Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > Les conditions de validité du waqf > Quatrième situation : début inconnu, fin connue (interrompu au début, continu à la fin)
Sommaire :
Mis à jour le 27 septembre 2026 à 03h52
Cette partie fait partie de la section : Toutes les parties.
Les juristes ont divergé quand le waqf est interrompu au début et continu à la fin, comme s'il immobilise pour son esclave puis pour les nécessiteux ; ou pour une église puis pour les nécessiteux ; ou pour lui-même (selon ceux qui ne permettent pas le waqf pour soi, qui sont la majorité, comme dit précédemment), puis pour les nécessiteux ; ou pour son enfant alors qu'il n'en a pas, puis pour les nécessiteux ; ou pour un peuple non déterminé puis pour les nécessiteux ; ou pour Zayd puis pour les pauvres, Zayd ayant refusé le waqf (selon ceux qui exigent l'acceptation) : ce waqf est-il nul ou valide ?
Les Shafi'ites dans le madhhab et les Hanbalites dans un avis ont dit que le waqf est nul ; car le début est nul, faute de pouvoir y affecter immédiatement : aucun ayant droit ni début valide sur lequel construire ; et le second est une branche d'une origine nulle, donc nul ; il en va de même du waqf pour une mosquée qui sera bâtie (al-Muhadhdhab, 1/441 ; al-Bayan, 8/70-71 ; Rawdat al-Talibin, 4/145-146 ; Mughni al-Muhtaj, 3/465 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/429 ; Kanz al-Raghibin, 3/251 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/485 ; al-Dibaj, 2/523-524 ; al-Mughni, 5/365). Les Hanafites, les Malkites, les Hanbalites dans le madhhab et les Shafi'ites dans un avis ont dit que le waqf est valide.
Les Malkites ont dit : le waqf à début interrompu, comme pour soi-même, une désobéissance ou un mort qui n'en profite pas, puis les pauvres, est nul pour ce qui ne peut recevoir un waqf et valide quand l'accès est possible, l'interruption ne nuisant pas ; car le waqf est une forme de transfert dans les utilités ou les corps, que l'on peut généraliser ou particulariser, comme dans les dons et les legs (al-Dhakhira, 6/339 ; al-Fawa'id al-Dawani, 2/162 ; Hashiyat al-Dasuqi, 5/463 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/84 ; Hashiyat al-Sawi, 9/159).
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si le waqf est interrompu au début, comme pour qui ne peut recevoir un waqf : soi-même, la mère de son enfant (umm walad), son esclave, une église ou un inconnu, et qu'il n'a pas affecté ensuite ce qui ne peut recevoir un waqf, le waqf est nul ; de même s'il en affecte la fin à ce qui ne peut recevoir un waqf ; car il a manqué à l'une des deux conditions du waqf, comme s'il avait immobile ce qui ne peut l'être. S'il affecte ensuite ce qui peut recevoir un waqf, comme pour son esclave puis les nécessiteux, deux avis sur sa validité, selon la division de la transaction ; al-Shafi'i y a deux avis, comme ces deux avis. Si l'on dit qu'il est valide, qui est l'avis du qadi, et que l'incapable de waqf ne peut être considéré comme éteint, comme un mort, un inconnu ou des églises, il est immédiatement affecté à qui peut recevoir un waqf ; car en validant le waqf avec mention de l'incapable de waqf, on l'a en réalité supprimé, la validité étant impossible tout en le considérant.
Si l'incapable de waqf peut être considéré comme éteint, comme la mère de son enfant ou un esclave déterminé, deux avis : l'affecter immédiatement à qui peut recevoir un waqf, comme le précédent, mentionné par Abu al-Khattab ; ou l'affecter immédiatement au canal du waqf interrompu jusqu'à l'extinction de l'incapable de waqf, puis affecter à qui peut recevoir : c'est l'avis mentionné par le qadi et Ibn Aqil ; car le fondateur n'a fait du waqf pour le bénéficiaire valide qu'à condition de l'extinction de l'incapable, sans lequel rien ne s'établit ; cela le distingue de l'inextinguible, dont la considération est impossible. Les compagnons d'al-Shafi'i ont deux avis semblables à ceux-ci (al-Mughni, 5/365 ; al-Kafi, 2/453).
Al-Bahuti, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le waqf interrompu au début seulement, comme pour soi-même, son esclave, puis son enfant puis les pauvres, est immédiatement affecté à la suite : à son enfant dès maintenant ; d'après ce qui précède, la présence de qui ne peut recevoir un waqf équivaut à son absence (Sharh Muntaha al-Iradat, 4/345-346 ; Kashshaf al-Qina, 4/307 ; voir al-Sharh al-Kabir, 6/201 ; Sharh al-Zarkashi, 2/201 ; al-Mubdi', 5/327-328 ; al-Insaf, 6/34 ; Matalib Uli al-Nuha, 4/299).
Al-Shirazi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si l'on dit qu'il est valide, l'incapable d'extinction, comme un homme non déterminé, est passé à la suite, qui sont les pauvres ; car l'extinction ne peut être considérée, et son jugement tombe. S'il peut être considéré comme éteint, comme l'esclave, trois avis : le transfert immédiat à la suite ; car le bénéficiaire initial n'ayant pas reçu de waqf valide, il est comme inexistant ; le deuxième, qui est le texte : au fondateur, puis à son héritier, jusqu'à l'extinction du bénéficiaire, puis affecté à la suite ; car la condition de transition aux pauvres n'a pas été remplie, et le bien demeure sa propriété ; le troisième : aux proches du fondateur jusqu'à l'extinction du bénéficiaire, puis affecté aux pauvres ; car on ne peut le laisser au fondateur, qui a fait sortir la propriété, ni l'affecter aux pauvres, la condition de transition n'étant pas remplie : les proches du fondateur sont donc plus dignes. Leur partie pauvre seule a-t-elle droit, ou riches et pauvres partagent-ils ?
Les deux avis déjà cités (al-Muhadhdhab, 1/442 ; voir al-Bayan, 8/70-71 ; Rawdat al-Talibin, 4/145-146 ; Mughni al-Muhtaj, 3/465 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/429 ; Kanz al-Raghibin, 3/251 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/485 ; al-Dibaj, 2/523-524). Ibn Abidin, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : remarque : on apprend de cela que l'interrompu au début et l'interrompu au milieu sont affectés aux pauvres (Hashiyat Ibn Abidin, 4/141). Abu Yusuf, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il nomme une catégorie qui s'éteint, c'est permis, puis cela revient aux pauvres ; s'il ne les nomme pas, c'est un waqf perpétuel, même sans mention de perpétuité ; le mot « waqf » ou « aumône » l'indiquant : on affecte à la catégorie nommée le temps de sa durée, puis aux pauvres, quand bien même ils ne seraient pas nommés.
Comme s'il dit « j'en fais une aumône immobilisée pour Allah le Très-Haut, à perpétuité, pour les enfants d'un tel et les enfants de ses enfants », sans nommer les pauvres ni les nécessiteux ; car l'affectation à Allah est une perpétuation, ce qui est à Allah revenant aux nécessiteux, comme s'il les avait nommés ; le but étant le rapprochement d'Allah, qui se réalise par une catégorie qui s'éteint comme par une catégorie qui ne s'éteint pas, puis cela revient aux pauvres (Sharh Fath al-Qadir, 6/213 ; al-'Inaya, 8/331-332 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/101 ; al-Lubab, 1/621 ; al-Bahr al-Ra'iq, 5/204, 212 ; Ibn Abidin, 4/141).
Les juristes ont divergé quand le waqf est continu au début et à la fin mais interrompu au milieu, comme s'il immobilise pour ses enfants puis ses esclaves, ou pour un homme ambigu puis les pauvres et les nécessiteux ; ou s'il dit « je l'immobile pour Zayd puis, dix ans après sa mort, pour les nécessiteux » : est-ce valide ou non ? La majorité des juristes, Hanafites, Malkites, Shafi'ites dans le madhhab et Hanbalites dans le madhhab, a dit que le waqf est valide. Les Hanafites ont dit : le waqf à milieu interrompu est valide et est affecté aux pauvres. Ibn Abidin, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : je n'ai vu personne de notre madhhab dire que l'interrompu est affecté au plus proche du fondateur ; ils ont dit : aux pauvres (Hashiyat Ibn Abidin, 4/430-431 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya, 2/394-395).
Les Malkites ont dit : le waqf à milieu interrompu, comme pour ses enfants, puis une désobéissance, puis les pauvres, est nul pour ce qui ne peut recevoir un waqf et valide quand l'accès est possible, l'interruption ne nuisant pas ; car le waqf est une forme de transfert dans les utilités ou les corps, que l'on peut généraliser ou particulariser, comme dans les dons et les legs (al-Dhakhira, 6/339 ; al-Fawa'id al-Dawani, 2/162 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/84 ; Hashiyat al-Sawi, 9/159). Al-Dasuqi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : dans notre madhhab, le waqf comportant une interruption au début, à la fin ou au milieu est nul pour ce qui ne peut recevoir un waqf, et valide pour ce qui peut en recevoir, si une prise de possession a lieu avant que l'obstacle ne survienne au fondateur ; l'interruption ne nuisant pas (Hashiyat al-Dasuqi sur al-Sharh al-Kabir, 5/463).
Les Shafi'ites ont dit : s'il dit « je l'immobile pour mes enfants, puis pour un homme d'entre eux, puis pour les pauvres », le madhhab est la validité ; car le canal est présent au départ et à l'arrivée ; on affecte donc, après ses enfants, aux pauvres, non aux plus proches des gens du fondateur ; car la durée de l'interruption est inconnue. S'il dit « je l'immobile pour mes enfants, puis pour cet esclave lui-même, puis pour les pauvres », il est aussi à milieu interrompu ; mais, dans cette forme, on affecte après ses enfants aux proches du fondateur, comme ce qui précède dans l'interrompu à la fin (Rawdat al-Talibin, 4/145-146 ; Mughni al-Muhtaj, 3/465 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/429 ; Kanz al-Raghibin, 3/251 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/485 ; al-Dibaj, 2/524). Les Hanbalites ont dit : si le waqf a deux extrémités saines et le milieu interrompu, comme celui qui immobile pour son enfant, puis ses esclaves, puis les nécessiteux, il est valide dans le madhhab ; et le milieu interrompu est affecté immédiatement, après qui peut recevoir un waqf, à la suite.
Le principe dans le waqf est que le bénéficiaire soit connu. Si la catégorie est inconnue, comme un groupe ou un homme non déterminé, ou ambiguë, comme le waqf pour l'un de ces deux hommes, le waqf n'est pas valide selon les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites ; car le waqf est un transfert de propriété, invalide sans détermination comme le don ; et la propriété de l'indéterminé n'est pas valide. Ibn al-Simnani al-Hanafi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le waqf pour des gens inconnus n'est pas valide, comme la vente (Rawdat al-Qudat, 2/794). Al-Shirazi a dit : le waqf pour un inconnu n'est pas valide, comme le waqf pour un homme non déterminé, ou pour celui que tel choisira ; car c'est un transfert immédiat, invalide pour l'inconnu comme la vente et le don (al-Muhadhdhab, 1/441 ; Rawdat al-Talibin, 4/148).
Al-Mirdawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le waqf pour un inconnu, comme « un homme » ou « une mosquée », n'est pas valide sans désaccord ; de même, il n'est pas valide s'il est ambigu, comme l'un de ces deux hommes, selon l'avis correct du madhhab, suivi par la majorité des compagnons et tranché par beaucoup d'entre eux. On a dit qu'il est valide, mentionné dans al-Ri'aya comme possibilité ; et on a dit qu'il est valide si l'on soutient que le waqf n'exige pas l'acceptation, déduit du waqf de l'une des deux maisons, possibilité mentionnée dans al-Talkhis ; selon la validité, l'ambigu se départage par le tirage au sort, dit dans al-Ri'ayatayn. Si le fondateur dit « je l'ai immobilisé » puis se tait, cela a été traité en détail dans la quatrième condition de la formule : la désignation du canal du waqf (al-Insaf, 7/20 ; voir al-Muhadhdhab, 1/441 ; Rawdat al-Talibin, 4/148 ; Kashshaf al-Qina, 4/303 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/341 ; Manar al-Sabil, 2/324).
Chapitre du waqf au profit des enfants et de la descendance. Le fondateur peut immobile pour ses enfants, ou pour ses enfants et ses petits-enfants, ou pour sa descendance ; cela est permis à la majorité des juristes. Mais ils ont divergé sur certaines questions propres au waqf pour les enfants : l'enfant à naître y entre-t-il ? Faut-il l'égalité entre eux ?
Les enfants des filles y entrent-ils ? Le détail sera donné.
Quand le fondateur mentionne une seule génération dans le waqf pour les enfants, comme « j'ai fait waqf pour mon enfant » ou « pour mon enfant, puis pour les nécessiteux », les juristes s'accordent que ses enfants existant au moment du waqf ont seuls droit au waqf, y compris l'embryon (c'est le madhhab de la majorité des juristes, comme dit précédemment : Hanafites, Malkites, Hanbalites dans le madhhab, et Shafi'ites dans un avis ; les Shafi'ites dans le madhhab disent que l'embryon n'y entre pas ; une fois né, il entre avec eux et ne reçoit que le revenu produit après sa naissance, non ce qui a été produit avant ; car avant la naissance il n'est pas appelé « enfant », sauf si le fondateur a nommé les présents ou cité leur nombre, auquel cas il n'y entre pas ; al-Ruhaybani a dit qu'un enfant conçu pour le fondateur, dont la mère serait enceinte après l'émission du waqf, n'y entre pas, mentionné dans al-Ri'ayatayn, al-Hawi al-Saghir et al-Nazm, et tranché dans al-Tanqih ; sahib al-Iqna' a dit l'inverse : tout enfant né pour le fondateur après son waqf a droit au waqf comme les présents ; l'avis retenu est celui du compilateur, sauf si le fondateur dit « j'ai fait waqf pour mes enfants et ceux qui me naîtront » : alors les présents au moment du waqf et ceux qui naissent après entrent).
Que l'enfant soit unique ou au nombre de plusieurs, garçon, fille ou hermaphrodite ; car le mot « enfant » s'applique au singulier et au pluriel, au garçon et à la fille, comme l'ont dit les linguistes. Ils se partagent à égalité si le fondateur n'en préfère aucun ; car il le leur a affecté, et le terme de partage exige l'égalité, comme la reconnaissance de propriété ; à l'image des enfants de la mère dans l'héritage, qu'Allah le Très-Haut a mis en partage :
« ils sont alors associés dans le tiers »
Sourate an-Nisa, 12
ils s'y sont égalisés sans qu'aucun soit préféré à un autre ; et Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : je ne connais pas de désaccord là-dessus (al-Mughni, 5/360 ; voir al-Is'af, p. 95-96 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/242-243 ; al-Bahr al-Ra'iq, 5/239 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/371 ; al-Sharh al-Kabir avec Hashiyat al-Dasuqi, 5/474 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/91 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/653 ; al-Muhadhdhab, 1/444 ; Rawdat al-Talibin, 4/154-155 ; Jawahir al-'Uqud, 1/252 ; Mughni al-Muhtaj, 3/469-471 ; al-Iqna', 2/363 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/433 ; Hashiyat Umayra, 3/256 ; al-Kafi, 2/457-458 ; al-Sharh al-Kabir, 6/214 ; Kashshaf al-Qina, 4/336-337 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/367 ; Matalib Uli al-Nuha, 4/344-345 ; Manar al-Sabil, 2/337 ; Majmu al-Fatawa, 31/101-104).
À noter : si l'enfant est unique, la majorité des juristes, Malkites, Shafi'ites et Hanbalites, lui accorde tout le waqf ; les Hanafites disent que, s'il dit « j'ai fait waqf pour mes enfants » alors qu'il n'a qu'un enfant au moment où le revenu existe, la moitié du revenu lui revient et l'autre moitié aux pauvres ; car le minimum du pluriel est ici deux, comme dans le testament (al-Is'af, p. 96 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/374).
Les savants ont divergé au sujet de l'enfant né après le waqf : s'il a un enfant après avoir immobile pour ses enfants, ce dernier a-t-il droit au waqf ? La majorité des juristes, Hanafites, Malkites, Shafi'ites et Hanbalites dans un avis préféré par beaucoup, a dit que l'enfant né après le waqf a droit au waqf comme les présents, en suite d'eux. Les Hanbalites dans le madhhab ont dit que l'enfant né après le waqf n'y entre pas (al-Insaf, 7/74 ; Kashshaf al-Qina, 4/336).
La place des petits-enfants dans le waqf pour les enfants. Les juristes ont divergé : si le fondateur dit « j'ai fait waqf pour mes enfants », les petits-enfants entrent-ils dans le waqf et son droit ? Les Hanafites, les Shafi'ites selon l'avis le plus authentique, et le qadi avec ses compagnons hanbalites ont dit que les petits-enfants n'entrent pas dans le waqf si le fondateur dit « j'ai fait waqf pour mes enfants » ou « pour mon enfant » ; qu'il s'agisse des enfants des fils ou des enfants des filles ; car le nom d'« enfant » ne leur convient pas à proprement parler : on dit de l'enfant de l'enfant d'une personne qu'il n'est pas son enfant, mais l'enfant de son enfant. Les Malkites, les Shafi'ites à l'encontre de l'avis le plus authentique et les Hanbalites dans le madhhab ont dit que seuls les enfants du fils, quand bien même inférieurs, y entrent, non les enfants des filles, pour la parole du Très-Haut :
« Allah vous enjoint au sujet de vos enfants : au garçon, une part équivalente à celle de deux filles »
Sourate an-Nisa, 11
Les enfants des fils y sont donc entrés, quand bien même inférieurs ; et il y a consensus sur l'absence d'héritage des enfants des filles. De même, tout lieu où Allah a mentionné l'enfant voit entrer les enfants des fils : la parole absolue de l'homme, sans contexte, doit être rapportée à la parole absolue d'Allah le Très-Haut et expliquée par ce qui l'explique. Et l'enfant de son enfant est son enfant, d'après la parole du Très-Haut « ô fils d'Adam » et « ô fils d'Israël », la parole du Prophète : « Tirez (de l'arc), fils d'Ismaïl, votre père était archer » (rapporté par Boukhari, 2743), sa parole : « Nous sommes les fils d'al-Nadr ibn Kinana » (rapporté par Ibn Majah, 2612, et Ahmad, 21888 ; hadith authentique), les tribus s'attribuant toutes à leurs ancêtres, et sa parole : « Je suis le fils d'Abd al-Muttalib » (rapporté par Ibn Hibban dans son Sahih, 5771 ; hadith authentique). Cela vaut tant qu'il n'a pas dit « pour mon enfant de mon sang », ou « pour mes enfants qui me touchent de près » ; s'il dit cela, le petit-enfant n'y entre pas sans désaccord.
Les enfants des filles n'entrent pas dans « mon enfant » ni dans « mes enfants » quand il immobilise pour eux, comme s'il lègue aux enfants de Zayd ou à ses enfants : les enfants de ses fils y entrent, non les enfants de ses filles, ni les enfants des filles de ses fils, ni les filles des fils de ses fils ; ils n'ont rien dans le waqf ni dans le legs ; car ils sont d'un autre homme, exclus de la parole du Très-Haut « Allah vous enjoint au sujet de vos enfants », comme tout enfant mentionné dans le Coran pour l'héritage ou l'exclusion ; les enfants des filles s'attribuent à leurs pères, selon le vers du poète : « Nos fils sont les fils de nos fils, et nos filles les portent ; elles appartiennent aux hommes les plus lointains ».
Al-Marrudhi a dit : j'ai demandé à Abu Abdillah (Ahmad) au sujet d'un homme qui a immobilise un domaine pour ses enfants, puis les enfants sont morts en laissant des femmes enceintes ; il dit : tout ce qui est issu des fils, filles ou garçons, le domaine est immobilisé pour eux ; quant aux enfants des filles, ils n'y ont rien : ils sont d'un autre homme (al-Mughni, 5/354 ; Matalib Uli al-Nuha, 4/345-346). Un troisième avis chez les Shafi'ites et les Hanbalites, choisi par Abu Bakr Ibn Hamid : les enfants y entrent sans restriction, qu'il s'agisse des enfants des fils ou des enfants des filles ; car les enfants des filles sont ses enfants, et les leurs sont ses petits-enfants ; d'après la parole du Très-Haut au sujet d'Ibrahim, que la paix soit sur lui : « et parmi sa descendance, Dawoud », jusqu'à « et 'Issa », qui était l'enfant de sa fille (Sourate al-An'am, 84-85) ; et sa parole : « cet enfant à moi est un maître », parlant d'al-Hasan.
La majorité des juristes, Hanafites, Shafi'ites et Hanbalites, a dit : si le fondateur dit « j'ai fait waqf pour mes enfants » alors qu'il n'a pas d'enfant au moment du waqf, mais qu'il a des petits-enfants, la formule est rapportée à ceux-ci ; car le contexte existe et l'on préserve la parole du responsable de l'annulation : l'enfant du fils, à défaut d'enfant de son sang, tient lieu d'enfant de son sang. Dans al-Is'af : s'il n'a pas d'enfant de son sang au moment du waqf mais un petit-fils, le revenu lui revient ; personne des générations inférieures n'y participe, car il tient lieu de l'enfant de son sang ; et selon la version apparente, les enfants des filles n'y entrent pas : Hilal l'a suivi. Al-Khassaf a rapporté de Muhammad que les enfants des filles y entrent aussi ; l'avis correct est la version apparente ; car les enfants des filles ne s'attribuent qu'à leurs pères, non aux pères de leurs mères.
Al-Durr al-Mukhtar dit : si le fondateur n'a pas d'enfant de son sang au moment du waqf, le petit-fils a seul droit au waqf, même s'il est une fille, à l'exclusion des générations inférieures, et à l'exclusion des enfants des filles selon l'avis correct ; s'il ajoute « et l'enfant de mon enfant seulement », cela se limite à ces deux ; s'il ajoute la troisième génération, cela comprend toute sa descendance. Ibn Abidin, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : sa parole « le petit-fils a seul droit » signifie que personne des générations inférieures ne partage le revenu avec lui, et que l'enfant du fils, à défaut d'enfant de son sang, tient lieu de l'enfant de son sang, car il s'attribue à lui.
Dans al-Khassaf : s'il n'a pas d'enfant de son sang ni de petit-enfant, mais un arrière-petit-fils, le revenu lui revient ainsi qu'aux générations inférieures ; la différence avec l'enfant de son sang est que, celui-ci étant présent, les inférieurs n'y entrent pas ; descendre à trois générations les rend semblables au clan et à la tribu, comme s'il disait « pour les enfants d'Abbas ibn Abd al-Muttalib » : cela vaut pour quiconque s'attribue à Abbas. Fin du résumé. Sa parole « même s'il est une fille » : le mot « enfant » la comprend, comme dit précédemment. Sa parole « selon l'avis correct » : c'est la version apparente, suivie par Hilal ; car les enfants des filles s'attribuent à leurs pères, non aux pères de leurs mères, à la différence de l'enfant du fils.
Les Shafi'ites ont dit : s'il dit « j'ai fait waqf pour mes enfants » alors qu'il n'a que des petits-enfants, la formule est rapportée à ceux-ci, par le contexte et pour préserver la parole du responsable de l'annulation ; sauf si un enfant naît ensuite : on affecte alors à lui seul, selon l'avis le plus probable ; car l'affectation aux petits-enfants n'a eu lieu que par l'absence de la réalité devenue présente. On a dit : on affecte à eux avec lui. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : en présence d'une indication vers l'un des deux sens, l'affectation se fait sans désaccord : « pour les enfants d'un tel », qui sont une tribu sans aucun enfant de son sang : on affecte alors aux petits-enfants sans désaccord ; de même s'il dit « pour mes enfants » ou « mon enfant » sans enfant de son sang (al-Is'af, p. 96 ; Ibn Abidin, 4/468 ; al-Mughni, 5/355 ; Mughni al-Muhtaj, 3/471 ; al-Iqna', 2/363 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/436 ; Kanz al-Raghibin, 3/257 ; al-Dibaj, 2/527).
Les juristes ont divergé : si le fondateur dit « j'ai fait waqf pour mon enfant et l'enfant de mon enfant », ou « pour mes enfants et les enfants de mes enfants », se limite-t-il aux deux générations, la troisième n'y entrant pas, ou la troisième y entre-t-elle ? Et se partagent-ils le revenu sans que l'enfant de son sang soit préféré au petit-fils, ou l'enfant de son sang précède-t-il ? Les Hanafites, les Shafi'ites selon l'avis le plus authentique et les Hanbalites dans l'un des deux avis ont dit qu'ils n'y entrent pas : s'il dit « pour mon enfant et l'enfant de mon enfant », les enfants de ses petits-enfants, qui sont la troisième génération, n'y entrent pas. Les Shafi'ites dans un avis et les Hanbalites dans un avis ont dit qu'ils y entrent.
Le détail viendra.
Les Hanafites ont dit : s'il dit « j'ai fait waqf pour mon enfant et l'enfant de mon enfant » seulement, sans ajouter, l'enfant de son sang et les enfants de ses fils y entrent et partagent le revenu, sans que l'enfant de son sang soit préféré à l'enfant du fils ; car il les a égalisés dans la mention, sans mentionner ce qui indique l'ordre ; puis, à l'extinction des enfants et de leurs enfants, le revenu est affecté aux pauvres, le bénéficiaire s'étant éteint ; la troisième génération n'y entre pas, le mot « enfant » étant au singulier.
S'il ajoute la troisième génération en disant « pour mon enfant, l'enfant de mon enfant et l'enfant de l'enfant de mon enfant », cela embrasse toute sa descendance, affectée à ses enfants tant qu'ils se perpétuent, non aux pauvres, tant qu'un seul de ses enfants demeure, quand bien même inférieur ; le proche et le lointain s'y égalisent ; sauf s'il mentionne ce qui indique l'ordre, en disant « le plus proche puis le suivant », ou « pour mon enfant, puis l'enfant de mon enfant », ou « génération après génération » : on commence alors par ce que le fondateur a commencé ; car la mention de la troisième génération a effacé la hiérarchie, et le jugement s'attache à la filiation même, présente chez le proche et le lointain, à la différence de la deuxième génération, dont l'intermédiaire est unique. Ce jugement vaut pour le mot « enfant » au singulier.
S'il mentionne « les enfants » au pluriel, en disant « j'ai fait waqf pour mes enfants », toutes les générations y entrent par la généralité du nom ; mais la première génération est préférée ; à son extinction, la deuxième ; puis toutes les générations se partagent à égalité, proches et lointains ; et rien n'est affecté aux pauvres tant qu'un seul d'entre eux demeure, quand bien même inférieur ; car le nom « enfants » embrasse le tout, à la différence du nom « enfant » au singulier, qui exige la mention de trois générations pour aller à la descendance sans fin ; le proche et le lointain s'égalisent dans le revenu, qui se répartit entre eux par tête, la fille comme le garçon (al-Ikhtiyar, 3/55-56 ; Ibn Abidin, 4/468-469 ; Ghamz 'Uyun al-Basa'ir, 2/150 ; al-Is'af, p. 98 ; Durrar al-Hukam, 6/146-147).
Les Shafi'ites ont dit : s'il immobilise pour ses enfants et ses petits-enfants, trois avis sur l'entrée des enfants de ses petits-enfants : le plus authentique : ils n'y entrent pas ; le deuxième : ils y entrent ; le troisième : les enfants des fils y entrent, non ceux des filles, selon le désaccord précédent sur « j'ai fait waqf pour mes enfants ». S'il dit « j'ai fait waqf pour mes enfants et les enfants de mes enfants », cela exige l'égalité dans le principe du don et le montant entre tous, c'est-à-dire tous les enfants et leurs enfants, hommes et femmes ; car la conjonction vise le pluriel absolu, non l'ordre, selon l'avis correct des spécialistes des principes et le consensus rapporté des grammairiens. S'il les joint par la conjonction puis dit « celui d'entre eux qui meurt, sa part est pour son enfant », et qu'un d'eux meurt, son enfant a seul droit à sa part, et les autres partagent le reste.
De même, l'égalité s'impose entre tous s'il dit « pour mes enfants et leurs enfants tant qu'ils se perpétuent », c'est-à-dire les petits-enfants, comme s'il disait « pour eux et leurs descendants tant qu'ils se perpétuent ». De même s'il dit « génération après génération » ou « descendance après descendance » : l'égalité s'impose alors aussi entre tous, la génération inférieure partageant la supérieure, selon l'avis retenu. La majorité a dit que « génération après génération » marque l'ordre, comme « la plus haute puis la plus haute » ; al-Subki l'a corrigé, suivant Ibn Yunus : l'ordre ne vaut alors qu'entre les deux générations ; à l'extinction de la deuxième, on passe à un autre canal si le fondateur l'a mentionné, sinon c'est un interrompu à la fin.
S'il dit « j'ai fait waqf pour mes enfants, puis les enfants de mes enfants, puis leurs enfants tant qu'ils se perpétuent », ou « j'ai fait waqf pour mes enfants et les enfants de mes enfants, la plus haute puis la plus haute d'entre eux, ou la première puis la première, ou le plus proche puis le plus proche », l'ordre vaut pour ce qui est mentionné ; par le « puis » dans le premier cas, et par l'explicitation dans le second : aucune génération ne prend tant qu'une génération plus proche compte encore quelqu'un.
S'il emploie le « puis » pour la deuxième génération et la conjonction pour ce qui suit, comme s'il disait « j'ai fait waqf pour mes enfants, puis les enfants de mes enfants et les enfants de leurs enfants », l'ordre vaut pour la deuxième génération seule, en agissant sur le « puis » et la conjonction ; s'il inverse, en employant la conjonction pour la deuxième génération et le « puis » pour ce qui suit, l'ordre vaut pour les suivants contre elle (al-Hawi al-Kabir, 7/528 ; Rawdat al-Talibin, 4/153-155 ; Mughni al-Muhtaj, 3/469-471 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/433-435 ; Kanz al-Raghibin, 3/254-255 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/493-494 ; al-Dibaj, 2/526-527).
Quant aux Hanbalites, ils ont divergé sur « j'ai fait waqf pour mon enfant et l'enfant de mon enfant » : la troisième génération y entre-t-elle ? Deux avis : elle ne l'inclut pas, ni ce qui suit ; et s'il dit « pour mon enfant, l'enfant de mon enfant et l'enfant de l'enfant de mon enfant », trois générations y entrent sans plus ; ou ils y entrent, mais n'y ont droit qu'après leurs pères, dans l'ordre, selon l'avis correct du madhhab, d'après sa parole « génération après génération » ou « le plus proche puis le plus proche » ; on a dit qu'ils y ont droit avec eux.
S'il ordonne en disant « j'ai fait waqf de ceci pour mon enfant et l'enfant de mon enfant tant qu'ils se perpétuent et se succèdent, la plus haute puis la plus haute, ou le plus proche puis le plus proche, ou la première puis la première, ou la première génération, puis la deuxième, ou pour mes enfants, puis les enfants de mes enfants, ou pour mes enfants et, s'ils s'éteignent, pour les enfants de mes enfants », tout cela est un ordre : il en est selon ce qu'il a stipulé ; la deuxième génération n'a rien tant que la première n'est pas éteinte tout entière, quand bien même un seul de la première demeurerait : tout lui revient ; car le waqf s'est établi par sa parole, et l'on suit le sens de ses mots.
S'il dit « pour mes enfants et leurs enfants tant qu'ils se succèdent et se perpétuent, de sorte que celui d'entre eux qui meurt en laissant un enfant, ce qui courait pour lui court pour son enfant », cela indique l'ordre ; car le partage exigerait l'égalité, et si l'on donnait à l'enfant du fils la part de son père en plus de la part de son père, il aurait deux parts contre une pour les autres, ce qui contredit l'égalité ; et cela revient à préférer l'enfant du fils au fils, contre l'intention apparente du fondateur. L'ordre établi, il s'applique entre chaque père et son enfant : celui qui meurt en laissant un enfant, sa part passe à celui-ci, qu'il reste ou non quelqu'un de la première génération.
S'il ordonne une partie sans l'autre, en disant « pour mon enfant et l'enfant de mon enfant, puis leurs enfants », ou « pour mes enfants, puis pour mes enfants et leurs enfants tant qu'ils se perpétuent », ou « pour mes enfants et les enfants de mes enfants, puis leurs enfants et les enfants de leurs enfants tant qu'ils se perpétuent », il en est selon sa parole : ceux que la conjonction, qui exige le pluriel et le partage, réunit partagent, et ceux qu'il ordonne par la particule d'ordre sont ordonnés : dans la première question, l'enfant et l'enfant de l'enfant partagent, puis, à leur extinction, ce qui suit ; dans la deuxième, l'enfant a seul droit, puis, à leur extinction, cela devient partagé ; dans la troisième, les deux premières générations seules partagent, puis, à leur extinction, ceux qui suivent partagent.
S'il dit « j'ai fait waqf pour mes enfants, puis les enfants de mes enfants, de sorte que celui de mes enfants qui meurt en laissant un enfant, sa part est pour son enfant ; ou pour ses frères, ou pour l'enfant de son enfant, ou pour l'enfant de son frère, ou pour ses sœurs, ou pour les enfants de ses sœurs », il en est selon ce qu'il a stipulé (al-Mughni, 5/355-356 ; al-Sharh al-Kabir, 6/216 ; Kashshaf al-Qina, 4/337-339 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/368-370).
Les juristes ont divergé : si le fondateur dit « j'ai fait waqf pour mon enfant et l'enfant de mon enfant », l'enfant de la fille y entre-t-il ? Les Hanafites selon l'avis correct, les Malkites dans un avis et les Shafi'ites ont dit que les enfants des filles y entrent. Dans al-Is'af : s'il dit « pour mon enfant et l'enfant de mon enfant » sans ajouter, le revenu est partagé entre ses enfants et les enfants de son fils ; car il les a égalisés dans la mention. L'enfant de la fille y entre-t-il ?
Hilal a dit : il y entre. S'il dit « pour mon enfant et l'enfant de mon enfant, les mâles », Hilal a dit : les mâles des enfants des fils et des filles y entrent. Ali al-Razi a dit : s'il immobilise pour son enfant, puis l'enfant de son enfant, les mâles et les femelles des enfants du fils y entrent ; à leur extinction, cela revient aux enfants du fils du fondateur, non à ceux de sa fille ; et s'il dit « pour mes enfants et leurs enfants », cela vaut pour tous : l'enfant du fils et l'enfant de la fille y entrent. L'avis correct est celui de Hilal, qu'Allah lui fasse miséricorde ; car le nom « enfant de l'enfant » embrasse les enfants des fils comme il embrasse les enfants des filles ; dans al-Siyar : quand les belligérants disent « garantissez-nous nos enfants », les enfants des fils et des filles y entrent.
Shams al-A'imma al-Sarakhsi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'enfant de l'enfant est le nom de celui que son enfant a engendré ; et sa fille est son enfant : celui qu'elle a engendré est, à proprement parler, l'enfant de son enfant ; à la différence de « pour mon enfant », où l'enfant de la fille n'entre pas dans le waqf selon la version apparente ; car le nom « enfant » couvre l'enfant de son sang, et ne couvre l'enfant du fils que par coutume d'attribution (al-Is'af, p. 97 ; al-Bahr al-Ra'iq, 5/239 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/242-243 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/371 ; Ibn Abidin, 4/464 ; Durrar al-Hukam, 6/147).
Les Shafi'ites ont dit : s'il immobilise pour ses enfants et ses petits-enfants, les enfants des fils et des filles y entrent ; la preuve que les enfants des filles font partie des meilleurs petits-enfants est que les filles, étant ses enfants, font que leurs enfants sont ses petits-enfants ; et on rapporte que le Prophète a dit d'al-Hasan : « cet enfant à moi est un maître », le nommant enfant. Et d'après la parole du Très-Haut au sujet d'Ibrahim, que la paix soit sur lui : « et parmi sa descendance, Dawoud », jusqu'à « et 'Issa », qui était l'enfant de sa fille (Sourate al-An'am, 84-85). S'il dit « pour qui s'attribue à moi parmi les enfants de mes enfants », les enfants des filles n'y entrent pas selon l'avis correct (al-Hawi al-Kabir, 7/528 ; Rawdat al-Talibin, 4/155 ; al-Muhadhdhab, 1/444 ; Mughni al-Muhtaj, 3/471 ; al-Iqna', 2/363 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/436 ; Kanz al-Raghibin, 3/257 ; al-Dibaj, 2/527 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/494-495).
Les Malkites selon l'avis retenu et les Hanbalites ont dit que les enfants des filles n'entrent pas dans le waqf quand le fondateur dit « j'ai fait waqf pour mes enfants et leurs enfants ». Les Malkites ont dit : si le fondateur immobile pour « ma descendance, ma postérité, mon enfant, l'enfant de mon enfant, les enfants de mes enfants, mes fils et les fils de mes fils », les enfants des filles n'entrent dans aucune de ces huit formulations selon l'avis correct. Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : aucun savant ne distingue, dans le sens, entre les mots « postérité » et « enfant ». S'il immobilise « pour mon enfant ou mes enfants » sans ajouter, l'immobilisation est pour ses enfants, garçons et filles, et pour les enfants de ses fils, garçons, non les filles ; les enfants des filles n'y entrent pas selon le madhhab de Malik, par le consensus sur l'absence d'héritage des enfants des filles.
S'il immobilise « pour mon enfant et l'enfant de mon enfant, ou mes enfants et les enfants de mes enfants », un groupe de maîtres a dit que les enfants des filles du fondateur y entrent selon le madhhab de Malik, par l'apparent de la formule ; car le mot « enfant » comprend le mâle et la femelle ; il n'y a pas de différence entre dire « pour mon enfant et l'enfant de mon enfant » et dire « pour mon enfant, leurs mâles et leurs femelles, et tous leurs enfants », en ce que le jugement exige. Sur cela s'est déroulée la pratique chez nous, et notre maître le juriste Abu Ja'far Ibn Razq, qu'Allah lui fasse miséricorde, donnait la fatwa ainsi.
Il a été rapporté de Malik, qu'Allah lui fasse miséricorde, au sujet de celui qui immobile pour son enfant et l'enfant de son enfant, que les enfants des filles n'y entrent pas : on peut comprendre par « enfants des filles » les enfants des filles de ses fils, non les filles du fondateur ; on peut comprendre aussi qu'il n'a pas traité du cas où le fondateur explicite « pour mon enfant et l'enfant de mon enfant », mais de l'immobilisation qui est sur l'enfant et l'enfant de l'enfant selon la parole du fondateur « j'ai immobilisé pour mon enfant seulement ». Certains ont interprété que, s'il a dit cela, c'est parce que les gens de son époque excluaient les filles de leurs immobilisations : il a donc rapporté l'affaire à leur usage, sans considérer la formule du fondateur « pour mon enfant et l'enfant de mon enfant » et ce qu'elle exige par sa généralité réelle.
Si la version est portée sur son apparent, à savoir que les enfants des filles n'y entrent pas, qu'ils soient filles du fondateur ou de ses fils, avec la mention explicite du fondateur qu'il a immobilisé pour son enfant et l'enfant de son enfant, deux raisons la soutiennent. La première : que les enfants des filles, quand bien même ses petits-enfants, ne s'attribuent pas à lui et n'héritent pas de lui ; on a donc compris qu'il visait, parmi ses petits-enfants, ceux qui s'attribuent à lui et héritent de lui, non ceux qui ne s'y attribuent ni n'héritent ; car l'héritage et la filiation sont le sens pour lequel l'enfant est désiré et encouragé ; Allah a dit :
« Je crains, après moi, mes dépendants ; et mon épouse est stérile. Accorde-moi donc, de Ta part, un descendant qui hérite de moi et hérite de la famille de Ya'qoub »
Sourate Maryam, 5-6
et la formule « enfant de l'enfant », prise sans restriction, ne s'applique chez lui qu'à celui dont la filiation revient à lui. La deuxième : que l'enfant de la fille, quand bien même petit-enfant, n'est connu comme tel que d'un petit nombre de gens ; la plupart pensent que le nom d'« enfant » ne s'applique qu'au mâle, non à la femelle ; interrogé sur ses enfants alors qu'il n'a que des filles, il répond « je n'ai pas d'enfant, j'ai une fille ». La formule du fondateur doit donc être rapportée aux fins connues des gens dans leurs paroles, quand bien même cela contredirait la généralité de la langue arabe ; ne vois-tu pas celui qui jure de ne pas manger de viande ni d'œufs, sans que le poisson et ses œufs rompent son serment, quand bien même cela serait de la viande dans la langue (al-Muqaddimat al-Mumahhadat, 2/427-428 ; al-Sharh al-Kabir avec Hashiyat al-Dasuqi, 5/482-483 ; al-Taj wa-l-Iklil, 4/586 ; Mawahib al-Jalil, 7/506 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/96 ; Tahbir al-Mukhtasar, 4/662).
Les Hanbalites ont dit : les enfants des filles n'entrent pas dans le waqf pour son enfant, ses enfants ou sa descendance et leurs semblables ; car ils sont exclus de la parole du Très-Haut « Allah vous enjoint au sujet de vos enfants » (Sourate an-Nisa, 11) ; et ils ne s'attribuent qu'à la tribu de leur père, non à celle de leur mère ; Allah le Très-Haut a dit : « appelez-les du nom de leurs pères » (Sourate al-Ahzab, 5) ; et le poète a dit : « Nos fils sont les fils de nos fils, et nos filles les portent ; elles appartiennent aux hommes les plus lointains ». Quant à la parole du Prophète « cet enfant à moi est un maître » (rapporté par Boukhari, 2704) et ses semblables, l'attribution des enfants de Fatima à lui est une particularité propre.
Ils n'y entrent que par formulation explicite, comme sa parole « j'ai fait waqf pour mon enfant et leurs enfants, à condition que les enfants des filles aient une part et ceux des mâles deux parts », et leurs semblables ; ou par un contexte, comme « celui d'entre eux qui meurt en laissant un enfant, sa part est pour son enfant », ou « j'ai immobile pour mon enfant un tel, un tel et une telle, et leurs enfants », ou « quand la terre ne comptera plus personne qui s'attribue à moi, par le père ou par la mère, elle sera pour les nécessiteux », ou « pour la première génération de mes enfants, puis la deuxième et la troisième, et leurs enfants », la première génération étant des filles ; et leurs semblables, tout ce qui indique l'entrée des enfants des filles : ils y entrent alors sans désaccord.
Si le fondateur se limite par ce qui exige l'exclusion des enfants des filles, en disant « j'ai fait waqf pour mes enfants de mon sang », ou « pour qui s'attribue à moi », ils n'y entrent pas, c'est-à-dire les enfants des filles, sans désaccord (Kashshaf al-Qina, 4/341 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/368 ; Matalib Uli al-Nuha, 4/347 ; Manar al-Sabil, 2/337-338 ; al-Rawd al-Murbi', 2/176).