Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La hiba : la donation > La donation du défaillant frappé d'interdiction judiciaire
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Cette quatrième partie du chapitre de la hiba (la donation) achève l'examen du donateur : le défaillant, l'apostat, la femme mariée, le malade ; puis du bénéficiaire (le mineur, le fou et l'interdit judiciaire) et de la chose donnée (existence, détermination, valeur, propriété, indivision, distinction) ; enfin des objets dont la validité reste discutée : le bénéfice d'usage, les peaux, les impuretés exploitables, l'objet emprunté, le bien loué, le bien gagé et le bien usurpé.
Le deuxième cas : la donation de celui sur qui un juge a prononcé l'interdiction. Le défaillant (mouflis) peut donner avant l'interdiction ou après elle. S'il donne avant l'interdiction, son acte est efficace et sa donation est valide, sans divergence entre les jurisconsultes.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « À cet avis se rangent Abu Hanifa, Malik et al-Chafi'i, et nous ne connaissons personne qui les ait contredits : parce qu'il est lucide et non frappé d'interdiction, son acte prend effet comme celui de tout autre ; parce que la cause de la restriction est l'interdiction, laquelle ne peut précéder sa propre cause ; et parce qu'il fait partie de ceux qui peuvent disposer de leurs biens sans avoir été frappé d'interdiction, ce qui l'apparente à la personne totalement libre de disposer » (al-Mughni, 4/283-284 ; ash-Sharh al-kabir, 4/464).
Les malikites ont tranché que celui que ses dettes débordent connaît trois situations. La première, avant la faillite : il lui est interdit tout acte gratuit portant sur son bien sans contrepartie, dans ce qui ne lui est pas obligatoire et ce dont l'usage ne l'acquitte pas : donation, aumône, affranchissement et actes semblables ; de même la mise au service et la reconnaissance d'une dette en faveur de celui qui a un grief contre lui ; sa vente et son achat, eux, restent licites (hashiya d'as-Sawi sur ash-Sharh as-saghir, 7/275 ; voir ash-Sharh al-kabir avec la hashiya d'ad-Dardir, 5/491 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/103).
S'il donne après l'interdiction, la majorité des jurisconsultes (les chafiites à l'avis le plus sûr, les hanbalites et les deux compagnons d'Abu Hanifa) tient que sa donation ne prend pas effet : il est frappé d'interdiction par décision du juge, et son acte ne vaut pas, comme celui du prodigue ; les droits des créanciers ont pris attache sur les corps de ses biens, et il ne peut pas en disposer, comme pour le bien gagé (Rawdat at-Talibin, 3/339 et suiv. ; al-Bayan, 6/131 et suiv. ; Mughni al-Muhtaj, 3/78, 102 ; Nihayat al-Muhtaj, 4/355 et suiv. ; an-Najm al-wahhaj, 4/353 et suiv. ; ad-Dibaj, 2/210 ; al-Mughni, 4/283-284 ; ash-Sharh al-kabir, 4/464 ; Sharh Muntaha al-iradat, 3/448 ; Kashshaf al-qina', 4/361 ; ash-Sharh al-kabir avec la hashiya d'ad-Dardir, 5/491 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/103).
Les malikites, eux : la donation de celui que ses dettes débordent est suspendue à l'approbation des créanciers ; s'ils l'approuvent, elle est valide, sinon elle ne l'est pas (ash-Sharh al-kabir avec la hashiya d'ad-Dardir, 5/491 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/103).
Les chafiites, selon un avis : son acte est suspendu ; s'il reste de son bien de quoi désintéresser les créanciers, il prend effet, sinon il est caduc (Rawdat at-Talibin, 3/339 et suiv. ; al-Bayan, 6/131 et suiv. ; Mughni al-Muhtaj, 3/78, 102 ; Nihayat al-Muhtaj, 4/355 et suiv. ; an-Najm al-wahhaj, 4/353 et suiv. ; ad-Dibaj, 2/210).
Abu Hanifa, pour sa part, enseignait qu'il n'y a pas d'interdiction du défaillant : son acte sur son bien est donc valide (al-Jawhara an-nayyira, 3/258, 269 ; al-Ikhtiyar, 2/118-119 ; al-Lubab, 1/448, 452 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/411-412 ; al-'Inaya sharh al-Hidaya, 13/230, 238).
Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Quant aux prodigues et aux défaillants, chez ceux qui admettent leur interdiction, il n'y a pas de divergence : leur donation ne prend pas effet » (Bidayat al-mujtahid, 2/246). La question a déjà été traitée en détail au livre de l'interdiction, à propos du régime de l'interdit judiciaire.
La majorité des jurisconsultes (malikites, chafiites, hanbalites) affirme l'invalidité de la donation faite par un apostat. L'apostat est en effet frappé d'interdiction sur son bien chez les chafiites et les hanbalites : son avoir est butin (fay') des musulmans ; il risque par ailleurs d'en disposer de manière à l'anéantir et de le leur soustraire (hashiya d'ad-Dardir avec ash-Sharh al-kabir, 5/491 ; hashiya d'al-'Adawi, 2/332 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/103 ; al-Bayan, 6/237 ; an-Najm al-wahhaj, 4/396 ; Mughni al-Muhtaj, 3/108 ; Nihayat al-Muhtaj, 4/406 ; al-Mughni, 4/300 ; Kashshaf al-qina', 3/487 ; Sharh Muntaha al-iradat, 3/438 ; Manar as-sabil, 2/140).
Les hanafites, eux, affirment que les actes de l'apostat (vente, donation et autres) sont valides avant qu'il ne rejoigne le territoire de guerre, et la compensation en sa faveur est admise. Ils disent : un musulman fit une donation à un apostat ; l'apostat le dédommagea sur cette donation, puis il fut tué ou rejoignit le territoire de guerre : la donation demeure valide, mais le dédommagement n'est pas admis selon Abu Hanifa. Selon Abu Yusuf et Muhammad, il est valide comme ses autres actes ; chez Abu Yusuf il s'opère sur la totalité de son bien, chez Muhammad sur son tiers, au même titre que ses autres actes gratuits.
Si l'apostat est lui-même le donateur et que le bénéficiaire l'ait dédommagé sur la donation, puis il fut tué ou rejoignit le territoire de guerre : sa donation est rendue à ses héritiers, et sa contrepartie à son détenteur si elle existe encore ; s'il l'a consommée, elle devient une dette sur les biens de l'apostat, que l'autre ait eu connaissance de son apostasie ou non (al-Mabsut, 12/107 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 4/405 ; Ibn Abidin, 8/510).
La majorité des jurisconsultes exige du donateur qu'il soit propriétaire de la chose donnée. De là leur divergence sur la donation du fuduli (celui qui s'immisce sur le bien d'autrui) : sa donation est-elle valide ou non ?
Les hanafites, les malikites selon un avis, et les chafiites selon un avis, enseignent que la donation du fuduli est valide mais non contraignante : si le propriétaire l'approuve, elle se confirme ; s'il la rejette, elle est annulée. Car lorsque le propriétaire l'approuve, elle émane en réalité de lui.
Ibn Nujaym (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Quant au legs du fuduli, comme lorsqu'il lègue mille (dirhams) du bien d'autrui, ou un corps déterminé du bien de ce dernier, et que le propriétaire approuve : ce dernier garde l'option de la livrer ou non, comme pour la donation ; ainsi qu'il est dit dans al-Qunya, au livre des legs. »
Tout ce qui peut faire l'objet d'un mandat valide : si le fuduli s'en charge, cela demeure suspendu, à l'exception de l'achat, en vertu de sa condition préalable (al-Bahr ar-ra'iq, 6/164). Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) : parmi les conditions, que la chose soit possédée par le donateur : on ne peut pas donner le bien d'autrui sans sa permission, car il est impossible de transférer la propriété de ce qu'on ne possède pas (Bada'i' as-sana'i', 6/119 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 4/374 ; Ibn Abidin, 8/423 ; Bidayat al-mujtahid, 2/245).
La majorité des jurisconsultes (les malikites à l'avis célèbre, les chafiites à l'avis de l'école, les hanbalites) exige que le donateur soit propriétaire de la chose donnée : la donation du fuduli n'est donc pas valide.
Les malikites disent : la donation du fuduli est nulle, par opposition à sa vente qui est valide, quoique non contraignante : l'acheteur peut disposer de la marchandise avant que le propriétaire n'entérine la vente, la validité du contrat produisant sur lui son effet, à savoir la licéité de disposer de l'objet du contrat. La différence entre la vente du fuduli et sa donation est que sa vente, s'accompagnant d'une contrepartie, retombe en dernière analyse sur le propriétaire, contrairement à sa donation ; il en va de même de son waqf, de son aumône et de son affranchissement : dès lors que l'une de ces quatre opérations émane d'un fuduli, elle est nulle, quand bien même le propriétaire l'entérinerait.
Certains, cependant, ont rapporté que son waqf, sa donation, son aumône et son affranchissement sont comme sa vente : chacun de ces actes est valide mais non contraignant ; si le propriétaire l'approuve, il se confirme, et s'il le rejette, il est annulé. Ad-Dardir dit : c'est ce qu'a retenu notre maître al-'Adawi, car si le propriétaire approuve, l'acte émane en réalité de lui (hashiya d'ad-Dardir sur ash-Sharh al-kabir, 5/491 ; hashiya d'as-Sawi sur ash-Sharh as-saghir, 9/202 ; voir an-Najm al-wahhaj, 4/41 ; Rawdat at-Talibin, 3/18-19 ; al-Majmu', 9/247 ; al-Wasit, 3/404 ; Mughni al-Muhtaj, 2/432 ; al-'Ubab, p. 512 ; sharh I'anat at-talibin, 3/23 ; ad-Dibaj, 2/11-12 ; al-Bayan, 5/12 ; as-Siraj al-wahhaj, p. 208 ; hashiya de Qalyubi et 'Umayra sur Kunz ar-raghibin, 2/405 ; Nihayat al-Muhtaj avec la hashiya d'ash-Shabramallasi, 3/463, 465 ; al-Mughni, 4/145 ; Kashshaf al-qina', 3/180-181 ; Sharh Muntaha al-iradat, 3/130-131 ; ar-Rawd al-murbi', 1/543-544 ; al-Insaf, 4/238). La question a été exposée avec un certain détail au sixième volume, au livre des ventes, à propos de la vente du fuduli.
Les jurisconsultes s'accordent sur le fait que, si la femme donne moins du tiers de son bien, sa donation est valide et efficace. Ils divergent si elle donne plus du tiers de son bien : est-ce admis ou non ?
La majorité (hanafites, chafiites, hanbalites à l'avis de l'école) : dès lors que la femme a atteint la puberté et retrouve sa raison, elle peut disposer de son bien par donation ou autrement, vierge ou déjà mariée, sans aucune différence avec l'homme pubère lucide : ce qui est admis des dons d'un homme pubère lucide est admis de ses dons (Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas, 2/352 ; sharh du Sahih d'al-Boukhari par Ibn Battal, 7/107 ; tafsir d'al-Qurtubi, 5/24-25).
La majorité s'en appuie sur le chapitre que rapporte al-Boukhari : le chapitre de la donation de la femme à d'autres que son époux et de son affranchissement quand elle a un époux : cela est admis si elle n'est pas prodigue ; si elle est prodigue, cela ne l'est pas. Allah le Très-Haut a dit :
« Et ne donnez pas aux prodigues vos biens »
Sourate An-Nisa, 5
Asma (qu'Allah l'agrée) dit : « Ô messager d'Allah, je n'ai de biens que ce que az-Zubayr m'apporte, et j'en fais des aumônes. » Il dit : « Fais l'aumône et ne tiens pas le compte, sinon on tiendra le compte sur toi. »Rapporté par al-Boukhari
Dans une autre version du même chapitre : « Dépense et ne compte pas, sinon Allah comptera sur toi ; et ne garde pas le compte, sinon Allah gardera le compte sur toi. »
Maymuna bint al-Harith (qu'Allah l'agrée) informa qu'elle avait affranchi une esclave sans en demander la permission au Prophète (que la paix soit sur lui). Le jour qui lui revenait, elle dit : « As-tu été informé, ô messager d'Allah, que j'ai affranchi mon esclave ? » Il dit : « L'as-tu fait ? » Elle dit : « Oui. » Il dit : « Sache que si tu l'avais donnée à tes oncles maternels, ta récompense eût été plus grande. »Rapporté par al-Boukhari
Al-Hafiz Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse miséricorde) commente : « Ses propos "le chapitre de la donation de la femme à d'autres que son époux et de son affranchissement quand elle a un époux" signifient : même si elle a un époux, cela est admis si elle n'est pas prodigue ; si elle est prodigue, cela ne l'est pas. Allah le Très-Haut a dit : "Et ne donnez pas aux prodigues vos biens" ; à ce jugement se range la majorité, à l'exception de Tawus qui l'a interdit de façon absolue. D'après Malik : il ne lui est pas permis de donner sans l'autorisation de son époux, quand bien même elle serait lucide, sauf dans la limite du tiers. D'après al-Layth : cela ne lui est pas permis du tout, sauf dans les choses de peu d'importance. Les preuves de la majorité tirées du Livre et de la Sounna sont nombreuses. On a opposé à la majorité le hadith de 'Amr ibn Shu'ayb, de son père et de son grand-père, du Prophète (que la paix soit sur lui) : "La donation d'une femme sur son bien n'est pas admise sans la permission de son époux", rapporté par Abu Dawud et an-Nasa'i. Ibn Battal a dit : les hadiths de ce chapitre sont les plus sûrs ; Malik les a interprétés comme visant les choses de peu de valeur, fixant la limite au tiers et à ce qui est en deçà ; le compilateur (al-Boukhari) en a mentionné trois » (Fath al-Bari, 5/218).
Le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit : « Il n'est pas admis à une femme une donation sans la permission de son époux. » Et dans une version : « Il n'est pas admis à une femme une décision sur son bien quand son époux détient son intimité. » Le sens en est : dans l'excédent du tiers, car le tiers peut être disposé par consensus des savants ; il est donc établi que le tiers et ce qui est en deçà sortent de la portée générale du hadith.Hadith hasan : rapporté par al-Imam (2/179, 184, 207), Abu Dawud (3546, 3547), an-Nasa'i (2540, 3756, 3757), Ibn Majah (2388), al-Hakim dans al-Mustadrak (2/54), al-Bayhaqi dans as-Sunan al-kubra (6/60-61) et dans Ma'rifat as-sunan wa-l-athar (4/463)
Les malikites, et Ahmad selon une version, enseignent que la donation de la femme qui a un époux, dans l'excédent du tiers de son bien, est valide mais suspendue à l'autorisation de celui-ci : s'il approuve l'excédent sur le tiers, elle prend effet, sinon non (ash-Sharh al-kabir avec la hashiya d'ad-Dardir, 5/491 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/103 ; hashiya d'as-Sawi, 9/198).
La preuve que la femme est tenue vis-à-vis de son époux dans son acte gratuit dépassant le tiers est la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :
« La femme est demandée en mariage pour quatre : sa richesse, sa lignée, sa beauté, sa religion. »Rapporté par al-Boukhari (5090) et Mouslim (1466)
Cela indique que l'époux a un droit à ce que son bien reste entre ses mains. L'usage veut aussi que l'époux tire agrément des biens de son épouse et qu'il ait là assistance et préservation ; et cela montre que le prix comparable (mahr al-mithl) s'élève ou s'abaisse selon sa fortune et sa beauté. Si cela s'établit, elle ne peut pas anéantir le dessein pour lequel il a désiré l'épouser et pour lequel sa dot s'est montée.
On lit dans al-Mudawwana al-kubra : « J'ai dit : qu'en dis-tu d'un homme qui épouse une femme contre cent dinars, qui est du nombre de celles pouvant disposer de leur bien, et qui donne son mahr à un homme étranger avant de le percevoir de son époux et avant que celui-ci n'ait consommé le mariage ? Cela est-il admis ou non selon Malik ? Il répondit : Malik a dit au sujet de la donation de la femme qui a un époux : ce qu'elle a fait est admis dans la limite du tiers de son bien : si son tiers peut porter cela, sa donation est admise ; sinon, elle ne l'est pas, peu ou beaucoup. Malik dit de même de tout ce qu'une femme qui a un époux fait de son bien. J'ai dit : si son tiers peut le porter ? Il répondit : cela est admis selon Malik si elle est du nombre de celles pouvant disposer de leur bien » (al-Mudawwana al-kubra, 4/225-226 ; ash-Sharh al-kabir avec la hashiya d'ad-Dardir, 5/491 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/103 ; hashiya d'as-Sawi, 9/198).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « La jeune fille, une fois pubère et dont on constate la prudence après sa puberté, son bien lui est remis et l'interdiction la quitte, quand bien même elle ne se marierait pas ; à cet avis se rangent 'Ata', ath-Thawri, Abu Hanifa, al-Chafi'i, Abu Thawr et Ibn al-Mundhir. Abu Talib a rapporté d'Ahmad : on ne remet pas à la jeune fille son bien après sa puberté avant qu'elle ne se marie et n'enfante, ou qu'une année ne s'écoule dans la maison de son époux ; cela a été rapporté d'Omar, et à cet avis se rangent Shurayh, ash-Sha'bi et Ishaq. Shurayh a dit : Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) m'a enjoint de ne pas valider la donation d'une jeune fille avant qu'elle ne s'installe dans la maison de son époux pendant une année ou n'ait enfanté ; Sa'id l'a rapporté dans sa Sounna, et on ne lui connaît pas de contradicteur : cela a donc pris valeur de consensus. »
Malik a dit : on ne lui remet pas son bien avant qu'elle ne se marie et que son époux n'entre chez elle, car tant que le père peut la marier sans son consentement, l'interdiction ne la quitte pas, comme la petite fille.
Notre argument : la portée générale de la parole du Très-Haut :
« Éprouvez les orphelins jusqu'à l'âge de mariage ; si vous constatez en eux une capacité de bien gérer, remettez-leur alors leurs biens »
Sourate An-Nisa, 6
Elle est orpheline parvenue à la puberté et dont la prudence apparaît : son bien lui est remis comme à l'homme. Elle est pubère lucide : elle peut disposer de son bien comme celle que son époux a prise pour lui. Le hadith d'Omar, quand bien même il serait sûr, n'est pas connu comme s'étant répandu parmi les Compagnons, et on ne délaisse pas le Livre et le raisonnement analogique à cause de lui ; d'autant que le hadith d'Omar est spécifique à l'interdiction de la donation et n'implique pas l'interdiction de lui remettre son bien ni de la priver des autres actes de disposition.
Malik, lui, ne s'y est pas appuyé : il s'est appuyé sur le pouvoir du père de la contraindre au mariage. Il nous est loisible d'interdire cette contrainte tout en admettant son propos : si le père la contraint au mariage, c'est que l'examen de son intérêt matrimonial ne se connaît qu'en le consommant, tandis que vente, achat et transactions sont possibles avant le mariage. Sur cette version, si elle ne se marie pas du tout, l'interdiction peut perdurer, en vertu du hadith d'Omar et parce que la condition de la remise de son bien n'est pas remplie, comme si elle n'était pas lucide. Le qadi a dit : à mon avis, son bien lui est remis quand elle devient visiblement femme et se montre aux hommes, c'est-à-dire quand elle a grandi.
Le fasl : l'apparent du propos d'al-Khirqi est que la femme lucide peut disposer de la totalité de son bien, en acte gratuit comme avec contrepartie : c'est l'une des deux versions d'Ahmad, et l'école d'Abu Hanifa, d'al-Chafi'i et d'Ibn al-Mundhir.
D'Ahmad est rapportée une autre version : elle ne peut pas disposer de son bien au-delà du tiers sans contrepartie, sauf avec la permission de son époux ; Malik dit de même. Il est rapporté de lui, au sujet d'une femme qui avait prêté serment d'affranchir une esclave et qui n'avait rien d'autre, puis rompit son serment alors qu'elle avait un époux, que ce dernier l'a rejetée sur elle : il peut la lui rejeter, et elle n'a pas l'affranchissement, en vertu de ce hadith :
Une femme de la famille de Ka'b ibn Malik vint trouver le Prophète (que la paix soit sur lui) avec ses bijoux, et le Prophète (que la paix soit sur lui) lui dit : « Il n'est pas admis à une femme de faire une donation sans que son époux y consente : as-tu demandé la permission de Ka'b ? » Elle dit : « Oui. » Le messager d'Allah (que la paix soit sur lui) envoya alors vers Ka'b et lui dit : « As-tu consenti à ce qu'elle fasse l'aumône de ses bijoux ? » Il dit : « Oui. » Et le messager d'Allah (que la paix soit sur lui) accepta (la donation).Rapporté par Ibn Majah
Il est aussi rapporté de 'Amr ibn Shu'ayb, de son père et de son grand-père, que le messager d'Allah (que la paix soit sur lui) dit dans un discours : « Il n'est pas admis à une femme de faire une donation sur son bien sans la permission de son époux, car c'est lui le détenteur de son intimité » (hadith hasan, cité précédemment ; rapporté par Abu Dawud ; dans la version d'Abdallah ibn 'Amr : « Il n'est pas admis à une femme une donation sans la permission de son époux »). L'époux a en effet un droit qui s'attache à son bien : le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit : « La femme est demandée en mariage pour sa richesse, sa beauté et sa religion » ; l'usage veut que l'époux augmente son mahr à cause de sa richesse, qu'il s'y aventure et en profite ; s'il se trouve à l'étroit pour l'entretien, elle le diffère : cela suit le régime des droits des héritiers attachés au bien du malade.
Notre argument encore : la parole du Très-Haut :
« Si vous constatez en eux une capacité de bien gérer, remettez-leur alors leurs biens »
Sourate An-Nisa, 6
Ancrage établi du propos du Prophète (que la paix soit sur lui) :
« Ô assemblée des femmes, faites l'aumône, ne serait-ce que de vos parures. » Elles firent des aumônes, et il les accepta sans questionner ni s'enquérir du détail. Zaynab, épouse d'Abdallah, vint le trouver avec une autre femme nommée Zaynab et l'interrogea sur l'aumône : leur est-il permis de faire des aumônes à leurs époux et aux orphelins dont elles ont la charge ? Il dit : « Oui », sans leur mentionner cette condition.Rapporté par al-Boukhari (1393) et Mouslim (79)
Quiconque doit avoir son bien remis pour sa lucidité peut en disposer sans autorisation, comme le garçon. La femme fait partie de ceux qui peuvent disposer, et son époux n'a aucun droit sur son bien : il ne détient donc pas le pouvoir de l'interdire dans la totalité des actes, comme sa consœur. Leur hadith est faible, et Shu'ayb n'a pas rencontré Abdallah ibn 'Amr : il est mursal. Il est en outre à interpréter comme : sa donation sur le bien de son époux n'est pas admise sans sa permission, la preuve en étant qu'il lui est admis de donner moins du tiers de son bien ; ils n'ont aucun hadith indiquant la fixation de l'interdit au tiers : cette délimitation est donc un arbitraire sans point d'arrêt ni preuve.
Leur raisonnement analogique sur le malade est invalide pour deux raisons. La première : la maladie est une cause par laquelle le bien parvient aux héritiers par voie d'héritage, tandis que le mariage ne fait de lui qu'un héritier potentiel : c'est l'un des deux éléments de la cause efficace, et le jugement ne s'établit pas par elle seule, comme l'interdiction de la femme sur son époux ou des autres héritiers ne s'établit pas sans la maladie (al-Mughni, 4/299-300 ; voir sharh de Mouslim, 3/443 ; al-Bayan, 6/227 ; al-Mubdi', 4/305).
(Deuxième réponse à l'analogie :) l'acte gratuit du malade est suspendu : s'il guérit, il se confirme ; ici on le déclare caduc dans tous les cas, alors que la branche ne dépasse pas la racine. (Troisième réponse :) ce qu'ils ont allégué est ruiné par la femme : elle profite du bien de son époux et en use librement d'habitude, et elle a l'entretien de lui ; son profit du bien de son époux est plus grand que le sien du sien, et elle n'est pas frappée d'interdiction à son égard ; ce sens, de surcroît, n'existe pas dans la racine, alors que l'une des conditions de validité du raisonnement analogique est la présence du sens porteur du jugement dans la racine et la branche ensemble (al-Mughni, 4/299-300 ; sharh de Mouslim, 3/443 ; al-Bayan, 6/227 ; al-Mubdi', 4/305). Chez les hanbalites, la donation en maladie mortelle s'appelle al-'atiyya (al-Matla' 'ala abwab al-Muqni', p. 291 ; al-Mubdi', 5/360).
Les savants s'accordent sur le fait que le donateur sain, non atteint de maladie mortelle, propriétaire de la chose donnée et libre de disposition, a une donation valide et efficace sur la totalité de son bien. Les jurisconsultes des quatre écoles (hanafites, malikites, chafiites, hanbalites) s'accordent aussi sur le fait que le malade qui donne pendant sa maladie, la chose ayant été prise en possession, sa donation est comptée dans le tiers de son bien comme ses autres legs : si le tiers peut la porter, elle est entérinée, sinon elle est rendue, car elle relève du régime de la volonté testamentaire. Si le tiers peut en porter une partie, la part qu'il peut porter est entérinée, sauf ratification de l'héritier, qui la rend valide en totalité.
'Amir ibn Sa'd ibn Abi Waqqas (qu'Allah l'agrée) rapporte de son père (qu'Allah l'agrée) : « Je tombai malade à La Mecque au point d'être au bord de la mort ; le Prophète (que la paix soit sur lui) vint me rendre visite. Je dis : Ô messager d'Allah, j'ai beaucoup de biens et je n'ai pour héritière que ma fille : dois-je faire l'aumône des deux tiers de mon bien ? Il dit : "Non." Je dis : Et la moitié ? Il dit : "Non." Je dis : Et le tiers ? Il dit : "Le tiers, c'est beaucoup : laisser tes enfants riches vaut mieux que de les laisser dépendants, tendant la main aux gens." »Rapporté par al-Boukhari (6352) et Mouslim (1628)
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Le hadith d'Ibn Shihab : ses transmetteurs n'ont pas divergé sur lui, ni Ibn 'Uyayna ni aucun autre : il dit : "Dois-je faire l'aumône de tout mon bien ou des deux tiers ?" et il ne dit pas "dois-je léguer". Si la formule "dois-je faire l'aumône" est saine, elle est une preuve décisive de ce qu'a soutenu la majorité des gens de science au sujet des donations, aumônes et affranchissements du malade : tout cela est compté dans son tiers, non dans la totalité de son bien ; c'est l'avis de Malik, d'al-Layth, d'al-Awza'i, d'ath-Thawri, d'al-Chafi'i, d'Abu Hanifa et de ses compagnons, d'Ahmad et de la généralité des gens du hadith et de l'avis raisonné » (at-Tamhid, 8/377).
On allègue aussi ce hadith de Mouslim, de 'Imran ibn Husayn (qu'Allah l'agrée) :
« Un homme affranchit six esclaves qui lui appartenaient au moment de sa mort, sans autre bien qu'eux. Le messager d'Allah (que la paix soit sur lui) les fit venir, les divisa en trois parts, tira au sort entre eux, en affranchit deux et en asservit quatre, et lui adressa des paroles sévères. »Rapporté par Mouslim (1668)
Le Prophète (que la paix soit sur lui) a donc compté les affranchissements en maladie dans le tiers ; il en va de même des donations et aumônes, toutes se valant dans le fait de priver du bien ; et dans cet état, on n'est pas à l'abri de la mort : il est donc traité comme mort ; s'il guérit de sa maladie, sa donation est valide par unanimité ; de même s'il guérit puis retombe malade et meurt : cela part du capital, car ce n'est plus une maladie mortelle. S'il donne ce dont la prise de possession est requise alors qu'il est sain et en prend possession alors qu'il est malade, la donation est comptée dans le tiers : elle ne devenait contraignante que par la prise de possession intervenue dans la maladie (Fatawa as-Sughdi, 1/520 ; al-Muhit al-Burhani, 6/190 ; Majma' al-anhar, 3/492 ; Ibn Abidin, 8/481 ; sharh du Sahih d'al-Boukhari par Ibn Battal, 8/145 ; at-Tamhid, 8/377 ; al-Kafi, p. 530 ; Bidayat al-mujtahid, 2/245 ; hashiya d'al-'Adawi, 2/332 ; ash-Sharh al-kabir avec la hashiya d'ad-Dardir, 5/491 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/103 ; ash-Sharh as-saghir avec la hashiya d'as-Sawi, 9/198 ; al-Hawi al-kabir, 7/552 ; 'Umdat al-qari', 8/91 ; al-Kafi d'Ibn Qudama, 2/486 ; ash-Sharh al-kabir, 6/291).
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Les gens de science s'accordent sur le fait que ce que fait, dans la maladie qui le fait craindre, le malade dont la mort est redoutée, de donation à un étranger, d'aumône ou d'affranchissement, est compté dans le tiers de son bien ; ce qui dépasse son tiers de tout cela est rendu, et son entérinement n'est pas admis. » Le hadith de 'Imran ibn Husayn, sur l'homme qui affranchit six esclaves à sa mort et dont le Prophète (que la paix soit sur lui) en affranchit deux et en asservit quatre, est preuve de ce consensus (al-Ishraf, 6/124 ; al-Ijma', n. 736).
Ibn al-Qattan al-Fasi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Ils s'accordent sur le fait que le jugement des donations dans la maladie mortelle du donateur est le jugement des legs, et qu'elles sont comptées dans le tiers si elles ont été prises en possession » (al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 3/1637, n. 3210). Ils s'accordent aussi sur le fait que, si le malade donne à un homme une donation prise en possession parmi celles admises, puis qu'il guérit de cette maladie, il n'a aucun recours contre lui : la donation redevient valide comme s'il avait donné en pleine santé, à l'exception d'al-Layth ibn Sa'd qui dit : s'il ne renouvelle pas la donation sur ce bien donné, elle est caduque (al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 3/1637, n. 3212).
La majorité, qui fait autorité sur qui les contredit, s'accorde sur le fait que les donations et aumônes du malade accablé ne passent que ce que porte son tiers. Dawud (az-Zahiri) dit : ses dons sont admis et efficaces sur la totalité de son bien, car ce n'est pas une volonté : la volonté est ce qui devient dû à la mort du testateur (al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 3/1638, n. 3214). Le qadi malikite Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Les donations et dons du malade, son affranchissement, et tout ce qui sort de son bien sans contrepartie, sont suspendus, non définitifs : s'il guérit, ils deviennent contraignants ; s'il meurt, ils sont comptés dans le tiers. » Dawud dit : tout cela est admis sur le capital. « Notre preuve est sa parole (que la paix soit sur lui) : "Allah vous a réservé le tiers de vos biens à votre mort" : il informe qu'il n'a droit qu'au tiers, n'admettant pas d'excédent ; et le hadith de 'Imran ibn Husayn : "Un homme affranchit dans sa maladie six esclaves qui lui appartenaient sans autre bien qu'eux ; le Prophète (que la paix soit sur lui) en fut informé et en fut très irrité, les fit venir, tira au sort entre eux et en affranchit deux et en asservit quatre" ; et parce que la présence de la cause de la mort suit le régime de la présence de la mort même : Abu Bakr (qu'Allah l'agrée) dit à Aïcha (qu'Allah l'agrée) : "Je t'avais gratifiée de vingt wasq de peaux, et si tu les avais saisies, cela t'aurait été acquis ; mais c'est aujourd'hui le bien de l'héritier" : il montre que le droit des héritiers s'attache à lui en cet état, et c'est ce qui empêche de le lui remettre ; personne ne l'a contredit ; et une donation entamée en maladie est comme une volonté » (al-Ishraf 'ala nukt masa'il al-khilaf, 5/157-158, n. 1908).
La majorité des savants et l'assemblée des imams de la fatwa : ses donations et dons sont tous efficaces s'il guérit, partent du capital de son bien, la prise de possession étant observée dans les dons (al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 3/1638, n. 3215).
Chez la majorité des jurisconsultes, le bénéficiaire doit être juridiquement apte à acquérir la propriété de ce qui lui est donné, à travers la responsabilité légale et autres ; la donation n'est donc pas valide au profit d'une bête (hashiya d'as-Sawi sur ash-Sharh as-saghir, 9/198 ; al-Iqna' d'al-Buhuti, 2/366 ; Mughni al-Muhtaj, 3/488). Quant au non-astreint, comme l'enfant et l'interdit judiciaire, son tuteur accepte et prend possession pour lui.
La donation à l'enfant vient soit de son père, soit d'un étranger.
Premièrement : la donation du père à son fils et la prise de possession par le père.
Les jurisconsultes divergent : quand le père donne à son fils une donation, le fils en acquiert-il la propriété par le contrat, ou la prise de possession est-elle nécessaire ? La majorité des jurisconsultes (hanafites, malikites, hanbalites) : quand le père donne à son fils mineur une donation, le fils en acquiert la propriété par le contrat, car la chose donnée est dans la main du père, ce qui supplée la prise de possession de la donation ; le témoignage y suffit, sans être une condition, mais par précaution contre la dénégation des héritiers après sa mort ou sa propre dénégation une fois l'enfant parvenu à l'âge de raison.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Si le père donne quelque chose à son fils, il tient sa place dans la prise de possession et l'acceptation, si nécessaire. Ibn al-Mundhir a dit : tous ceux que nous retenons parmi les gens de science s'accordent sur le fait que, quand un homme donne à son jeune enfant une maison déterminée ou un esclave déterminé, qu'il en prend possession de sa propre initiative et témoigne que la donation est accomplie, elle est admise : c'est l'avis de Malik, d'ath-Thawri, d'al-Chafi'i et des gens de l'avis raisonné ; nous avons rapporté ce sens de Shurayh et d'Omar ibn Abd al-Aziz » (al-Ijma', n. 600 ; al-Ishraf, 7/83, n. 4333). Si la chose requiert une prise de possession, sa parole suffit : « J'ai donné ceci à mon fils et j'en ai pris possession pour lui » : elle dispense de l'acceptation, comme dit ; la parole « je l'ai acceptée » ne dispense pas de la prise de possession. Si la chose n'en requiert pas, sa parole « j'ai donné ceci à mon fils » suffit, sans mention de prise de possession ni d'acceptation.
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Les jurisconsultes s'accordent sur le fait que la donation du père à son fils mineur sous sa tutelle ne requiert pas de prise de possession, que le témoignage y dispense de la prise, et que son tuteur est son père, en vertu de ce que Malik rapporte d'az-Zuhri, d'Ibn al-Musayyib : Othman a jugé : "Quiconque gratifie son jeune enfant qui n'est pas en mesure d'entrer en possession de sa libéralité, s'il la rend publique et en témoigne, elle est admise, quand bien même son père en prendrait la gestion." » (al-Muwatta, 2/771, n. 1461).
Le qadi (Ibn al-Mundhir) dit : la donation à l'enfant requiert de dire « je l'ai acceptée » : c'est l'école d'al-Chafi'i, qui ne valide la donation que par offre et acceptation. Nous avons montré plus tôt que les indices du contexte dispensent de la formule d'acceptation, et il n'y a pas de meilleure preuve de l'acceptation que le fait que l'accepteur soit le donateur lui-même : exiger une formule sans signification que la Loi n'a pas consacrée est un arbitraire sans contenu, en contradiction avec la conduite apparente du Prophète (que la paix soit sur lui) et de ses Compagnons. Ce n'est pas non plus l'école d'Ahmad : dans la version de Harb, au sujet d'un homme qui témoigna d'une part connue de son domaine au profit de son fils unique, Ahmad dit : « J'aime mieux qu'il dise au moment du témoignage : "J'en ai pris possession pour lui." » On lui dit : et s'il oublie ? Il dit : « Si elle est individualisée et séparée, je l'espère. » Ahmad a donc indiqué que la formule « j'en ai pris possession » suffit, et qu'il espère que l'individualisation avec le seul témoignage suffise : cela s'accorde avec le consensus mentionné de la part des autres savants. Certains de nos compagnons disent : l'une des deux formules suffit : « je l'ai acceptée » ou « j'en ai pris possession », car l'acceptation dispense de la prise de possession ; l'apparent du propos d'Ahmad est ce que nous avons dit ; pas de différence entre les monnaies et les autres biens dans ce que nous avons dit ; et Abu Hanifa et al-Chafi'i disent de même sur ce point.
Malik a dit : s'il lui donne ce qui se connaît par compte, comme les monnaies, cela n'est pas admis à moins qu'il ne les place dans la main d'un autre ; car le père peut les altérer et il en altère sans raison, et il n'est pas possible de témoigner sur un compte déterminé, si bien que la prise de possession ne sert à rien.
Notre réponse : cela relève de ce dont la donation n'est pas valide de toute façon ; quand il le donne à son fils mineur et en prend possession pour lui, la donation doit être valide comme pour les effets mobiliers (al-Mughni, 5/386 ; ash-Sharh al-kabir, 6/259).
Abu 'Umar Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde), après le hadith d'Othman cité : « Sur le jugement d'Othman dans la donation du père à son fils mineur se rangent les jurisconsultes du Hidjaz et de l'Irak, sauf que nos compagnons (malikites) divergent des autres jurisconsultes au sujet du logement habité, du vêtement porté et du bien de mainmorte : ils ne considèrent pas le témoignage du père comme une possession en ces cas tant qu'il n'en est pas sorti au moins une année, pour que son acte soit manifeste ; s'il monte ce qui se monte ou porte ce qui se porte, il est revenu sur sa donation. »
Malik a dit : « Notre position : celui qui gratifie son jeune fils d'or ou d'argent, puis meurt alors qu'il le gère : l'enfant n'y a rien, sauf s'il l'a mise à part corps déterminé, ou l'a confiée à un homme en la plaçant pour son fils auprès de cet homme ; en ce cas elle est admise pour l'enfant » (al-Muwatta, 2/771). Dans la version d'Abu Mus'ab et d'autres, Malik ajoute : « Et si la libéralité est un esclave, une esclave en domestique ou un bien déterminé et connu, qu'il en témoigne, la rende publique, puis meure alors qu'il gérait son fils : cela est admis pour son fils. »
Abu 'Umar dit : « Je ne connais pas de divergence entre les jurisconsultes muftis des grandes villes et les savants qui les ont précédés : le père acquiert pour son fils mineur, ou pour le grand prodigue (c'est-à-dire : quand il est prodigue), tout ce qu'il lui donne, lui offre et dépense en aumône pour lui de tous les effets mobiliers, de l'immeuble et de tout ce qui n'est pas un corps déterminé, comme lui est permis ce que d'autres lui offrent ; et le témoignage et la publicité y suffisent : témoigner, c'est rendre public, dès que le témoignage se répand et se manifeste. »
Malik et ses compagnons disent : la demeure habitée par le père : la donation au profit de son fils mineur sous sa tutelle n'est pas valide tant qu'il ne l'a pas quittée une année ou à peu près ; ensuite son retour y habiter ne lui nuit pas, tant que le père n'y meurt pas et que le mineur n'atteint pas sa lucidité, car il ne peut pas en prendre possession : si le père y meurt en l'habitant, ou si le fils devient lucide sans la prendre en possession avant la mort du père, sa possession de cette année ne lui sert pas. Ils ont suspendu la validité de la donation au mineur sur son intégrité : si elle reste libre de tout gage, la donation est valide ; si un gage s'attache à elle couvrant tout ce qui a précédé, non. Il en va de même du vêtement porté : si le père porte un vêtement qu'il a donné à son jeune fils, sa donation est caduque ; et tout ce qui n'est ni habité ni porté : le témoignage suffit dans les conditions dites.
Les autres jurisconsultes, eux : quand le père témoigne et rend publique sa libéralité à son fils de son vivant, cela prend effet pour le fils même mineur ; la possession du père pour lui-même vaut comme sa possession pour ce que d'autres offrent à son fils qu'il gère ; et il ne peut pas engager la libéralité faite à son fils mineur de son vivant, ni son logement ni son vêtement ; chez Malik non plus, s'il habite après l'année écoulée, cela ne compte pas comme rétractation, de même qu'après l'année cela ne compte pas ; et ce que disent les savants est l'apparent de l'acte d'Othman devant l'assemblée des Compagnons (qu'Allah les agrée), sans désaveu de quiconque, et la réussite vient d'Allah.
Quant à l'or et l'argent, Malik a dit dans al-Muwatta ce que nous avons cité au début de ce chapitre : son apparent est que, s'il les met à part corps déterminé dans un écrin et les scelle de son sceau ou du sceau des témoins qui ont témoigné, elles sont admises pour l'enfant comme s'il les avait placées auprès d'un homme : c'est l'avis d'Ibn al-Majishun et d'Ashhab, et telle était la fatwa de notre maître Abu 'Umar Ahmad ibn Abdallah ibn Hashim (qu'Allah lui fasse miséricorde). Al-'Utbi rapporte d'Ibn al-Qasim, de Malik : elles ne sont admises que si le père les sort de sa main pour les mettre dans celle d'un autre qui les gère pour l'enfant, et son sceau ne sert pas ; c'est ainsi que jugeait le qadi Abu Bakr Muhammad ibn Yahya ibn Zarb, et cette question fut l'une des causes de l'éloignement entre lui et Abu 'Umar (qu'Allah leur fasse miséricorde à tous deux).
Ils ont divergé sur la donation de l'indivis du troupeau (moutons et autres) que le père donne à son fils mineur sous sa tutelle : Malik l'admet, et Ibn al-Majishun dit de même ; Ibn al-Qasim dit : le père n'acquiert pas pour son fils mineur, sinon ce qu'il donne après séparation et partage ; Malik y est revenu, et Mutarrif et Asbagh disent de même. Abu 'Umar dit : « L'apparent du hadith d'Othman plaide pour ce qu'ont dit Malik et Ibn al-Majishun : c'est l'origine admise par la majorité des savants, sans contradicteur parmi les Compagnons. »
Ils ont divergé sur qui, outre le père, acquiert pour le mineur et tient sa place dans la possession de ce qu'on lui donne. Yahya rapporte d'Ibn al-Qasim, de Malik : la mère n'acquiert pas pour son fils ce qu'on lui donne, à moins d'en avoir été chargée par testament ; il dit : « N'acquiert pour l'enfant que celui pour qui le mariage, le pacte de non-agression, la vente et l'achat sont licites. » Yahya dit : j'ai entendu Ibn Wahb dire : la mère acquiert pour ses enfants ce qu'elle leur donne ; de même la grand-mère et les aïeux, quand bien même ils ne sont pas tuteurs. Ibn al-Qasim dit : la mère n'acquiert pas ce qui est donné à son enfant. Ashhab dit : pour eux, seuls acquièrent ceux chargés par testament ; le testamentaire acquiert pour l'orphelin sous sa garde ce qui lui est donné. Quant à al-Chafi'i : le grand-père tient la place du père pour ce qu'il donne aux enfants des enfants de ses enfants, et il acquiert pour eux jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de la prise de possession pour eux-mêmes. Quant aux koufiens : at-Tahawi et d'autres rapportent d'Abu Hanifa et de ses compagnons : la mère est comme le père pour ce qu'elle donne à son fils orphelin sous sa garde, esclave ou objet déterminé, quand elle en témoigne : cela est admis sans rétractation ; elle prend possession pour lui de tout donateur dont la prise de possession est valide, comme le testamentaire et tout étranger qui prend pour l'orphelin ce qui lui est donné. At-Tahawi rapporte encore d'eux : le père peut prendre possession de ce qu'il donne à son fils mineur en aumône pour eux ; de même celui qui est au-dessus de lui parmi les pères si c'est lui qui l'a mandaté : sa prise de possession pour lui-même vaut témoignage et publicité de ce qui a eu lieu (al-Istidhkar, 7/307, 310 ; at-Tamhid, 7/241, 243 ; al-Bayan wa-t-tahsil, 13/359 ; sharh d'az-Zurqani, 4/96-97).
Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « La majorité des jurisconsultes des grandes villes : le père acquiert pour son fils mineur sous sa tutelle, et pour le grand prodigue, ce qu'il leur donne, comme il acquiert pour eux ce que leur donne un tiers ; le témoignage de la donation et la publicité suffisent en cela ; tout cela à l'exception de l'or et de l'argent et de ce qui n'est pas individualisable. » L'origine, chez eux, est ce que rapporte Malik d'Ibn Shihab, de Sa'id ibn al-Musayyib : Othman ibn Affan a dit : « Quiconque gratifie son jeune enfant qui n'est pas en mesure d'entrer en possession de sa libéralité, s'il la rend publique et en témoigne, elle est admise, quand bien même son père en prendrait la gestion » (al-Muwatta, 2/771, n. 1461 ; Bidayat al-mujtahid, 2/247-248).
Malik et ses compagnons : la possession est requise dans le logement habité et le vêtement porté : s'il habite la demeure, qu'il en sorte ; le vêtement, s'il le porte, la donation est caduque ; ils disent des autres effets ce que disent les jurisconsultes, c'est-à-dire que sa publicité et son témoignage suffisent. Pour l'or et l'argent, la version rapportée de Malik diverge : il lui est rapporté que cela n'est pas admis, sinon que le père les sort de sa main pour les mettre dans celle d'un autre ; et il lui est rapporté qu'elles sont admises s'il les place dans un écrin ou un récipient, les scelle d'un sceau et fait témoigner les témoins de cela. Il n'y a pas de divergence entre les compagnons de Malik sur le fait que le testamentaire tient la place du père en cela. Ils ont divergé sur la mère : Ibn al-Qasim dit qu'elle ne tient pas la place du père, et il le rapporte de Malik ; d'autres de ses compagnons disent qu'elle la tient, et Abu Hanifa dit de même. Al-Chafi'i : le grand-père est comme le père ; chez Ibn Wahb, la grand-mère maternelle tient la place de la mère, et la mère la place du père (Bidayat al-mujtahid, 2/247-248).
Les hanafites disent : quand le père donne à son fils mineur une donation, le fils en acquiert la propriété par le contrat, la prise de possession s'opérant par l'information de ce qu'il lui a donné ; le témoignage n'y est pas une condition, sinon par précaution contre la dénégation des héritiers après sa mort ou sa propre dénégation après l'âge de raison de l'enfant ; la chose donnée est dans la main du père, ce qui supplée la prise de possession de la donation ; pas de différence entre le fait qu'elle soit dans sa main ou dans celle de son dépositaire, la main du dépositaire étant comme la sienne, contrairement au bien gagé, usurpé ou vendu par vente invalide, qui est dans la main ou la propriété d'autrui ; l'aumône est comme la donation en cela.
De même quand la mère donne à son jeune enfant, celui-ci étant à sa charge et son père mort sans testamentaire : elle a la tutelle de ce qui touche à sa préservation et à celle de son bien, et cela en relève ; la mention de la mort du père et de l'absence de testamentaire restreint au fait que, ces derniers présents, elle n'a pas la tutelle de la prise de possession. Il en va de même de tout homme à sa charge, comme le frère, l'oncle et l'étranger : la prise de possession de la donation pour l'orphelin leur est admise (Tuhfat al-fuqaha, 3/168 ; Bada'i' as-sana'i', 6/126 ; al-'Inaya, 12/283, 286 ; al-Ikhtiyar, 3/59 ; Tabyin al-haqa'iq, 5/95-96 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/70, 72 ; al-Bahr ar-ra'iq, 7/288, 290 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/105).
Les chafiites enseignent que la prise de possession est requise dans la donation du père à son fils mineur. Al-Khatib ash-Shirbini (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « La donation du père à son fils mineur ne transfère la propriété que par la prise de possession, comme l'exige leur propos dans la vente et assimilés, contrairement à ce qu'a rapporté Ibn Abd al-Barr » (al-Iqna', 2/367 ; Mughni al-Muhtaj, 3/493 ; Tuhfat al-habib 'ala sharh al-Khatib d'al-Bujayrimi, 3/460).
Al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Si le donateur à l'enfant est son tuteur : si ce tuteur est le testamentaire, le juge ou l'agent, son acceptation pour lui de sa propre initiative et sa prise de possession ne sont pas valides ; plutôt » (la suite vient à la feuille suivante).
Suite : « il institue pour lui le juge un homme de confiance qui accepte la donation et en prend possession ; car il ne peut pas vendre son bien avec son bien, si bien que son acceptation n'est pas valide. Si le tuteur est le père ou le grand-père, il peut valablement accepter la donation de sa propre initiative, car il lui est permis d'acheter son bien avec son bien. »
Al-Mas'udi dit : le tuteur doit-il prononcer l'offre et l'acceptation, ou l'une des deux suffit-elle ? Deux avis ; le célèbre est qu'il doit prononcer les deux. Quant à la prise de possession : si nous disons que la donation d'un dépôt qui est dans sa main à un autre ne requiert pas de prise de possession, elle est déjà prise pour le bénéficiaire ; si nous disons que la prise de possession est requise dans la donation du dépôt, il doit ici dire : « Et j'en ai pris possession pour lui de ma propre initiative. »
Si un homme donne à son fils pubère, la donation n'est pas valide avant l'acceptation du fils ou de son mandataire : si le père accepte pour lui, cela n'est pas valide. Ibn Abi Layla dit : c'est valide s'il est à sa charge. Notre preuve : après la puberté, il n'a plus de tutelle sur lui : son acceptation n'est donc pas valide, comme s'il n'était pas à sa charge (al-Bayan fi madhhab al-imam ash-Shafi'i, 8/122-123).
Deuxièmement : la donation d'un étranger au mineur, au fou et à l'interdit.
Les jurisconsultes s'accordent sur le fait que la prise de possession du fou n'est pas valide, ni celle de l'enfant qui ne discerne pas. Ils divergent sur l'enfant doué de raison et de discernement : sa prise de possession est-elle valide, ou la prise de possession de son tuteur pour lui est-elle nécessaire ? Les hanafites selon un avis, et les malikites, chafiites et hanbalites à l'avis de l'école, enseignent que la prise de possession par l'enfant n'est pas valide, qu'il soit discernant ou non : c'est plutôt son tuteur ou son testamentaire qui prend pour lui, car la prise de possession relève de la tutelle, et il n'a pas de tutelle sur lui-même : sa prise de possession n'est donc pas admise dans la donation comme elle ne l'est pas dans la vente.
Al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) : al-Chafi'i a dit : « Le père prend possession pour l'enfant. » Le tout est : quand un autre que le tuteur de l'enfant lui fait une donation : s'il a un père ou un grand-père juste, celui-ci accepte et prend possession pour lui, car c'est lui qui dispose en son nom ; s'il est pervers, son acceptation et sa prise de possession ne sont pas valides, n'ayant pas de tutelle avec sa perversité. S'il n'a ni père ni grand-père, et que le curateur de son bien soit le testamentaire institué par eux ou l'agent institué par le juge, celui-ci accepte la donation et prend possession pour lui, car c'est lui qui dispose en son nom (al-Bayan fi madhhab al-imam ash-Shafi'i, 8/122).
Les hanafites par préférence juridique (istihsan), qui est leur école, et les hanbalites selon un avis, enseignent que la prise de possession par le mineur de ce qui lui est donné est valide : la prise de possession de la donation est un acte de pur bénéfice, l'enfant doué de raison en acquiert la propriété comme son tuteur et ceux qui sont à sa charge ; de même les fillettes quand elles raisonnent, leur prise de possession est admise (Tuhfat al-fuqaha, 3/168 ; Bada'i' as-sana'i', 6/126 ; al-'Inaya, 12/283, 286 ; al-Ikhtiyar, 3/59 ; Tabyin al-haqa'iq, 5/95-96 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/70, 72 ; al-Bahr ar-ra'iq, 7/288, 290 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/105 ; Bidayat al-mujtahid, 2/247-248 ; al-Bayan, 8/122-123 ; al-Iqna', 2/367 ; Mughni al-Muhtaj, 3/493 ; Tuhfat al-habib sur sharh al-Khatib d'al-Bujayrimi, 3/460 ; al-Mughni, 2/268 ; al-Furu', 2/485 ; al-Mubdi', 2/440 ; al-Insaf, 3/219-220 ; Kashshaf al-qina', 4/364).
Les hanafites : quand un étranger donne au mineur, la donation est accomplie par la prise de possession du père, qui dispose de ce qui oscille entre le tort et le bénéfice : le pur bénéfice a priorité. Quand on donne un bien à l'orphelin, la prise de possession revient à celui qui dispose de son bien : le testamentaire du père, le grand-père de l'orphelin ou son testamentaire, car ceux-ci ont la tutelle sur l'orphelin en tenant la place du père ; et si l'orphelin est au foyer de sa mère, c'est-à-dire sous sa garde et son éducation, sa prise de possession pour lui est admise, comme dit précédemment ; de même s'il est au foyer d'un étranger qui l'élève, celui-ci ayant une main comptable : on voit bien qu'un autre étranger ne peut pas l'arracher de sa main, si bien qu'il acquiert ce qui est de pur bénéfice pour lui ; mais à condition qu'aucun des quatre mentionnés n'existe. Si l'enfant doué de raison prend lui-même la donation, cela est admis par préférence juridique : la prise de possession de la donation est un acte de pur bénéfice ; par raisonnement analogique, la prise de possession par l'enfant doué de raison n'est pas valide : la prise de possession relève de la tutelle, et il n'a pas de tutelle sur lui-même, sa prise de possession n'étant pas admise dans la donation comme elle ne l'est pas dans la vente.
La prise de possession par l'époux de la fillette de ce qui lui est donné après la consommation du mariage est admise : le père l'a établi à sa place pour sa préservation et la prise de possession de la donation ; et si le père en prend possession aussi, cela est valide, ayant la tutelle (Tuhfat al-fuqaha, 3/168 ; Bada'i' as-sana'i', 6/126 ; al-'Inaya, 12/283, 286 ; al-Ikhtiyar, 3/59 ; Tabyin al-haqa'iq, 5/95-96 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/70, 72 ; al-Bahr ar-ra'iq, 7/288, 290 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/105).
Les hanbalites : « Accepte et prend possession pour le mineur de la zakat, de la donation et de l'expiation celui qui gère son bien : son tuteur, père, testamentaire, juge, homme de confiance, ou mandataire du tuteur digne de confiance. » Ibn Mansur rapporte : j'ai dit à Ahmad : Sufyan a dit : ne prend possession pour l'enfant que le père, le testamentaire ou le juge. Ahmad dit : « Bien. » On lui dit, dans la version de Salih : la mère a pris possession alors que son père était présent ; il dit : « Je ne connais pas de prise de possession à la mère : seul le père le fait. » On lit dans al-Furu' : je n'ai pas trouvé chez Ahmad d'explicitation que la prise de possession d'un autre que le tuteur en son absence n'est pas valide, quoique célèbre dans l'école. Le cheikh (l'auteur, Ibn Qudama) mentionne qu'il n'en connaît pas de divergence, puis indique qu'il est possible que soit valide la prise de possession de sa mère, d'un proche ou d'autres, en l'absence du tuteur : le préserver de la perte et de la ruine vaut mieux que l'observation de la tutelle (al-Furu', 2/485 ; al-Mubdi', 2/440).
Al-Mardawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : al-Majd mentionne que c'est le texte explicite d'Ahmad. Harun al-Hammal rapporte : pour les petits, on donne à leurs tuteurs. Je dis : ils n'ont pas de tuteurs. Il dit : on donne à celui qui se soucie de leur affaire. Muhanna rapporte : pour l'enfant et le fou, son tuteur prend possession. Je dis : il n'a pas de tuteur. Il dit : on donne à celui qui se tient debout pour lui. Il dit ensuite : il est valide au discernant la prise de possession de la zakat, de la donation, de l'expiation et semblables ; al-Majd l'a présenté dans son commentaire : c'est l'apparent de ses propos. Al-Marrudhi rapporte : j'ai dit à Ahmad : peut-on donner à un garçon orphelin de la zakat ? Il dit : « Oui, on la remet au garçon. » Je dis : je crains qu'il ne la perde. Il dit : « On la remet à celui qui gère son affaire. » C'est le choix de l'auteur (Ibn Qudama) et d'al-Harithi. On lit dans al-Furu' : le discernant est comme les autres ; et d'Ahmad : il n'est pas apte à cette prise de possession. Al-Majd dans son commentaire : l'apparent du propos de nos compagnons est l'interdiction : sa prise de possession n'est pas valide en aucune façon, comme l'a explicité le qadi dans sa note au livre du mukatab ; c'est l'apparent du propos d'Ahmad dans les versions de Salih et d'Ibn Mansur. On lit dans al-Qawa'id al-usuliyya : la question a deux versions, la plus célèbre étant qu'il n'est pas apte, explicitée dans la version d'Ibn Mansur, suivie par la plupart des compagnons ; al-Mughni laisse entendre que la validité de sa prise de possession est suspendue à la permission du tuteur, non à l'acceptation (al-Insaf, 3/219-220 ; voir al-Mughni, 2/268).
Al-Buhuti (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Prend possession pour l'enfant de la donation que lui fait son tuteur le père seul, de sa propre initiative : il dit : "J'ai donné à mon fils telle chose et j'en ai pris possession pour lui." S'il ne dit pas "j'en ai pris possession pour lui", cela ne suffit pas, sur l'apparent de la version de Harb, vu la différence des deux prises : le distinguo est requis, la main qui reçoit ici étant celle du donateur lui-même, si bien qu'il pourrait le revendiquer par la suite, ou que les héritiers le revendiquent comme héritage, au dépens de l'enfant. Le père qui donne à son enfant n'a pas besoin d'acceptation, les indices du contexte y suppléant. La prise de possession de l'enfant, c'est-à-dire du non-pubère, même discernant, ni celle du fou, n'est pas valide, ni leur acceptation de la donation, faute de capacité de disposition : c'est leur tuteur qui accepte et prend possession pour eux, car c'est lui qui dispose : le père digne de confiance, c'est-à-dire juste ne serait-ce qu'en apparence, tient leur place en cela ; en son absence, le testamentaire, puis le juge digne de confiance ou celui qu'ils instituent à sa place ; en l'absence de tous les tuteurs, prend possession pour lui celui qui le gère parmi la mère, le proche et autres, explicitement. Ibn al-Hakam rapporte qu'on a demandé à Ahmad : l'enfant peut-il donner de la zakat ? Il dit : « Oui, son père ou celui qui gère son affaire. » Al-Marrudhi en rapporte de même. »
Al-Harithi dit : c'est le juste avis : apporter un bénéfice et lieu de besoin ; mais du mineur et du fou est valide la prise de possession du m'akul, ce consommable dont l'équivalent est donné en compensation au mineur, en vertu du hadith d'Abu Hurayra :
« Quand les gens voyaient les premiers fruits, ils les apportaient au messager d'Allah (que la paix soit sur lui). Quand il en prenait, il disait : "Ô Allah, bénis pour nous nos fruits", et il les donnait au plus jeune des enfants présents. »Rapporté par Mouslim (1373)
Si le donateur au mineur et au fou est l'un des trois autres que le père, c'est-à-dire le testamentaire ou le juge, il ne peut pas prendre en charge les deux côtés du contrat, contrairement à la vente : il institue celui qui accepte, contrairement au père auquel il est permis de prendre en charge les deux côtés de la vente et de prendre possession lui-même. On lit dans al-Mughni : le juste avis à mes yeux est que le père et les autres sont égaux en cela : c'est un contrat en cours qui émane de lui comme de son mandataire : prendre en charge ses deux côtés lui est donc admis comme au père ; il diffère de la vente, contrat d'échange et de compensation, où le soupçon s'attache au contrat pour lui-même, tandis que la donation est de pur intérêt sans soupçon : prendre en charge ses deux côtés lui est donc admis comme au père. Al-Harithi dit : et c'est ce que je dis. Le prodigue est, sur ce qui précède, comme le mineur.
Si le père n'est pas digne de confiance, le juge accepte la donation pour le mineur et semblables ; si le père est fou, le juge accepte pour son fils ; si le père est mort sans testamentaire, le juge accepte pour lui : il est alors son tuteur. Si le père fait une invitation de circoncision et que des cadeaux soient portés à sa demeure, ils sont à lui, lui étant l'apparent ; sauf s'apparaît ce qui indique le caractère réservé au circoncis, et ce sera à lui, comme les vêtements d'enfants et autres qui leur sont propres ; de même s'apparaît ce qui réserve à la mère quelque chose, comme le fait que le donateur est de ses parents ou de ses connaissances : cela se rapporte à l'usage (Kashshaf al-qina', 4/364-365).