Par quoi l'offre de la donation est-elle valable ?

La donation se conclut soit par une formule verbale, explicite ou par allusion, soit par la remise de la main à la main sans paroles (mu'ata), soit par ce qui y renvoie selon la coutume, et les écoles divergent sur ce point. Les chaféites exigent des paroles prononcées par une personne capable de s'exprimer, tant pour l'offre que pour l'acceptation : la donation n'est donc pas valable par mu'ata, mais elle l'est pour le cadeau (hadiyya) et l'aumône (sadaqa) selon l'avis juste de l'école. Les hanafites, les malikites et les hanbalites valident la donation par la formule comme par la mu'ata, et par tout ce qui y renvoie, comme l'ont affirmé explicitement les hanbalites.

Pour les hanafites, l'offre est un pilier (rukn) qui émane du donateur : il dit par exemple « je te fais don de ce bien », « je te le transfère », « je te l'attribue », « il est à toi », « je te le donne », « je te l'accorde », « je te l'offre », « je t'ai fait manger cette nourriture » ou « je t'ai fait monter sur cette monture », en visant par là la donation.

« Je te fais don » est explicite en la matière. « Je te le transfère » vaut l'explicite, car transférer immédiatement la chose sans contrepartie est la définition même de la donation ; il en va de même de « je te l'attribue » et de « il est à toi », le rattachement se faisant à quelqu'un d'apte à posséder. « Je te le donne » et « je te l'accorde » (nahaltu) ont le même sens : la nihla désigne le présent, et on dit « untel a accordé à son fils un octroi (nihla) », c'est-à-dire qu'il lui a fait un présent, la hiba ayant le sens du présent. L'expression s'emploie d'ailleurs dans le sens du don, comme dans « qu'Allah te donne ceci et t'en fasse don ».
« Je t'ai fait manger cette nourriture » a le sens de « je te l'ai donnée ». « Je t'ai fait monter sur cette monture » peut viser la donation de la chose ou le prêt à usage ('ariyya) : il est rapporté qu'Omar (qu'Allah l'agrée) fit monter un homme sur une monture, puis la vit exposée à la vente au marché et voulut l'acheter ; il interrogea le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui), qui dit : « ne reviens pas sur ton aumône ». Le propos peut donc viser le transfert de la chose comme celui de l'usage, et l'intention est indispensable pour trancher.
S'il dit « je te fais une munha de ce bien », ou « ceci est à toi en munha », le cas se ramène à deux hypothèses. Si le bien se prête à un usage sans être consommé, comme la maison, le vêtement, la monture ou la terre, c'est un prêt à usage : la munha désigne à l'origine la donation de l'usage ou de ce qui en tient lieu, et le propos ici se rapporte à l'habitation, au port, à la monte ou à la culture, la jouissance de la terre étant sa culture ; c'est donc un transfert de l'usage sans contrepartie, qui est la définition du prêt à usage. De même, s'il dit à propos d'une terre en friche « cette terre est à toi pour en tirer ta nourriture », c'est un prêt à usage, car la terre elle-même ne se mange pas : on ne mange que ce qui en sort, et la « nourriture » de la terre est alors sa culture ; le propriétaire peut la reprendre quand il n'y a pas de semis, et s'il y en a, l'analogie donne au bénéficiaire le droit d'arracher comme pour le bâti et les plantations ; selon l'istihsan, on attend la récolte moyennant le loyer équivalent.
S'il fait une munha d'une brebis laitière, d'une chamelle laitière ou d'une vache laitière, c'est un prêt à usage, mais il a le droit de boire leur lait : le lait, bien qu'il soit une chose en soi, est compté parmi les usages selon la coutume et l'habitude, et il reçoit le statut de l'usage, comme si le donateur lui avait permis d'en boire. S'il fait une munha d'un chevreau ou d'une chevrette, c'est aussi un prêt à usage, le chevreau pouvant devenir bouc et la chevrette laitière ; s'il entend par la munha une donation, elle est selon ce qu'il a visé, car il a visé ce que sa formule peut porter, mais il se charge ainsi d'une difficulté.
Si le bien ne se prête à l'usage que par sa consommation, comme les aliments, les boissons, les dirhams et les dinars, et qu'il dit « cette nourriture est à toi en munha », ou « ce lait », « ces dirhams et ces dinars », c'est une donation : la munha rapportée à ce qui ne s'use que par consommation ne peut être comprise comme donation d'usage, donc on la ramène à la donation de la chose elle-même, c'est-à-dire son transfert ; or transférer la chose immédiatement sans contrepartie est le sens de la hiba. C'est le cas quand l'offre est formulée sans contexte indicatif.

Si l'offre s'accompagne d'un contexte indicatif (qarina), celui-ci est soit un terme, soit une condition, soit un usage :

Un terme : s'il dit « je te fais don de cette maison à vie », ou explicitement « je te l'ai attribuée pour ma vie », ou « pour ta vie », ou « elle est à toi pour ta vie : quand tu mourras, elle me revient », ou « pour ma vie : quand je mourrai, elle revient à mes héritiers », tout cela est une donation, valable au profit du donataire pendant sa vie et au profit de ses héritiers après lui, et la restriction de durée est nulle.
Une condition : on regarde la condition jointe ; si elle empêche le transfert immédiat, elle rend la donation invalide, sinon la condition est nulle et la donation valable. Ainsi de « je te fais une ruqba de cette maison » ou de « j'ai attribué cette maison à ta ruqba » : selon Abou Hanifa et Mouhammad, c'est un prêt à usage dans la main du donataire, que le donateur peut reprendre quand il veut ; selon Abou Youssouf, c'est une donation et la mention « ruqba » est nulle. Il faut veiller à l'intention : s'il a visé la donation de la propriété, c'est valable sans divergence ; s'il a visé le fait de surveiller la mort, c'est invalide sans divergence.

Dans « al-Fatawa al-Hindiyya », les formules qui emportent la donation sont de trois sortes : une formule qui conclut la donation de façon explicite, une formule qui y conclut par allusion et coutume, et une formule égale entre la donation et le prêt à usage.

La première : « je te fais don de ce bien », « je te le transfère », « je te l'attribue », « ceci est à toi », « je te le donne », « je te l'accorde » : tout cela est une donation.
La deuxième : « je t'ai vêtu de ce vêtement » ou « je te fais don de cette maison à vie » : c'est une donation ; de même s'il dit « cette maison est à toi pour ma vie ou pour ta vie, et quand tu mourras elle me revient », la donation est valable et la condition nulle.
La troisième : « cette maison est à toi en ruqba » ou « en habis » : en la remettant au donataire, elle est un prêt à usage selon les deux, une donation selon Abou Youssouf (qu'Allah, le Très-Haut, lui fasse miséricorde), ainsi qu'il est dit dans le « Mouhit » de Sarakhsi. S'il dit « je t'ai fait manger cette nourriture » puis « prends-en possession », c'est une donation ; s'il ne le dit pas, elle peut être une donation ou un prêt à usage, et les maîtres ont divergé dans leurs commentaires, comme il est dit dans le « Mouhit ». S'il dit « je t'ai fait monter sur cette monture », c'est un prêt à usage, sauf s'il a visé la donation ; on a dit aussi que de la part du souverain, c'est une donation, ainsi qu'il est dit dans le « Zahiriyya ».

La règle de fond dans ces questions est que toute formule qui annonce le transfert de la propriété emporte la donation, toute formule qui annonce le transfert de l'usage emporte le prêt à usage, et toute formule égale entre les deux appelle l'intention. (Badai' as-Sanai' 6/115, 117 ; al-Fatawa al-Hindiyya 4/375 ; cf. al-Ikhtiyar 3/58 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/59-60 ; al-Loubab 1/601-602 ; Moukhtasar al-Waqaya 2/103 ; Hachiyat Ibn Abidine 8/428)

Les malikites ont dit : la donation est valable par une formule indiquant clairement le transfert, comme « je te fais don », « ceci est une donation de ma part pour toi », « je suis donateur pour toi de ceci », « je t'en rends propriétaire », et propos semblables ; ou par une formule qui en fait comprendre le sens, qu'il s'agisse d'une compréhension verbale, comme « prends ceci, je n'ai plus de droit dessus », ou d'un acte, comme la remise effective accompagnée d'indices qu'il en fait présent au donataire et le lui transfère.

Parmi les actes : le père qui pare son fils ou sa fille de bijoux puis meurt : les bijoux appartiennent à l'enfant et ne font pas partie de la succession du père, même s'il n'a pas témoigné du transfert, la parure étant un indice en ce sens tant qu'il n'a pas témoigné qu'il ne s'agissait que d'une jouissance ; s'il en témoigne, la parure n'est alors ni donation ni transfert. La parure de l'épouse, en revanche, est ramenée à la seule jouissance tant qu'il n'a pas témoigné du transfert, et cela concerne le fait de la parer d'un objet pendant qu'elle est chez lui ; quant à ce qu'il lui envoie avant la consommation du mariage comme cadeaux de vêtements et de bijoux, c'est ramené au transfert, sauf s'il l'a qualifié de prêt à usage, le principe étant le transfert s'il n'a rien qualifié. Le tout dépend donc des contextes et de la coutume, que l'enfant soit garçon ou fille, petit ou grand, et que la parure soit permise ou interdite. (ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/495 ; at-Taj wa-l-Iklil 5/7 ; Mawahib al-Jalil 8/11 ; Tahrir al-Moukhtasar 5/5 ; Charh Moukhtasar Khalil 7/104 ; Hachiyat as-Sawi 9/198)

Les chaféites ont dit : l'offre par des paroles prononcées selon l'adresse habituelle est un pilier de la donation, et ses formules explicites sont « je te fais don », « je te fais une munha », « je t'en rends propriétaire sans contrepartie ». Quant au muet, un geste compréhensible lui suffit.

Le khatib ach-Chirbini (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : dans les « Dhakhair », la conclusion de la donation par allusion avec l'intention, comme par l'acceptation interrogative, fait l'objet d'un débat contrairement à la vente, c'est-à-dire qu'elle est valable ; l'écriture est une forme d'allusion, et dans le « Majmou' » il a retenu la validité de la donation par mu'ata. La formule « je t'ai vêtu de ce vêtement » est une allusion en matière de donation : si le donateur dit ensuite « je ne l'ai pas voulue pour toi », on le croit, car elle convient au prêt à usage et n'est donc pas explicite en la donation, à la différence de la vente.

L'offre et l'acceptation ne sont pas exigées pour le cadeau selon l'avis juste, y compris pour ce qui n'est pas de la nourriture : il suffit que l'offrant l'envoie, et cet envoi vaut offre et remise de la part du destinataire, donc il vaut acceptation. Les cadeaux étaient en effet portés au Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) par les rois et d'autres : vêtements d'honneur, montures, servantes, et il les acceptait sans aucune formule ; les gens ont agi ainsi à travers les époques, et c'est pourquoi ils envoyaient leurs cadeaux par des enfants incapables de parler.

Les gens recherchaient l'agrément de leurs cadeaux le jour d'Aïcha (qu'Allah l'agrée).Rapporté par Boukhari et Mouslim

Aucune offre ni acceptation n'a été rapportée à ce sujet. L'imam an-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : c'est l'avis juste sur lequel se maintient l'école, et les plus fermes des compagnons tardifs l'ont rapporté. Si l'on objecte que c'était une simple permission et non un cadeau assorti d'un transfert, on répond que si c'était une simple permission, ils n'en auraient pas disposé comme des propriétaires ; or on sait que ce que le Prophète (que la paix soit sur lui) acceptait, il en disposait et le transférait à autrui. Le propos de ceux qui exigent l'offre et l'acceptation peut être ramené au signe de satisfaction sans formule, et on dit que l'expression du contentement peut être verbale ou pratique. (Rawdat at-Talibin 4/180-181 ; cf. al-Bayan 8/112-113 ; al-Wassit 5/209 ; an-Najm al-Wahhaj 5/539 ; Moughni al-Mouhtaj 3/488 ; Kanz ar-Raghibin 3/271-272 ; Touhfat al-Mouhtaj 7/563 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/465 ; ad-Dibaj 2/538)

Les hanbalites ont dit : la donation se conclut par ce que les gens connaissent comme tel : l'offre, l'acceptation, ou la mu'ata accompagnée de ce qui l'indique. L'offre est de dire « je te fais don », « je t'offre », « je t'en rends propriétaire », « ceci est à toi », et l'acceptation de dire « j'accepte » ou « j'en suis satisfait ». Elle se valide aussi par la mu'ata accompagnée de ses indices, quand bien même aucune offre ni acceptation ne serait prononcée.

Le qadi et Abou al-Khattab ont rapporté que la hiba et l'at'iyya exigent l'offre et l'acceptation, et ne se valident pas sans elles, qu'il y ait remise ou non. L'avis juste est que la mu'ata et les actes indiquant l'offre et l'acceptation suffisent, sans besoin de paroles, ainsi que l'a choisi Ibn Aqil : le Prophète (que la paix soit sur lui) donnait et recevait, répartissait les aumônes et ordonnait à ses serviteurs de les prendre et de les distribuer, et ses compagnons agissaient de même, sans qu'aucune offre ni acceptation ne soit rapportée d'eux, ni d'ordre ni d'enseignement en ce sens ; si cela était une condition, cela aurait été largement rapporté d'eux.

Ibn Omar se trouvait sur une monture de son père Omar ; le Prophète (que la paix soit sur lui) dit à Omar : « vends-la-moi » ; il répondit : « elle est à toi, ô Messager d'Allah » ; et le Messager d'Allah dit : « elle est à toi, ô Abdallah ibn Omar : fais-en ce que tu veux ». On n'a rapporté ni l'acceptation du Prophète de la part d'Omar, ni celle d'Ibn Omar de la part du Prophète (que la paix soit sur lui) ; si c'était une condition, le Prophète l'aurait accomplie et l'aurait enseignée à Ibn Omar, et il ne lui aurait pas ordonné d'en faire ce qu'il voulait avant de l'accepter.

Abou Hurayra (qu'Allah l'agrée) a rapporté que lorsque de la nourriture était apportée au Prophète (que la paix soit sur lui), il en demandait la nature : si on disait « c'est une aumône », il disait à ses compagnons « mangez » et ne mangeait pas ; si on disait « c'est un cadeau », il étendait la main et mangeait avec eux.

Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants ne divergent pas, autant que nous sachions, sur le fait que présenter la nourriture aux invités et les autoriser à en manger ne requiert ni offre ni acceptation, car il s'est trouvé ce qui indique le consentement par transfert de propriété, et cela suffit, comme si l'offre et l'acceptation avaient eu lieu. Ibn Aqil a dit : l'offre n'est exigée qu'en l'absence de coutume établie entre le donateur et le donataire ; avec les contextes et les indices, l'arrêt à la formule n'a pas de raison d'être : nous nous contentons bien de la mu'ata dans la vente, et de l'indication de l'état pour l'entrée au hammam, qui est une location et une vente de biens ; à plus forte raison dans la donation, qui transfère la propriété des deux côtés. Le mariage fait exception, car il exige ce que rien d'autre n'exige, le témoignage, et il n'arrive que rarement. Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : tout ce que les gens comptent comme vente ou donation, par des paroles ou des actes successifs ou différés, emporte la vente et la donation. (al-Moughni 5/382 ; ach-Charh al-Kabir 6/248-249 ; al-Moubdi' 5/362 ; al-Insaf 7/118 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/394-395 ; Kachchaf al-Qina' 4/360 ; Manar as-Sabil 2/346)

Ibn Taymiyya ajoute : ces noms sont parvenus dans le Livre d'Allah et la Sunna de son Messager chargés de règles religieuses, et tout nom requiert une définition : certaines se connaissent par la langue, comme le soleil, la lune, la terre ferme, la mer, le ciel et la terre ; d'autres par la loi, comme le croyant, le mécréant, l'hypocrite, la prière, la zakat, le jeûne et le pèlerinage ; ce qui n'a de définition ni dans la langue ni dans la loi renvoie à la coutume des gens, comme la remise dans la parole du Prophète : « quiconque achète de la nourriture ne la revende pas avant de l'avoir prise en main ». On sait que le législateur n'a défini ni la vente, ni la location, ni la donation, ni dans le Livre d'Allah ni dans la Sunna, et il n'a pas été rapporté d'un seul compagnon ni successeur qu'il ait fixé aux contrats une forme précise de formules, ni qu'il ait dit qu'ils ne se concluent que par des formules spéciales ; on a même dit que cette prétention contredit le consensus ancien et relève de l'innovation. La langue des Arabes n'a pas de définition qui permette de dire que tel propos est une vente et tel autre ne l'est pas : les Arabes de la coutume nomment vente ces transactions, et le principe est que la langue demeure et s'affirme, non qu'elle soit déplacée et changée. (al-Fatawa al-Koubra 4/468-469 ; Majmou' al-Fatawa 29/15-16)

Deuxièmement : l'acceptation (qabul)

Quand un nom n'a de définition ni dans la loi ni dans la langue, le renvoi se fait à la coutume des gens et à leurs habitudes : ce qu'ils nomment vente est une vente, et ce qu'ils nomment donation est une donation. Les jurisconsultes ont divergé sur la donation : l'acceptation y est-elle exigée, ou la prise de possession suffit-elle et tient-elle lieu d'acceptation ?

Les hanafites selon le madhhab, qui est l'analogie, les malikites, les chaféites selon le madhhab, et un avis des hanbalites, ont soutenu que l'acceptation est exigée : la donation est un contrat, et le contrat se conclut par l'offre et l'acceptation, car le bien d'un homme ne passe pas à autrui sans que celui-ci le réclame de son côté et que le propriétaire l'y engage ; or l'offre de donation est un engagement du bien au profit d'autrui, et il n'y a pas d'engagement sans acceptation. On ne peut en effet établir une propriété à quelqu'un sans son consentement. (Durrar al-Houkkam 2/348)

Les hanafites ajoutent : la donation est un acte juridique religieux, et cet acte n'existe légalement que par son effet, qui est sa conclusion quant au jugement, c'est-à-dire le transfert ; or le jugement ne s'établit pas par la seule offre, de sorte que l'offre seule n'est pas une donation au sens de la loi sans acceptation, de même que l'offre sans acceptation n'est pas une vente dans la vente. (Badai' as-Sanai' 6/115 ; al-Ikhtiyar 3/58 ; al-Hidaya 3/224 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/91 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/59-60 ; al-'Inaya 12/265 ; al-Loubab 1/601-602 ; Moukhtasar al-Waqaya 2/103 ; Hachiyat Ibn Abidine 5/688)

Les malikites ont dit : l'acceptation et la prise de possession sont prises en considération, mais l'acceptation est un pilier et la prise de possession une condition. (ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/496 ; Mawahib al-Jalil 8/11 ; Charh Moukhtasar Khalil 7/105 ; Hachiyat as-Sawi 9/207)

Les chaféites ont dit : l'acceptation par des paroles selon l'adresse habituelle est un pilier de la donation, et ses formules explicites sont « j'accepte », « j'en accepte le don », « j'en suis satisfait » ; au muet, le geste compréhensible suffit.

L'offre et l'acceptation sont exceptées dans des questions dont voici les principales :

Si la femme donne l'habit qui lui cause du tort, l'acceptation n'est pas requise selon l'avis juste.
Les vêtements d'honneur (khal') que le souverain accorde aux émirs, aux juges et à d'autres : l'acceptation n'y est pas exigée, la coutume allant dans ce sens.
Si le père achète des bijoux pour son jeune enfant et le pare, c'est un transfert valable en sa faveur ; s'il les achète pour son épouse, en revanche, ils ne deviennent pas sa propriété : la différence tient à ce qu'il détient la tutelle sur le mineur, non sur l'épouse.

Cela répond à l'avis des deux cheikhs, à savoir Abou Hanifa et Abou Youssouf, et d'autres : si un tuteur autre que le père ou le grand-père fait une donation à un mineur ou assimilé, le juge l'accepte en son nom ; si c'est le père ou le grand-père qui agit pour les deux côtés, l'offre et l'acceptation sont nécessaires.

C'est le tuteur qui accepte la donation au nom du mineur et de l'incapable : s'il ne l'accepte pas, l'exécuteur testamentaire est destitué, et il en va de même pour l'administrateur, leur négligence privant l'incapable du plus qualifié, à la différence du père et du grand-père, en raison de la perfection de leur compassion. Le prodigue accepte lui-même la donation, de même l'esclave, et non son maître, quand bien même elle lui échoirait.

L'offre et l'acceptation ne sont pas exigées pour le cadeau selon l'avis juste, même hors de la nourriture : il suffit que l'offrant l'envoie, et l'envoi vaut offre et remise du destinataire, donc acceptation ; les cadeaux étaient portés au Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) par les rois et d'autres, sans aucune formule, et les gens ont agi ainsi à travers les époques en les confiant à des enfants incapables de parler.

Les gens recherchaient l'agrément de leurs cadeaux le jour d'Aïcha (qu'Allah l'agrée), sans qu'aucune offre ni acceptation ne soit rapportée.Rapporté par Boukhari et Mouslim

An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : c'est l'avis juste sur lequel se maintient l'école, rapporté par les plus fermes des compagnons tardifs. Si l'on objecte que c'était une simple permission et non un cadeau avec transfert, on répond qu'ils n'en auraient pas disposé comme des propriétaires ; le propos de ceux qui exigent l'offre et l'acceptation se ramène au signe de satisfaction sans formule, qu'elle soit verbale ou pratique. (Rawdat at-Talibin 4/180-181, et références citées plus haut)

Al-Mirdawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté : le qadi, dans « al-Moujarrad », ainsi qu'Abou al-Khattab et Abou al-Faraj ach-Chirazi, ont soutenu que la hiba et l'at'iyya exigent l'offre et l'acceptation, qu'il y ait remise ou non, et l'auteur du « Moughni » l'a dit ainsi que d'autres ; il a dit dans « al-Faiq » que cet avis est faible. (al-Insaf 7/119 ; ach-Charh al-Kabir 6/249)

Les hanafites selon l'istihsan, les hanbalites selon le madhhab, et certains chaféites comme Ibn as-Sabbagh, ont soutenu que l'acceptation n'est pas un pilier de la donation, ni du cadeau ni de l'aumône, ce dernier point étant l'avis correct des chaféites pour le cadeau et l'aumône : l'acte qui indique l'acceptation suffit. La raison de l'istihsan chez les hanafites est que la donation, dans la langue, désigne la seule offre du propriétaire, sans exigence d'acceptation ; l'acceptation et la remise ne sont requises que pour l'effet du jugement, non pour l'existence du contrat : dès que le donateur a donné, la donation a eu lieu et ses règles s'ensuivent.

La preuve que l'accomplissement de l'acte est une donation qui ne s'arrête pas à l'acceptation : il est rapporté que Sa'b ibn Jaththama fit présent au Prophète (que la paix soit sur lui), qui se trouvait à al-Abwa', d'un âne sauvage ; dans une version rapportée par al-Waddan, le Prophète le lui rendit et dit : « si nous n'étions pas interdits, nous l'aurions accepté ». Le rapporteur a employé le nom de présent sans acceptation, et le présent est un des mots de la donation.

Il est aussi rapporté qu'Abou Bakr as-Siddiq (qu'Allah l'agrée) appela Aïcha (qu'Allah l'agrée) au cours de sa maladie mortelle et lui dit : « je t'avais accordé vingt wasq de mon bien d'al-'Aliya, et tu ne l'as ni pris en possession ni mis en réserve ; aujourd'hui c'est le bien des héritiers ». Le Siddiq a employé le nom de nihla sans prise de possession, et la nihla est un des mots de la donation : il est donc établi que la donation, dans la langue, désigne la seule offre du bien lui-même. Le principe est que l'acte juridique religieux est ce que la formule en indique dans la langue, à la différence de la vente, qui est le nom de l'offre avec l'acceptation et qui ne reçoit ce nom ni dans la langue ni dans la loi si les deux font défaut. Le but de la donation, d'ailleurs, est d'acquérir le mérite et l'éloge en manifestant la générosité, et cela s'obtient sans acceptation, à la différence de la vente. (Badai' as-Sanai' 6/115, et références citées plus haut)

Les hanbalites ont dit : la donation se conclut par l'offre, l'acceptation ou la mu'ata accompagnée de ses indices ; la mu'ata et les actes qui indiquent l'offre et l'acceptation suffisent, sans besoin de paroles : le Prophète (que la paix soit sur lui) donnait et recevait, répartissait les aumônes et ordonnait à ses serviteurs de les prendre et de les distribuer, ses compagnons faisaient de même, sans qu'aucune offre ni acceptation ne soit rapportée d'eux ni d'ordre en ce sens. Ibn Omar était sur une monture de son père, le Prophète dit à Omar : « vends-la-moi » ; il dit : « elle est à toi, ô Messager d'Allah » ; le Messager d'Allah dit : « elle est à toi, ô Abdallah ibn Omar : fais-en ce que tu veux », sans qu'aucune acceptation ne soit rapportée des deux côtés.

La concordance de l'acceptation avec l'offre

Al-Bouhouti (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la donation est comme la vente quant au fait que l'acceptation précède l'offre : elle est valable là où la vente est valable et nulle là où elle est nulle. (Kachchaf al-Qina' 4/361 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/396)

Les jurisconsultes ont divergé sur la donation : la formule exige-t-elle que l'acceptation corresponde à l'offre ? Les hanbalites et les chaféites selon un aspect ont soutenu que oui : si l'on fait donation d'un bien dont le donataire n'accepte que la moitié, ou donation de deux vêtements dont il n'accepte qu'un seul, la donation n'est pas valable, comme la vente, car c'est un contrat pécuniaire qui en reçoit le jugement. (Rawdat at-Talibin 4/182 ; an-Najm al-Wahhaj 5/541-542 ; Moughni al-Mouhtaj 3/488 ; Touhfat al-Mouhtaj 7/564 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/465-466)

Les malikites et les chaféites selon le second aspect, les deux aspects étant validés dans l'école chaféite, ont soutenu qu'il n'est pas exigé que l'acceptation corresponde à l'offre : si l'on fait donation d'un bien dont le donataire n'accepte que la moitié, ou de deux vêtements dont il accepte un seul, la donation est valable, contrairement à la vente. Celle-ci n'est en effet pas valable car elle est un échange, et le vendeur peut être lésé par le morcellement, la valeur du restant diminuant ; dans la donation, au contraire, on pardonne ce qu'on ne pardonne pas dans la vente. Ahmad a rapporté de Ya'la ibn Mourra (qu'Allah l'agrée) qu'une femme vint au Prophète (que la paix soit sur lui) avec son fils atteint d'une affection qui le rendait comme déraisonnable ; le Prophète dit : « sors d'ici, ennemi d'Allah, je suis le Messager d'Allah » ; l'enfant guérit, et elle lui offrit deux béliers, un peu de crème caillée et un peu de beurre clarifié ; le Messager d'Allah dit : « prends la crème caillée et le beurre ainsi qu'un des deux béliers, et rends-lui l'autre ». Il ressort de ce récit que le Prophète n'accepta pas le tout.

Une femme vint au Prophète (que la paix soit sur lui) avec son fils atteint d'une affection qui le rendait comme déraisonnable ; le Prophète dit : « sors d'ici, ennemi d'Allah, je suis le Messager d'Allah ». L'enfant guérit, et elle lui offrit deux béliers, un peu de crème caillée et un peu de beurre clarifié ; le Messager d'Allah dit : « prends la crème caillée et le beurre ainsi qu'un des deux béliers, et rends-lui l'autre ».Rapporté par Ahmad dans son « Mousnad » (n° 17584, 17599) ; al-Haythami a dit dans le « Majma' » (9/6) : rapporté par Ahmad, ses transmetteurs sont ceux du Sahih

Il se comprend des propos des malikites que la correspondance de l'acceptation avec l'offre n'est pas exigée.

Al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a présenté la vingt-quatrième différence entre la règle des actes où les ignorances et les aléas sont pris en compte et la règle de ceux où ils ne le sont pas. Des hadiths authentiques interdisent la vente d'aléa (gharar) et la vente d'une chose inconnue ; après quoi les savants ont divergé : les uns ont généralisé, et c'est ach-Chafi'i, qui a interdit l'ignorance dans la donation, l'aumône, la remise de dette, le khul', le compromis et d'autres actes ; les autres ont détaillé, et c'est Malik, qui a distingué la règle des actes où l'aléa et l'ignorance sont à éviter, à savoir le chapitre des échanges et des actes visant l'accroissement des biens, et celle des actes où ils ne sont pas à éviter, à savoir ce qui n'est pas recherché pour cela.

Les actes se répartissent chez lui en trois catégories : deux extrêmes et une voie moyenne. Le premier extrême est l'échange pur : l'aléa et l'ignorance y sont à éviter, hormis ce que la nécessité ordinaire appelle. Le second est la bienfaisance pure, sans visée d'accroissement du bien, comme l'aumône, la donation et la remise de dette : ces actes ne visent pas l'accroissement du bien, et même si l'aléa fait perdre le bénéfice, aucun préjudice n'en résulte pour le bienfaiteur, qui n'a rien dépensé ; à la différence de la première catégorie, où le bien dépensé en contrepartie se perd avec l'aléa : la sagesse de la loi exige alors d'interdire l'ignorance. Quant à la bienfaisance pure, elle ne comporte pas de préjudice : la sagesse de la loi et l'encouragement à faire le bien imposent donc l'élargissement par toutes les voies, avec le connu comme avec l'inconnu, car cela facilite de toute évidence la multiplication des actes de bienfaisance, alors que l'interdiction en serait un moyen de réduction. Si l'on fait don d'un esclave évadé, il est possible de le retrouver et d'en tirer profit, sans aucun préjudice pour le donateur, car il n'a rien dépensé : c'est un beau fiqh. Les hadiths d'interdiction, d'ailleurs, ne se généralisent pas à ces catégories : ils ne sont parvenus qu'au sujet de la vente et de ce qui l'assimile.

La voie moyenne entre les deux extrêmes est le mariage : le bien n'y est pas la visée, mais l'affection, l'intimité et le repos ; le silence de la loi ferait supposer que l'aléa et l'ignorance y sont admis sans réserve, mais le législateur y a exigé le bien par la parole d'Allah :

« ...rechercher des épouses au moyen de vos biens... »
Sourate An-Nisa', 24

ce qui exige l'exclusion de l'ignorance et de l'aléa. Si les deux options se présentent, la voie moyenne tolère l'aléa léger et non l'important, comme un esclave non désigné, sans droit de choisir la chambre, mais non l'esclave évadé ni le chameau fugueur, faute de norme. La première catégorie se réfère au milieu coutumier, la seconde n'a pas de norme, donc l'aléa y est élargi ; et le khul' est rattaché à la première catégorie, où l'aléa est interdit absolument, car la protection de l'épouse et sa libération ne relèvent pas de ce qu'on recherche en échange : elles sont dans la situation du divorce, qui peut être prononcé sans rien donner, donc dans celle de la donation. Telle est la différence entre les deux règles, et c'est là la norme des deux chapitres et du fiqh avec Malik. (al-Fourouq 1/347-348)

L'absence de condition et de terme dans la donation

Les jurisconsultes ont divergé sur le fait de suspendre la donation à une condition, comme « si Zayd entre, mille (dirhams) sont pour toi », « si tu réussis, mille dinars sont pour toi », « si Khalid vient, cent sont pour toi », ou « au début du mois, je t'ai fait donation » : est-ce permis ? Les hanafites, les chaféites et les hanbalites selon le madhhab ont soutenu que la donation exige le caractère immédiat et définitif : elle ne peut être suspendue à une condition ni rattachée à un terme, car le transfert requiert par nature l'affirmation ferme et l'immédiateté ; elle ne peut donc porter sur une chose oscillant entre l'existence et l'inexistence. Le contrat suspendu à une condition devient en effet obligatoire quand la condition se réalise ; si l'acte était valable avant l'existence de la condition, la conséquence existerait sans sa cause, ce qui est impossible.

La donation ne peut être suspendue à ce qui comporte un risque d'existence et d'inexistence, comme l'entrée de Zayd ou la venue de Khalid : la donation est le transfert immédiat de la chose et ne tolère ni suspension ni terme, comme la vente.

Ibn Abidine (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté de la « Khoulasa » : la suspension de la donation par une condition est nulle si elle est formulée avec le mot « si » ; si elle est formulée avec le mot « à condition que » et que la condition soit appropriée, comme en disant « je te donne ceci à condition que tu me dédommages », la donation et la condition sont toutes deux valables ; si la condition est contraire, la donation est valable et la condition nulle.

S'il fait don d'un esclave ou d'un bien en accordant au donataire une option de trois jours, l'option est valable si elle est exercée avant la séparation ; s'ils se séparent sans qu'elle ait été exercée, elle ne l'est plus. S'il fait don d'un bien en se réservant une option de trois jours, la donation est valable et l'option nulle, car la donation est un contrat non contraignant où la condition d'option n'a pas sa place, ainsi qu'il est dit dans les « Fatwa Qadikhan ». Un homme a une créance de mille dirhams sur un autre et dit : « demain, les mille sont à toi », ou « tu en es déchargé », ou « quand tu m'auras versé la moitié du bien, tu seras déchargé de la moitié restante », ou « la moitié restante t'appartient » : tout cela est nul, ainsi qu'il est dit dans « al-Jami' as-Saghir ». (Hachiyat Ibn Abidine 8/427 ; cf. Badai' as-Sanai' 6/118 ; al-Bahr ar-Raiq 6/198 ; al-Hindiyya 4/378, 397 ; Ghumaz 'Ouyoun al-Bassa'ir 4/44)

Les chaféites ont dit : la suspension de la donation n'est pas valable, comme dans « au début du mois, je t'ai fait donation ou je t'ai déchargé de ta dette ». (asna al-Matalib 2/479 ; I'anat at-Talibin 3/275)

Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la suspension de la donation par une condition n'est pas valable, car c'est le transfert d'un bien déterminé pendant la vie ; on ne peut donc la conditionner, comme la vente. Si l'on la conditionne, comme dans la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) à Oumm Salama : « si notre cadeau revient du Najachi, il est à toi », c'est une promesse, non une donation. (rapporté par Ahmad, n° 27317, et Ibn Hibban dans son « Sahih », n° 5114 ; al-Moughni 5/384 ; ach-Charh al-Kabir 6/264 ; al-Mouharrar fi l-Fiqh 1/374 ; al-Moubdi' 5/367 ; al-Insaf 7/133)

Les malikites et Ibn al-Qayyim parmi les hanbalites ont soutenu la validité de la suspension de la donation par une condition, puisqu'il n'existe ni rapport établi ni consensus sur son invalidité. Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quelle est la preuve de l'invalidité de la suspension de la donation par une condition, alors qu'il est authentiquement rapporté du Prophète (que la paix soit sur lui) qu'il a suspendu la donation à une condition dans le hadith de Jabir :

Si la richesse du Bahreïn me parvient, je te donnerai ceci et cela et cela.Rapporté par Boukhari (n° 2968)

Or cette richesse ne parvint pas avant la mort du Prophète. Quand la richesse du Bahreïn arriva, Abou Bakr fit appeler un crieur qui annonça que quiconque avait une créance ou une promesse auprès du Messager d'Allah devait venir ; Jabir vint, rapporta la promesse du Messager d'Allah, et le Siddiq lui donna trois poignées, exécutant la promesse après la mort du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui). Si l'on objecte que c'était une promesse, on répond que oui, et la donation suspendue à une condition est précisément une promesse. Le Prophète a agi de même quand il envoya au Najachi un cadeau de musc, en disant à Oumm Salama : « j'ai envoyé au Najachi un vêtement et des onces de musc, et je vois le Najachi déjà mort et mon cadeau déjà renvoyé vers moi : s'il me revient, il est à toi ». L'avis correct est donc la validité de la suspension de la donation par une condition, en agissant sur ces deux hadiths. (Ighathat al-Lahfan 2/16-17)

Les malikites permettent de suspendre la donation comme le waqf, et il en va de même pour les autres libéralités. (ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/473-474 ; Mawahib al-Jalil 7/492 ; at-Taj wa-l-Iklil 4/576 ; Charh Moukhtasar Khalil 7/91 ; Tahrir al-Moukhtasar 4/653 ; Hachiyat as-Sawi 9/139 ; al-Insaf 7/23)

La donation limitée par un terme

La restriction de la donation par un terme se présente soit hors de l'umra et de la ruqba, comme « je te fais don de ma maison pour une année », soit dans l'umra et la ruqba. La majorité des jurisconsultes, à savoir les hanafites, les chaféites et les hanbalites selon le madhhab, ont soutenu qu'il n'est pas valable de limiter la donation par un terme, comme dans « je te fais don de ceci pour une année ou un mois, puis il me revient » : c'est suspendre la fin de la donation, or c'est un contrat de transfert d'une chose, qui n'est pas valable avec un terme, comme la vente, à l'exception de l'umra et de la ruqba, deux espèces de la donation dont la limitation par un terme est valable, comme on le verra. (Badai' as-Sanai' 6/118 ; asna al-Matalib 2/479 ; I'anat at-Talibin 3/275 ; al-Moughni 5/384 ; ach-Charh al-Kabir 6/264 ; al-Mouharrar fi l-Fiqh 1/374 ; al-Moubdi' 5/367 ; al-Insaf 7/134 ; Kachchaf al-Qina' 4/371)

Les malikites, al-Hariti parmi les hanbalites et le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya ont soutenu la validité de la limitation de la donation par un terme. Al-Mirdawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : sa parole « pas de limitation par un terme », comme « je te fais don de ceci pour une année », désigne le madhhab suivi par les compagnons, hormis ce que l'auteur en a excepté ; al-Hariti a mentionné la permission, et le cheikh Taqi ad-Din (qu'Allah lui fasse miséricorde) l'a retenue. Chez les malikites, la donation limitée est comme le waqf, comme il est passé dans le livre du waqf : la limitation du waqf par un terme est valable, et il en va de même pour la donation. (al-Insaf 7/134 ; Kachchaf al-Qina' 4/371 ; ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/474-475 ; Charh Moukhtasar Khalil 7/91 ; al-Fawakih ad-Dawani 2/162 ; Minhaj al-Jalil 8/145 ; Tahrir al-Moukhtasar 4/641, 653 ; Hachiyat as-Sawi 9/139 ; an-Najm al-Wahhaj 5/482)

L'umra et la ruqba : définition de l'umra

L'umra consiste à dire « j'ai attribué cette maison à ta vie », ou « je te l'ai attribuée pour ta vie ou pour la durée de ta vie », de sorte qu'elle est au donataire pendant la durée de sa vie ; quand il meurt, elle revient au donateur s'il est vivant, ou à l'héritier du donateur s'il est mort. Elle a été appelée umra du fait qu'il la possède pendant la durée de sa vie (umr), elle revient au donateur après sa mort, et les gens de la période préislamique étaient sur ce que nous venons de décrire. Cela se rattache à la parole d'Allah :

« C'est Lui qui vous a produits de la terre et vous y a établis »
Sourate Hud, 61

c'est-à-dire qu'Il vous y a établis pendant la durée de vos vies, et vous en êtes devenus les habitants. (al-Hawi al-Kabir 7/539 ; Tahdhib al-Lougha 2/234)

Le statut de l'umra

Les jurisconsultes ont divergé sur l'umra : revient-elle au donateur quand meurt le donataire, ou bien est-elle au donataire pendant sa vie puis à ses héritiers après sa mort, sans retour au donateur ? La majorité des jurisconsultes, à savoir les hanafites, les chaféites et les hanbalites selon le madhhab, ont soutenu que l'umra est valable au profit du donataire pendant sa vie et au profit de ses héritiers après sa mort : il en possède la pleine propriété, non le seul usage, et la condition de retour est nulle, d'après la parole du Prophète :

Ne faites pas d'umra ni de ruqba : celui à qui l'on fait umra ou ruqba d'un bien, il lui en appartient dans sa vie et après sa mort.Hadith authentique rapporté par an-Nasa'i (2/136), Abou Dawoud (n° 3556), at-Tahawi (2/248) et al-Bayhaqi (6/175)

Le Prophète (que la paix soit sur lui) a donc validé l'umra et annulé la condition de retour ; l'invalidité de la condition n'affecte pas l'invalidité du contrat, puisque la donation n'est pas invalidée par les conditions corrompues, comme le disent les hanafites.

L'umra est permise à son bénéficiaire.Hadith authentique rapporté par Boukhari (n° 2483), Mouslim (n° 1625), Abou Dawoud (n° 3558), at-Tirmidhi (n° 1351), an-Nasa'i (n° 3739), Ibn Majah (n° 2383), al-Bayhaqi (6/175) et Ahmad (3/303)

Le Prophète a jugé que l'umra appartient à celui à qui elle a été donnée.Rapporté par Boukhari (n° 2482), d'après Jabir ibn Abdallah

Dans le Sahih de Mouslim, Jabir (qu'Allah l'agrée) a rapporté qu'une femme fit umra à son fils d'un jardin qu'elle possédait à Médine ; le fils mourut, puis elle mourut à son tour, laissant un enfant qui avait des frères du côté du donateur. L'enfant du donataire dit : « le jardin nous est revenu », et les fils du donateur dirent : « il était à notre père dans sa vie et sa mort ». Ils portèrent le différend devant Tariq, l'affranchi d'Othman, qui appela Jabir ; celui-ci témoigna que le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) avait jugé que l'umra appartient à son bénéficiaire, et Tariq jugea en ce sens. Il écrivit ensuite à Abd al-Malik pour l'en informer et lui rapporter le témoignage de Jabir, qui répondit : « Jabir a dit la vérité ». Tariq appliqua ce jugement, et ce jardin appartient aux fils du donateur jusqu'à ce jour. (rapporté par Mouslim, n° 1625)

Jabir (qu'Allah l'agrée) a rapporté que le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a dit :

Retenez vos biens et ne les dispersez pas : celui qui fait umra d'un bien, il est à celui qui le reçoit dans sa vie et après sa mort, ainsi qu'à sa descendance.Rapporté par Mouslim (n° 1625)

Jabir a rapporté également que le Messager d'Allah a dit :

Celui qui fait umra d'un bien, il est à lui et à sa descendance : en hérite celui qui hérite de lui parmi sa descendance.Hadith authentique rapporté par Abou Dawoud (n° 3553) et an-Nasa'i (n° 3742)

Ces hadiths établissent que l'umra ne revient pas au donateur : elle est au donataire pendant sa vie et à ses héritiers après lui, et la condition de retour après la mort du donataire est nulle, sans invalider pour autant l'umra. C'est une espèce de la donation : on y prend en considération ce qui se prend dans la donation, et elle est invalidée par ce qui invalide la donation. Le donataire en possède la pleine propriété, le corps du bien et ses usages ; ses juristes ont exigé la prise de possession d'après leurs principes sur les donations : celui qui fait umra à un homme d'un bien pendant sa vie, ce bien est à lui pendant sa vie, puis aux héritiers après sa mort, car il en a possédé la propriété ; la condition du donateur et sa mention de l'umra et de la vie sont nulles, car le Messager d'Allah a annulé sa condition et en a fait une donation définitive, c'est-à-dire un don acquis qui ne revient pas au donateur. Qu'il ait dit « elle est à toi pendant ta vie, à toi et à ta descendance après toi, l'umra de leur vie », ou « tant que je vivrai et qu'ils vivront », tout cela est nul : le Messager d'Allah a annulé la condition, et si la condition portant sur le donateur pendant la vie du donataire est nulle, celle qui porte sur la vie de sa descendance l'est aussi. Toute condition annulée par Allah ou par Son Messager est rejetée, car son application reviendrait à rendre licite l'illicite.

Les hanafites ont dit : l'umra est valable au profit du donataire pendant sa vie et au profit de ses héritiers après sa mort : le donateur attribue sa maison au donataire pour la vie de celui-ci, avec la condition qu'elle lui revienne si le donataire meurt ; le transfert est valable et la condition nulle, car la donation n'est pas invalidée par les conditions corrompues. Dans « al-Yanabi' », la formule de l'umra est : « j'ai attribué ma maison à ta vie », ou « je te l'ai attribuée pour ta vie », ou « elle est à toi pour ta vie : quand tu mourras, elle me revient » ; toutes ces formules sont une donation, valable pour le donataire et ses héritiers, la condition de retour à la mort du donataire étant nulle ; et comme c'est une donation, on y prend en considération ce qui se prend dans la donation, et elle est invalidée par ce qui l'invalide. (al-Hidaya 3/230 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/88 ; al-'Inaya 12/323 ; al-Ikhtiyar 3/65 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/104 ; Moukhtasar al-Waqaya 2/108-109 ; al-Loubab 1/612 ; Hachiyat Ibn Abidine 8/493)

Les chaféites ont dit : la formule de l'umra et celle de la ruqba font partie des mots de la donation, mais ce sont des formules spécifiques : l'umra vient de « umr », le mot de la vie y étant mentionné, et la ruqba vient de « rouqoub », chacun des deux surveillant la mort de l'autre. Quand le donateur limite la donation à la vie du donataire en disant « je t'ai fait umra de cette maison », c'est-à-dire « je te l'ai attribuée pour ta vie ou tant que tu vivras, et quand tu mourras elle sera à tes héritiers ou à ta descendance », c'est une donation par son jugement, mais l'expression est allongée : on y prend en considération l'acceptation, elle devient ferme par la prise de possession, et elle est aux héritiers après lui, en vertu des hadiths précédents ; à sa mort, la maison est à ses héritiers, et s'il n'en a pas, au trésor public, sans jamais revenir au donateur, contrairement à Malik.

An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : nos compagnons ont soutenu que l'umra comporte trois états :

Le premier : dire « je t'ai fait umra de cette maison, et quand tu mourras elle sera à tes héritiers ou à ta descendance » : valable sans divergence ; par cette formule, le donataire possède la propriété de la maison. C'est une donation à l'expression longue ; à la mort du donataire, la maison est à ses héritiers, et s'il n'en a pas, au trésor public, sans jamais revenir au donateur, contrairement à Malik.
Le deuxième : se limiter à dire « je te l'ai attribuée pour ta vie » sans mentionner autre chose : deux avis d'ach-Chafi'i ; le plus authentique, qui est l'avis récent, est sa validité, avec le jugement du premier état ; l'autre, qui est l'avis ancien, est son invalidité. Certains compagnons ont expliqué l'avis ancien ainsi : la maison est au donataire pendant sa vie, puis revient au donateur ou à ses héritiers, car il ne lui a réservé que sa vie. D'autres ont dit que l'avis ancien est que c'est un prêt à usage : le donateur la reprend quand il veut, et à sa mort elle va à ses héritiers.
Le troisième : dire « je te l'ai attribuée pour ta vie, et quand tu mourras elle me revient, ou revient à mes héritiers si je meurs » : sa validité fait l'objet d'une divergence chez nos compagnons ; les uns l'ont annulée, mais l'avis le plus authentique chez eux est sa validité, avec le jugement du premier état. Ils se sont appuyés sur les hadiths authentiques absolus comme « l'umra est permise », en écartant l'analogie avec les conditions corrompues, et l'avis le plus authentique est la validité en toutes situations : le donataire en possède la pleine propriété, peut la vendre et en disposer autrement : tel est notre madhhab.

Ahmad a dit : l'umra absolue est valable, non celle qui est limitée par un terme. Malik, dans la version la plus célèbre de son école, a dit que l'umra, en toutes situations, est un transfert des usages de la maison, par exemple, sans que le donataire n'en possède jamais la propriété. Abou Hanifa a soutenu la validité comme dans notre madhhab, ainsi que ath-Thawri, al-Hassan ibn Salih et Abou 'Oubayda. La preuve d'ach-Chafi'i et de ses partisans est constituée par ces hadiths authentiques, et Allah est plus savant. (Charh Sahih Mouslim 11/70-71 ; al-Mouhadhdhab 1/448 ; al-Bayan 8/137-138 ; al-Wassit 5/210-211 ; Rawdat at-Talibin 4/184-185 ; an-Najm al-Wahhaj 5/544-545 ; Kanz ar-Raghibin 3/273 ; Moughni al-Mouhtaj 3/489-490 ; Touhfat al-Mouhtaj 7/569-570 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/468-469 ; ad-Dibaj 539-540 ; I'anat at-Talibin 3/275-276)

Les hanbalites ont dit : l'umra et la ruqba sont deux espèces de la donation qui requièrent ce que requièrent les autres donations : l'offre, l'acceptation et la prise de possession, ou ce qui en tient lieu chez ceux qui le prennent en considération. La formule de l'umra : « je t'ai fait umra de ma maison », ou « elle est à toi pour ma vie », ou « tant que je vivrai », ou « pour la durée de ta vie ou tant que tu vivras », ou propos approchant ; elle a été nommée umra pour sa restriction à la vie (umr), et ainsi elle est au donataire et à ses héritiers après lui, d'après le hadith de Jabir cité.

Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : une fois cela établi, l'umra transfère la propriété au donataire ; c'est l'avis de Jabir ibn Abdallah, d'Ibn Omar, d'Ibn Abbas, de Chourayh, de Moujahid, de Tawous, d'ath-Thawri, d'ach-Chafi'i et des gens de l'opinion (ahl ar-ray), et cela a été rapporté d'Ali.

Malik et al-Layth ont dit : l'umra est un transfert des usages : le donataire n'en possède jamais la propriété ; il a la jouissance de l'habitation, et à sa mort elle revient au donateur. S'il a dit « à lui et à sa descendance », l'habitation est pour eux, et quand la descendance s'éteint, elle revient au donateur. Ils se sont appuyés sur ce que Yahya ibn Sa'd a rapporté d'Abd ar-Rahman ibn al-Qasim : « j'ai entendu Mak'houl demander à Qasim ibn Mouhammad ce que les gens disent de l'umra, et Qasim a répondu : je n'ai connu les gens qu'attachés à leurs conditions dans leurs biens et dans ce qu'ils donnaient ». Ibrahim ibn Ishaq al-Harbi a rapporté d'Ibn al-A'rabi que les Arabes n'ont jamais divergé sur le fait que l'umra, la ruqba, l'ifqar, l'ihbal, la munha, la 'ariya, l'ariyya, la soukna et l'itraq portent sur la propriété de leurs maîtres, avec usages pour celui à qui cela a été attribué ; le transfert, en effet, ne peut être limité par un terme, comme la vente pour une durée, et puisque le transfert ne tolère pas le terme, la parole du donateur est ramenée au transfert des usages, qui, lui, tolère la restriction de durée.

Au contraire, dit la preuve hanbalite : Jabir a rapporté que le Prophète a dit « retenez vos biens et ne les dispersez pas : celui qui fait umra d'un bien, il est à celui qui le reçoit dans sa vie et après sa mort, ainsi qu'à sa descendance » (rapporté par Mouslim, n° 1625) ; selon une version, « le Messager d'Allah a jugé que l'umra appartient à celui à qui elle a été donnée », ce qui fait l'unanimité ; Ibn Majah a rapporté d'Ibn Omar que le Messager d'Allah a dit : « pas de ruqba : celui qui fait ruqba d'un bien, il lui en appartient dans sa vie et sa mort » ; et Zayd ibn Thabit (qu'Allah l'agrée) a rapporté que « le Prophète a fait de l'umra un héritage pour l'héritier ».

Malik a rapporté le hadith de l'umra dans son Mouwatta', et il est authentique : Jabir, Ibn Omar, Ibn Abbas, Mou'awiya, Zayd ibn Thabit et Abou Hurayra l'ont rapporté. La parole de Qasim ne peut être retenue contre les compagnons et successeurs que nous venons de nommer, et encore moins contre le maître des messagers. On ne peut non plus invoquer un consensus de Médine, tant sont nombreux, parmi les Médinois, ceux qui ont dit autrement ; Tariq a jugé en ce sens à Médine sur l'ordre d'Abd al-Malik ibn Marwan. Quant à la parole d'Ibn al-A'rabi selon laquelle ces termes désignent, chez les Arabes, le transfert des usages, elle ne nuit pas si la loi les a transférés au transfert de la propriété, comme elle a transféré la prière de l'invocation aux actes ordonnés, et le zihar et l'ila' du chapitre du divorce à des règles spécifiques. À leur argument que « le transfert ne peut être limité par un terme », on répond que c'est précisément pour cela que la loi a annulé la limitation par terme et en a fait un transfert absolu.

Chapitre : si l'on a conditionné l'umra au profit du donataire et de sa descendance, c'est une confirmation de son jugement : elle est au donataire et à ses héritiers, et c'est l'avis de tous ceux qui la valident. S'il l'a formulée en absolu, elle est au donataire et à ses héritiers également, car c'est un transfert de la propriété qui ressemble à la donation. (al-Moughni 5/399-401 ; al-Kafi 2/472 ; Kachchaf al-Qina' 4/372-373 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/402-404 ; Manar as-Sabil 2/350-351)

Les malikites ont soutenu que l'umra n'est que le transfert de l'usage d'une chose possédée, immeuble ou autre, comme un cheval ou un chameau, pour la durée de la vie du donateur, sans contrepartie, par un acte d'institution : ce n'est pas un transfert de propriété, comme dans « je te fais habiter cette maison à vie » ou « je te fais don de son habitation à vie ». La formule d'umra n'est pas exigée : tout ce qui indique le transfert de l'usage suffit.

L'umra, c'est-à-dire la chose umrée, revient après la mort du donataire au donateur s'il est vivant, ou aux héritiers du donateur au jour de sa mort. La « Moudawwana al-Koubra » rapporte à ce sujet : un homme fait umra à un autre de sa maison pour sa vie, ou de son esclave ou de sa monture : si le donateur dit « je t'ai fait umra de cette maison pour ta vie », ou « de cet esclave », « de cette monture », c'est valable selon Malik, et après la mort du donataire, cela revient au donateur ou à ses héritiers. Si le donateur fait umra d'un vêtement ou de bijoux : rien n'a été entendu de Malik au sujet des vêtements, et quant aux bijoux, ils sont au rang des maisons.

Un homme dit « ma maison est à toi en aumône pour l'habitation » : le donataire n'a que l'habitation en aumône, sans la propriété ; Malik a dit : « c'est mon avis ». Si le donateur dit « j'ai mis en habis cet esclave pour vous deux », puis « il est au deuxième d'entre vous », c'est valable selon Malik : il est au deuxième, qui peut le vendre et en disposer à sa guise, car le donateur l'a mis en habis pour eux deux tant qu'ils vivaient ; à la mort de l'un, il est une donation pour l'autre.

Si le donateur dit « je te fais habiter cette maison, toi et ta descendance », puis meurt, et que sa descendance meurt, la maison revient au donateur, sauf s'il a dit « je l'ai mise en habis pour untel et sa descendance en habis-aumône » : alors, quand l'homme et sa descendance s'éteignent, elle revient aux plus proches parents du waqif, à titre de waqf sur eux. Si le waqif est vivant, elle ne lui revient en aucune situation, mais revient aux parents les plus proches de lui, à titre de waqf : aussi bien les hommes que les femmes, ses enfants et ses parents agnatiques y entrent. Tout cela est l'avis de Malik. (al-Moudawwana al-Koubra 15/91-92)

Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Malik n'a pas jugé selon le sens apparent de ce hadith, celui de Jabir mentionné dans le chapitre, du fait de ce que Yahya ibn Sa'd a rapporté d'Abd ar-Rahman ibn al-Qasim : il a entendu Mak'houl ad-Dimashqi demander à Qasim ibn Mouhammad ce que les gens disent de l'umra, et Qasim a répondu : « je n'ai connu les gens qu'attachés à leurs conditions dans leurs biens et dans ce qu'ils donnaient » ; or Qasim a côtoyé des compagnons et de grands successeurs. Malik a dit : notre position est que l'umra revient au donateur s'il n'a pas dit « à toi et à ta descendance », à la mort du donataire ; et de même, s'il a dit « à toi et à ta descendance », elle revient aussi à son propriétaire après l'extinction de la descendance du donataire, car il est sur sa condition pour la descendance comme pour le donataire. Sa propriété demeure, chez Malik et ses compagnons, celle de son propriétaire à jamais : elle revient à celui-ci s'il est vivant, ou à ses héritiers après lui, avec garantie de leur part. Par la formule d'umra et d'i'mar, Malik ne fait jamais transférer la propriété d'un don ; ces formules sont chez lui comme celles de la soukna et de l'iskan : elles ne transfèrent que les usages, non les propriétés : l'umra, la soukna, l'ariyya, l'itraq, la munha, les ahbal, l'ifqar et ce qui leur ressemble.

Abou Ishaq al-Harbi a dit : j'ai entendu Ibn al-A'rabi dire que les Arabes n'ont jamais divergé sur le fait que ces noms portent sur la propriété de leurs maîtres, avec usages pour celui à qui cela a été attribué : l'umra, la ruqba, l'ifqar, l'ihbal, la 'ariya, la soukna et l'itraq. Parmi les arguments des compagnons de Malik pour écarter ce hadith de Jabir, ils ont dit que c'est un hadith abrogé et que la pratique ne l'a pas suivi ; d'autres ont dit : « peut-être que son porteur a été trompé » ; Ibn Abd al-Barr répond que ce genre de propos ne permet pas de récuser des hadiths établis selon quelque savant que ce soit, sinon par un abrogé établi sans contre-indication.

Ils ont aussi invoqué ce qu'Ibn al-Qasim et d'autres ont rapporté de Malik : « j'ai vu Mouhammad et Abdallah, les deux fils d'Abou Bakr ibn Mouhammad ibn Amr ibn Hazm, et j'ai entendu Abdallah reprocher à Mouhammad, qui était à l'époque juge : pourquoi ne juges-tu pas selon le hadith du Messager d'Allah au sujet de l'umra, le hadith d'Ibn Shihab d'après Abou Salama ibn Abd ar-Rahman d'après Jabir ? Mouhammad lui répondait : mon frère, je n'ai pas trouvé les gens sur cela, ils l'ont rejeté. Il lui parlait et Mouhammad s'y refusait. » Malik a dit : « il n'y a pas lieu d'agir selon ce hadith, et j'aimerais qu'il soit effacé. »

Le plus bel argument qu'ils aient invoqué est le suivant : la propriété du donataire est établie par consensus avant qu'il n'introduise l'umra ; quand il l'introduit, les savants divergent : les uns disent que sa formule a fait sortir de sa propriété la chose umrée, les autres que sa propriété n'en est pas sortie par cette formule. Le devoir, en toute rectitude de l'examen, est que la propriété ne sorte que par une certitude, à savoir le consensus, car la divergence n'établit pas de certitude ; or il est établi que les actes valent par les intentions, et cet homme n'a pas visé, par sa formule, à faire sortir quoi que ce soit de sa propriété : il y a posé une condition, et il est tenu par sa condition, d'après la parole du Messager d'Allah : « les musulmans sont tenus par leurs conditions », hadith authentique cité plus haut.

Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il fait umra au donataire de sa maison à vie et le fait habiter à vie, c'est une seule et même chose : si le donataire veut la louer, il peut la louer petit à petit, et le loyer n'est pas éloigné ; le donataire peut vendre les usages de la maison et son habitation à celui qui l'a umrée, mais non la vendre à autrui. (at-Tamhid 7/113, 116)

Al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Tariq a jugé en ce sens à Médine, et Ibrahim ibn Ishaq al-Harbi a rapporté d'Ibn al-A'rabi que les Arabes n'ont jamais divergé sur le fait que l'umra, la ruqba, l'ifqar, le port, la munha, la 'ariya, l'ariyya, la soukna et l'itraq portent sur la propriété de leurs maîtres, avec usages pour celui à qui cela a été attribué. L'adversaire prétend que la loi les a transférés, alors que le principe est la non-transfert : le transfert de propriété, dès qu'on y conditionne un terme, est invalide comme la vente, et ici il ne se corrompt pas, donc il est ramené aux usages ; l'adversaire prétend que la loi a annulé le terme pour valider la propriété, alors que nous prétendons que la loi l'a pris en considération, et l'annulation contre la preuve est irrecevable. Notre madhhab est donc le plus plausible linguistiquement et légalement ; et parce que la libéralité contraire au principe a été contredite dans les usages, elle demeure, quant aux propriétés, conforme au principe. (ad-Dhakhira 6/217)

Le qadi Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'umra chez nous est un transfert des usages, non de la propriété : s'il dit « je t'ai fait umra de cette maison pour ta vie » et ajoute « et ta descendance » ou non, elle est au donataire pendant la durée de sa vie ; à sa mort, ou à l'extinction de sa descendance s'il l'a mentionnée, elle redevient la propriété du donateur ou de ses héritiers s'il est mort.

Abou Hanifa et ach-Chafi'i ont dit : elle est la propriété du donataire ; s'il meurt sans héritier, elle est au trésor public. Notre preuve est que le transfert de propriété est par nature absolu : il ne peut être limité par un terme venu, comme si l'on disait « je t'ai vendu cet esclave jusqu'à la venue de Zayd ou au début du mois », ce qui est invalide. Si le propriétaire a limité le transfert à la vie du donataire, on sait qu'il n'a pas visé le transfert de la propriété : il faut donc le ramener à ce qui est valable, à savoir le transfert des usages, le terme entrant dans les usages et non dans le transfert des corps. Le transfert de propriété ne peut en effet être limité par un terme, son origine étant l'échange, à savoir la vente ; de même qu'un terme auquel le transfert est suspendu, comme la venue de Zayd, ne donne pas la propriété du corps, de même un transfert suspendu à la vie du donataire, comme à celle du donateur, doit être ramené aux usages : d'où la formule « je te fais habiter ». (al-Ichraf 'ala nakt masa'il al-khilaf 3/256-257, n° 1099 ; tafsir al-Qourtouchi 1/299-301 ; Mawahib al-Jalil 8/18-21 ; Hachiya d'ad-Dassouqi avec ach-Charh al-Kabir 5/507-508 ; at-Taj wa-l-Iklil 5/19-20 ; Tahrir al-Moukhtasar 5/17-18 ; Charh Mayyara 2/270 ; Hachiyat as-Sawi 9/241)

Si l'on dit « ma maison t'appartient pour ma vie »

Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils ont divergé au sujet de l'umra. Abou Hanifa, ach-Chafi'i et Ahmad ont soutenu que l'umra est un transfert de propriété : si un homme fait umra à un autre d'une maison en disant « je t'ai fait umra de cette maison et je te l'ai attribuée pour ta vie ou pour ma vie, ou tant que je vivrai », elle est au donataire et à ses héritiers après lui, qu'il ait dit « elle est à toi et à ta descendance » ou qu'il l'ait laissée absolue ; s'il n'a pas d'héritier, elle est au trésor public et ne revient jamais au donateur. Malik a dit : c'est un transfert des usages ; à la mort du donataire, elle revient au donateur ; s'il l'a laissée absolue, elle ne revient pas aux héritiers du donataire, mais au donateur, et si le donateur n'est plus, elle revient à ses héritiers. (al-Ifsah 2/58)

Les jurisconsultes ont divergé sur la formule de l'umra : faut-il dire « ma maison t'appartient pour ta vie, ou ta durée de vie, ou tant que tu vivras, ou tant qu'il te restera de vie », ce qui la restreint à la vie du donataire, ou peut-on dire « ma maison t'appartient pour ma vie ou ma durée de vie : quand je mourrai, elle sera à mes héritiers » ? La majorité des jurisconsultes, à savoir les hanafites, les malikites, les chaféites selon un aspect et les hanbalites, ont soutenu qu'il n'y a pas de différence entre « je t'ai attribué ma maison pour ta vie ou pour ma vie, ou pour ta durée de vie ou la mienne », en raison de l'inclusivité du nom d'umra.

Abou 'Oubayd a dit : l'umra, c'est qu'un homme dise à un autre « cette maison est à toi pour ta vie », ou « ma maison est à toi pour ma vie ». (Tahdhib al-Lougha 2/234)

Les hanafites ont dit : s'il dit « je t'ai fait umra de cette maison », ou explicitement « j'ai attribué cette maison à ma vie », ou « je te l'ai attribuée pour ta vie », ou « elle est à toi pour ta vie : quand tu mourras, elle me revient », ou « pour ma vie : quand je mourrai, elle revient à mes héritiers », tout cela est une donation, valable au profit du donataire pendant sa vie et au profit de ses héritiers après lui, la restriction de durée étant nulle. (Badai' as-Sanai' 6/116 ; al-Mabsout 12/96 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/88 ; Hachiyat Ibn Abidine 8/493)

Les hanbalites ont dit : s'il dit « je t'ai fait umra de cette maison », ou « je t'en ai fait ruqba », ou « je te l'ai attribuée pour ta vie ou ta durée de vie », ou « je te l'ai donnée », ou « je te l'ai attribuée en umra », ou « en ruqba », ou « tant qu'il te restera de vie », c'est valable, et elle est au donataire et à ses héritiers après lui. (al-Insaf 7/134 ; Kachchaf al-Qina' 4/371 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/403 ; Matalib Ouli an-Nouha 4/497)

Les malikites ont dit : l'umra est un transfert de l'usage pour la durée de vie du bénéficiaire, et il est apparent que le transfert de l'usage pour la durée de vie du donateur n'est pas une umra au sens propre, c'est-à-dire technique, mais une umra au sens figuré, quoique valable. Al-Lakhmi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'umra est de trois sortes : restreinte à un délai ou à la vie du donataire, absolue, et assortie de la descendance. Si elle est restreinte à un délai, comme « je t'ai fait umra de cette maison pour une année, ou dix, ou ma vie, ou ta vie », elle est selon ce qui a été donné ; si elle est absolue, elle est comprise pour la vie du bénéficiaire, quand bien même il dirait « pour ma vie » ; s'il y a adjoint la descendance en disant « je t'ai fait umra de cette maison pour toi et ta descendance », elle ne revient pas au donateur, sauf si la descendance s'éteint. (Mawahib al-Jalil 8/19 ; Charh Moukhtasar Khalil 7/111 ; ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/507 ; Hachiyat as-Sawi 9/241)

Les chaféites, selon l'aspect le plus authentique, ont soutenu l'invalidité de la formule « ma maison t'appartient pour ma vie » : elle sort de la formule consacrée et comporte une limitation de la propriété par la vie du donateur, qui peut mourir le premier, contrairement à l'inverse. La première formule, pour la vie du donataire, est certes limitée, mais pardonnée, car c'est la constatation du réel : l'homme ne possède que le temps de sa vie, il n'y a donc pas de limitation. Quand il dit « cette maison t'appartient pour ma vie », c'est une donation nulle : elle ne lui est pas transférée pour la vie du donateur de sorte qu'on hériterait de lui, et il ne l'a pas faite umra au sens du récit ; il l'a estimée à sa propre vie, ce qui, étant contraire au principe, la fait sortir de la règle de la négation pour la déclarer nulle. (al-Hawi al-Kabir 7/542 ; al-Bayan 8/140 ; Rawdat at-Talibin 4/186 ; al-Iqna' 2/368 ; Moughni al-Mouhtaj 3/490 ; I'anat at-Talibin 3/276)

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