Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La hiba : la donation > Le quatrième pilier : la chose donnée
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Le quatrième pilier : la chose donnée. Elle est l'objet du contrat dans la donation. Les jurisconsultes s'accordent d'une façon générale sur le fait que tout ce dont la vente est admise, la donation l'est aussi ; ils y exceptent toutefois certaines exceptions à cette règle, comme il va venir.
Les malikites : la donation est valide sur tout ce qui est possédé par le donateur, en corps ou en bénéfice transmissible par la Loi, comme la demeure, le vêtement et leurs usages ; non pas ce qui n'admet pas le transfert, comme la jouissance de l'épouse et de l'umm walad, ou le droit de préemption ; quand bien même la chose serait indéterminée, ou un chien dont la détention est permise, un esclave fugitif, ou une créance (Sharh Mukhtasar Khalil, 7/102-103 ; ash-Sharh al-kabir avec la hashiya d'ad-Dardir, 5/490, 493 ; at-Taj wa-l-iklil, 5/5-6 ; Mawahib al-Jalil, 8/8 ; Tahrir al-Mukhtasar, 5/3-4 ; al-Bahja fi sharh at-Tuhfa, 2/394 ; ash-Sharh as-saghir, 9/203).
Les chafiites : tout ce dont la vente est admise, la donation l'est a fortiori, leur champ étant plus large ; et tout ce dont la vente n'est pas admise, comme l'indéterminé, ce qui est usurpé par un homme incapable de s'en saisir, l'égaré et le fugitif, la donation n'en est pas admise, dans le critère commun qu'elle est transfert de propriété de son vivant ; c'est l'avis dominant, à l'exception des deux grains de blé et semblables choses de peu de valeur : leur vente est empêchée mais leur donation est admise par unanimité, nul danger à faire l'aumône de ce qui est de peu de valeur, comme il apparaît du hadith du Prophète (que la paix soit sur lui) (Rawdat at-Talibin, 4/187 ; an-Najm al-wahhaj, 5/547 ; Kunz ar-raghibin, 3/273 ; Mughni al-Muhtaj, 3/491 ; Tuhfat al-muhtaj, 7/570, 572 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/469 ; ad-Dibaj, 2/540).
Les hanbalites : tout ce dont la vente est valide parmi les corps, sa donation est valide, car c'est un transfert de propriété de son vivant : elle est donc valide en ce qui admet la vente ; ce dont la vente n'est pas valide, sa donation ne l'est pas (Sharh Muntaha al-iradat, 4/401 ; Kashshaf al-qina', 4/369 ; ar-Rawd al-murbi', 2/187).
Les hanafites : la chose donnée doit être un bien juridiquement valorisable : la donation n'est donc pas admise de ce qui n'est pas un bien du tout, comme la bête morte, le sang, le gibier de l'état de sacralisation, le porc et autres, comme dit au livre des ventes ; ni la donation de ce qui n'est pas un bien en aucun cas, comme l'umm walad, le mudabbar absolu et le mukatab, libres à un titre ; c'est pourquoi leur vente n'est pas admise ; ni la donation de ce qui n'est pas valorisable, comme le vin, dont la vente n'est pas admise pour cette raison (Bada'i' as-sana'i', 6/119 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 4/374 ; Ibn Abidin, 8/423).
Les jurisconsultes divergent : la chose donnée doit-elle exister au moment de la donation, ou ne l'exige-t-on pas ? La majorité des jurisconsultes (hanafites, chafiites, hanbalites) exige pour la validité de la donation que la chose donnée existe au moment du contrat : c'est un transfert de propriété dans l'instant ; la donation de l'inexistant, c'est-à-dire de ce qui n'existe pas au moment du contrat, n'est donc pas valide : comme s'il donnait ce que produira son palmier cette année, ou ce que mettront bas ses bêtes cette année ; la donation étant un contrat de transfert de son vivant, rien de tout cela n'est valide, comme la vente ; et la donation étant un transfert dans l'instant, le transfert de l'inexistant est impossible (al-Mabsut, 12/71-72 ; Bada'i' as-sana'i', 6/119 ; al-Bahr ar-ra'iq, 7/287 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/68 ; Ibn Abidin, 8/423 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 4/374 ; an-Najm al-wahhaj, 5/547 ; al-Mughni, 5/384 ; al-Insaf, 7/133 ; Kashshaf al-qina', 4/370 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/390 ; Mutalib uli an-nuha, 4/377).
Les malikites et le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya admettent la donation de l'inexistant. Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Il n'y a pas de divergence dans l'école sur l'admission de la donation de l'indéterminé et de l'inexistant dont l'existence est attendue » (Bidayat al-mujtahid, 2/247). On lit dans al-Mudawwana : « J'ai dit : qu'en dis-tu d'un homme qui donne à un autre ce que mettra bas son esclave dans dix ans : cette donation est-elle admise ou non ? Il répondit : je n'ai rien entendu de Malik là-dessus ; mais j'ai entendu Malik dire, au sujet de celui qui donne à un homme le fruit d'un palmier pendant vingt ans ou moins ou plus, que cela est admis si le bénéficiaire prend possession du palmier, ou qu'on le place entre les mains de celui qui le gère pour lui. Il en va de même de l'esclave : s'il l'a prise en possession ou si on l'a placée pour lui entre les mains de qui la gère pour lui, cela est admis, comme le palmier ; s'il ne l'a pas possédée jusqu'à la mort de son maître ou à sa mise en possession, la donation est nulle. J'ai dit : la donation en cela, et l'aumône, et l'affranchissement (hibs), tout cela est-il pareil ? Il répondit : Oui, quand il en prend possession, cela est admis » (al-Mudawwana al-kubra, 15/124).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « La donation de l'inexistant est admise : qu'il lui donne le fruit de son arbre cette année, ou pendant dix ans » (Majmu' al-fatawa, 31/270).
Les jurisconsultes ont divergé sur la donation de l'indéterminé : comme celui qui donne sa part dans l'héritage d'un homme, ou sa part dans une demeure dont il ignore l'étendue ; le foetus dans le ventre, le lait dans la mamelle ; ou celui qui dit « je te donne l'un des deux vêtements » : est-ce valide ou non ? La majorité des jurisconsultes (hanafites, chafiites, hanbalites, avec un détail chez ces derniers) exige que la chose donnée soit déterminée : la donation de l'indéterminé n'est donc pas valide, car c'est un contrat de transfert de propriété qui n'admet pas d'être suspendu à des conditions, et ne se valide donc pas sur l'indéterminé, comme la vente (Bada'i' as-sana'i', 6/119 ; al-Bahr ar-ra'iq, 7/287 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/68 ; Ibn Abidin, 8/423 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 4/374 ; Durrar al-hukam, 2/343 ; al-Bayan, 8/121 ; Rawdat at-Talibin, 4/187 ; an-Najm al-wahhaj, 5/547 ; Kunz ar-raghibin, 3/273 ; Mughni al-Muhtaj, 3/491 ; Tuhfat al-muhtaj, 7/572 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/471 ; ad-Dibaj, 2/540 ; al-Mughni, 5/384 ; ash-Sharh al-kabir, 6/263-264 ; al-Insaf, 7/133 ; Kashshaf al-qina', 4/370 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/390 ; Mutalib uli an-nuha, 4/377 ; al-Ifsah, 2/57-58).
Les chafiites : la donation de l'indéterminé n'est pas valide, comme « je te donne l'un des deux esclaves ou l'un des deux vêtements », comme sa vente n'est pas valide. Ils y exceptent des cas, parmi lesquels :
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Ahmad a dit, dans les versions d'Abu Dawud et de Harb : la donation de l'indéterminé n'est pas valide. Et il dit, dans la version de Harb : s'il dit "je te donne une bête de mon troupeau", cela n'est pas admis ; al-Chafi'i dit de même. On peut penser que si l'indétermination est du côté du donateur, elle empêche la validité, étant un risque (gharar) contre lui ; si elle est du côté du bénéficiaire, elle ne l'empêche pas : il n'y a pas lieu d'exiger de sa part la connaissance de ce qui lui est donné, comme le légataire. » Malik a dit : la donation de l'indéterminé est valide, car c'est un acte gratuit : elle est admise sur l'indéterminé comme le vœu et le testament. L'apparent du premier avis : c'est un contrat de transfert qui n'admet pas d'être suspendu à des conditions, ne se valide donc pas sur l'indéterminé, comme la vente, contrairement au vœu et au testament (al-Mughni, 5/387).
Le juste avis chez les hanbalites : la chose donnée indéterminée est tantôt impossible à connaître, tantôt non. Si sa connaissance est impossible, comme de l'huile mélangée à de l'huile, du sésame ou de la farine mélangés à d'autres, que l'un des deux donne à l'autre ce qu'il possède dans l'un des mélanges, ou que le bien de deux personnes se mélange de façon indiscernable et que l'un donne à son compagnon sa part : cela est valide pour la nécessité, comme le règlement à l'avis juste de l'école. L'apparent du propos d'Ibn Qudama et de la plupart des compagnons est que ce n'est pas valide, puisqu'ils ont énoncé sans distinction l'invalidité de la donation de l'indéterminé : c'est l'apparent des deux versions d'Abu Dawud et de Harb citées dans le propos d'Ibn Qudama. Si sa connaissance n'est pas impossible, comme le foetus dans le ventre, le lait dans la mamelle et la laine sur le dos, le juste avis de l'école est que la donation n'est pas valide, pour l'indétermination et l'impossibilité de la livraison ; dès lors que le maître de la bête autorise quelqu'un à tondre la laine et à traire la bête, c'est une licéité de sa laine et de son lait, non une donation.
Et s'il dit : « Prends de ce sac ce que tu veux », il peut prendre ce qui le remplit tout entier ; s'il dit : « Prends de ces dirhams ce que tu veux », il ne peut pas les prendre tous : le sac est un contenant ; s'il prend le contenant, on dit à juste titre « il a pris du sac ce qu'il contient », mais il ne se dit pas à juste titre : « j'ai pris de tous ces dirhams » (al-Mughni, 5/384 ; ash-Sharh al-kabir, 6/263-264 ; al-Insaf, 7/132-133 ; Kashshaf al-qina', 4/359, 370 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/390 ; Mutalib uli an-nuha, 4/377 ; ar-Rawd al-murbi', 2/180 ; Manar as-sabil, 2/347).
Les malikites, le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya et al-Harithi admettent la donation de l'indéterminé. Les malikites : « La donation est valide sur tout ce qui se transfère, quand bien même la chose serait indéterminée en corps, en quantité, ou en l'un des deux, quand bien même cela contredirait sa présomption par l'abondance, à l'avis qui fait autorité : comme s'il donne ou fait l'aumône de ce qu'il héritera d'un tel, croyant que ce sera peu et que c'est beaucoup ; ou s'il lui donne ce qui est dans sa poche, croyant que c'est un dirham parce qu'il n'y met jamais davantage, et qu'il y trouve dix muhabbar (pièces d'or) : pas de rétractation à l'avis juste de l'école, comme l'a dit Ibn Abd al-Hakam. Ibn al-Qasim dit : il peut rétracter sa libéralité. Ad-Dardir dit : c'est un avis faible » (hashiya d'ad-Dardir avec ash-Sharh al-kabir, 5/490, 492).
Al-Mawwaq (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Muhammad (Ibn al-Hakam) a rapporté l'unanimité sur l'admission de la donation de l'indéterminé. » On lit dans al-Mudawwana : celui qui donne ce qu'il héritera, sans savoir combien : cela est admis ; et le risque dans la donation, qui n'est pas rémunérée, est admis (at-Taj wa-l-iklil, 5/6 ; voir al-Kafi, p. 529 ; al-Bayan wa-t-tahsil, 13/423 ; al-Ishraf 'ala nukt masa'il al-khilaf, 3/264-265, n. 1108 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/102-103 ; Mawahib al-Jalil, 8/8 ; Tahrir al-Mukhtasar, 5/3-4 ; al-Bahja fi sharh at-Tuhfa, 2/394 ; ash-Sharh as-saghir, 9/203 ; sharh du Sahih d'al-Boukhari, 6/579).
La règle chez les malikites est que le risque et l'indétermination n'ont pas d'effet dans le chapitre des actes gratuits. L'imam al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) expose la vingt-quatrième différence entre la règle où l'indétermination et le risque produisent leur effet et la règle où ils n'en produisent pas :
Voilà la différence entre les deux règles et le critère des deux chapitres, et le fiqh avec Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) en cela (al-Furuq, 1/347-349).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) fut interrogé au sujet de celui qui donne à un homme ou lui rend licite une chose indéterminée : est-ce valide comme s'il lui rendait licite le fruit d'un arbre pour l'année ? Et s'il veut se rétracter, est-ce valide ? Il répondit : « Les savants ont débattu de la donation de l'indéterminé : Malik l'admet, au point d'admettre que l'on donne à un autre ce qu'on héritera d'un tel, quand bien même on en ignorerait l'ampleur, qu'on ignore si c'est un tiers ou un quart ; de même s'il lui donne une part d'une demeure sans savoir laquelle ; de même est admise la donation de l'inexistant, comme s'il lui donnait le fruit de son arbre cette année ou pendant dix ans. Al-Chafi'i ne l'a pas admis ; il est de même célèbre dans les écoles d'Abu Hanifa et d'Ahmad que cela est interdit ; mais Ahmad et d'autres admettent dans le règlement sur l'indéterminé et la remise de dette ce que n'admet pas al-Chafi'i ; Abu Hanifa aussi y admet ce que n'admet pas al-Chafi'i : celui-ci exige la connaissance de l'ampleur de l'objet du contrat dans la généralité des contrats, de même pour la compensation du khul', le douaire, et ce qui est stipulé aux gens du Livre ; la plupart des savants y sont plus larges, et cela est dit à sa place ; l'école de Malik en la matière est la plus pondérée. »
« Cette question touche une autre origine : les contrats d'échange, comme la vente, le mariage et le khul', sont contraignants avant la prise de possession : la prise de possession est ce qui met le contrat à exécution, son contenu n'étant pas une condition de sa contraignance ; et les actes gratuits, comme la donation et le prêt : selon Abu Hanifa et al-Chafi'i, ils ne deviennent contraignants que par la prise de possession ; selon Malik, ils sont contraignants par le contrat ; dans l'école d'Ahmad il y a débat comme sur le corps déterminé : le contrat suffit-il ou la prise de possession est-elle requise ? Il en a deux versions ; de même pour certaines formes du prêt. Les prédécesseurs n'ont cessé de prêter l'arbre et d'accorder les manayih (droits de traite et de cueillette), de même la donation du fruit et du lait qui n'existent pas encore, et ils la tenaient pour contraignante ; mais cela ressemble au prêt : l'objet du contrat survient progressivement comme le bénéfice ; c'est pourquoi cela relève de ce à quoi le bénéficiaire a droit, comme les bénéfices ; c'est pourquoi la transaction (musaqat) est valide avec une part de cela. Quant à rendre cela licite, il n'y a pas de débat entre les savants : pareil que ce qu'il rend licite soit inexistant ou existant, déterminé ou indéterminé ; mais la licéité n'est pas un contrat contraignant comme le prêt pour celui qui ne tient pas le prêt pour contraignant, comme Abu Hanifa et al-Chafi'i ; quant à Malik, il le tient pour contraignant s'il est conditionné ou marqué par l'usage ; dans l'école d'Ahmad, il y a débat et détail » (Majmu' al-fatawa, 31/270-271). Il ajoute : « La donation de l'inexistant, comme le fruit et le lait de l'année, est valide ; l'exigence de la capacité à livrer y est discutable, contrairement à la vente ; la donation de l'indéterminé est valide, comme sa parole : "Ce que tu prends de mon bien est à toi", ou "quiconque trouve quelque chose de mon bien, c'est à lui" ; dans toutes ces formes, la propriété s'acquiert par la prise de possession et semblables ; le dispensateur peut se rétracter avant que la propriété ne soit acquise ; c'est une sorte de donation où l'acceptation vient longtemps après l'offre, et ce n'est pas une simple licéité ; et l'envoi du trousseau de la femme à la maison de son époux est un transfert de propriété » (al-Fatawa al-kubra, 4/515).
Le bien valorisable (mutaqawwim) est ce qui est un bien au regard de la Loi et a une valeur dont il est garanti en cas de destruction. La généralité des jurisconsultes exige de la chose donnée qu'elle soit un bien valorisable : la donation n'est donc pas valide de ce qui n'est pas un bien du tout, comme la bête morte, le sang et le porc ; ni la donation de ce qui n'est pas valorisable, comme le vin ; et de même tout ce qui est prohibé par la Loi : sa donation n'est pas admise (Bada'i' as-sana'i', 6/119 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 4/374 ; Ibn Abidin, 8/423 ; Rawdat at-Talibin, 4/187 ; an-Najm al-wahhaj, 5/547 ; Kunz ar-raghibin, 3/273 ; Mughni al-Muhtaj, 3/491 ; Tuhfat al-muhtaj, 7/572 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/471 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/390 ; Kashshaf al-qina', 4/359 ; Mutalib uli an-nuha, 4/399).
Les hanafites affirment que la chose donnée doit être possédée par le donateur lui-même : la donation des biens sans maître n'est donc pas admise, car la donation est un transfert de propriété, et transférer ce qui n'est pas possédé est impossible (Bada'i' as-sana'i', 6/119 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 4/374 ; Ibn Abidin, 8/424).
Cinquième condition : que la chose donnée soit entrée en possession, et c'est la donation de l'indivis. Les jurisconsultes divergent : faut-il que la chose donnée soit un bien pris en possession, la donation de l'indivis étant alors invalide, ou non, celle-ci étant valide ? La majorité des jurisconsultes (malikites, chafiites, hanbalites) : la donation de l'indivis est valide et la prise de possession y est possible comme la vente y est admise ; que l'indivis soit divisible, comme les demeures et les terres, ou indivisible, comme l'esclave, les vêtements et les joyaux ; et qu'il soit pris en possession par la libération de l'endroit ou par le déplacement.
Leur preuve est la parole du Très-Haut :
« S'ils vous cèdent de bon gré une partie de (la dot), disposez-en donc librement et à votre aise »
Sourate An-Nisa, 4
Dans ce verset se trouve la preuve de l'admission de la donation de l'indivis dans ce qui se partage : Allah le Très-Haut y permet de lui transférer la moitié de la part obligatoire après le divorce, sans distinction entre ce qui est corps déterminé ou créance, ni entre ce qui supporte le partage ou non : le juge du verset impose donc l'admission de la donation de l'indivis.
Et leur preuve : quand la délégation des Hawazin vint demander au messager d'Allah (que la paix soit sur lui) de leur rendre ce qu'il avait pris de leurs biens comme butin, le messager d'Allah (que la paix soit sur lui) dit :
« Quant à ce qui m'appartenait et aux fils d'Abd al-Muttalib, c'est à vous. » Et sa part en cela était un indivis non déterminé.Hadith hasan : rapporté par Abu Dawud (2694), an-Nasa'i (3688) et Ahmad (6729)
Et par ce que rapporte al-Boukhari au chapitre de la donation de l'un à la communauté : Asma dit à al-Qasim ibn Muhammad et à Ibn Abi 'Atiq : « J'ai hérité de ma sœur Aïcha un bien dans la forêt, et Mu'awiya m'y a donné cent mille : il est à vous deux. » Puis il rapporte de Sahl ibn Sa'd (qu'Allah l'agrée) :
« On apporta au Prophète (que la paix soit sur lui) une boisson ; il but, ayant à sa droite un jeune garçon et à sa gauche les anciens. Il dit au jeune garçon : "Me permets-tu de leur donner (ma part) ?" Le garçon dit : "Je ne saurais préférer ma part à qui que ce soit après toi, ô messager d'Allah." Il versa alors (la boisson) dans sa main. »Rapporté par al-Boukhari (2462)
Le Prophète (que la paix soit sur lui) demanda donc au garçon de donner aux anciens sa part de la boisson, part qui, on le sait, n'était pas individualisée : elle était indivise dans la boisson, non séparée dans le récipient, sans qu'on sache ce qu'il buvait de ce qui était laissé aux anciens ; et parce que ce que la vente admet, la donation l'admet (sharh du Sahih d'al-Boukhari par Ibn Battal, 7/120, 122 ; at-Tamhid, 7/238 ; al-Kafi, p. 529 ; al-Qawanin al-fiqhiyya, p. 241 ; al-Hawi al-kabir, 7/534 ; Ahkam al-Qur'an d'Ibn al-'Arabi, 1/297 ; at-Taj wa-l-iklil, 5/18 ; al-Ifsah, 2/52-53 ; Rawdat at-Talibin, 4/187 ; an-Najm al-wahhaj, 5/547 ; ash-Sharh al-kabir, 6/261-262 ; al-Mubdi', 5/366 ; al-Insaf, 7/131 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/401 ; Kashshaf al-qina', 4/368 ; Mutalib uli an-nuha, 4/388 ; Fath al-Bari, 5/225-226).
Quant à la manière d'y prendre possession, Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Ils ont divergé sur la donation de l'indivis et la manière d'y prendre possession. Malik a dit : la donation de l'indivis est admise, mais elle n'est pas valide sans la prise de possession de tous ; elle est valide au partenaire dans l'indivis quand le donateur le libère et que le bénéficiaire le prend de sa main, seul à s'en emparer. Al-Chafi'i, Abu Thawr, Ahmad et Ishaq disent : la donation dans l'indivis est valide, sa prise de possession étant comme celle de la vente. Abu Hanifa et ses compagnons disent : la donation de l'indivis est nulle ; elle n'est valide que prise en possession, déterminée et individualisée, comme le gage chez eux : l'emprunteur en gage individualise et prend possession ; de même le bénéficiaire, sans partage pour autrui » (al-Istidhkar, 7/232).
Les hanafites : l'indivis est soit divisible, comme les demeures et les terres : sa donation n'est pas valide ; soit indivisible, comme la donation de la moitié de l'esclave, du vêtement ou du joyau : sa donation est admise, dès lors qu'il en donne une part désignée et la livre en libérant l'endroit. Cela tient à ce que la nécessité pousse à admettre l'acte gratuit dans ce qui ne supporte pas le partage : sinon les gens seraient à l'étroit, privés de ce type d'acte en ce qui ne se partage pas du tout, contrairement à ce qui se partage, où l'acte est reporté au moment du partage sans être annulé, sans que la nécessité s'y vérifie.
Leur preuve : c'est le consensus des Compagnons. Abu Bakr (qu'Allah l'agrée) dit, pendant sa maladie mortelle, à Aïcha (qu'Allah l'agrée) : « Le plus cher des gens à moi dans l'aisance, c'est toi, et le plus pesant dans le besoin, c'est toi. Je t'avais gratifiée de vingt wasq de peaux de mon bien, à al-'Aliya, et tu ne les avais ni prises en possession ni saisies ; or c'est aujourd'hui le bien de l'héritier » (hadith sahih, cité précédemment). Le Siddiq (qu'Allah l'agrée) a pris en compte la prise de possession et la valeur dans la donation pour l'établissement de la propriété : la possession, en langue, c'est rassembler la chose dispersée dans un espace, ce qui est le sens du partage : les parts communes avant le partage étaient dispersées, et le partage rassemble chaque part dans un espace.
Omar (qu'Allah l'agrée) a dit : « Qu'avez-vous, que l'un de vous gratifie son enfant d'une libéralité qu'il ne prend ni ne partage, en disant : si je meurs, c'est à lui, et s'il meurt, elle me revient ? Par Allah, aucun de vous ne gratifiera son enfant d'une libéralité qu'il ne prend ni ne partage, sans qu'à sa mort j'en fasse un héritage pour ses héritiers. »Hadith sahih : rapporté par Malik dans al-Muwatta (1439) et al-Bayhaqi dans as-Sunan al-kubra (11729)
La possession visée ici est la prise de possession : il l'a mentionnée en regard du partage pour éviter la répétition, écartant ainsi que la donation transfère la propriété sans prise de possession ni partage. Il est rapporté d'Ali (qu'Allah l'agrée) : « Quiconque donne le tiers ou le quart de telle chose : cela n'est pas admis tant qu'il n'a pas partagé avec le bénéficiaire » ; tout cela devant une assemblée de Compagnons du messager d'Allah (que la paix soit sur lui), et il n'est pas rapporté qu'un contradicteur les ait désavoués : cela fait donc consensus.
Et parce que la prise de possession est la condition d'admission de ce contrat, et que le commun des parts empêche la prise de possession : le sens de la prise est la capacité de disposer de ce qui est pris, et disposer seul de la moitié commune est inconcevable : l'habitation de la moitié de la demeure est commune, et porter la moitié d'un vêtement est inconcevable ; il ne peut pas en disposer en disposant du tout, le contrat n'ayant pas porté sur le tout. De même pour l'indivis indivisible : le sens de la prise n'y est pas réalisé, comme dit, sauf nécessité, car il est besoin d'en donner une partie, et la donation n'a pas de jugement sans la prise de possession ; le commun empêche la prise rendant possible la disposition, et il n'y a pas moyen de lever cet empêchement par le partage, le lieu ne le supportant pas : la nécessité a donc atteint l'admission, en érigeant la forme de la libération de l'endroit en prise de possession rendant possible la disposition ; ici pas de nécessité, le lieu supportant le partage : l'empêchement est levable par le partage.
Ou bien : les Compagnons (qu'Allah les agrée) ont exigé la prise de possession absolue, et l'absolu va au complet ; la prise de possession de l'indivis est incomplète, exister en forme sans en exister au sens, comme dit ; la forme y a suffi dans l'indivis indivisible par la nécessité dite, sans nécessité ici : la complétude de la prise de possession est donc requise, et elle n'existe pas dans l'indivis. Et parce que la donation est un contrat gratuit : si elle était valide dans un indivis divisible, elle deviendrait contrat de garantie : le bénéficiaire pourrait exiger du donateur le partage, ce qui l'obligerait à garantir le partage : cela changerait le prescrit ; c'est pourquoi la propriété dans la donation est suspendue à la prise de possession : s'il en acquérait la propriété par le seul contrat, il aurait le droit d'exiger la livraison, ce qui reviendrait à imposer la garantie dans un contrat gratuit : changement du prescrit ; contrairement à l'indivis indivisible, où imposer la garantie au bienfaiteur est inconcevable : la garantie est celle du partage, et le lieu ne le supporte pas : voilà la différence.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « S'il partage ce qu'il a donné et l'individualise, puis le livre au bénéficiaire, cela est admis : la donation de l'indivis, chez nous, est un contrat conclu suspendu à sa prise d'effet au partage, et la prise de possession après le partage est le juste avis : le commun n'empêche ni le pilier du contrat ni son jugement, la propriété, ni les autres conditions, à l'exception de la prise de possession rendant possible la disposition : quand il partage et prend possession, l'empêchement de l'effet disparaît et il prend effet. Le hadith du Siddiq (qu'Allah l'agrée) n'indique pas le contraire : il dit à Aïcha (qu'Allah l'agrée) : "Je t'avais gratifiée de vingt wasq de peaux de mon bien" : c'était une donation d'indivis dans ce qui se partage, le nihl étant du vocabulaire de la donation ; si le contrat ne s'était pas conclu, le Siddiq (qu'Allah l'agrée) ne l'aurait pas fait : il n'aurait pas conclu un contrat nul. La parole du Siddiq (qu'Allah l'agrée) indique donc la conclusion du contrat en lui-même et la suspension de son jugement au partage et à la prise de possession : c'est exactement notre école, et Allah sait mieux. »
De même, s'il donne la moitié de sa demeure à un homme sans la lui livrer, puis lui donne l'autre moitié et la lui livre en totalité : cela est admis. S'il en livre la moitié en libérant le tout, puis donne l'autre moitié et la livre, la donation n'est pas admise : chacune des deux est une donation d'indivis, et la donation de l'indivis divisible ne prend effet que par le partage et la livraison. La réponse est la même que la donation d'indivis vienne d'un étranger ou de son associé : tout cela est admis, en vertu de la parole d'un groupe de Compagnons (qu'Allah les agrée) :
« La donation n'est pas valide sans prise de possession ni entrée en possession », sans distinction.Propos rapporté d'un groupe de Compagnons (qu'Allah les agrée)
L'empêchement est en effet le commun au moment de la prise de possession, lequel s'est produit. Sur cette divergence, l'aumône de l'indivis divisible n'est pas admise chez nous, contrairement à al-Chafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde). L'apparent de son avis : le commun n'empêche ni le jugement de l'acte, la propriété, ni sa condition, la prise de possession, ni son admission. Notre argument : la prise de possession est la condition d'admission de l'aumône, et son sens ne se réalise pas, ou ne s'accomplit pas, dans le commun, comme dit pour la donation ; et parce que l'aumône est un acte gratuit comme la donation : sa validité dans l'indivis en ferait un contrat de garantie, changeant le prescrit, comme dit pour la donation. Si deux personnes donnent quelque chose de divisible à partir d'un bien d'un seul, comme la demeure, les dirhams, les dinars et autres, et que tous deux en prennent possession : cela n'est pas admis selon Abu Hanifa, et admis selon Abu Yusuf et Muhammad ; ils s'accordent sur le fait que, si deux hommes donnent à partir d'un seul bien quelque chose de divisible et en prennent possession, cela est admis. Abu Hanifa tient donc compte du commun au moment de la prise de possession, et les deux de celui-ci au contrat comme à la prise de possession : Abu Hanifa n'admet pas la donation de l'un des deux, du fait du commun au moment de la prise ; les deux l'admettent, n'ayant pas de commun dans les deux cas, l'un existant sans l'autre ; et ils admettent la donation des deux à partir d'un seul (Bada'i' as-sana'i', 6/120-121 ; al-Mabsut, 12/74 ; Ahkam al-Qur'an, 2/151 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'ulama', 4/139 ; Tabyin al-haqa'iq, 5/93 ; al-'Inaya, 12/277-279 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/64-65 ; al-Bahr ar-ra'iq, 7/286).
Les jurisconsultes divergent : faut-il que la chose donnée soit distincte des autres et non liée à elles, comme la laine sur la bête, ou non, la donation de la laine sur la bête étant valide ? Les malikites, les chafiites et les hanbalites selon un avis : la distinction n'est pas requise : la donation est valide quand bien même la chose ne serait pas distincte des autres, et quand bien même elle leur serait liée, comme la laine sur le dos de la bête. Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Il m'apparaît que la donation de la laine sur le dos (de la bête) est valide, d'un seul avis » (al-Fatawa al-kubra, 4/515 ; adh-Dhakhira, 6/231 ; al-Insaf, 7/131 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/401 ; Rawdat at-Talibin, 4/187 ; Mughni al-Muhtaj, 3/492).
Les hanafites, et les hanbalites à l'avis de l'école, enseignent l'invalidité de la donation de la laine sur le dos de la bête, pour l'indétermination et l'impossibilité de la livraison. Les hanafites : il est requis pour la validité de la donation que la chose donnée ne soit pas liée à ce qui n'est pas donné par une liaison de parties : la prise de possession de la seule chose donnée étant inconcevable, et l'autre n'étant pas donné, cela rejoint le sens de l'indivis. Il en découle que la donation d'une terre avec sa récolte sans la récolte, ou d'un arbre avec ses fruits sans les fruits, ou de la récolte sans la terre, ou des fruits sans l'arbre, en laissant le bénéficiaire libre de les prendre, n'est pas admise : la chose donnée est liée à ce qui n'est pas donné par une liaison de partie à partie, qui empêche la validité de la prise de possession. S'il coupe les fruits et moissonne la récolte, puis livre le tout vide, cela est admis : l'empêchement de l'effet, c'est-à-dire l'établissement de la propriété, a disparu. S'il les rassemble dans la donation, donnant les deux ensemble et les livrant séparément, cela est admis ; s'il les sépare dans la donation, donnant chacun des deux par un contrat distinct, en donnant la terre puis la récolte, ou la récolte puis la terre : s'il les rassemble dans la livraison, la donation des deux est admise ; s'il les sépare, la donation des deux n'est pas admise, qu'il avance ou retarde ; contrairement au premier cas, l'empêchement de la validité de la prise de possession y étant la liaison, qui ne change pas, là-bas l'empêchement étant le travail, qui, lui, change. De même celui qui donne la moitié d'une demeure en indivis sans la livrer jusqu'à donner l'autre moitié et livrer le tout : cela est admis ; s'il donne la moitié et la livre, puis donne le reste et le livre : cela n'est pas admis, et il en va de même ici.
Il en découle que la donation de lait dans la mamelle ou de laine sur le dos du troupeau n'est pas admise : la liaison de ces choses est comme le commun, la chose donnée étant liée à ce qui n'est pas donné, ce qui empêche la validité de la prise de possession ; de même s'il la donne de son associé : l'impossibilité de la prise de possession ; mais s'il tond la laine et la lui livre, cela est admis, l'empêchement ayant disparu. De même : celui qui donne une bête de selle chargée sans le chargement : cela n'est pas admis ; s'il ôte le chargement et la livre vide, cela est admis. Contrairement à la donation de ce qui est dans le ventre de son esclave, ou dans le ventre de ses bêtes, ou dans leur mamelle, ou la donation de matière grasse dans le lait, d'huile de sésame, d'huile d'olive ou de farine dans le blé : cela est caduc quand bien même il lui remettrait la bête au moment de la mise bas ou au moment de l'extraction : la chose donnée n'est pas là l'objet du contrat, étant inexistante ; sa vente n'est donc pas admise, sa donation non plus ; contrairement à ce qui précède (Bada'i' as-sana'i', 6/125-126 ; al-Ikhtiyar, 3/60 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/66-68 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 4/380).
Les hanbalites à l'avis de l'école : « La donation de l'indéterminé dont la connaissance n'est pas impossible n'est pas valide, comme le foetus dans le ventre, le lait dans la mamelle et la laine sur le dos, pour l'indétermination et l'impossibilité de la livraison ; dès lors que le maître de la bête autorise quelqu'un à tondre sa laine et à la traire, c'est une licéité de sa laine et de son lait, non une donation. Et s'il donne l'huile de son sésame (le shayraj avant le pressage), l'huile de ses olives ou leurs tourteaux avant de les presser, cela n'est pas valide, comme le lait dans la mamelle, et davantage encore à cause de la peine du pressage » (al-Mubdi', 5/366 ; al-Insaf, 7/131 ; Kashshaf al-qina', 4/370).
Parmi les choses sur lesquelles les jurisconsultes ont divergé quant à la validité de leur donation :
1. La donation du bénéfice : comme celui qui a une demeure et dit à un autre : « Je te donne de l'y habiter un mois » : cela relève-t-il de la donation ou du prêt d'usage ? Les hanafites (avec détail), les malikites et les chafiites selon l'un des deux avis, celui qui fait autorité : la donation du bénéfice est valide, la propriété s'acquiert par l'utilisation, et le bénéfice est un dépôt de confiance dans sa main.
Les hanafites : s'il dit : « Je t'ai porté sur cette bête », cela peut être donation ou prêt : il y a possibilité de transfert du corps et de transfert des bénéfices : l'intention est requise pour trancher. S'il dit : « Je t'ai accordé ce bien en grâce », ou : « Ce bien est à toi en grâce » : deux cas : le bien est soit de ceux dont on peut user sans le consommer, soit de ceux dont on ne peut user qu'en le consommant.
Les hanbalites et les chafiites selon le second avis enseignent que la donation des bénéfices n'est pas valide : ce n'est pas un transfert de propriété, le bénéfice offert relevant du prêt d'usage (Mughni al-Muhtaj, 3/491 ; al-Iqna', 2/365-366 ; hashiya d''Umayra, 3/273 ; al-Mughni, 5/204 ; al-Mubdi', 5/370 ; al-'Udda sharh al-'umda, 1/266 ; Kashshaf al-qina', 4/373 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/405 ; Mutalib uli an-nuha, 4/399 ; ar-Rawd al-murbi', 2/183).
On a demandé à l'imam Ibn Hajar al-Haytami (qu'Allah lui fasse miséricorde) : la donation des bénéfices est-elle valide ? Il répondit : « Nos compagnons ont deux avis. Le premier : c'est un prêt d'usage de la demeure : ses bénéfices ne sont pas transférés, ce n'est qu'une licéité. Le second : c'est une donation : le bien est alors un dépôt de confiance, et la demeure n'est pas garantie si elle périt sous sa main. » Az-Zarkashi, à la suite d'al-Mawardi, a préféré le premier ; al-Bulqini, comme as-Subki, a préféré le second.
Les chafiites à l'avis le plus juste et les hanbalites selon un avis enseignent la validité de la donation de la peau de la bête morte avant tannage, et de toute impureté dont l'usage est possible : la donation est plus légère que la vente (Rawdat at-Talibin, 4/187 ; Mughni al-Muhtaj, 3/491 ; sharh I'anat at-talibin, 3/278 ; al-Kafi, 2/466 ; ash-Sharh al-kabir, 6/262 ; al-Insaf, 7/131 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/401 ; Kashshaf al-qina', 4/369 ; Manar as-sabil, 2/347).
4. La donation de la peau de l'animal sacrificiel : les malikites affirment son admission ; l'empêchement du transfert par une voie déterminée, la vente, n'entraîne pas celui du transfert par toutes les voies, c'est-à-dire l'acte gratuit (ash-Sharh al-kabir avec la hashiya d'ad-Dardir, 5/492 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/103). Les chafiites : la donation de la peau de l'animal sacrificiel n'est pas valide, ni sa viande, comme sa vente, contrairement à l'aumône par elle (Tuhfat al-muhtaj avec la hashiya d'ash-Shirwani, 7/575).
5. La donation des impuretés exploitables : les chafiites selon un avis, et les hanbalites selon un avis (le choix d'Ibn Qudama et d'al-Harithi), enseignent la validité de la donation de ce dont l'usage est licite parmi les impuretés : c'est un acte gratuit, admis en cela comme le testament, le transfert de la main sur ces corps étant possible comme dans le testament. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « La donation du chien et de ce dont l'usage est licite parmi les impuretés est admise : c'est un acte gratuit, admis en cela comme le testament » (al-Kafi, 2/466 ; voir ash-Sharh al-kabir, 6/262 ; al-Insaf, 7/131 ; Sharh Muntaha al-iradat, 4/401 ; Kashshaf al-qina', 4/369 ; Manar as-sabil, 2/347).
Les chafiites, et les hanbalites à l'avis de leur école, enseignent l'invalidité de la donation des impuretés : leur vente n'est pas valide ; tout ce dont la vente n'est pas admise, la donation n'en est pas admise. An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Quant à la donation de l'huile impure et l'aumône par elle, le qadi Abu at-Tayyib les a interdites toutes deux. Il est vraisemblable qu'il y ait là ce qu'il y a dans la donation du chien de divergence. Je dis : l'aumône par elle devrait être affirmée sans réserve pour l'éclairage et semblables, et al-Mutawalli a affirmé sans réserve que le transfert de la main y est possible par le testament et autres. » Al-Mardawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Sa parole "tout ce dont la vente est admise" signifie que sa donation est valide : c'est juste, explicite dans l'école, et son corollaire est que ce dont la vente n'est pas admise, la donation non plus : c'est l'école, présentée dans al-Furu' et retenue par le qadi. Il est dit aussi : la donation de ce dont l'usage est licite parmi les impuretés est valide : al-Harithi l'a affirmé sans réserve » (Rawdat at-Talibin, 3/15 ; al-Insaf, 7/131 ; Kashshaf al-qina', 4/369).
6. La donation de l'objet emprunté : les hanafites et les chafiites affirment son admission. An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « La donation de l'emprunté à un autre que l'emprunteur est admise ; quand le bénéficiaire prend possession avec l'autorisation (de l'emprunteur), celui-ci est libéré de la garantie ; et si le bénéficiaire mandatait l'emprunteur de prendre possession de ce qui est dans sa main pour lui-même, et qu'il accepte, cela est valide » (Rawdat at-Talibin, 4/187 ; al-Bayan, 8/121). Les hanafites : la donation de l'emprunté est admise, le contrat de prêt d'usage n'étant pas contraignant (Durrar al-hukam, 2/371).
7. La donation du bien loué : an-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « La donation du bien loué est admise si nous admettons sa vente ; sinon, elle relève des deux avis. » Puis le cheikh Abu Hamid et d'autres : « Si le bénéficiaire mandate l'usurpateur, l'emprunteur ou le preneur à bail de prendre possession de ce qui est dans sa main pour lui-même, et qu'il accepte, cela est valide ; et quand s'écoule une période permettant la prise de possession, l'usurpateur et l'emprunteur sont libérés de la garantie ; cela contredit l'origine célèbre selon laquelle l'usurpateur ne peut être preneur de possession ni donneur de possession » (Rawdat at-Talibin, 4/187 ; al-Bayan, 8/121).
8. La donation du bien gagé : les jurisconsultes divergent : la donation du corps gagé est-elle admise ? Les malikites et les chafiites selon un avis : la donation du gagé est valide, et le donateur est contraint de le libérer au profit du bénéficiaire. Al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Si le gagé est donné, cela est admis ; tu paies ce que tu dois si tu as un bien : si tu ne peux pas (le payer) avant de le racheter, le créancier gagiste s'en empare par le contrat de donation tant que tu vis » (adh-Dhakhira, 6/263-264 ; al-Qawanin al-fiqhiyya, p. 241). An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Dans la donation du gagé, deux avis : si nous la validons, nous attendons : s'il est vendu pendant le gage, l'invalidité de la donation apparaît ; si le gage est libéré, le donateur a l'option de la prise de possession » (Rawdat at-Talibin, 4/187). Al-Ghazali (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Ils ont divergé : la donation du gagé produit-elle la propriété à la libération du gage, ou faut-il la renouveler ? Et cela alors qu'il est affirmé sans réserve que la suspension de la donation n'est pas admise, et que la vente du gagé est nulle : la donation n'opère pas la propriété par elle-même, contrairement à la vente » (al-Wasit, 5/213). Al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « La donation du corps gagé sans la permission du créancier gagiste est-elle valide ? Deux avis, rapportés par al-Mas'udi. Le premier : elle est valide, comme la donation du loué ; le gage ne devient pas caduc : quand le gage est libéré, il est livré en vertu de la donation, comme est livré le corps loué à l'expiration du bail. Le second : la donation n'est pas valide : la donation est un acte par lequel la propriété est retirée, et le créancier gagiste est privé des actes retirant la propriété, comme il ne peut pas vendre le gage » (al-Bayan fi madhhab al-imam ash-Shafi'i, 8/122).
10. La donation du bien usurpé : elle est donnée soit par l'usurpateur lui-même, soit par un autre ; et cet autre est soit capable de s'en saisir auprès de l'usurpateur, soit incapable.
Les malikites admettent la validité de la donation du bien usurpé, qu'elle vienne de l'usurpateur ou d'un autre, et que ce dernier soit capable ou incapable de s'en saisir : le bien usurpé est au plus mal dans l'état du risque, et la donation d'une chose comportant risque et indétermination est admise ; et la possession de l'usurpateur n'est pas une possession, car il possède pour lui-même (adh-Dhakhira, 6/264).
Les chafiites : la donation du bien usurpé à l'usurpateur est valide ; requiert-elle la permission de prendre possession ? Deux avis. De même la donation du bien usurpé à un autre que l'usurpateur est admise s'il est capable de l'arracher à l'usurpateur : s'il lui permet la prise de possession et qu'il la prend, la donation devient contraignante ; et si l'usurpateur est mandaté pour la prise de possession pour lui et qu'une période le permettant s'écoule, la chose devient prise en possession pour le bénéficiaire, et la garantie disparaît de l'usurpateur : la propriété garantie a disparu, et elle est devenue prise en possession pour un autre propriétaire avec sa permission ; contrairement au fait que l'usurpateur le lui donne en lui permettant la prise de possession : la garantie n'en disparaît pas, la propriété restant en place. S'il est incapable de l'arracher : deux avis, le plus juste étant que cela n'est pas admis (al-Bayan, 8/121 ; Rawdat at-Talibin, 4/187 ; an-Najm al-wahhaj, 5/548 ; Mughni al-Muhtaj, 3/491 ; Tuhfat al-muhtaj, 7/572 ; Kifayat al-akhyar, p. 362 ; ad-Dibaj, 2/540).