Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La mise en valeur des terres mortes (ihya') > L'octroi des terres mises en valeur ('amira)
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Les chafiites distinguent deux formes d'octroi portant sur une terre mise en valeur : l'octroi avec transfert de propriété et l'octroi d'exploitation. Dans le premier, l'imam octroie un bien qu'il a fait mettre en valeur par des journaliers et des intendants, ou qu'il a acquis, ou encore que son mandataire détient pour son compte : le bénéficiaire en devient propriétaire par l'acceptation et la prise de possession, s'il s'agit d'un octroi perpétuel ou viager ('umra), appelé alors ma'ash (allocation d'entretien).
Les biens laissés par les souverains décédés ou tués ne sont pas la propriété de l'imam régnant : ils reviennent à leurs héritiers si ceux-ci sont identifiés, sinon ils suivent le régime des biens égarés. Il n'est pas permis d'octroyer en pleine propriété les terres du fay' (butin obtenu sans combat), ni les terres que les imams ont réservées au bayt al-mal parmi les terres conquises, que ce soit par droit du cinquième (khums) ou du fait du droit de préférence des conquérants, ni les terres du kharaj (impôt foncier) acquises par traité. L'octroi des terres d'un musulman décédé sans héritier fait l'objet de deux avis, dont le sens apparent est l'interdiction ; octroyer la totalité à titre d'allocation viagère reste permis.
La seconde forme consiste à octroyer le rendement (ghalla) de terres du kharaj. Al-Adhrai dit : « Je ne pense pas qu'il y ait de divergence sur la permission de l'octroi d'exploitation, lorsqu'il est fait à sa juste place à un homme capable, dans une mesure proportionnée à sa situation et sans aucune spéculation. » C'est-à-dire que le bénéficiaire en acquiert la jouissance par la prise de possession, avec un droit exclusif vis-à-vis du propriétaire. Si l'octroi émane au profit de ceux qui ont droit aux aumônes (sadaqat), il est nul ; il en va de même pour ceux qui ont droit aux intérêts publics, bien qu'on puisse leur donner quelque chose sur les fonds du kharaj, mais à deux conditions : que ce soit sur un argent évalué, devenu dû du fait de l'ouverture du territoire, comme la licence de l'appel à la prière, la fonction d'imam de prière et autres ; et que cet argent soit déjà disponible et dû, pour que le transfert (hawala) avec lui soit valable. Ces deux conditions excluent l'opération du régime de l'octroi.
Si l'octroi est fait au profit des juges et des secrétaires des diwans, une seule année est permise. Une prolongation au-delà est-elle valable ? Deux avis : le plus juste est l'interdiction s'il s'agit de la jizya, la permission s'il s'agit d'un salaire. L'octroi d'une terre mise en valeur à un soldat, à titre d'exploitation, est permis : les avantages de la terre lui appartiennent tant que l'imam ne les lui retire pas. Al-Khatib ach-Chirbini commente : la position de l'auteur, dans ses fatawa, quant à la permission de la louer, s'explique par le fait que le soldat possède le droit de jouissance de la terre.
Certains savants tardifs disent : ce que le soldat perçoit du cultivateur, du rendement et autres, est licite dans la voie qui est la sienne ; ce qui est pris par coutume sous forme de taxes et d'exactions est illicite (Mughni al-Mohtaj, 3/437-438). L'imam ad-Damiri, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : « Les octrois connus de notre époque, accordés par les émirs et les soldats sur des terres mises en valeur pour en tirer les fruits par exploitation, ne sont mentionnés nulle part dans les propos des juristes. Les nommer iqtâ' contredit leur doctrine : l'octroi ne porte en effet que sur les terres mortes. Il en va de même des allocations que l'imam accorde aux juristes et à d'autres. »
Parmi les enseignements de l'examen de cette question : si quelqu'un porte atteinte à celui qui est fondé sur une telle terre et la cultive, lui est-il due la rémunération d'équivalence (ujrat al-mithl), parce qu'il en possède le droit de jouissance par octroi, ou bien non, parce qu'il est semblable à celui qui réserve d'avance un terrain, la terre restant en communauté de droit entre les musulmans ? La question requiert l'examen, mais le qadi Iyad a expressément établi l'exclusivité du bénéficiaire, et la fatawa de l'auteur validant la location de la terre vient l'appuyer (An-Najm al-Wahhaj, 5/423).
Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : « Je ne connais aucun savant musulman, parmi les partisans des quatre écoles ou d'autres, qui ait dit que la location d'un iqtâ' n'est pas permise ; et les musulmans n'ont cessé de louer les terres octroyées depuis l'époque des Compagnons jusqu'à notre temps. Certains de nos contemporains ont toutefois innové cette opinion : ils disent que le bénéficiaire ne possède pas le droit de jouissance et serait semblable à l'emprunteur qui louerait le bien emprunté. Ce raisonnement par analogie est erroné pour deux raisons. La première : la jouissance de l'emprunteur n'était pas un droit pour lui, le prêteur la lui ayant accordée à titre gratuit ; or, s'agissant des terres des musulmans, leur jouissance est un droit pour les musulmans, et le détenteur de l'autorité est un répartiteur qui partage leurs droits entre eux, non un bienfaiteur comme le prêteur. Le bénéficiaire de l'octroi obtient la jouissance par un droit d'acquisition, comme le légataire du waqf obtient les avantages du waqf, et plus encore. Puisqu'il est permis au bénéficiaire d'un waqf de le louer, alors même qu'il peut mourir et que le bail se résoudrait par sa mort selon l'avis le plus juste des savants, il est plus fort encore de permettre au bénéficiaire d'un iqtâ' de le louer, même si le bail venait à se résoudre par sa mort ou autrement. »
Ibn Taymiyya poursuit : « La seconde raison : si le prêteur autorise la location, celle-ci devient valable, à l'image de la location d'un octroi ; or le détenteur de l'autorité autorise les bénéficiaires à louer, les ayant gratifiés pour qu'ils en tirent profit, par la culture en partage (mugharasa) ou par la location. Quiconque interdit d'en tirer profit par la location ou la culture en partage corrompt la religion et les intérêts d'ici-bas des musulmans : les habitations, comme les boutiques et les maisons, ne profitent au bénéficiaire que par la location ; les fermes et les vergers profitent par la location, la culture en partage et l'arrosage en partage (musaqat) en règle générale » (Majmu' al-Fatawa, 28/85-86). Il dit ailleurs : « Aucune transmission d'aucun savant dont les gens suivent les fatawa, ni parmi les successeurs des quatre imams ni autres, n'appuie celui qui dit que la location d'un octroi n'est pas valable. Comment donc serait-il permis à quiconque, mujtahid ou muqallid, d'énoncer une opinion à laquelle nul n'a précédé ? » (Jami' al-Masa'il d'Ibn Taymiyya, 6/403 ; à consulter aussi : Al-Furu', 4/333 ; Al-Insaf, 6/39-40 ; Matalib Ouli an-Nouha, 3/620).
Al-Suyuti, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : les savants divergent sur la location de l'octroi ; la doctrine connue et établie d'al-Shafi'i en est la validité, et la majorité des savants est sur cette position. An-Nawawi explique : parce que le soldat possède un droit à la jouissance. Il est à noter que notre cheikh, l'imam Taqi ad-Din al-Subki, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : « Nous n'avons cessé d'entendre les savants de l'islam, tous ensemble, dans les pays d'Égypte et les territoires de Syrie, déclarer valable la location de l'octroi, jusqu'à ce que parût le cheikh Taj ad-Din al-Fazari et son fils, qui dirent ce qu'ils ont dit. C'est là la position connue du madhhab d'Ahmad, tandis que le madhhab d'Abou Hanifa est son invalidité » (Jawahir al-Uqud, 1/217).
Ibn Nujaym, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : quant à la location par le bénéficiaire de ce que l'imam lui a octroyé, l'éminent Qasim ibn Qoutloubgha a rendu une fatawa sur sa validité, en précisant : « il n'existe aucune preuve du droit pour l'imam de l'en expulser pendant la durée du bail, pas plus qu'il n'existe de preuve permettant au bailleur de mourir pendant celle-ci, ni du fait qu'il possède un droit de jouissance sans contrepartie d'argent : il ressemble donc au locataire, car il a acquis la jouissance de l'octroi en contrepartie de sa disponibilité pour ce qui lui a été préparé, et non à l'emprunteur comme nous l'avons dit. Si le bailleur meurt ou si l'imam retire la terre au bénéficiaire, le bail se résout, car la propriété a passé à un autre que le bailleur. » Il en va de même pour les transferts de propriété dans les cas analogues où la location de l'octroi est exclue (Al-Ashbah wa-l-Naza'ir, p. 353).
On posa à l'imam Ibn Hajar al-Haytami, qu'Allah lui fasse miséricorde, la question suivante, formulée ainsi : le cheikh Muhyi ad-Din an-Nawawi a dit, dans le septième chapitre de ses fatawa : si le sultan octroie une terre à un soldat, lui est-il permis de la louer ? Réponse : oui, c'est permis ; car il possède le droit sur sa jouissance ; le fait qu'elle soit exposée à être reprise par le sultan à cause d'un décès ou autre n'y fait pas obstacle, de même qu'il est permis à l'épouse de louer la terre qui constitue son douaire (sadaq) avant la consommation du mariage, alors même qu'elle est exposée à être reprise par résiliation ou autrement.
Al-Burhan al-Fazari dit : « Mon père rendait la fatawa sur l'invalidité de la location de l'octroi ; son fondement est que la location de l'octroi n'est pas valable par le seul octroi ; et je suis d'accord avec lui. » Le cheikh Taqi ad-Din al-Hisni dit dans Al-Murshid : « Le bénéficiaire peut louer la terre que l'imam lui a octroyée, même sans son autorisation, selon l'avis retenu. Quiconque possède le droit de disposer d'un bien, par propriété ou autrement, peut le louer, le prêter et en disposer comme il veut. » Al-Uthmani as-Safadi dit : la doctrine connue d'al-Shafi'i et de la majorité est la validité. An-Nawawi explique : parce que le soldat possède le droit de jouissance. Al-Subki dit : nous n'avons cessé d'entendre les savants de l'islam en Égypte et en Syrie déclarer valable la location de l'octroi.
On lui objecta, et il répondit : « La discussion de cette question exige un préambule. Taqi ad-Din al-Subki a dit : les octrois connus de notre époque, que le sultan accorde aux soldats sur des terres mises en valeur qu'ils exploitent, dont ils tirent les fruits et les avantages tant qu'il ne les leur retire pas ou qu'ils ne meurent pas : je n'en ai trouvé aucune mention dans les propos des juristes. Les nommer octrois contredit leur doctrine : l'octroi ne porte en effet que sur les terres mortes. Leur permettre exige un fondement auquel s'appuyer et l'établissement d'une voie juridique, jusqu'à pouvoir dire que le bénéficiaire, par le seul octroi, possède le droit de jouissance et les fruits, qu'il tient la place de l'imam dans l'exploitation et la location, puis s'en approprie le produit ; cela exigerait de donner à l'imam le pouvoir de le reprendre avant qu'il ne s'en approprie, et que ce soit la propriété du détenteur du bien : tout cela est problématique. Le juriste doit y réfléchir ; et la question n'est pas propre aux octrois : les allocations que le sultan accorde aux pauvres et à d'autres soulèvent le même débat. Parmi les enseignements de cet examen : si quelqu'un porte atteinte à une telle terre et la cultive, dirons-nous qu'il doit au détenteur sa rémunération, parce qu'il en possède la jouissance par octroi, ou bien l'octroi n'est qu'un droit de préférence semblable à celui du préempteur, la terre restant en communauté entre les gens et le cultivateur n'étant que l'un d'entre eux ? »
Le qadi Iyad dit : « L'octroi est l'autorisation donnée par l'imam, sur le bayt al-mal, de quelque chose à celui qu'il juge apte à cela. Il s'emploie le plus souvent pour l'octroi de terre : soit il lui en transfère la propriété pour qu'il la mette en valeur, soit il lui en attribue le rendement pour une durée : tel est le sens de l'octroi de notre époque, mais nos compagnons ne l'ont pas mentionné. » Al-Adhrai dit : « Je ne pense pas qu'il y ait de divergence entre les musulmans sur la permission de l'octroi mentionné, lorsqu'il est fait à sa juste place à un homme capable, dans une mesure proportionnée à sa situation et sans spéculation. Parmi ceux qui l'ont mentionné, Abu Ali al-Fariqi a dit : après cela, je suis tombé sur un ancien ouvrage de l'un de nos compagnons, intitulé le Livre de la connaissance des régimes juridiques des terres de l'islam et de la disposition de l'imam ; il y mentionne que l'imam peut octroyer au soldat, sur les terres du bayt al-mal, ce dont il a besoin selon son besoin, sans excès. Ce que prend le soldat pour l'agriculture n'est pas du kharaj mais le loyer de la terre ; il leur est licite de percevoir le rendement et autres, si cela se fait par accord et consentement mutuels ; tout excédent est catégoriquement illicite. De même, ce que les bénéficiaires d'octrois prennent aux cultivateurs et aux métayers, en bétail, bêtes de somme, miel ou volailles, est injustice et oppression. »
De la parole d'al-Subki (« ces octrois connus de notre époque : je n'en ai trouvé aucune mention dans les propos des juristes »), on déduit que ce qu'al-Mawardi mentionne dans Al-Ahkam as-Soultaniyya au sujet de l'octroi d'exploitation qu'il divise en deux espèces (la dîme et le kharaj) n'est pas l'octroi connu de notre époque : celui-ci n'est que l'octroi du droit de jouissance d'une terre, c'est-à-dire d'une terre du bayt al-mal. Al-Mawardi dit : « Quant à l'octroi de la dîme, il n'est pas permis, car la dîme est une zakat due à des catégories dont le droit d'acquisition naît au moment où on la leur verse ; il se peut qu'au moment où elle devient due, ils n'y aient pas droit ; et elle devient due sous des conditions qui peuvent ne pas se réaliser. Quant au kharaj, le régime de son octroi varie selon la situation de celui qui octroie, avec trois cas. Premier cas : s'il appartient à ceux qui ont droit aux aumônes, il ne peut pas octroyer l'argent du kharaj, car le kharaj est du fay' et les ayants droit aux aumônes n'y ont pas droit, de même que les ayants droit au fay' n'ont pas droit à l'aumône ; Abou Hanifa l'a toutefois permis. Deuxième cas : s'il s'agit de ceux qui ont droit au fay' sans allocation imposée, leur octroi n'est pas valable de façon absolue, bien qu'ils puissent percevoir de l'argent du kharaj : ils relèvent du surplus des ayants droit au fay', non de son obligation, comme on leur donne du rendement des intérêts publics. Troisième cas : s'il s'agit des allocataires du fay' et des obligations du diwan, c'est-à-dire l'armée : ce sont les plus fondés à la permission de l'octroi, car ils ont des allocations évaluées qui leur sont versées à titre de droit d'acquisition, en rémunération du don de leur personne à la protection du territoire et à la défense du sanctuaire. » Il s'étendit longuement sur le sujet, et ce qu'il mentionne de catégories et de conditions s'applique aux octrois de notre époque.
L'octroi fait par l'imam est donc de trois catégories. Première : il fixe des années déterminées ; l'octroi est valable si le montant de l'allocation du bénéficiaire est connu du concédant, sinon il est invalide, et si le montant du kharaj est connu du bénéficiaire et du concédant, sinon il est invalide aussi. Deuxième : il octroie pour la durée de sa vie, puis à ses héritiers après sa mort : c'est invalide, car cet octroi fait sortir du droit du bayt al-mal vers les biens transmissibles par héritage ; alors, ce qu'il perçoit avec autorisation dans un contrat corrompu parmi les ayants droit au kharaj, il le perçoit et il en est compté parmi son allocation ; le surplus est repris de lui, sinon il restitue le reste ; le souverain lui fait voir l'invalidité de la perception jusqu'à ce qu'il s'en abstienne et qu'ils cessent de s'y opposer ; s'ils persistent après cela, aucune excuse ne leur est admise. Troisième : il octroie pour la durée de sa vie : deux avis sur sa validité ; l'un le tient valable si l'on considère que la survenance de son époque n'implique pas la suppression de son allocation : c'est l'avis le plus juste, sens des propos d'al-Mawardi.
Cela établi, revenons à notre question. Les propos d'an-Nawawi dans ses fatawa indiquent la validité de l'octroi réalisé à notre époque, car la validité de sa location en découle. Les propos d'al-Adhrai sont déjà passés, et ce qu'il en rapporte de validité, conforme à ce qu'an-Nawawi a rendu en fatawa, est l'avis le plus juste et celui sur lequel on opère. At-Taqi, fils du qadi Shahba, rendait lui aussi la fatawa en ce sens. Aucune différence n'est faite entre la durée longue ou courte ; mais dès que l'octroi prend fin, le bail se résout (Al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Koubra, 3/189-191).
L'imam Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : « L'octroi est permis à l'imam sur les terres mortes que personne n'a acquises : il l'accorde à celui qu'il voit parmi les gens capables, par leurs moyens ou par leur travail, d'être utiles aux musulmans ; il ressemble au fay' : il le place là où il voit l'intérêt le plus général pour les musulmans, et cela doit se faire selon ce que l'homme et ses ouvriers peuvent assumer. Les savants s'accordent, sans divergence, sur le fait que l'imam n'a pas le droit d'octroyer ce qui est déjà devenu propriété par mise en valeur ou par tout autre mode valable d'accession, ni les parcours dont les gens ne peuvent se passer pour leurs chameaux et leurs troupeaux, car ces lieux suivent le régime d'une propriété déterminée. On voit ainsi que, lorsque le Messager d'Allah octroya ad-Dahna à un homme, une femme lui dit : ô Messager d'Allah, c'est là que sont attachés les chameaux de Banou Tamim, et les femmes de Banou Tamim se trouvent par-delà ; le Messager d'Allah retira donc son octroi » (hadith à chaîne faible, rapporté par Abou Dawoud (3070) ; Al-Istidhkar, 3/146-147).
Ibn Hazm, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : « Ils s'accordent sur le fait que quiconque possède une terre mise en valeur qui n'est pas une mine, l'imam ne peut ni la lui arracher ni l'octroyer à un autre » (Maratib al-Ijma', p. 95). Al-Mawardi et Abou Ya'la, qu'Allah leur fasse miséricorde, disent : « L'octroi d'un bien déjà approprié n'est pas valable, sa qualité de propriété étant établie » (Al-Ahkam as-Soultaniyya, p. 220 ; Al-Ahkam as-Soultaniyya d'Abou Ya'la, p. 231).
L'octroi d'attache (irfaq) consiste pour l'imam ou son délégué à octroyer à quelqu'un un emplacement parmi les places des marchés ou le bord des voies larges, pour qu'il s'y installe en vue de vendre et d'acheter (Al-Hawi li-l-Fatawa, 1/126 ; Al-Qawa'id al-Fiqhiyya, 1/223). On l'appelle aussi octroi de jouissance ou d'usage. La majorité des juristes, chafiites, hanbalites et autres, permet à l'imam d'octroyer de tels emplacements : places du marché, voies larges et parvis des mosquées ; lorsque l'imam en octroie quelque chose, le bénéficiaire devient plus fondé que quiconque.
Les chafiites disent : l'octroi des places des marchés, des voies larges et des rues situées entre les édifices est permis, à condition que ces lieux n'appartiennent à personne et ne nuisent pas aux passants ; le bénéficiaire devient alors plus fondé que quiconque. S'il s'en lève et déplace son équipement, puis revient et trouve quelqu'un d'autre à sa place, le premier, celui que l'imam a avantagé, reste plus fondé : telle est la différence entre s'installer en ces lieux sans octroi et avec octroi. Ni le souverain ni quiconque ne peut prendre de contrepartie pour cela, que l'on s'installe avec ou sans son autorisation. Si quelqu'un devance les autres vers un lieu que le souverain n'a pas octroyé, l'installation lui est permise ; s'il s'en va avec son équipement, il est permis à d'autres de s'y installer.
Al-Shafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : « Les places des marchés, qui sont les voies communes des musulmans : quiconque s'assied en un endroit pour vendre en est plus fondé dans la mesure où cela lui convient ; dès qu'il s'en lève, il ne peut plus en interdire l'accès à autrui. Il en va de même de ces gens des Bédouins qui s'installent sur la terre avec leurs tentes de poil et autres, puis déménagent : ce n'est pas là une mise en valeur qui les rendrait propriétaires de l'endroit où ils campent ; il en va de même s'ils dressent des tentes, car elles sèchent et finissent comme les constructions de poil ; ceci, comme les places du marché, ne constitue pas une mise en valeur de terre morte » (Al-Umm, 4/43 ; à consulter aussi : Al-Bayan, 7/496 ; Tahrir al-Ahkam fi tadbir ahl al-islam, 1/116).
Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : « S'attacher aux places des marchés, aux cours des rues, aux abords des grandes villes et aux lieux d'étape, en s'y asseyant pour vendre et en y déposant les charges, est une chose licite que le Messager d'Allah a confirmée aux gens à La Mecque et à Médine, et que les califes bien guidés après lui ont permise dans toutes les villes conquises et mises en valeur, car le besoin des gens en est pressant et la nécessité l'exige : cela suit donc le régime du partage et de l'attache. La licéité de l'attache étant établie, elle est de trois espèces : celle propre aux déserts et aux landes, celle propre aux cours des maisons et des propriétés, celle propre aux cours des rues et des chemins. »
Première espèce : l'attache aux déserts et aux landes, comme les haltes des voyageurs qui s'arrêtent en chemin pour se reposer. La surveillance de l'imam ne s'y applique pas, en raison de son éloignement ; il leur est permis de camper où ils ne nuisent pas à qui passe et n'interdisent pas l'eau à qui la demande ; ils ont droit à l'eau et au pâturage sans empêchement ni réserve (hima). Il en va de même des gens du désert : lorsqu'ils migrent en quête d'eau et de pâturage, ils séjournent où ils sont et ne sont pas chassés, sans pouvoir en interdire la migration ni le pâturage à d'autres, sauf si le lieu devient trop étroit : ceux qui les ont précédés sont alors plus fondés que les suivants. Youssouf ibn Mahak a rapporté de son père, d'après Aïcha, qu'Allah soit satisfait d'elle, le hadith suivant.
J'ai dit : ô Messager d'Allah, ne te bâtirions-nous pas à Mina un abri qui te protège du soleil ? Il dit : non, Mina est le lieu de campement de celui qui y est arrivé le premier. Rapporté par Abou Dawoud (2019) et At-Tirmidhi (881), qui dit : c'est un hadith bon et authentique ; ainsi que par Ibn Majah (3007), Ibn Khuzayma dans son Sahih (2891) et al-Hakim dans Al-Moustadrak (1714), qui dit : hadith authentique selon la condition de Mouslim, qu'ils n'ont pas édité
Si le lieu de campement devient trop étroit pour tous ceux qui y arrivent, ils s'y installent selon l'ordre de leur marche, se succédant à l'installation comme ils se succédaient en route ; celui qui ne peut les rejoindre campe là où il est parvenu. Si l'eau devient insuffisante : si le partage pouvait suffire à tous, il leur incomberait de se partager et il leur serait interdit à l'un d'entre eux de retenir plus que son besoin ; si l'eau est insuffisante au partage, le premier arrivé est plus fondé, dans la limite de ce qui lui suffit. Si celui qui a été devancé l'emporte sur lui, il ne peut lui reprendre cette eau, car le premier s'en était rendu maître à titre de location après qu'elle était licite à tous ; s'ils arrivent en même temps, sans que l'un ait précédé l'autre, et que l'eau ne suffit pas à tous, on tire au sort. Celui que le sort désigne a le droit de tenir la longe de sa bête jusqu'à ce que les humains se soient abreuvés ; il n'est pas permis à celui que le sort a écarté de faire boire ses bêtes avant les humains ; lorsque les humains se sont tous abreuvés, le sort reprend entre les bêtes, sans que l'on force la bête déjà désignée, car ce sont deux espèces de régimes juridiques différents. Le sort reprend-il sur les bêtes elles-mêmes ou sur leurs propriétaires ? Deux avis.
Deuxième espèce : l'attache aux cours des maisons et des propriétés, comme les places des vendeurs et des commerçants dans les cours des maisons. On examine : si cela nuit aux propriétaires, ils en sont empêchés, sauf avec leur autorisation ; sinon, on regarde plus loin : s'il s'agit de s'asseoir sur le seuil de la maison, cela n'est permis qu'avec l'autorisation du propriétaire, qui est plus fondé à donner cette autorisation que l'imam. S'il s'agit de la cour et des abords de la maison, qui ne portent aucun préjudice à la maison ni à son propriétaire, deux avis : il leur est permis de s'y asseoir sans autorisation du propriétaire, car les abords de la maison sont un lieu d'attache commun comme la voie, et le propriétaire ne peut interdire à celui qui s'est assis ni faire passer autrui devant lui ; ou bien il ne leur est permis de s'y asseoir qu'avec l'autorisation du propriétaire, car il est plus fondé sur les abords de sa maison. Quoique plus fondé à l'autorisation, le propriétaire ne peut prendre de loyer pour cela, de même qu'il ne peut prendre de prix pour son usage exclusif : la possession en résulte sans que ce soit une propriété. Si le propriétaire de la maison est le patron (mawla) de celui qui s'assoit, le tuteur de celui-ci ne peut autoriser l'installation, n'ayant aucun droit sur la propriété, aucun échange ni aucun profit d'elle ; qu'il s'agisse d'un propriétaire musulman ou dhimmi. Le propriétaire, s'il a fait asseoir quelqu'un, peut le faire partir quand il veut et faire passer devant lui qui il veut.
Quant au parvis de la mosquée : si s'y asseoir nuit aux gens de la mosquée, ils en sont empêchés ; sinon, l'autorisation de l'imam y est-elle requise ? Deux avis. Si l'on considère que l'autorisation du propriétaire n'est pas requise pour le parvis d'une propriété, l'autorisation de l'imam ne l'est pas non plus pour le parvis de la mosquée ; et l'autorisation de l'imam est un effort de juridiction visant ce qui est le plus salutaire, à égalité pour les voisins de la mosquée et pour ceux qui sont loin.
Troisième espèce : l'attache aux cours des rues et des chemins : les commerçants s'y assoient avec leurs marchandises pour vendre et acheter ; cela est licite, selon les preuves déjà données, et l'imam peut y exercer une surveillance. Nos savants divergent sur cette surveillance, selon deux avis. Le premier : la surveillance de l'imam se limite à les empêcher de porter atteinte et de nuire, sans qu'il puisse en chasser un seul ni privilégier quiconque. Le second : sa surveillance est un effort de juridiction en vue de ce qu'il voit être le plus salutaire : faire asseoir qui il veut, en écarter qui il veut, privilégier qui il veut, comme il s'y emploie pour les fonds du bayt al-mal. Lorsque les commerçants prennent leurs places dans les marchés et les chemins, leur installation doit éviter de nuire au passant et de restreindre qui demande ; l'imam ne peut leur prendre le loyer de leurs places. Si un homme s'assied avec son équipement en un endroit et qu'un autre vienne l'en déloger pour s'asseoir à sa place, cela n'est pas permis tant que le premier y est assis avec son équipement ; s'il se lève en laissant son équipement sur place, il reste sur son droit et en interdit l'accès à autrui. Lorsqu'ils quittent leurs places avec leur équipement à la tombée de la nuit et y retournent le lendemain, quiconque a devancé les autres en un endroit en est plus fondé ; nul ne peut revendiquer le retour à l'endroit où il était et par lequel il était connu.
Malik a dit : « Lorsque l'un d'eux est connu de sa place et y demeure assis longtemps, il en est plus fondé que quiconque. » Cela est authentique de lui, en raison de l'intérêt qu'il y a à mettre fin à la contestation et à prévenir le différend, et de la parole du Prophète : « Mina est le lieu de campement de celui qui y est arrivé le premier » ; car si l'on donnait à celui-ci la préséance absolue, l'endroit deviendrait comme sa propriété et il l'interdirait à autrui. Si deux hommes se disputent une place et ne peuvent s'y asseoir tous les deux, sous la surveillance de l'imam : on tire au sort, celui que le sort désigne étant le plus fondé, si l'on considère que la surveillance de l'imam se limite à prévenir le dommage et à trancher la contestation ; ou bien l'imam s'efforce de faire asseoir celui des deux qu'il voit bon, si l'on considère que sa surveillance est un effort de juridiction et d'intérêt.
Si l'imam octroie à un homme une place du marché pour y vendre sa marchandise, deux avis : il est plus fondé sur le lieu tant que personne ne l'a devancé, celui qui le devance devenant plus fondé que lui, si l'on considère que la surveillance de l'imam se limite à prévenir le dommage ; ou bien il est plus fondé que le devancier sur ce lieu, si l'on considère que sa surveillance est un effort de juridiction vers le plus salutaire. Si un homme s'habitue à une place dans le parvis d'une voie jusqu'à ce qu'elle lui soit anciennement reconnue, deux avis chez nos compagnons : on le maintient à sa place tant que personne ne l'a devancé ; ou bien on l'en déloge et on l'en empêche, afin que cela ne devienne pas une voie vers la possession et la revendication de propriété. Si un homme veut construire sur une place du parvis du marché, il en est empêché, car l'érection de constructions est une exigence liée aux biens appropriés.
Lorsque les juristes forment un cercle dans les mosquées et les grandes mosquées, on empêche les gens de partager leur place et de passer par là, en vertu de la parole du Prophète : « Il n'y a de réserve (hima) que dans trois cas : le fond du puits, la longueur du cours du cheval et le cercle des gens. » Si un juriste est connu pour s'asseoir avec ses compagnons en un endroit de la mosquée, il ne peut interdire l'accès à celui qui le devance ; le devancier est plus fondé. Malik a dit : ceux des juristes et des récitants qui sont connus en cet endroit en sont devenus plus fondés et peuvent en écarter qui les devance ; cela n'est pas juste, en vertu de la parole d'Allah.
« Il y a égalité entre celui qui y réside et celui qui passe. »
Sourate Al-Hajj, 25
Et Allah sait mieux la vérité (Al-Hawi al-Kabir, 7/493-496).
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : « Section sur les octrois (qata'i'), qui sont de deux sortes. La première est l'octroi d'attache : l'octroi des places du marché, des voies larges et des parvis des mosquées dont nous avons dit que le premier arrivé peut s'y asseoir. L'imam peut les octroyer à qui s'y assiera, car il y exerce un effort de juridiction : il n'est permis de s'asseoir qu'en ce qui ne nuit pas aux passants, et l'imam peut donc y faire asseoir celui qu'il ne juge pas nuisible par son installation. Le bénéficiaire ne devient pas pour autant propriétaire : il devient plus fondé que quiconque à s'y asseoir, semblable au premier arrivé sans octroi, à une seule exception : si le premier arrivé déplace son équipement, il est permis à d'autres de s'asseoir, car son droit d'acquisition tenait à sa précédence et à sa présence ; dès qu'il s'en va, ce droit s'éteint par la disparition de sa cause. Celui-ci, en revanche, tient son droit de l'octroi de l'imam : son droit ne s'éteint pas par le déplacement de son équipement, et la présence d'autrui ne lui nuit pas. Son régime, pour se protéger du soleil sans construction, pour l'interdiction de construire et pour l'empêchement s'il prolonge son séjour, est celui du premier arrivé, comme nous l'avons exposé » (Al-Mughni, 5/336).
Ibn Qudama dit encore, avant cela : « Tout ce qui est des rues, des chemins et des parvis entre les constructions, il n'est permis à personne de le mettre en valeur, qu'il soit large ou étroit, qu'il restreigne les gens ou non ; car les musulmans y ont part en commun et un intérêt s'y attache : cela ressemble à leurs mosquées. Il est permis de s'y attacher en s'asseyant, dans les parties larges, pour vendre et acheter, à condition de ne nuire à personne ni de gêner les passants : les habitants de toutes les villes, à toutes les époques, se sont accordés à le permettre sans le désapprouver, car c'est une attache licite sans dommage, qui n'a jamais été interdite, à l'image du passage. Ahmad a dit au sujet du premier arrivé aux boutiques du marché le matin : c'est à lui jusqu'à la nuit ; ainsi en était-il au marché de Médine jadis. Le Prophète a dit : Mina est le lieu de campement de celui qui y est arrivé le premier (rapporté par Abou Dawoud (2019), At-Tirmidhi (881), qui dit : hadith bon et authentique ; Ibn Majah (3007), Ibn Khuzayma (2891), al-Hakim (1714), qui dit : authentique selon la condition de Mouslim, non édité par eux). Il lui est permis de se protéger du soleil par ce qui ne nuit pas : une natte, un coffre, une couverture et semblables, car le besoin y appelle sans dommage. La construction ne lui est pas permise, ni estrade ni autre : elle restreindrait les gens, ferait trébucher les passants la nuit, ainsi que l'aveugle nuit et jour, et demeurerait en permanence : on pourrait en tirer une revendication de propriété. Le premier arrivé est plus fondé tant qu'il y est ; s'il se lève en laissant son équipement, il n'est pas permis à autrui de l'en déloger, car sa main prévaut ; s'il déplace son équipement, il est permis à d'autres de s'asseoir, car sa main n'y est plus ; s'il s'assoit et prolonge son séjour, on l'en empêche, car il deviendrait semblable à un propriétaire, s'appropriant un avantage auquel d'autres ont droit à égalité. Il se peut qu'il ne soit pas délogé, car il a devancé vers un lieu où aucun musulman n'avait devancé ; si deux hommes s'y disputent la précédence, il se peut qu'on tire au sort entre eux, il se peut que l'imam privilégie celui qu'il voit bon. Si celui qui est assis restreint le passage, il ne lui est pas permis de s'y asseoir, ni à l'imam de le maintenir contre compensation ni autrement. Ahmad a dit : il ne nous convient pas d'acheter de ceux qui vendent sur la voie. Le qadi commente : cela s'entend de la voie étroite, ou du cas où l'on nuit aux passants, comme dit plus haut. Il a dit encore : le moulin sur les arabes (ces navires sur lesquels on moud grâce à l'eau courante) ne me plaît pas lorsqu'il se trouve sur le passage des gens ; ce qui y est détesté, c'est qu'il restreint le chemin des embarcations qui passent sur l'eau. Et il a dit : les navires peuvent bien sombrer ; je vois qu'il vaut mieux pour l'homme d'éviter d'acheter ce qu'ils moulent » (Al-Mughni, 5/335-336).