Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La hiba : la donation > La limitation par la vie d'un tiers
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Mis à jour le 07 octobre 2026
Les jurisconsultes ont divergé sur le cas où le donateur limite le bien umré à la vie d'un tiers, en disant « je te l'ai attribué pour la vie d'untel » : est-ce valable ?
Les malikites et les chaféites selon un aspect ont soutenu que « je t'ai fait umra pour la vie de Zayd » ou « je te l'ai attribuée pour la vie d'untel » est valable, en raison de l'inclusivité du nom d'umra. (ad-Dhakhira 6/218 ; Charh Moukhtasar Khalil 7/111 ; ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/507 ; Hachiyat as-Sawi 9/241)
Les chaféites selon l'aspect le plus authentique et les hanbalites ont soutenu que si le donateur rattache la donation à la vie d'autrui en disant « je te fais don de la maison pour la vie de Zayd », ce n'est pas valable : c'est une donation nulle, du fait de la limitation de la propriété, et ce n'est ni une umra ni une ruqba.
Les hanafites, pour leur part, n'ont mentionné dans les formules de donation que la vie du donateur ou celle du donataire, comme il est passé. (al-Hawi al-Kabir 7/542 ; al-Bayan 8/140 ; Rawdat at-Talibin 4/186 ; al-Iqna' 2/368 ; Moughni al-Mouhtaj 3/490 ; I'anat at-Talibin 3/276 ; Kachchaf al-Qina' 4/372 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/404 ; Matalib Ouli an-Nouha 4/498)
Si le donateur se limite à dire « je t'ai fait umra » en absolu, sans viser la période postérieure à sa mort, la donation est-elle au donataire pendant sa vie et pour ses héritiers après sa mort, ou lui est-elle acquise pendant sa vie puis reversée au donateur après sa mort, ou bien est-elle nulle ?
Les hanafites, les chaféites selon l'avis récent, le correct de l'école, et les hanbalites selon le madhhab ont soutenu que c'est aussi une donation : elle est au donataire pendant sa vie et à ses héritiers après sa mort, sans retour au donateur, d'après le hadith « ne faites pas d'umra ni de ruqba... » (an-Nasa'i 2/136 ; Abou Dawoud 3556 ; at-Tahawi 2/248 ; al-Bayhaqi 6/175), le hadith de la femme médinoise rapporté par Mouslim (n° 1625), le hadith « retenez vos biens... » (Mouslim 1625) et le hadith « celui qui fait umra d'un bien, il est à lui et à sa descendance...
» (Abou Dawoud 3553 ; an-Nasa'i 3742).
Cela s'explique parce que c'est un transfert de la propriété qui ressemble à la donation : le fait de l'avoir limitée à la durée de sa vie ne contredit pas sa transmission à ses héritiers, car tous les biens sont mesurés à la vie de leur propriétaire : les biens immeubles ne sont mesurés dans le temps que par la vie du propriétaire, puis passent après sa mort à ses héritiers. Ce qui a été donné pour la durée de la vie ne contredit donc pas le régime des biens ; n'y contredisant pas, il doit être valable, et une fois valable, il doit être transmissible par héritage.
L'avis ancien des chaféites a fait l'objet de divergences chez leurs compagnons. Abou Ishaq al-Marwazi (qu'Allah lui fasse miséricorde), et c'est aussi la seconde version des hanbalites, a dit : l'avis ancien est que l'umra est au donataire pendant sa vie, puis revient au donateur à sa mort, d'après la parole du Prophète : « celui à qui l'on fait umra d'un bien pour lui et sa descendance, il est à celui qui le reçoit, sans retour à celui qui le donne » : l'adresse du Prophète établit que si la condition de descendance n'est pas posée, le bien revient au donateur, et à la mort du donataire il va au donateur ou à ses héritiers, car il ne lui a réservé que sa vie. La majorité des compagnons, et c'est le madhhab, ont dit que l'avis ancien est que la donation est nulle : c'est le transfert d'une chose estimée sur une durée, donc nulle, comme la vente de sa maison pour la vie de l'acheteur ; et c'est une umra estimée, donc nulle comme « je t'ai fait umra de cette maison pour une année ».
Quand le donateur la limite à la durée de sa propre vie, cela peut viser le retour au donateur après la mort du donataire (donc nul) ou la transmission par héritage (donc valable) : on ne peut pas la présupposer valable avec une possibilité corrompue. D'autres ont dit que l'avis ancien est que c'est un prêt à usage : le donateur la reprend quand il veut, et à sa mort elle va à ses héritiers. (Charh Sahih Mouslim 11/70-71 ; al-Hawi al-Kabir 7/541 ; al-Mouhadhdhab 1/448 ; al-Bayan 8/137-138 ; al-Wassit 5/210-211 ; Rawdat at-Talibin 4/184-185 ; an-Najm al-Wahhaj 5/544-545 ; Kanz ar-Raghibin 3/273 ; Moughni al-Mouhtaj 3/489-490 ; Touhfat al-Mouhtaj 7/569-570 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/468-469 ; ad-Dibaj 539-540 ; I'anat at-Talibin 3/275-276 ; Badai' as-Sanai' 6/116 ; Hachiyat Ibn Abidine 8/428 ; al-Hindiyya 4/375)
Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'on a conditionné l'umra au profit du donataire et de sa descendance, c'est une confirmation de son jugement : elle est au donataire et à ses héritiers, et c'est l'avis de tous ceux qui la valident. S'il l'a laissée absolue en disant « je t'ai fait umra pour ta vie » sans rien ajouter, il y a deux versions : la première est qu'elle est comme le premier cas, d'après le hadith, dont une version dit « le Messager d'Allah a jugé que l'umra appartient à celui à qui elle a été donnée », ce qui fait l'unanimité ; et tous les biens immeubles sont mesurés à la vie de leur propriétaire puis passent aux héritiers, de sorte que la limitation à sa vie ne contredit pas le régime du transfert. La seconde version est qu'elle revient après sa mort au donateur, d'après ce que Jabir a rapporté : « l'umra que le Messager d'Allah a permise est celle où l'on dit : elle est à toi et à ta descendance ». (Charh Sahih Mouslim 11/70-71 ; al-Hawi al-Kabir 7/541, et références citées plus haut)
Jabir (qu'Allah l'agrée) a rapporté en cela que le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit : « elle est à toi tant que tu vivras », et alors elle revient à son propriétaire (rapporté par Mouslim, n° 1625).
Les malikites ont dit : s'il dit « je t'ai fait umra de ma maison », ou « j'ai fait umra à Zayd de ma maison », en absolu, sans la limiter à la vie du donataire ou à celle d'un tiers, c'est une umra ; il en va de même de « je te fais habiter ma maison » : elle est ramenée à la vie du bénéficiaire, qui en jouit toute sa vie, et à sa mort elle revient à son propriétaire. (al-Qawanin al-Fiqhiyya 1/245 ; Mawahib al-Jalil 8/19 ; ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/507-508 ; Charh az-Zarqani sur le Mouwatta' 4/61 ; al-Bayan wa-t-Tahsil 12/206-208 ; Hachiyat as-Sawi 9/241 ; al-Bahja fi Charh at-Tuhfa 2/410 ; Minhaj al-Jalil 8/202)
Les jurisconsultes ont divergé sur le cas où le donateur conditionne que, si le donataire meurt, le bien revienne au donateur : revient-il à lui en vertu de cette condition, ou bien est-il au donataire pendant sa vie puis à ses héritiers, la condition étant annulée ?
Les malikites, les chaféites selon l'avis ancien et les hanbalites selon une version ont soutenu que le contrat et la condition sont valables : dès que le donataire meurt, le bien revient au donateur, d'après ce que Ma'mar a rapporté d'az-Zouhri d'après Abou Salama d'après Jabir ibn Abdallah (qu'Allah agrée les deux) : « l'umra que le Messager d'Allah a permise est celle où l'on dit : elle est à toi et à ta descendance ; si l'on dit : elle est à toi tant que tu vivras, alors elle revient à son propriétaire » (rapporté par Mouslim, n° 1625). Ma'mar a dit : az-Zouhri rendait la fatwa en ce sens.
Abd ar-Rahman ibn al-Qasim a rapporté qu'il a entendu Mak'houl ad-Dimashqi demander à Qasim ibn Mouhammad ce que les gens disent de l'umra, et Qasim a répondu : « je n'ai connu les gens qu'attachés à leurs conditions dans leurs biens et dans ce qu'ils donnaient » (rapporté par Malik dans le Mouwatta', n° 1442). Yahya a dit : j'ai entendu Malik dire : notre position est que l'umra revient au donateur s'il n'a pas dit « elle est à toi et à ta descendance » (al-Mouwatta' 2/756). Az-Zarqani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il dit « elle est à toi tant que tu vivras : quand tu mourras, elle me revient », c'est un prêt à usage limité par un terme, valable, qui revient au donateur à la mort du donataire ; le présent récit et le précédent sont la version d'az-Zouhri, et c'est l'avis de la plupart des savants, retenu par des chaféites ; l'avis le plus authentique chez la plupart d'entre eux est qu'elle ne revient pas : c'est une condition corrompue et annulée, et le hadith leur répond. (Charh az-Zarqani 4/61 ; al-Istidhkar 7/328-329)
Les hanafites, les chaféites selon l'avis récent et les hanbalites selon l'apparent du madhhab ont soutenu qu'elle est au donataire et à ses héritiers, la condition tombant, d'après les hadiths authentiques absolus : « ne faites pas d'umra ni de ruqba : celui à qui l'on fait umra ou ruqba d'un bien, il lui en appartient dans sa vie et après sa mort » (an-Nasa'i 2/136 ; Abou Dawoud 3556 ; at-Tahawi 2/248 ; al-Bayhaqi 6/175) ; le hadith de Jabir : « retenez vos biens et ne les dispersez pas : celui qui fait umra d'un bien, il est à celui qui le reçoit dans sa vie et après sa mort, ainsi qu'à sa descendance » (Mouslim 1625) ; « celui qui fait umra d'un bien, il est à lui et à sa descendance : en hérite celui qui hérite de lui parmi sa descendance » (Abou Dawoud 3553 ; an-Nasa'i 3742).
Ibn Shihab az-Zouhri a rapporté d'Abou Salama ibn Abd ar-Rahman d'après Jabir ibn Abdallah (qu'Allah agrée les deux) que le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit : « tout homme à qui l'on fait umra d'un bien pour lui et sa descendance, ce bien est à celui qui le reçoit, sans jamais revenir à celui qui le donne » ; Abou Salama a dit : c'est parce qu'il a fait un don auquel la transmission successorale s'est appliquée, et la transmission successorale a tranché sa condition (rapporté par Malik dans le Mouwatta', n° 1441, et par Mouslim dans son Sahih, n° 1625). Ibn Omar (qu'Allah agrée les deux) a rapporté que le Messager d'Allah a dit : « pas d'umra ni de ruqba : celui à qui l'on fait umra ou ruqba d'un bien, il lui en appartient dans sa vie et sa mort » (rapporté par Ahmad, n° 4906, 5422, an-Nasa'i, n° 3732, 3733, et Ibn Majah, n° 2382). Ce hadith est explicite quant à l'annulation de la condition, puisque la ruqba conditionne le retour au donateur si l'autre meurt avant lui.
Jabir (qu'Allah l'agrée) a rapporté que « le Messager d'Allah a jugé en matière d'umra que l'homme peut faire don à un autre, pour lui et sa descendance, en exceptant : si un événement t'arrive à toi et à ta descendance, il est à moi et à ma descendance, et il a dit : elle est à celui à qui elle a été donnée et à sa descendance » (hadith authentique rapporté par an-Nasa'i, n° 3749). Ce hadith est également explicite quant à l'annulation de la condition : le donateur avait conditionné le retour, et malgré cela le Prophète ne lui a pas accordé le droit de reprise. Le transfert des biens, en effet, ne peut être estimé sur une durée, et il ne peut être établi à perpétuité alors que la condition implique sa corruption.
Al-Amrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'on demandait pourquoi, selon l'avis récent, vous ne dites pas que la donation est nulle, puisque l'umra exige le transfert à perpétuité et que sa limitation à la vie du donataire constitue une condition contraire au contrat, comme « je te fais don de cette maison pour une année » ? On répond que cette condition n'annule pas l'umra : ce n'est pas une condition posée au donataire, mais à ses héritiers ; or quand la condition ne porte pas sur le contractant, elle n'affecte pas le contrat, à la différence de « je te fais don de ma maison pour une année », qui est invalide car le défaut entre dans la propriété du contractant.
Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : leur hadith est de la parole de Jabir lui-même, et le texte du Prophète dit : « retenez vos biens et ne les dispersez pas : celui qui fait umra d'un bien, il est à celui qui le reçoit dans sa vie et après sa mort, ainsi qu'à sa descendance » (Mouslim 1625) ; si nous validions cette condition, ce serait une donation limitée par un terme, ce qui est impossible. La condition n'a pas corrompu la donation parce qu'elle n'est pas posée au donataire, mais à ses héritiers : dès que la condition ne porte pas sur le contractant, elle n'affecte pas le contrat.
Quant à la parole du dernier hadith, « il a fait un don auquel la transmission successorale s'est appliquée », cette addition est de la parole d'Abou Salama ibn Abd ar-Rahman, et Ibn Abi Dhi'b l'a ainsi rapportée ; il l'a détaillée en rapportant du Prophète : « il a jugé au sujet de celui à qui l'on fait umra d'un bien pour lui et sa descendance qu'il lui appartient définitivement, sans que le donateur puisse y poser condition ni réserve » ; Abou Salama a dit : c'est parce qu'il a fait un don auquel la transmission successorale s'est appliquée. (Mouslim 1625 ; an-Nasa'i 3747 ; al-Moughni 5/400-401 ; ach-Charh al-Kabir 6/267 ; cf. Badai' as-Sanai' 6/116 ; Hachiyat Ibn Abidine 8/428 ; al-Hindiyya 4/375 ; Charh az-Zarqani 4/61 ; ad-Dhakhira 6/216-217 ; Mawahib al-Jalil 8/19)
Les jurisconsultes ont divergé sur celui qui dit à un autre : « je te fais habiter ma maison pour ta vie et celle de ta descendance après toi » : s'agit-il d'une umra relevant du jugement de la donation, ou d'un prêt à usage ? La majorité des jurisconsultes, à savoir les hanafites, ach-Chafi'i comme l'a rapporté Ibn Qoudama de lui, et les hanbalites, ont soutenu que ces formules constituent un prêt à usage, avec droit de reprise quand le donateur le veut : les usages ne s'acquittent qu'avec l'écoulement du temps, si bien qu'ils ne lient qu'à hauteur de ce qui en a été pris.
Les hanafites ont dit : si le contexte indicatif est un usage, en disant « ma maison est à toi en habitation », ou « à vie en habitation », ou « en aumône d'habitation », ou « en donation d'habitation », ou « l'habitation d'une donation », ou « elle est à toi à vie en prêt à usage », et qu'il la lui remette, tout cela est un prêt à usage : la mention de l'habitation indique qu'il a visé le transfert des usages, car « ceci est à toi », bien qu'apparent pour le transfert de la chose, peut viser le transfert de l'usage, l'attribution à l'usager et au locataire étant un usage par coutume et par loi. Le mot « habitation » est le terme consacré de l'usage : il devient une clarification de la formule équivoque et l'indication qu'il a visé le transfert de l'usage ; or transférer l'usage sans contrepartie est la définition du prêt à usage. De même, « habitation » après la mention de la donation en est l'explication : « donation » peut viser la donation de la chose ou celle des usages, et quand il dit « habitation », il spécifie la donation des usages.
Si l'on dit « l'habitation d'une donation », cela signifie que l'habitation de la maison est une donation pour toi : c'est une donation d'usage, qui est la définition du prêt à usage.
S'il dit « elle est à toi pour ma vie : habite-la », ou « elle est une donation : habite-la », ou « une aumône : habite-la », et la lui remet, c'est une donation : il n'a pas défini la donation par l'habitation en en faisant une épithète, mais il a fait donation de la maison puis l'a consulté sur ce qu'il fera de sa propriété ; or la consultation au sujet de la propriété d'autrui est nulle, donc la donation porte sur la chose elle-même. « Habite-la » vaut « pour que tu l'habites », comme dans « je te l'ai donnée pour que tu la loues » ; l'attribution par la lettre lam à quelqu'un d'apte à posséder indique le transfert.
S'il dit « je te fais habiter cette maison pour ta vie et celle de ta descendance après toi », c'est un prêt à usage : il a explicité le mot d'habitation, qui est un acte sur l'usage et non sur la chose ; « et ta descendance après toi » est une coordination de participation, signifiant que son habitation sera pour ta descendance après toi : c'est une donation pour elle, la mention de la descendance étant superflue, car « elle est à toi » a transféré la chose, et une fois qu'elle a quitté le donateur, il ne détient plus l'autorité de l'attribuer à autrui. Sa parole est donc superflue, à la différence de la première formule : après l'attribution de l'usage par voie de prêt à usage, il conserve l'autorité de l'attribuer à autrui, de sorte que son propos est un prêt à usage pour le donataire et sa descendance, avec droit de reprise quand il veut. (Badai' as-Sanai' 6/118 ; al-Mabsout 12/96-97 ; al-Bahr ar-Raiq 7/285 ; Hachiyat Ibn Abidine 8/493 ; al-Hindiyya 4/363 ; Durrar al-Houkkam 2/201)
Les hanbalites ont dit : l'umra et la ruqba des usages ne sont pas valables. Si le propriétaire d'une maison dit à un autre « l'habitation de cette maison est à toi pour ta vie », ou « je t'ai fait une munha de la maison pour ta vie », c'est un prêt à usage ; le « Qamous » a dit de celui qui fait une munha d'une chamelle qu'il attribue à l'autre sa laine, son lait et son petit, et c'est la munha et la miniha. De même s'il dit « je t'ai fait une munha des revenus de la maison pour ta vie », ou si le propriétaire d'un verger dit « je t'ai fait une munha de l'habitation du verger pour ta vie », ou si le propriétaire d'un esclave dit « je t'ai fait une munha de son service pour ta vie » : c'est un prêt à usage et une autorisation ferme à hauteur de ce qui en a été pris avant la reprise du donateur.
Il ressort de là que le donateur a le droit de reprendre sa munha quand il veut, pendant la vie du bénéficiaire et après sa mort, car c'est une donation d'usage : les usages ne s'acquittent qu'avec l'écoulement du temps et ne lient qu'à hauteur de ce qui en a été pris, et elle s'annule par la mort de l'un des deux. (al-Moubdi' 5/370 ; al-'Odda, Charh al-'Oumda 1/266 ; Kachchaf al-Qina' 4/373 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/405 ; Matalib Ouli an-Nouha 4/399 ; ar-Rawd al-Mourbi' 2/183)
Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a traité la question : s'il dit « son habitation est à toi pour ta vie », le donateur peut la reprendre au moment qu'il préfère, car l'habitation n'est pas comme l'umra et la ruqba. Dire « l'habitation de cette maison est à toi pour ta vie », ou « habite-la à vie », n'est pas un contrat contraignant : en toute rigueur, c'est une donation des usages, qui ne s'acquittent qu'avec l'écoulement du temps et ne lient qu'à hauteur de ce qui en a été pris et utilisé pour l'habitation ; le donateur a le droit de reprise quand il veut, et la mort de l'un des deux annule l'autorisation. C'est l'avis de la plupart des savants et des muftis : ach-Cha'bi, an-Nakha'i, ath-Thawri, ach-Chafi'i, Ishaq et les gens de l'opinion, et le sens en a été rapporté de Hafsa. Al-Hassan, 'Ata' et Qatada ont dit que c'est comme l'umra : pour lui et sa descendance, car c'est dans le sens de l'umra et son jugement s'y applique.
On a rapporté d'ach-Cha'bi que s'il dit « elle est à toi : habite-la jusqu'à ta mort », elle est à lui dans sa vie et sa mort ; s'il dit « de ma maison, habite-la jusqu'à ta mort », elle revient à son propriétaire : « elle est à toi » transfère la propriété, donc c'est une umra, tandis que « habite ma maison » n'attribue que l'usage, donc c'est un prêt à usage. Notre avis est que c'est une autorisation des usages, non ferme, comme le prêt à usage, et qu'elle diffère de l'umra, qui est une donation de la propriété. S'il dit « ceci est à toi : habite-la jusqu'à ta mort », la formule peut signifier « à toi son habitation jusqu'à ta mort » : son explication par l'habitation indique que c'est elle qu'il a visée, comme « ceci est à toi, son habitation » ; quand la formule peut viser la propriété comme l'habitation, on ne retire pas la propriété par la simple possibilité. (al-Moughni 5/420)
Les malikites ont dit : « je t'ai fait umra de ma maison », ou « je te fais habiter ma maison », ou toute formule indiquant le transfert de l'usage, comme « je te fais don de son habitation ou de son exploitation pour ta vie », est une umra, c'est-à-dire une donation par laquelle le donataire possède les usages de la maison sans sa propriété. Si elle est limitée par un délai, comme « pour une année, ou dix, ou ma vie », elle est selon ce qui a été donné ; si elle est absolue, elle est comprise pour la vie du donateur ; s'il y a adjoint la descendance, elle ne lui revient pas tant que la descendance ne s'est pas éteinte.
L'umra, c'est-à-dire la chose umrée, revient, après la mort du donataire, au donateur comme propriété, ou à son héritier s'il est mort : l'héritier visé est celui du jour de la mort du donataire, non celui du jour du retour. L'umra est comme la donation quant à la prise de possession : la possession avant l'empêchement est une condition de sa complétude, le donataire est contraint de la remettre au bénéficiaire pour qu'il en prenne possession ; si l'empêchement survient avant que le bénéficiaire n'en prenne possession, elle est nulle, sauf si celui-ci a fait des démarches sérieuses pour la réclamer avant l'empêchement.
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : chez Malik, la formule d'umra et d'i'mar ne transfère jamais la propriété d'un don ; ces formules sont chez lui comme celles de l'habitation et du logement : elles ne transfèrent que les usages, non les propriétés : l'umra, la soukna, l'ariyya, l'itraq, la munha, les ahbal, l'ifqar et ce qui leur ressemble. Abou Ishaq al-Harbi a dit : j'ai entendu Ibn al-A'rabi dire que les Arabes n'ont jamais divergé sur le fait que ces noms portent sur la propriété de leurs maîtres, avec usages pour celui à qui ils ont été attribués : l'umra, la ruqba, l'ifqar, l'ihbal, la 'ariya, la soukna et l'itraq.
Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il fait umra au donataire de sa maison à vie et le fait habiter à vie, c'est une seule et même chose : le donataire peut la louer petit à petit, le loyer n'est pas éloigné, et il peut vendre les usages de la maison et son habitation à celui qui l'a umrée, mais non à autrui. Ibn Rouchd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quand on emploie le mot d'habitation, « je te fais habiter cette maison pour ta vie », la majorité soutient que l'habitation, ou l'ikhdam, diffère de l'umra ; si la descendance est mentionnée, Malik a équivalé l'i'mar et l'iskan. Al-Hassan, 'Ata' et Qatada équivalaient la soukna et l'i'mar : l'usage ne revient jamais à l'habitant, selon l'avis de la majorité sur l'umra. La vérité est que l'habitation et l'i'mar ont un même sens, et que le jugement, si la descendance n'est pas mentionnée, suit l'avis des gens du sens apparent.
(at-Tamhid 7/113-116 ; ad-Dhakhira 6/217 ; al-Ichraf 3/256-257 ; tafsir al-Qourtouchi 1/299 ; Mawahib al-Jalil 8/18-19 ; Charh Moukhtasar Khalil d'al-Kharchi 7/111-112 ; Hachiya d'ad-Dassouqi avec ach-Charh al-Kabir 5/507-508 ; Hachiyat as-Sawi 9/243 ; Charh az-Zarqani 4/60 ; Bidayat al-Moujtahid 2/249)
La majorité des jurisconsultes, à savoir les hanafites, les chaféites et les hanbalites, ont défini la ruqba par des définitions proches : celui qui en fait ruqba dit « j'ai attribué ma maison à ta ruqba », c'est-à-dire « je t'en fais don », au sens de : « tu me surveilles et je te surveille ; si tu meurs avant moi, elle me revient ; et si je meurs avant toi, la maison est à toi et à tes héritiers après toi ». Elle a été appelée ruqba de la surveillance mutuelle de chacun des deux pour l'autre, et les gens de la période préislamique étaient sur cela. (al-Mabsout 12/89 ; Tahdhib al-Lougha 2/234 ; Badai' as-Sanai' 6/117 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/88 ; al-Loubab 1/612 ; al-Ikhtiyar 3/65 ; Moukhtasar al-Waqaya 2/109 ; al-'Inaya 12/323 ; Hachiyat Ibn Abidine 8/493 ; al-Hindiyya 4/364 ; al-Hawi al-Kabir 7/539 ; al-Mouhadhdhab 1/448 ; al-Bayan 8/140 ; Rawdat at-Talibin 4/185 ; asna al-Matalib 2/480 ; Moughni al-Mouhtaj 3/490 ; Kachchaf al-Qina' 4/371 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/403)
Les malikites ont dit : la ruqba consiste en deux propriétaires de deux maisons, ou de deux esclaves, ou d'une maison et d'un esclave, dont chacun dit à l'autre dans un seul contrat : « si je meurs avant toi, les deux maisons ensemble sont à moi », c'est-à-dire ta maison s'ajoute à la mienne ; « et si tu meurs avant moi, les deux maisons ensemble sont à toi », c'est-à-dire ma maison s'ajoute à la tienne. (Charh Moukhtasar Khalil d'al-Kharchi 7/112 ; ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/509 ; Hachiyat as-Sawi 9/245 ; Tahrir al-Moukhtasar 5/18)
Selon la première interprétation, celle de la majorité, la ruqba est-elle valable comme une donation définitive dont le bénéficiaire devient propriétaire, passant après sa mort à ses héritiers comme le reste de ses biens, la condition étant annulée ; ou bien est-elle corrompue et ramenée au prêt à usage, avec droit de reprise du donateur quand il veut ; ou bien est-elle valable avec sa condition de retour ?
Abou Youssouf parmi les hanafites, les chaféites selon l'avis récent et les hanbalites selon l'apparent du madhhab ont soutenu la validité de la ruqba : celui qui dit « je te fais ruqba de ma maison : si je meurs avant toi elle est à toi ; si tu meurs avant moi, elle est à toi et à tes héritiers » a fait une donation valable, la condition étant annulée ; la maison est au donataire pendant sa vie, qu'il en dispose à sa guise, puis à ses héritiers après lui, et s'il n'en a pas, au trésor public, sans jamais revenir au premier, comme l'umra, en vertu de l'ensemble des preuves rapportées du Prophète :
L'umra est permise à son bénéficiaire, et la ruqba est permise à son bénéficiaire.
Hadith authentique rapporté par Abou Dawoud (n° 3558), at-Tirmidhi (n° 1351), an-Nasa'i (n° 3739), Ibn Majah (n° 2383) et Ahmad (n° 14293)
De même la parole du Prophète : « ne faites pas d'umra ni de ruqba : celui à qui l'on fait umra ou ruqba d'un bien, il lui en appartient dans sa vie et après sa mort » (Abou Dawoud 3556 ; at-Tahawi 2/248 ; al-Bayhaqi 6/175) : le Prophète a validé l'umra et la ruqba et annulé la condition de retour, car une fois la chose possédée, la condition ne l'en fait pas sortir ; c'est une condition contraire au contrat, donc le contrat est valable et la condition nulle, comme sa condition dans la vente de ne pas revendre.
Ach-Chirwani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'interdiction est parvenue à titre d'orientation et de conseil, afin que celui qui y recourt ne soit pas pris de regret, car on imagine un retour qui n'aura pas lieu ; non pas que l'umra et la ruqba soient blâmables en elles-mêmes au regard de la loi. Elles font partie des cas de la donation, dont le jugement est la recommandation, comme il est passé au début du chapitre : celui qui y recourt en recherchant la proximité d'Allah, en obéissant à l'ordre recommandé, en est récompensé. Il faut méditer cela avec l'attention qu'il mérite, jusqu'à ce que te paraisse la différence avec le propos de l'auteur du commentaire, qui soutenait que l'interdiction est de simple recommandation ; et Allah sait mieux la réalité. (Hawachi ach-Chirwani sur Touhfat al-Mouhtaj 7/570)
Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'interdiction est parvenue pour les informer que s'ils font umra ou ruqba, cela est compté au profit du donataire et du bénéficiaire de la ruqba, sans que rien ne revienne aux donateurs ; le contexte du hadith l'établit : « celui à qui l'on fait umra ou ruqba d'un bien, il lui en appartient dans sa vie et sa mort ». Si l'on avait voulu une interdiction effective, cela n'aurait pas empêché leur validité : l'interdiction n'empêche la validité que de ce qui procure un bénéfice à celui qui en est l'objet ; quand la validité nuit à celui qui l'accomplit, elle n'est pas empêchée, comme le divorce pendant les règles ; or la validité de l'umra nuit au donateur, car sa propriété disparaît sans contrepartie. (al-Moughni 5/400 ; ach-Charh al-Kabir 6/265)
As-Soubki (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la validité de l'umra et de la ruqba est loin de l'analogie, mais le hadith est préféré à tout principe et à toute analogie : il est parvenu au sujet des deux un ordre et une interdiction ; si l'on disait que leur interdiction est prohibitive et leur validité établie par le hadith, comme nous l'avons dit du divorce de la femme en période de règles, ce ne serait pas exclu. Ibn Hajar al-Haytami (qu'Allah lui fasse miséricorde) a répondu : son propos est à examiner : c'est plutôt des hadiths de validité que se tire le fait que l'interdiction est de simple recommandation, le principe étant que ce dont l'accomplissement est permis, l'interdiction le concernant est de recommandation. (Moughni al-Mouhtaj 3/490 ; Touhfat al-Mouhtaj 7/570)
Abou Hanifa et Mouhammad ont soutenu que la ruqba est nulle : s'il dit « je te fais ruqba de cette maison », ou explicitement « j'ai attribué cette maison à ta ruqba », et la lui remet, elle est un prêt à usage dans sa main selon eux, et le donateur peut la reprendre quand il veut. Ils se sont appuyés sur ce qu'ach-Cha'bi a rapporté de Chourayh : « le Messager d'Allah a validé l'umra et a annulé la ruqba », et ils ne mentent pas l'un et l'autre ; et parce que la parole « ma maison est à toi en ruqba » suspend le transfert à un aléa : le sens de la ruqba est qu'il dise « si je meurs le premier, elle est à toi ; si tu meurs le premier, elle est à moi » ; chacun attend la mort de l'autre avant la sienne, ce qui est inconnu : la ruqba est donc la suspension du transfert à une chose oscillant entre l'existence et l'inexistence, et les transferts ne tolèrent pas cette suspension. Elle n'est donc pas valable comme donation, mais valable comme prêt à usage, car il la lui a remise en lui permettant d'en user, et c'est le sens du prêt à usage.
Cela diffère de l'umra, où le transfert a eu lieu immédiatement : la formule « umra » limite le transfert par un terme qu'il ne tolère pas, donc le terme est nul et le contrat demeure valable.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Abou Youssouf n'a pas d'argument dans le hadith, car la ruqba peut venir de la surveillance (muraqaba), qui est l'attente, ou de l'irqab, qui est la donation de la propriété : si c'est le premier sens qui est visé, le hadith est un argument pour lui ; si c'est le second, il n'en est pas un, car cela est permis ; et devant la possibilité, il n'est pas argument, ou bien on le ramène au second sens pour concilier les deux hadiths et préserver la parole de celui qu'il est impossible de soupçonner de contradiction. Il apparaît ainsi que, si la ruqba et l'irqab sont employés dans la langue pour la donation de la propriété, il n'y a entre eux aucune divergence réelle : il faut viser l'intention, car s'il a visé la donation de la propriété, c'est valable sans divergence, et s'il a visé la surveillance de la mort, c'est invalide sans divergence. (Badai' as-Sanai' 6/116-117)
Az-Zayla'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le résumé est que lorsque le transfert s'opère immédiatement avec la condition du retour à l'issue, c'est valable par consensus, puisque la donation n'est pas invalidée par la condition : c'est la condition qui est nulle ; et lorsque le transfert est rattaché à un temps futur, c'est invalide par consensus. La divergence repose donc sur l'interprétation de la ruqba : celui qui y voit un transfert immédiat la valide, et celui qui y voit un transfert différé ne la valide pas ; ce n'est pas une divergence réelle. On retrouve ce schéma dans le mariage des captives affranchies, dans la corruption du jeûne de qui mange toute la journée, dans l'annulation de l'état de sacralisation par le lavage de la tête avec le khatmi et le port d'un vêtement teinté à l'usfur.
La formule convenant aux deux sens, on peut concilier les récits : ce qui est parvenu d'interdiction de la ruqba est ramené à l'annulation de la condition de la période préislamique, à savoir la reprise après la mort du bénéficiaire ; ce qui est parvenu de permission est ramené à ce qu'elle est valable et la condition nulle. L'interdiction de l'umra est du même ordre : Ibn Omar a rapporté « ne faites pas d'umra ni de ruqba... » (rapporté par Ahmad et an-Nasa'i), et le Prophète a dit « l'umra est permise à son bénéficiaire, et la ruqba est permise à son bénéficiaire » (rapporté par Abou Dawoud, at-Tirmidhi et an-Nasa'i) ; les récits en sont nombreux : les uns empêchent, les autres valident ; par notre interprétation, la conciliation s'accomplit et il n'y a aucune contradiction. (Tabyin al-Haqa'iq 5/104 ; cf.
al-Ikhtiyar 3/65 ; Moukhtasar al-Waqaya 2/109 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/88-89 ; al-Bahr ar-Raiq 7/297 ; Majma' al-Anhar 3/508)
Les chaféites selon l'avis ancien, et l'imam Ahmad selon une version retenue par le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, ont soutenu la validité de la condition. Les chaféites de l'avis ancien, comme le rapporte Abou Ishaq, ont dit : la ruqba est au bénéficiaire pendant sa vie ; s'il meurt alors que le donateur est vivant, elle lui revient ; si le donateur meurt le premier, elle est au bénéficiaire pendant sa vie puis à ses héritiers après lui. (al-Mouhadhdhab 1/448 ; al-Bayan 8/140-141 ; Rawdat at-Talibin 4/185 ; Kanz ar-Raghibin 3/273 ; an-Najm al-Wahhaj 5/546 ; Moughni al-Mouhtaj 3/490 ; Touhfat al-Mouhtaj 7/570 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/469 ; ad-Dibaj 2/540)
Ahmad a dit dans cette version : si l'on conditionne le retour au donateur à sa mort s'il meurt le premier, ou à un autre, en nommant cela ruqba, ou un retour absolu à lui ou à ses héritiers, ou si l'on dit « elle est au dernier d'entre nous à mourir », la condition est valable comme le contrat, selon l'avis le plus authentique, d'après la parole du Prophète : « les musulmans sont tenus par leurs conditions », et Qasim a dit : « je n'ai connu les gens qu'attachés à leurs conditions » ; la condition est alors appliquée. Al-Mirdawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : c'est l'une des deux versions, retenue par le cheikh Taqi ad-Din, et préférée dans « al-Hidaya », « al-Madhhab », « Maspouk adh-Dhahab », « al-Moustaw'ab », « al-Khoulasa », « ar-Ri'aya as-Soughra » et « al-Hawi as-Saghir ». (al-Insaf 7/134-135 ; al-Moughni 5/399-400 ; ach-Charh al-Kabir 6/265 ; Charh az-Zarkachi 2/213 ; al-Moubdi' 5/370 ; Kachchaf al-Qina' 4/372 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/404 ; Matalib Ouli an-Nouha 4/497)
Les chaféites selon un avis ancien et les hanbalites selon une version ont soutenu que la ruqba est nulle. Quant aux malikites, ils ont interprété la ruqba autrement que la majorité : elle n'est pas permise ; elle consiste en deux personnes possédant chacune une maison, ou un esclave, ou l'un une maison et l'autre un esclave, dont chacune dit à l'autre dans un seul contrat : « si je meurs avant toi, les deux maisons sont à moi », c'est-à-dire ta maison s'ajoute à la mienne, « et si tu meurs avant moi, les deux maisons sont à toi », c'est-à-dire ma maison s'ajoute à la tienne. Elle a été interdite à cause de la sortie de la voie connue vers la spéculation : si cela a lieu et qu'on le découvre avant la mort, le contrat est résilié ; si on ne le découvre qu'après la mort, elle revient à l'héritier à titre de propriété, sans les retours propres aux habous, à cause de la corruption du contrat.
Le lieu de l'interdiction est que les deux déclarations aient lieu dans un seul contrat, l'une immédiatement après l'autre, et que tous deux y entrent ; si l'un des deux dit cela à son associé, puis que l'autre dit la même chose, c'est permis : il n'y a pas de spéculation, et cela devient un testament. (Charh Moukhtasar Khalil d'al-Kharchi 7/112 ; ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/509 ; Hachiyat as-Sawi 9/245 ; Tahrir al-Moukhtasar 5/18)
Les jurisconsultes ont divergé sur le cas où deux hommes attribuent chacun sa maison à l'autre pour sa vie, à condition qu'elle revienne au premier si celui-ci meurt avant lui : est-ce valable ?
Les malikites ont dit : si deux personnes possèdent chacune une maison, ou un esclave, ou l'un une maison et l'autre un esclave, et que chacune dit à l'autre dans un seul contrat « si je meurs avant toi, les deux maisons ensemble sont à moi », c'est-à-dire ta maison s'ajoute à la mienne, « et si tu meurs avant moi, les deux maisons ensemble sont à toi », c'est-à-dire ma maison s'ajoute à la tienne, cela a été interdit à cause de la sortie de la voie connue vers la spéculation : si cela a lieu et qu'on le découvre avant la mort, le contrat est résilié ; si on ne le découvre qu'après la mort, elle revient à l'héritier à titre de propriété, sans les retours propres aux habous, à cause de la corruption du contrat.
Le lieu de l'interdiction est que les deux déclarations aient lieu dans un seul contrat, l'une immédiatement après l'autre, et que tous deux y entrent ; si l'un des deux dit cela à son associé, puis que l'autre dit la même chose, c'est permis : il n'y a pas de spéculation, et cela devient un testament. (Charh Moukhtasar Khalil d'al-Kharchi 7/112 ; ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/509 ; Hachiyat as-Sawi 9/245 ; Tahrir al-Moukhtasar 5/18)
Les chaféites ont dit : si deux hommes attribuent chacun sa maison à l'autre pour sa vie, à condition qu'elle revienne au propriétaire de la maison ou à un autre si l'un meurt le premier, la formule est valable, comme il est passé : c'est une ruqba des deux côtés. Si les deux associés dans une maison disent « elle est au dernier d'entre nous à mourir », la part de chacun devient une ruqba au profit de son associé. (al-Bayan 8/142 ; Rawdat at-Talibin 4/187 ; asna al-Matalib 2/481 ; Moughni al-Mouhtaj 3/490)
Les hanbalites ont dit : si deux personnes attribuent chacune sa maison à l'autre à condition qu'elle revienne au premier si celui-ci meurt avant lui, c'est une ruqba des deux côtés. (Kachchaf al-Qina' 4/373 ; Matalib Ouli an-Nouha 4/399)
Chez ceux qui valident la ruqba, si le donateur conditionne le retour, comme en disant « je te fais ruqba de cette maison, et le retour est pour moi », il y a deux avis, comme il est passé en détail au sujet de la condition de retour dans l'umra : on s'y référera.
Les conditions jointes à la formule de la donation sont de deux sortes : valables et non valables. La condition valable est la donation assortie d'une condition de contre-don, comme on le détaillera. La condition non valable est celle qui contredit la nature de la donation, comme dire « je te fais don de ceci à condition que tu ne le donnes pas ou ne le vendes pas », ou « à condition que tu le donnes ou le vendes », ou « à condition que tu donnes quelque chose à untel ».
Face à ces conditions qui contredisent la nature du contrat, les jurisconsultes ont divergé : le contrat de donation est-il valable avec annulation de la condition, ou la donation est-elle nulle dans son entier du fait de la condition corrompue, ou bien le contrat et la condition sont-ils tous deux effectifs ?
Les hanafites, les malikites selon un avis, les hanbalites selon le madhhab et les chaféites selon un avis ont soutenu que le contrat est valable et la condition nulle.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ces conditions n'ont pas empêché l'acte de s'opérer comme transfert immédiat, et elles contredisent le contrat : elles sont donc nulles et le contrat demeure valable, à la différence des conditions de la ruqba, et à la différence de la vente, que ces conditions invalident. L'analogie, en effet, voudrait que la présence d'une condition corrompue n'interprète pas nécessairement le contrat auquel elle est jointe : sa mention dans le contrat étant invalide, elle est rattachée à l'inexistence, et le contrat demeure valable ; mais la vente est corrompue par l'interdiction qui y est parvenue, alors qu'il n'y a pas d'interdiction dans la donation, dont le jugement demeure sur le principe. Les preuves légales de la donation sont d'ailleurs générales et absolues, comme la parole d'Allah :
« Si elles vous cèdent de bon gré une partie de leur dû, disposez-en à votre aise et avec plaisir »
Sourate An-Nisa', 4
et la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « échangez des cadeaux, vous vous aimerez » : c'est un encouragement au don, et le don est une donation. Il nous est aussi parvenu du Siddiq (qu'Allah l'agrée) qu'il dit à Aïcha : « je t'avais accordé ceci et cela », et d'Omar : « celui qui fait une donation pour un lien de parenté ou à titre d'aumône n'y revient pas ; celui qui a donné en visant la récompense peut y revenir si le bénéficiaire n'en est pas satisfait » (rapporté par Malik dans le Mouwatta', n° 1440, et par al-Bayhaqi dans « al-Koubra », n° 11808, avec une chaîne de transmetteurs dignes de confiance), sans que ces preuves distinguent la donation accompagnée d'une condition corrompue de celle qui ne l'est pas. (Badai' as-Sanai' 6/117 ; Ghumaz 'Ouyoun al-Bassa'ir 4/44 ; Hachiyat Ibn Abidine 8/427 ; Mawahib al-Jalil 8/6 ; Minhaj al-Jalil 8/175 ; Rawdat at-Talibin 4/186 ; al-Moughni 5/384 ; ach-Charh al-Kabir 6/264 ; al-Moubdi' 5/367 ; al-Insaf 7/133-134 ; Kachchaf al-Qina' 4/370-371 ; Matalib Ouli an-Nouha 4/396-397 ; Manar as-Sabil 2/348-349)
Les malikites selon un avis, les chaféites selon le madhhab et les hanbalites selon un aspect ont soutenu que le contrat et la condition sont nuls. (Rawdat at-Talibin 4/186 ; al-Moughni 5/384 ; ach-Charh al-Kabir 6/264 ; al-Insaf 7/133-134)
La doctrine des malikites est la suivante : celui qui fait une donation à un homme à condition qu'il ne la vende pas et ne la donne pas, cela n'est pas permis, sauf si le bénéficiaire est prodigue ou mineur : la condition lui est alors imposée tant qu'il est sous tutelle ; si elle est imposée après la fin de la tutelle, elle n'est pas permise, que ce soit l'enfant du donateur ou un étranger.
Ibn Rouchd a résumé, au sujet de la donation assortie de la condition de ne pas vendre ni donner, cinq avis tirés de ce qu'Issa a entendu :
Ce dernier avis s'achève par la règle suivante : le contrat absolu de la donation inclut le foetus dans le ventre de la mère, comme il est passé ; s'il est excepté, il devient une condition corrompue jointe au contrat de donation, sans l'invalider. Le principe en est ce qui est rapporté du Messager d'Allah : « celui à qui l'on fait umra d'un bien pour sa vie, il est à lui pendant sa vie et à ses héritiers après sa mort » (rapporté par at-Tahawi dans « Charh Ma'ani al-Athar » 4/93) : il a interdit l'umra puis a jugé que la propriété s'opère. (al-Fourouq d'al-Karabisi 2/58 ; Badai' as-Sanai' 6/117-118 ; al-Mouhit al-Bourhani 6/199 ; al-Hindiyya 4/381)
Les hanbalites ont dit : il est valable de faire don d'une esclave en exceptant ce qui est dans son ventre : c'est une libéralité portant sur la mère et non sur ce qu'elle porte, à la manière de l'affranchissement ; l'enfant n'ayant pas été donné, le bénéficiaire n'en devient pas propriétaire, comme pour une chose séparée ou un bien légué. On en tire la conséquence que ce don n'est pas valable, comme ne l'est pas la vente d'une esclave en exceptant ce qui est dans son ventre. (al-Moughni 5/384 ; ach-Charh al-Kabir 6/264 ; Kachchaf al-Qina' 4/363 ; Manar as-Sabil 2/355)
La majorité des jurisconsultes, à savoir les hanafites, les chaféites et les hanbalites selon le madhhab, ont soutenu qu'il n'est pas valable de limiter la donation par un terme, comme dans « je te fais don de ceci pour une année ou un mois, puis il me revient » : c'est suspendre la fin de la donation, or c'est un contrat de transfert d'une chose, qui n'est pas valable avec un terme, comme la vente, à l'exception de l'umra et de la ruqba, dont la limitation est valable comme on l'a dit.
Les malikites, al-Hariti parmi les hanbalites et le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya ont soutenu la validité de cette limitation. Al-Mirdawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : sa parole « pas de limitation par un terme » désigne le madhhab suivi par les compagnons, hormis ce que l'auteur en a excepté ; al-Hariti a mentionné la permission, et le cheikh Taqi ad-Din l'a retenue. Chez les malikites, la donation limitée est comme le waqf : la limitation du waqf par un terme est valable, et il en va de même pour la donation.
(Badai' as-Sanai' 6/118 ; asna al-Matalib 2/479 ; I'anat at-Talibin 3/275 ; al-Moughni 5/384 ; ach-Charh al-Kabir 6/264 ; al-Mouharrar fi l-Fiqh 1/374 ; al-Moubdi' 5/367 ; al-Insaf 7/134 ; Kachchaf al-Qina' 4/371 ; ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/474-475 ; Charh Moukhtasar Khalil 7/91 ; al-Fawakih ad-Dawani 2/162 ; Minhaj al-Jalil 8/145 ; Tahrir al-Moukhtasar 4/641, 653 ; Hachiyat as-Sawi 9/139 ; an-Najm al-Wahhaj 5/482)
Les savants de la communauté ne divergent pas sur le fait que, lorsque le donateur a fait une donation d'une chose dont le don est permis, que le donataire l'a acceptée puis prise en possession, et qu'il ne s'agit ni d'un échange ni d'un don du parent à son enfant, la donation est parfaite : la propriété du donateur en est sortie et il n'a pas le droit d'y revenir. Les jurisconsultes ont divergé en revanche sur le fait de savoir si la donation devient ferme par la seule offre et l'acceptation, la prise de possession étant une condition de complétude, ou si elle ne devient ferme que par la prise de possession, qui est une condition de validité : dans ce cas, si le donataire ne la prend pas, le donateur peut-il y revenir ?
Les malikites selon l'avis célèbre, ach-Chafi'i selon l'avis ancien, et l'imam Ahmad selon une version, hors du mesuré, du pesé et du compté, voire absolument selon certains, ont soutenu que la donation devient ferme par le seul contrat, la prise de possession étant une condition de complétude et non de validité, d'après la parole d'Allah :
« Acquittez-vous fidèlement des contrats »
Sourate Al-Ma'ida, 1
et la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :
Celui qui revient sur son don est comme le chien qui revient sur son vomissement.
Rapporté par Boukhari (n° 6574) et Mouslim (n° 1622)
sans distinction aucune. La donation est en outre un contrat parmi les contrats, dont la conclusion ne requiert pas la prise de possession de l'objet, comme les autres contrats ; c'est un transfert d'une chose pendant la vie, qui doit donc devenir ferme par la seule offre et l'acceptation, dont l'origine est la vente ; c'est un contrat de libéralité, qui doit donc devenir ferme par la seule parole, dont l'origine est le waqf ; et c'est un don, qui doit donc devenir ferme par la parole elle-même avec l'offre et l'acceptation, comme le legs, la donation étant une hiba dotée d'offre et d'acceptation comme la donation dont la possession a été prise. (al-Ichraf 'ala nakt masa'il al-khilaf 3/254, n° 1097 ; Rawdat at-Talibin 4/188 ; ach-Charh al-Kabir 6/250 ; al-Moubdi' 5/363 ; al-Insaf 7/119, 121)
Les malikites ont dit : la donation transfère la propriété par la parole selon l'avis célèbre, quand bien même le donateur ferait l'aumône de tout son bien en visant la proximité d'Allah, en se réservant ce qui est laissé au failli : le bénéficiaire peut alors la prendre sans l'autorisation du donateur, et la lui réclamer là où il s'y refuse, y compris devant le juge, pour qu'il soit contraint de la lui rendre possible.
Ibn Abd as-Salam (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'acceptation et la prise de possession sont prises en considération, mais l'acceptation est un pilier, c'est-à-dire une condition de validité sans laquelle la donation est nulle, et la prise de possession une condition, c'est-à-dire de complétude : si elle fait défaut, la donation ne devient pas ferme, quoique valable. Ibn 'Arfa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la réalité de la prise de possession, dans le don autre qu'au fils, est l'arrêt du droit de disposition du donateur sur le don, par la mise en possession effective du bénéficiaire ou de son suppléant, comme le gardien. La vue du bien est nécessaire pour la prise de possession dans le habis, la donation, l'aumône et le gage.
La donation devient nulle si la prise de possession est retardée alors que le donateur demeure valide, jusqu'à ce qu'une dette couvrant tout son bien le rattrape, que cette dette soit antérieure au contrat de donation ou survenue après, par la perte de la condition qu'est la possession ; le donateur ne peut alors la remettre au donataire, car c'est le bien d'autrui. Quant à la dette non couvrante : si la donation dépasse la dette, le donataire prend l'excédent ; sinon, il prend ce qui reste. (ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/496 ; Charh Moukhtasar Khalil 7/105 ; Mawahib al-Jalil 8/12-13 ; at-Taj wa-l-Iklil 5/8-9 ; al-Bahja fi Charh at-Tuhfa 2/397)
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la donation chez Malik, telle que je te la décris, est valable par la parole du donateur et l'acceptation du donataire, et se parfait par la prise de possession et l'entrée en jouissance ; tant que le donateur est vivant, le bénéficiaire peut la lui réclamer jusqu'à la prendre : s'il la prend, elle lui est parfaite et entre dans ses biens ; s'il ne la prend pas jusqu'à la mort du donateur, la donation est nulle à son égard, car le donateur l'a assignée au moment du don sans la remettre jusqu'à sa mort, et il est au rang de celui qui voudrait extraire ce don de son capital après sa mort, au profit d'un héritier ou d'un autre, alors qu'il l'a gardée toute sa vie et n'y a plus consenti après sa mort : rien de tout cela ne lui est permis. Tel est son jugement chez Malik et ses compagnons si le donateur meurt ; si le bénéficiaire meurt le premier, la donation est pour ses héritiers, qui se tiennent à sa place pour la réclamer jusqu'à ce que le donateur la remette. (al-Istidhkar 7/231)
La majorité des jurisconsultes, à savoir les hanafites, les malikites selon un avis, les chaféites selon l'avis récent, le madhhab, et les hanbalites selon le madhhab, ont soutenu que la donation ne devient ferme que par la prise de possession : elle demeure dans la propriété du donateur, au point que s'il y revient avant la prise de possession, son retour est valable. La donation est un contrat de libéralité : établir la propriété avant la prise de possession reviendrait à contraindre le donateur à ce qu'il n'a pas donné en libéralité, à savoir la remise, ce qui est invalide. Si l'un des deux, donateur ou donataire, meurt avant la remise, la donation est nulle, contrairement à l'avis correct des chaféites ; la complétude de la donation passe par la prise de possession, qui dans la donation tient le rang de l'acceptation dans la vente, la propriété s'établissant par elle.
De même que la mort de l'un des deux après l'offre et avant l'acceptation invalide la vente, il en va ainsi de la donation : par la mort du donateur, sa propriété disparaît et sa mise à disposition cesse, comme celle du mandataire ; et si le donataire meurt avant la prise de possession, il n'était pas propriétaire et la donation n'est donc pas héritée de lui.
Ils s'appuient sur ce que Malik a rapporté d'Ibn Shihab d'après 'Ourwa ibn az-Zoubayr d'après Aïcha, épouse du Prophète (que la paix soit sur lui) :
Abou Bakr as-Siddiq m'avait accordé vingt wasq de mon bien d'al-Ghaba. La mort arriva : il dit : par Allah, ma fille, personne ne m'est plus cher que toi en richesse après moi, ni plus dur que toi en pauvreté. Je t'avais accordé de mon bien vingt wasq ; si tu l'avais renouvelé et pris en possession, cela t'aurait appartenu. Ce bien appartient à l'héritier : tes frères et tes sœurs, partagez-le selon le Livre d'Allah.
Je dis : ô mon père, si cela avait été ainsi et cela, je l'aurais laissé : ce ne sont que des noms, qui est l'autre ? Il dit : celle qui est dans le ventre de la fille de Kharidja, je la vois enceinte.
Hadith authentique rapporté par Malik dans le Mouwatta' (n° 1438) et al-Bayhaqi dans « al-Koubra » (n° 11728)
Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : dans ce hadith d'Aïcha, celui qui fait de la prise de possession une condition de validité de la donation doit la prendre avant la mort du donateur, avant la maladie d'où advient sa mort. Malik a aussi rapporté d'Ibn Shihab d'après 'Ourwa ibn az-Zoubayr d'après Abd ar-Rahman ibn Abd al-Qari d'après Omar ibn al-Khattab :
Pourquoi des hommes accordent-ils des dons à leurs enfants puis les retiennent ? Si l'enfant de l'un d'eux meurt, il dit : mon bien est dans ma main, je n'ai donné à personne ; et s'il meurt lui-même, il dit : je le lui avais donné. Celui qui accorde un don que le donataire n'a pas pris, de sorte que si le donateur meurt il revienne à son héritier, ce don est nul.
Hadith authentique rapporté par Malik dans le Mouwatta' (n° 1439) et al-Bayhaqi dans « al-Koubra » (n° 11729)
Ibn Abd al-Barr a dit : le jugement des deux califes Abou Bakr et Omar est établi, et il a été rapporté d'Othmane et d'Ali que la donation n'est pas valable sans que le bénéficiaire l'ait prise pendant la vie du donateur et en ait la jouissance exclusive. Abou Abdallah al-Marwazi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Abou Bakr, Omar, Othmane et Ali (qu'Allah les agrée) sont unanimes à reconnaître que la donation n'est pas valable sans prise de possession. (al-Istidhkar 7/231, 232)
Ibn Rouchd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants ont divergé sur le fait de savoir si la prise de possession est une condition de validité du contrat. Ath-Thawri, ach-Chafi'i et
Abou Hanifa sont unanimes à faire de la prise de possession une condition de validité de la donation : si elle n'a pas été prise, le donateur n'est pas lié. Malik a dit : le contrat se conclut par l'acceptation, et le donateur est contraint à la remise comme dans la vente ; si le bénéficiaire tarde à la réclamer jusqu'à la faillite ou la maladie du donateur, la donation est nulle ; et s'il vend en connaissance de cause après le retard, le bénéficiaire n'a que le prix, tandis que si la vente a lieu immédiatement, le bénéficiaire a le bien donné. La prise de possession est donc chez Malik une condition de complétude, et chez ach-Chafi'i et
Abou Hanifa une condition de validité.
Ahmad et Abou Thawr ont dit : la donation est valable par le contrat, et la prise de possession n'en est pas du tout une condition, ni de complétude ni de validité : c'est l'avis des zahirites. Il a été rapporté d'Ahmad ibn Hanbal que la prise de possession en est une condition pour le mesuré et le pesé.
La base de ceux qui n'exigent pas la prise de possession est l'analogie avec la vente et le principe selon lequel aucune prise de possession n'est exigée dans les contrats, jusqu'à ce qu'une preuve l'établisse ; la base de ceux qui l'exigent est le hadith d'Abou Bakr au sujet de son don à Aïcha, texte explicite, et le hadith d'Omar rapporté par Malik, qui est aussi l'avis d'Ali : ils ont dit que c'est un consensus des compagnons, aucune divergence n'ayant été rapportée d'eux en la matière. Malik, pour sa part, a pris appui sur les deux ordres de preuves, l'analogie et ce qui a été rapporté des compagnons : en tant que contrat parmi les contrats, la prise de possession n'en est pas une condition de validité ; et du fait que les compagnons y ont exigé la prise de possession pour fermer la voie que Omar a décrite, elle en est une condition de complétude et un droit du bénéficiaire, qui s'éteint s'il tarde jusqu'à la maladie ou la faillite du donateur. (Bidayat al-Moujtahid 2/247 ; cf.
Badai' as-Sanai' 6/123-125 ; al-Hidaya 3/224 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/60-62 ; al-Ikhtiyar 3/58-59 ; Moukhtasar al-Waqaya 2/103-104 ; al-'Inaya 12/267-268 ; al-Loubab 1/602 ; al-Achbah wa-n-Nazair 154 ; ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/496 ; Charh Moukhtasar Khalil 7/105 ; Mawahib al-Jalil 8/12-13 ; at-Taj wa-l-Iklil 5/8-9 ; al-Bahja fi Charh at-Tuhfa 2/397 ; al-Bayan 8/114-115 ; al-Wassit 5/214-215 ; Rawdat at-Talibin 4/188 ; Moughni al-Mouhtaj 3/492-493 ; an-Najm al-Wahhaj 5/551-552 ; Kanz ar-Raghibin 3/285 ; Touhfat al-Mouhtaj 7/577-578 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/474-475 ; ad-Dibaj 2/541-542 ; al-Moughni 5/380-381 ; ach-Charh al-Kabir 6/250 ; al-Moubdi' 5/363 ; al-Fourou' 4/486 ; al-Insaf 7/119-121 ; Kachchaf al-Qina' 4/360 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/394-395 ; ar-Rawd al-Mourbi' 2/181-182 ; Manar as-Sabil 2/354-355)
Les hanafites, les hanbalites et les chaféites ont exigé que la prise de possession ait lieu avec l'autorisation du donateur : sans son autorisation, la prise de possession n'est pas valable.
Les hanafites ont dit : la validité de la prise de possession requiert l'autorisation du propriétaire, cette autorisation étant une condition de validité de la prise dans le chapitre de la vente : si l'acheteur prend le bien sans l'autorisation du vendeur avant d'en verser le prix, le vendeur a le droit de le reprendre ; à plus forte raison dans la donation, car la vente est valable sans prise de possession alors que la donation n'est pas valable sans elle. La prise de possession dans la donation ressemble au pilier, sans en être un en réalité : elle ressemble à l'acceptation dans la vente, et l'acceptation n'est pas valable sans l'autorisation et le contentement du vendeur ; il en va de même de la prise de possession sans l'autorisation du donateur. L'autorisation est de deux sortes : explicite et par indication.
Si le donateur ou le bénéficiaire meurt avant la prise de possession, la donation est nulle : quant au donateur, parce que sa propriété disparaît avec sa mort et que sa mise à disposition cesse, comme celle du mandataire ; quant au bénéficiaire, parce que mort avant la prise, il n'était pas propriétaire et la donation n'est donc pas héritée de lui.
Si l'on fait don d'une chose solidaire d'une autre et qui ne peut faire l'objet d'une donation seule, comme le fruit accroché à l'arbre à l'exclusion de l'arbre, l'arbre à l'exclusion de la terre, la parure du sabre à l'exclusion du sabre, la mesure de grain prise sur le tas, ou la laine sur le dos de la brebis, la validité n'est acquise que par la séparation et la prise : si la prise a lieu sans l'autorisation du donateur, elle n'est pas valable, que la séparation et la prise aient lieu en sa présence ou non ; l'indication par l'offre n'existe pas ici, l'offre ne s'étant pas produite de façon valable du vivant du propriétaire. Si la prise a lieu avec son autorisation, elle est valable selon l'istihsan, non selon l'analogie.
De même, si l'on fait don à quelqu'un d'une créance que le donateur détient sur une personne : si le bénéficiaire la prend avec une autorisation explicite, la prise est valable selon l'istihsan, non selon l'analogie ; s'il la prend en présence du donateur sans que celui-ci l'en empêche, elle n'est pas valable ni par analogie ni selon l'istihsan : il y a une différence entre la chose et la créance. (Badai' as-Sanai' 6/123-125 ; al-Hidaya 3/224 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/60-62 ; al-Ikhtiyar 3/58-59 ; Moukhtasar al-Waqaya 2/103-104 ; al-'Inaya 12/267-268 ; al-Loubab 1/602 ; al-Achbah wa-n-Nazair 154 ; Majma' ad-Damanat 2/711)
Les chaféites ont dit : la prise de possession doit avoir lieu avec l'autorisation du donateur quand celui-ci ne la prend pas lui-même, que le bien soit dans la main du donataire ou non : sans autorisation ni contrainte, la prise n'est pas valable, le bien n'est pas acquis et il entre dans la responsabilité du preneur, que la prise ait lieu pendant la séance du contrat ou après. Si le bien est absent, il faut la possibilité d'aller le prendre ; et tout ce que le bénéficiaire y ajoute avant la prise revient au donateur, sa propriété demeurant.
Si le donateur l'autorise puis revient sur son autorisation avant la prise, son retour est valable et la prise ultérieure invalide ; de même si l'autorisant ou l'autorisé meurt avant la prise, l'autorisation devient nulle : le messager ne peut remettre la donation ou le cadeau au bénéficiaire ou à son héritier sans autorisation nouvelle ; il en va de même en cas de folie, d'évanouissement du donateur ou d'interdiction le concernant. (al-Bayan 8/114-115 ; al-Wassit 5/214-215 ; Rawdat at-Talibin 4/188 ; Moughni al-Mouhtaj 3/492-493 ; an-Najm al-Wahhaj 5/551-552 ; Kanz ar-Raghibin 3/285 ; Touhfat al-Mouhtaj 7/577-578 ; Nihayat al-Mouhtaj 5/474-475 ; ad-Dibaj 2/541-542)
Les hanbalites selon le madhhab ont dit : la prise de possession de la donation n'est pas valable sans l'autorisation du donateur : si le bénéficiaire la prend sans son autorisation, la donation n'est pas parfaite et la prise n'est pas valable, car il a pris la donation sans l'autorisation du donateur, comme la prise après la séance ou comme s'il l'en avait empêché. La remise n'est en effet pas due par le donateur : elle n'est donc valable qu'avec son autorisation, comme si l'acheteur prenait la marchandise avant d'en avoir versé le prix. La donation elle-même ne vaut pas autorisation de prise, la preuve en étant ce qui a lieu après la séance. Si le donateur a autorisé la prise puis revient sur son autorisation ou sur la donation, son retour est valable tant qu'il n'y a pas eu prise ; s'il revient après la prise, son retour ne produit aucun effet, car la donation est parfaite.
(al-Moughni 5/380-381 ; ach-Charh al-Kabir 6/250 ; al-Moubdi' 5/363 ; al-Fourou' 4/486 ; al-Insaf 7/119-121 ; Kachchaf al-Qina' 4/360 ; Charh Muntaha al-Iradat 4/394-395 ; ar-Rawd al-Mourbi' 2/181-182 ; Manar as-Sabil 2/354-355)
Les malikites ont dit : la donation est un transfert de propriété par la parole selon l'avis célèbre : le bénéficiaire peut la prendre sans l'autorisation du donateur, et la lui réclamer là où il s'y refuse, y compris devant le juge, pour qu'il soit contraint de la lui rendre possible. (ach-Charh al-Kabir avec la Hachiya d'ad-Dassouqi 5/496 ; Charh Moukhtasar Khalil 7/105 ; Mawahib al-Jalil 8/12-13 ; at-Taj wa-l-Iklil 5/8-9 ; al-Bahja fi Charh at-Tuhfa 2/397)