanafites, comme il est venu. Les chafiites disent : la restitution exigée et libératoire consiste à remettre le bien au propriétaire ou à son mandataire ; s'il rend la monture à l'écurie, ou le vêtement à la maison d'où il l'a pris, il n'est pas absous de la garantie.
S'il rend la monture à la maison du prêteur sans le trouver et la remet à son épouse ou à son enfant : si le receveur la remet au demandeur et qu'elle se perd, le prêteur a le choix : soit l'emprunteur garantit, soit il fait payer l'épouse ou l'enfant. S'il fait payer l'emprunteur, cela se retourne contre eux ; s'il les fait payer eux, cela ne se retourne pas contre l'emprunteur (Rawdat al-Talibin, 3/634).
Les hanbalites disent : s'il rend la monture à l'écurie du propriétaire ou à son garçon, qui assume son service et ses affaires, esclave ou libre, il n'est pas absous par cela ; ou s'il la rend à l'endroit d'où il l'a prise ou à la propriété de son possesseur sans la remettre à personne, il n'est pas absous ; ou s'il rend l'ariya aux gens à charge qui n'ont pas l'habitude de recevoir son argent, il n'est pas absous de la garantie, car il ne l'a rendue ni à son propriétaire ni à son mandataire : il en est comme d'un étranger.
Mais s'il rend la monture ou un autre objet prêté à celui dont l'habitude est que cela passe par sa main, comme un palefrenier auquel il rend la monture, ou une épouse qui gère son bien, ou un mandataire général pour la perception de ses droits, l'emprunteur est absous de la garantie, car cela est autorisé par l'usage, semblable au cas où le propriétaire l'aurait explicitement autorisé (Al-Sharh al-Kabir, 5/370 ; Al-Mubdi', 5/147 ; Al-Insaf, 6/116 ; Kashshaf al-Qina', 4/91).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si le bien subsiste, l'emprunteur doit le rendre au prêteur ou à son mandataire pour le recevoir, et il est ainsi absous de sa garantie. S'il le rend à l'endroit d'où il l'a pris ou à la propriété de son possesseur, il n'est pas absous de sa garantie ; ach-Chafi'i a dit cela. Abu Hanifa a dit : il est absous, car elle devient comme une chose reçue : les restitutions ont, dans l'usage, pour destination les propriétés des possesseurs, et cela est donc autorisé par voie d'usage.
Notre argument : il ne l'a rendue ni à son propriétaire ni à son mandataire : il n'en est donc pas absous, comme s'il la donnait à un étranger. Ce qui est mentionné s'effondre dans le cas du voleur, si le voleur rend l'objet volé à sa place de garde (hirz) ; et l'usage mentionné n'est pas connu. S'il la rend à celui dont l'habitude est que cela passe par ses mains, comme son épouse qui gère son bien, ou la monture à son palefrenier : l'analogie de l'école veut qu'il soit absous, dit al-Qadi, car Ahmad a dit, au sujet du dépôt, que si le dépositaire le remet à son épouse, il ne garantit pas ; et parce que cela est autorisé par l'usage, semblable au cas où il aurait explicitement autorisé (Al-Mughni, 5/130).