Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La shuf'a : le droit de préemption > Premier pilier : l'objet de la préemption (al-ma'khudh)
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.
La shuf'a, ou droit de préemption, permet au copropriétaire d'un bien immobilier de reprendre, au prix fixé, la part que son associé a vendue à un tiers. Il s'agit d'un droit d'acquisition dérogatoire, institué pour écarter le préjudice lié à l'indivision et au voisinage, dont les juristes ont discuté chaque aspect : son objet, ses ayants droit, la manière de le prendre et son délai. Cet article restitue feuille par feuille la substance des débats classiques entre hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites, avec les arguments textuels, les références (Boukhari et Mouslim, numéros inclus) et les sources de fiqh citées dans les marges.
L'objet de la préemption (al-ma'khudh) est le lieu sur lequel porte la shuf'a, c'est-à-dire la chose que le préempteur veut acquérir par elle : la terre et l'immeuble. La préemption s'établit de manière consensuelle chez les juristes pour l'associé qui détient une quote-part indivise dans l'immeuble vendu : tant qu'il n'a pas été partagé, son droit de préemption est établi par consensus. En revanche, ils ont divergé au sujet du voisin, de la préemption portant sur un droit d'usage (manfa'a) et de celle portant sur les biens meubles ('urud), comme détaillé ci-dessous.
Premièrement, la préemption de l'associé dans l'immeuble non partagé : les gens de science sont unanimes à l'accorder à l'associé détenteur d'une quote-part indivise dans la part de son associé d'un immeuble non divisé, d'après ce que rapporte Jabir ibn Abdallah (qu'Allah l'agrée) :
Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a jugé la préemption dans toute indivision non partagée, maison ou enclos muré : il ne lui est pas permis de vendre avant d'en avoir informé son associé ; s'il veut il prend, s'il veut il laisse ; s'il vend sans l'en informer, son associé est le plus en droit de la reprendre.Rapporté par Boukhari (2138) et Mouslim (1608)
Et Jabir a rapporté aussi :
Quiconque a une indivision dans une terre ou une maison n'a pas le droit de vendre avant d'avoir demandé l'autorisation de son associé : s'il veut, il la prend, s'il veut, il la laisse.Rapporté par Abd al-Razzaq dans son Musannaf (14403) et Ibn Abi Shayba dans son Musannaf (22730)
L'imam Abu Bakr Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il est établi que le Messager d'Allah a placé la préemption dans tout bien non partagé ; lorsque les limites sont fixées et les chemins détournés, il n'y a plus de préemption. Et les gens de science sont unanimes à établir la préemption pour l'associé qui n'a pas été mis à contribution dans ce qui a été vendu de terre, de maison ou d'enclos (al-Ishraf 6/152 ; al-Ijma' 509). L'imam Ibn Battal a dit après avoir cité le hadith de Jabir : les juristes se sont accordés sur ce hadith et ont rendu obligatoire la préemption pour l'associé dans les parts indivises de la maison et de tout ce que les limites délimitent et que le partage supporte (Sharh Sahih al-Bukhari 6/376). L'imam Ibn Abd al-Barr a dit : les savants sont unanimes sur le fait que la préemption, dans les maisons, les terres, les magasins et les habitations, a lieu entre les associés dans les parts indivises de tout cela, et qu'elle est une sunna sur laquelle on s'est accordé et qu'il faut honorer (al-Istidhkar 7/67). L'imam al-Nawawi a dit : les musulmans se sont unanimes sur l'établissement de la préemption pour l'associé dans l'immeuble tant qu'il n'est pas partagé (Sharh Sahih Muslim 11/45).
Les juristes sont d'accord que tout ce qui peut être partagé de l'immeuble admet la préemption : ainsi le grand hammam spacieux qui, une fois divisé, n'est pas endommagé par la division et permet un usage sous forme de deux bains, ou le puits dont on peut tirer deux puits où l'eau remonte. Il en va de même si le puits s'accompagne d'une étendue de terrain permettant d'obtenir le puits dans l'une des deux parts. Les savants ont en revanche divergé sur ce qui ne peut pas être partagé, ou dont la division anéantit le bénéfice recherché, comme le petit hammam, le petit moulin, l'essieu ('idad), la ruelle étroite ou le couloir étroit entre deux maisons où personne ne peut passer : la préemption y est-elle valable ou non ?
Malik selon une transmission, les shafi'ites selon l'avis le plus authentique et les hanbalites selon l'apparent du madhhab exigent que le bien vendu dans lequel s'établit la préemption soit partageable ; ce qui n'est pas partageable, comme le petit hammam, la petite meule, le couloir étroit qui, une fois partagé, ne donne pas à chacun une voie d'accès, ou l'espace étroit, n'admet pas de préemption, car sa division anéantirait son utilité. Tout ce qui, une fois divisé, perd le bénéfice recherché et cesse de procurer l'usage qu'il procurait avant la division, comme un petit bain ou un petit moulin qui ne peuvent être dédoublés, n'admet pas de préemption. C'est d'après ce que l'on rapporte du Prophète :
Pas de préemption dans un avant-corps (fina'), ni dans un chemin, ni dans une ruelle étroite (manqaba).Rapporté par Abu Ubayd dans Gharib al-Hadith (3/121)
La manqaba est le chemin étroit entre deux maisons qu'aucun passant ne peut emprunter ; ce propos est transmis par Abu al-Khattab dans Ru'us al-Masa'il. Et l'on rapporte d'Othman (qu'Allah l'agrée) :
Pas de préemption dans un puits ni dans un étalon.Rapporté par Malik dans le Muwatta (1398), Abd al-Razzaq dans son Musannaf (14428) et Ibn Abi Shayba (22071)
Pour ces écoles, l'argument est le hadith : « Lorsque les limites sont fixées et les chemins détournés », or les limites ne se fixent que dans ce qui accepte le partage ; le hadith signifie donc que la préemption s'établit dans tout ce qui accepte la division tant qu'il n'est pas divisé. De plus, établir la préemption dans l'indivisible nuit au vendeur : il ne peut pas s'affranchir de la préemption pesant sur sa part par la division, l'acheteur peut se rétracter à cause du préempteur au détriment du vendeur, et la vente elle-même peut ne pas avoir lieu, si bien qu'établir la préemption conduit à la nier. On peut aussi répondre que la préemption n'est établie que pour écarter le préjudice lié à la mise en commun, avec les dépendances particulières que cela exige, et ce préjudice n'existe pas dans l'indivisible (al-Ishraf ala Nukt Masail al-Khilaf 3/149-150, no 1002 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/351-352 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/164-165 ; al-Sharh al-Kabir avec la Hawashi al-Dasuqi 5/213-214 ; Tahbir al-Muktasar 4/433 ; al-Hawi al-Kabir 7/233 ; al-Bayan 7/103-104 ; al-Najm al-Wahhaj 5/225 ; Mughni al-Muhtaj 3/321-322 ; al-Dibaj 2/412 ; al-Mughni 5/181 ; Sharh al-Zarkashi 2/166 ; al-Mubdi' 5/207 ; Kashshaf al-Qina' 4/169-170 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/198 ; al-Rawd al-Murbi' 2/131).
Les hanafites, Malik selon une autre transmission, les shafi'ites selon l'avis opposé au plus authentique et les hanbalites selon une transmission établissent la préemption aussi bien dans le partageable (maisons, magasins, villages) que dans l'indivisible (petit hammam, puits, moulin), car elle a été instituée pour lever le préjudice, et ce préjudice est plus grand dans l'indivisible que dans le partageable ; les textes qui obligent à la préemption n'ont d'ailleurs pas été détaillés, comme le hadith de Jabir ibn Abdallah :
La préemption s'applique à toute indivision dans une terre, une maison ou un enclos : il n'est pas permis de vendre sans l'offrir à son associé, qui prend ou laisse ; s'il refuse, son associé est plus en droit de la reprendre tant qu'il n'a pas été autorisé.Rapporté par Mouslim (1608)
La cause de la préemption est la contiguïté dans la propriété et sa sagesse est d'écarter le préjudice du mauvais voisinage ; le préjudice dans l'indivisible, qui devient permanent, est plus grand que dans le partageable. Les deux préjudices existent d'ailleurs avant la vente, et il appartient à l'associé désireux de s'en affranchir par la vente à son associé ; s'il vend à un autre, la Loi lui a donné le droit de le reprendre, comme l'exprime le hadith de Boukhari et Mouslim cité plus haut (al-Hidaya 4/34 ; al-Inaya 13/483 ; al-Jawhara al-Nira 3/391 ; al-Ikhtiyar 2/51 ; al-Lubab 1/506 ; al-Ishraf 3/149-150, no 1002 ; al-Taj 4/351-352 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/164-165 ; al-Sharh al-Kabir 5/213-214 ; Tahbir 4/433 ; al-Hawi 7/233 ; al-Bayan 7/103-104 ; al-Najm 5/225 ; Mughni al-Muhtaj 3/321-322 ; al-Dibaj 2/412 ; al-Mughni 5/181 ; Sharh al-Zarkashi 2/166 ; al-Mubdi' 5/207).
La majorité des juristes (hanafites, malikites selon un avis, shafi'ites et hanbalites) ont établi textuellement que la préemption n'a lieu que dans la propriété, non dans le droit d'usage. Si deux hommes louent en commun une maison et que l'un veut sous-louer sa part à l'autre, cela est permis, mais sans préemption, car la préemption s'établit dans la propriété, non dans les usufruits.
L'imam al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : pas de préemption pour celui qui habite une maison en location, ni pour une maison vendue avant l'achat, ni pour une maison transformée en mosquée, ni pour une maison constituée en waqf, que le juge l'ait validé ou non selon ceux qui autorisent le waqf, car sa propriété en a disparu sans passer à personne (Bada'i' al-Sana'i' 5/14). Les shafi'ites disent : pas de préemption excepté pour l'associé dans la raqaba (la substance propriétaire) de l'immeuble ; elle ne s'établit ni pour le voisin ni pour l'associé dans autre chose que la raqaba, comme l'associé dans le seul droit d'usage, fût-ce par voie testamentaire (Mughni al-Muhtaj 3/322).
Malik selon une transmission admet que l'indivision peut porter sur les usufruits : l'associé dans le droit d'usage peut alors revendiquer la préemption. Le cheikh al-Alish (qu'Allah lui fasse miséricorde) écrit : pas de préemption pour l'associé dans une location ; si deux personnes louent une maison et que l'une donne en location sa part de l'usufruit, il n'y a pas de préemption pour son associé selon l'un des deux avis de Malik, et il y en a une selon l'autre. Dans la Mudawwana, Ibn al-Qasim : si deux hommes louent une maison entre eux, chacun peut donner en location sa part ; Malik : pas de préemption pour son associé. Ibn Naji : ce qu'il a mentionné du droit de donner en location sa part ne fait pas l'objet de divergence ; l'absence de préemption est l'avis connu (mashhur). Ashhab et Ibn al-Muwazz disent : il a la préemption. Ibn al-Hajib : pour les fruits, l'écriture et la location d'une terre pour culture, il y a deux avis ; le Mudawwi n'a pas visé la spécificité de la location de terre pour culture mais toute location ; les deux avis remontent à Malik, et le madhhab d'Ibn al-Qasim dans la Mudawwana est la chute de la préemption, qui est l'avis d'Abd al-Malik, de Mutarrif et d'al-Mughira ; son obligation est l'avis de Mutarrif, d'Asbagh et d'Ashhab (Minhaj al-Jalil 7/192-193 ; al-Mabsut 14/95 ; Asna al-Matalib 2/364 ; Mughni al-Muhtaj 3/322 ; Nihayat al-Muhtaj 5/226 ; al-Insaf 6/253 ; Kashshaf al-Qina' 4/168 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/194).
Les juristes ont divergé sur le voisin : lui accorder le droit de préemption ou non, après s'être accordés à l'accorder d'abord à l'associé. La majorité (malikites, shafi'ites et hanbalites dans le madhhab) exige pour la préemption une indivision non partagée : le voisin n'a donc pas de préemption, d'après le hadith de Jabir :
Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a jugé la préemption dans tout ce qui n'est pas partagé ; lorsque les limites sont fixées et les chemins détournés, il n'y a plus de préemption.Rapporté par Boukhari (2138) et Mouslim (1608)
Dans une version : « La préemption n'a lieu que dans ce qui n'est pas partagé ; lorsque les limites sont fixées et les chemins détournés, il n'y a plus de préemption » (hadith authentique : Abu Dawud 3514, Ibn Majah 2499). Ce hadith prouve l'absence de préemption pour le voisin : lorsque les limites sont fixées, il n'y a pas de préemption, or le voisin a délimité son bien d'avec celui de son voisin sans aucune mise en commun avec lui ; et « la préemption dans ce qui n'est pas partagé » la nie dans tout ce qui est partagé.
Le début du hadith établit donc la préemption dans l'indivis et la nie dans le divis, la particule « innama » affirmant le mentionné et niant ce qui dépasse ; la fin nie la préemption lorsque les limites sont fixées et les chemins détournés, ce qui est le cas entre deux voisins. De plus, prendre par préemption s'approprie le bien de l'acheteur sans son consentement, en violation de la protection de sa propriété ; or un préjudice inhérent à l'acquisition interdit ce droit, sauf là où un texte l'établit dans l'indivis d'une manière à peine concevable rationnellement : dans le divisible, on reste sur la règle d'origine, ou bien le droit s'établit comme moyen d'écarter un préjudice nécessaire, celui de la division, qui ne peut être écarté que par la préemption ; le préjudice du voisinage, lui, n'est pas nécessaire : il peut être écarté par la plainte auprès de l'autorité ou par la mise en concurrence, si bien que la préemption n'est pas nécessaire.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la préemption s'est établie là où la mise en commun existe, en dérogation de la règle d'origine, pour un sens absent du lieu du litige, elle ne s'y établit donc pas. L'explication de l'absence de sens : l'associé peut être importuné par l'arrivée d'un autre associé, et le besoin le pousse à la mise en commun, ou celui qui entre réclame le partage, si bien que l'associé subit la baisse de la valeur de son bien et les dépendances qu'il devra créer ; cela n'existe pas dans le bien déjà divisé (al-Mughni 5/179 ; al-Tamhid 7/48). Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le hadith contient deux preuves : sa parole « la préemption dans ce qui n'est pas partagé », l'article défini embrassant tout le genre, si bien qu'aucune préemption n'a lieu dans le divisé ; et sa parole « lorsque les limites sont fixées, il n'y a plus de préemption », qui énonce explicitement la chute de la préemption avec l'absence de mélange. Si l'on objecte qu'il n'a nié la préemption que par la division postérieure, deux réponses : on porte le propos sur toute division, postérieure ou antérieure ; ou bien il a nié la préemption dans le divisé par le fait même d'établir celle-ci dans l'indivis. Abu Dawud a rapporté d'Ahmad ibn Hanbal, d'Abd al-Razzaq, de Ma'mar, d'al-Zuhri, d'Abu Salama, de Jabir :
Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) n'a placé la préemption que dans ce qui n'est pas partagé ; lorsque les limites sont fixées et les chemins détournés, il n'y a plus de préemption.Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (3514) et Ibn Majah (2499)
Cette chaîne est plus forte pour les deux preuves : « innama » affirme ce qui est uni et nie ce qui en est séparé, comme dans « les œuvres ne valent que par les intentions » (Boukhari 1). Si l'on objecte qu'il a nié la préemption par le détournement des chemins, qui n'est pas le cas du voisin : les chemins détournés par le partage sont propres au désengagement des parts indivises que l'associé dégage pour accéder à son bien ; une fois le partage fait, ce dégagement cesse, tandis que les autres chemins dus ne cessent jamais. Ibn Jurayj a rapporté d'al-Zuhri, d'Abu Salama ou d'Abu Sa'id ou des deux, d'Abu Hurayra que le Messager d'Allah a dit : « Lorsque la terre est partagée et ses limites fixées, il n'y a pas de préemption en elle. »
La preuve par analogie : ce qui distingue le bien vendu empêche l'obligation de préemption, comme pour deux personnes entre lesquelles passe un chemin traversant : si le bien vendu n'a pas d'état où la mise en commun soit attendue, la préemption ne s'y établit pas, par analogie avec les parts indivises des plantations et des bâtiments. Les principes de la Loi distinguent d'ailleurs les règles du bien en commun et celles du bien non partagé : celui qui affranchit sa part d'un esclave est soumis à l'estimation du reste par lui seul ; celui qui affranchit une partie de son esclave l'affranchit tout entier ; celui qui commence la réparation d'une partie de son enclos est jugé la réparer entièrement. Ces principes imposent que la préemption, si elle s'établit dans l'indivision, soit absente en dehors d'elle : elle n'est obligée que pour écarter un préjudice, non pour en introduire ; l'accorder au voisin introduit un préjudice, car l'acheteur augmente le prix par manœuvre (najsh) sachant que le voisin le prendra ; rien de tel dans l'indivision, où l'associé écarte ce préjudice par le partage. Ce qui a été institué pour lever le préjudice ne doit pas admettre le préjudice : la préemption n'est méritée dans l'indivision que pour un préjudice insurmontable, la charge du partage, sens absent en dehors de l'indivision (al-Hawi al-Kabir 7/228-230).
Le qadi Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la préemption par le voisinage ne se mérite pas, à l'encontre d'Abu Hanifa, d'après la parole du Prophète : « La préemption dans ce qui n'est pas partagé ; lorsque les limites sont fixées, il n'y a plus de préemption », qui contient trois preuves : il a informé que le lieu de la préemption est l'indivis, ce qui nie son obligation ailleurs ; l'argument de l'adresse, l'attachement à l'indivis indiquant l'opposé pour le divisé ; et son texte explicite sur la chute avec la division. Car il s'agit d'une propriété bornée par des limites, et toute préemption méritée par l'indivision tombe avec la division : exemple d'une maison entre trois associés, chacun préemptant ce que vend son associé ; une fois le partage fait, avec la porte de l'un au milieu et celles des autres aux extrémités, si le propriétaire d'un côté vend, la préemption est au propriétaire du milieu, tandis que le second propriétaire de côté perd une préemption qu'il avait avant le partage.
Les hanafites et Ahmad selon une transmission, qui est le choix du cheikh de l'islam Ibn Taymiyya et d'Ibn al-Qayyim, établissent la préemption pour le voisin, d'après ce qui est rapporté du Prophète :
Le voisin est plus en droit de la préemption de son voisin, et on l'attend même s'il est absent, lorsque leur chemin est unique.Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (3518), Ibn Majah (2494) et Ahmad (14292)
C'est un texte explicite en la matière. Ibn Abbas a rapporté du Prophète :
Quiconque possède une terre et veut la vendre doit l'offrir à son voisin.Hadith authentique : rapporté par Ibn Majah (2493)
Et Samura a rapporté du Prophète :
Le voisin de la maison est plus en droit de la maison du voisin ou de la terre.Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (3517) et al-Tirmidhi (1368)
Le voisinage est en effet uni à la vente, si bien que la préemption peut se mériter par lui comme par le mélange ; et la préemption n'a été obligée que par crainte de la mauvaise cohabitation de celui qui entre dans la propriété, risque qui existe dans la maison comme dans l'indivision, si bien que la préemption doit être obligée au voisin comme à l'associé. Le droit du résident de toujours (le voisin) est antérieur au droit du nouveau venu ; tout sens qui exige la préemption pour l'associé trouve son pareil dans le droit du voisin : les gens varient énormément dans le voisinage, certains se nuisent mutuellement, des inimitiés s'installent, et ce préjudice est permanent, ne pouvant être écarté que par le consentement du voisin : s'il veut, il maintient le nouveau venu ; s'il veut, il reprend la propriété à son prix et se libère de la charge du voisinage et de ses méfaits (I'lam al-Muwaqqi'in 2/146-147).
On rapporte d'Abu Rafi' que Sa'd lui avait proposé une maison pour quatre cents mithqal, et il dit : si je n'avais pas entendu le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) dire : « Le voisin est plus en droit de ce qui lui est contigu », je ne te l'aurais pas donné (Boukhari 6577). Ibrahim ibn Maysara a dit : j'ai entendu Amr ibn al-Sharid dire : al-Miswar ibn Makhrama est venu, a posé sa main sur mon épaule et m'a emmené vers Sa'd ; Abu Rafi' dit alors à al-Miswar : ne lui ordonnes-tu pas de m'acheter ma maison qui est dans ma demeure ? Il dit : je ne lui donne pas plus de quatre cents, frappées ou fondues ; il dit : on m'en a offert cinq cents comptant et je m'y suis refusé ; si je n'avais pas entendu le Prophète dire : « Le voisin est plus en droit de ce qui lui est contigu », je ne te l'aurais pas vendu (ou : je ne te l'aurais pas donné) (Boukhari 6576). Le saqib désigne ce qui est contigu : le voisin est plus en droit de ce qui le touche et s'en rapproche ; on rapporte aussi la version « le voisin est plus en droit de sa préemption », texte explicite du sujet. Il en ressort que celui qui veut vendre son bien doit l'offrir à son voisin en considération du droit de voisinage, comme l'illustre la parole : « Jibril n'a cessé de me recommander le voisin au point que j'ai pensé qu'il en ferait un héritier » ; Sa'd a d'ailleurs baissé le prix pour concrétiser ce sens, le voisinage étant le plus propre à la bonne entente et à la préservation des querelles.
Ces écoles répondent encore : le droit de préemption par indivision n'est établi que pour écarter le préjudice de l'intrus, préjudice attendu dans le voisinage ; l'occurrence légale là-bas indique donc ici. Attribuer le texte au préjudice de la division n'est pas juste : la division n'est pas un préjudice mais l'achèvement des utilités de la propriété, un préjudice non obligé d'être écarté car la division est légale ; c'est pour cela que la préemption par indivision n'a pas lieu dans les meubles. À l'objection que le préjudice peut être écarté par la mise en concurrence ou la plainte auprès de l'autorité : cela peut ne pas aboutir, et cette démarche est elle-même un préjudice, tandis que le préjudice du mauvais voisin se répète à chaque instant et laisse l'individu dans un préjudice permanent. Quant au hadith, son début ne nie pas la préemption dans le divisé : « innama » n'exige pas la négation du non-mentionné, comme dans le verset :
« Je ne suis qu'un être humain comme vous »
Sourate Fussilat, 6
ce qui ne nie pas qu'un autre soit un être humain comme lui ; et sa fin est un argument contre eux : le Prophète a suspendu la chute de la préemption à deux conditions, la fixation des limites et le détournement des chemins, et ce qui est suspendu à deux conditions ne tombe pas par la réalisation de l'une ; la chute a lieu par une seule condition, la fixation des limites, même sans détournement des chemins. Le tout est d'ailleurs interprétable : lorsque les limites se fixent, elles divergent, et lorsque les chemins se détournent, ils s'éloignent, donc pas de préemption ; ou bien il n'y a pas de préemption tant qu'existe celui dont la limite et le chemin ne se sont pas séparés, la préemption disparaissant par la division comme elle disparaît par la restitution avec l'option de vue (khiyar al-ru'ya), la division comportant un sens d'échange mutuel (Bada'i' al-Sana'i' 5/4-5 ; al-Mabsut 14/90-91 ; Sharh Mushkil al-Athar 4/120-121 ; al-Ikhtiyarat, p. 243).
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) conclut : l'analogie juste exige cet avis, car l'indivision dans les droits de la propriété est apparentée à l'indivision dans la propriété elle-même, et le préjudice de l'indivision dans les droits est comme celui de l'indivision dans la propriété, ou plus proche encore ; sa levée profite à l'associé sans nuire au vendeur ni à l'acheteur. Le sens pour lequel la préemption de l'indivision dans la propriété est obligée existe donc dans l'indivision dans les droits : ce madhhab est le plus équilibré des madhhabs, le plus pourvu de preuves et le plus proche de la justice. Quiconque médite les hadiths de la préemption du voisinage les voit explicites, et il lui apparaît l'invalidité de les rapporter à l'associé ou à un droit de voisinage autre que la préemption ; la réussite vient d'Allah (I'lam al-Muwaqqi'in 2/150-151).
Les hanafites, comme il a été dit, voient dans le voisinage une cause de préemption, mais ils ne l'ont pas admise dans sa généralité : tout voisin ne mérite pas la préemption. Le rang des ayants droit est le suivant. La préemption est d'abord méritée par l'associé (khalit) dans le bien vendu lui-même, celui qui n'a pas été mis à contribution, car la connexion par l'indivision est la plus forte, présente dans chaque partie. Puis l'associé dans les droits du bien vendu, comme le shirb, c'est-à-dire la part de l'eau ou du chemin ; le voisin n'a pas de préemption face à lui, car il est associé dans les dépendances et plus exposé au préjudice que le voisin. Si l'associé dans les droits y renonce, la prend alors le voisin contigu, celui dont le mur touche le mur de l'autre sans passage entre les deux vu leur contact étroit, même s'il existe entre eux un chemin traversant, auquel cas il n'y a pas de préemption.
Le voisin contigu est lui-même de deux façons : par le contact des dos des deux immeubles, la porte de l'immeuble préempté donnant alors sur un autre chemin, traversant ou non ; ou par le contact latéral, à droite ou à gauche, la porte de l'immeuble préempté donnant alors sur la voie publique. Si la porte donne sur un chemin privé, chacun des deux est associé de l'autre dans le droit de la vente, et tous les habitants du chemin sont préempteurs, qu'ils soient en face ou contigus. La mention absolue de « contigu » montre que le contigu par une seule palme d'un seul côté s'associe avec le contigu des trois côtés dans le droit de préemption ; de même que le plus contigu n'empêche pas l'autre de préempter, il ne peut pas prendre une part plus grande que le bien préempté. En revanche, si les deux immeubles se font face avec un chemin traversant entre eux, il n'y a pas de préemption, même si les portes sont très proches, car le chemin séparateur écarte le préjudice : ce qui compte dans la préemption est la proximité et la contiguïté d'un bien à l'autre, ce qui vaut pour le voisin contigu, non pour le voisin en face.
De même, la préemption ne s'établit pas pour le voisin en face même si sa porte est très proche de l'autre, la voie publique écartant le préjudice : le mauvais voisinage ne se réalise pas sans que la propriété de l'un touche celle de l'autre, et il n'y a entre eux aucune indivision dans les droits de la propriété. Le droit de prendre par préemption s'établit au profit du voisin contigu pour s'agrandir en étendant la propriété et ses dépendances, possible quand une des deux maisons peut servir de dépendance à l'autre, impossible pour les maisons qui se font face. Toutefois, la préemption s'établit pour le voisin en face dans un chemin privé si toutes les maisons donnent sur une voie non traversante : elle s'établit pour tous, non parce qu'ils se font face, mais parce qu'ils sont associés dans les droits et qu'il est possible de faire de toutes les maisons une seule demeure.
Enfin, le chemin ou le shirb doit être privé pour que la préemption par indivision se mérite : le chemin privé est celui qui n'est pas traversant ; le shirb privé est celui où les navires ne circulent pas, celui où ils circulent étant public, selon Abu Hanifa et Muhammad ; selon Abu Yusuf, le shirb privé est un cours d'eau irriguant deux ou trois norias, au-delà il est public. Si une voie non traversante comporte une branche non traversante et allongée, la vente d'une maison en bas confère la préemption aux habitants du bas seulement, et la vente en haut confère la préemption aux habitants des deux voies ; il en va de même pour un petit canal dont sort un canal plus petit, selon l'analogie du chemin. Notre cheikh et la plupart des cheikhs disent : les associés dans un canal, s'ils sont dénombrables, il est petit, sinon il est grand (al-Mabsut 14/94-96 ; al-Hidaya 4/25 ; al-Inaya 13/427 ; al-Jawhara al-Nira 3/382 ; al-Lubab 1/502 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/89 ; Durrar al-Hukkam 2/677).
Les juristes ont divergé au sujet de maisons dans un même immeuble, ou d'une maison avec un niveau inférieur et un niveau supérieur : le propriétaire de l'un des niveaux a-t-il le droit de préemption sur la vente de l'autre ? Les hanafites disent : si le niveau inférieur appartient à un homme et le supérieur à un autre, et que le propriétaire du bas vend son niveau, le propriétaire du haut a la préemption ; et si le propriétaire du haut vend le sien, le propriétaire du bas a la préemption. Si le chemin du niveau supérieur passe dans l'inférieur, le droit de préemption a lieu par l'indivision dans le chemin ; s'il passe par la grande voie, il a lieu par le voisinage, le voisinage ne se connaissant que par la contiguïté, qui est établie entre les deux biens.
Si le propriétaire du haut ne prend pas le bas par préemption jusqu'à ce que le haut soit démoli : selon Abu Hanifa et Abu Yusuf, sa préemption devient nulle ; selon Muhammad, elle ne devient pas nulle. L'avis d'Abu Hanifa et d'Abu Yusuf se fonde sur ce que la préemption ne s'établit ici que par le voisinage, qui ne se connaît que par la contiguïté, disparue avant la prise, comme si le préempteur avait vendu avant la prise la maison qui lui conférait la préemption. L'avis de Muhammad : le mérite de la préemption tient ici à l'emplacement de la construction, non à la construction elle-même, celle-ci étant un meuble et la préemption ne se méritant pas par un meuble ; le droit sur l'emplacement demeure, donc ce qui confère la préemption subsiste. Si le bas et le haut sont vendus à l'état de ruines : selon Abu Hanifa et Abu Yusuf, pas de préemption pour le propriétaire du haut, selon le principe du droit attaché à la construction ; selon Muhammad, il a la préemption, le droit tenant à l'emplacement du niveau supérieur, qui subsiste.
Si le bas appartient à un homme, le haut à un autre, et qu'une maison voisine est vendue, la préemption est pour les deux ; si la maison est démolie avant la prise, la préemption est au propriétaire du bas selon Abu Yusuf, ce qui confère la préemption (la terre) subsistant, tandis que le propriétaire du haut n'a rien, sa cause ayant disparu. Muhammad dit : la préemption est pour les deux, le droit de chacun subsistant : il peut bâtir le haut quand le propriétaire du bas bâtira le sien, ou bâtir lui-même le bas puis le haut, en empêchant le propriétaire du bas d'en user jusqu'à ce qu'il lui rende son droit. Si le bas appartient à deux hommes et le haut, indivis, à l'un d'eux avec un autre, et que ce dernier vend le bas et le haut : le haut revient à l'associé dans le haut et le bas à l'associé dans le bas, chacun étant associé dans le bien vendu pour son droit et voisin pour le droit de l'autre, ou associé dans le droit si leur chemin est unique. Il n'y a pas de préemption pour l'associé du bas dans le haut ni pour l'associé du haut dans le bas : l'associé dans la substance de l'assiette ou son équivalent est préféré au voisin et à l'associé dans les droits (al-Mabsut 14/132 ; Bada'i' al-Sana'i' 5/9 ; al-Muhit al-Burhani 7/491 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/145 ; al-Fatawa al-Hindiyya 5/164, 169).
Les malikites disent : pas de préemption pour celui qui a une charge (himal) sur un mur si celui-ci est vendu, car il n'est pas associé ; ni pour le propriétaire du haut sur le bas ni du bas sur le haut, faute d'indivision. Si l'un des associés dans le haut et le toit vend au propriétaire du bas, pas de préemption car il s'agit d'une construction nouvelle ; si le toit appartient au haut, pas de préemption pour le bas, voisin et non associé. Les associés du haut ont-ils la préemption puisque le toit est sur leur propriété, ou pas puisqu'il n'est pas une terre ? Deux avis pour eux (al-Dhakhira 7/313). Les shafi'ites disent : pas de préemption dans un étage supérieur sans niveau inférieur établi, que l'on vendît une section d'une pièce construite sur un toit appartenant aux deux, à l'un d'eux ou à un tiers : sans emplacement, elle est comme les meubles. Si le bas est indivis entre deux et le haut à l'un d'eux, et que le propriétaire du haut vend son haut avec sa part du bas : la préemption est établie dans sa part du bas seulement, non dans le haut, faute d'indivision ni de droit du préempteur dessus. De même si deux personnes sont associées dans une terre portant un arbre appartenant à l'une d'elles et qu'il vend l'arbre avec sa part : la préemption est établie dans la terre au prorata de sa part du prix, non dans l'arbre (Rawdat al-Talibin 3/697 ; al-Najm al-Wahhaj 5/224-225 ; Mughni al-Muhtaj 3/321 ; al-Dibaj 2/411-412 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/108 ; Nihayat al-Muhtaj 5/224).
Les hanbalites disent : si une part de l'étage supérieur d'une maison indivise est vendue (le haut), que le toit au-dessous appartienne seul au propriétaire du bas, aux deux, ou au propriétaire du haut : pas de préemption dans le haut, construction séparée ; ni dans le toit, sans terre, comme les bâtiments isolés. Ibn Qudama ajoute : cela supporte l'établissement de la préemption car il a un emplacement, comme le niveau inférieur. Si le bas est indivis entre deux et le haut réservé à l'un des deux associés, et que le propriétaire du haut vend sa part du bas : l'associé a la préemption dans le bas seulement, non dans le haut, faute d'indivision (al-Mughni 5/180 ; al-Insaf 6/259-260 ; Kashshaf al-Qina' 4/171-172 ; Matalib Uli al-Nuha 4/110).
La masse des gens de science (hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites dans le madhhab) établit que la préemption ne s'établit pas dans les biens ('urud) comme les meubles et les animaux, d'après la parole du Prophète : « Pas de préemption excepté dans une maison ou un enclos », et parce que la préemption n'a été obligée que pour écarter le préjudice durable du mauvais voisinage, or la propriété d'un meuble ne dure pas comme celle d'un immeuble. Si un bien, de la nourriture ou un animal est indivis entre deux personnes et que l'une vend sa part à un étranger, la vente est acquise à l'étranger et l'associé ne peut pas la reprendre par préemption (al-Hidaya 4/34 ; al-Jawhara al-Nira 3/391-392 ; al-Lubab 1/506 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi 5/222).
L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : ils ont divergé sur la préemption dans les biens et les animaux. La plupart des gens de science disent : pas de préemption : c'est l'avis de Ata', d'al-Hasan al-Basri, de Malik, d'al-Thawri, d'al-Awza'i, d'Abdallah ibn al-Hasan, de Qatada, de Rabi'a, d'al-Shafi'i, d'Ahmad, d'Ishaq et des gens de l'opinion. Al-Hakam et Hammad disent : pas de préemption dans l'esclave. Ata' a dit une fois : la préemption s'applique à toute chose, même au vêtement, mais on rapporte de lui des propos divergents. Abu Bakr Ibn al-Mundhir dit : j'adopte le premier avis ; il n'y a pas en la matière de hadith authentique qui l'impose (al-Ishraf 6/154-155). Ibn Battal dit : quant à la vente de biens en indivision, la plupart des savants sont d'avis qu'il n'y a pas de préemption : la préemption n'a lieu que dans les maisons et les terres ; c'est l'avis de Ata', d'al-Hasan, de Rabi'a, d'al-Hakam, de Hammad, de Malik, d'al-Thawri, des Kufiens, d'al-Awza'i, d'al-Shafi'i, d'Ahmad et d'Ishaq ; la divergence rapportée de Ata' est comme s'il n'avait rien dit en la matière, ce qui vaut consensus sur l'absence de préemption dans les meubles et les animaux (Sharh Sahih al-Bukhari 6/335). Le qadi Abd al-Wahhab dit : pas de préemption dans les biens et les animaux, à l'encontre de celui dont on rapporte cela, d'après la parole du Prophète : « La préemption dans ce qui n'est pas partagé » et : « Lorsque les limites sont fixées et les chemins détournés, il n'y a plus de préemption », et parce que cela se transporte et se déplace comme l'or et l'argent (al-Ishraf ala Nukt Masail al-Khilaf 3/141-142, no 995).
La Mudawwana al-Kubra (14/402) rapporte ce qui ne reçoit pas la préemption : « Que penses-tu de ce qui n'est ni maisons, ni terres, ni palmiers, ni arbres : y a-t-il préemption selon Malik ? » Réponse : Malik dit : pas de préemption excepté dans les maisons, les terres, les palmiers et les arbres. Question : et les arbres ? Réponse : l'arbre est comme le palmier. Question : Malik a-t-il établi la préemption dans le fruit ? Réponse : pas de préemption non plus dans une dette, un animal, les navires, le tissu, la nourriture, ni dans rien des biens, ni dans un échafaudage, ni une pierre, ni rien d'autre que ce que je t'ai mentionné, qu'il soit partageable ou non selon Malik.
L'imam al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : ils se sont accordés sur l'absence de préemption dans les animaux, les vêtements, les ustensiles et le reste des meubles. Le qadi ajoute : certains ont divergé en établissant la préemption dans les biens, transmission de Ata' : elle s'établit pour toute chose, même le vêtement ; ainsi le rapporte Ibn al-Mundhir ; et l'on rapporte d'Ahmad une transmission où elle s'établit dans les animaux et la construction isolée (Sharh Sahih Muslim 11/45-46). Le qadi al-Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) répartit les choses en trois catégories : ce qui reçoit la préemption, vendu seul ou avec autre chose ; ce qui ne la reçoit jamais ; et ce qui la reçoit à la suite d'autre chose, non vendu seul. La première catégorie est l'al-'iras (terre plantée, assiette, maison) : si l'un des deux associés vend sa part, son associé préempte, avis de la plupart des savants excepté al-Asamm, qui la nie absolument car cela nuirait aux propriétaires : l'acheteur qui sait qu'on la lui reprendra ne voudra plus acheter, ce qui nuit au vendeur, et l'associé peut manquer à l'achat. Notre preuve : les rapports cités ; le sien n'est pas authentique, car on voit les gens acheter des lots en sachant que la préemption se méritera sur eux. La deuxième catégorie est tout ce qui se transporte et se déplace : nourriture, vêtements, esclaves ; avis de la plupart des gens de science. Malik aurait dit : la préemption s'établit dans tout cela ; mais cette attribution est incorrecte : al-Damiri al-Maliki rapporte dans Tahbir al-Muktasar (4/442) que « pas de bien » signifie ici pas de préemption comme pour les animaux, et que l'attribution par certains shafi'ites à Malik d'une préemption dans les meubles est chose récusée. Notre preuve : la parole du Prophète : « La préemption dans ce qui n'est pas partagé... » ne vise pas ce qui se transporte ; et Jabir a rapporté que le Prophète a dit : « Pas de préemption excepté dans une maison ou un enclos », niant la préemption pour tout autre chose (al-Bayan 7/99). La troisième catégorie reçoit la préemption en suivant autre chose : l'arbre vendu avec son assiette dans la terre relève de l'indivisible de l'immeuble ; il est possible aussi qu'aucune préemption ne s'y établisse jamais, l'emplacement suivant l'arbre : si la préemption n'a pas lieu dans l'arbre seul, elle n'a pas lieu dans son suivant (al-Mughni 5/180). Al-Mawaq al-Maliki rapporte d'Ibn Harith : ils se sont accordés à écarter la préemption des biens, des ustensiles et de ce qui leur ressemble (al-Taj wa-l-Iklil 4/359).
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : ce qui est vendu seul de la terre n'admet pas de préemption, que ce soit transférable comme les animaux, les vêtements, les navires, les pierres, les récoltes et les fruits, ou non transférable comme la construction et la plantation vendues seules : c'est l'avis d'al-Shafi'i et des gens de l'opinion ; l'on rapporte d'al-Hasan, d'al-Thawri, d'al-Awza'i, d'al-Anbari, de Qatada, de Rabi'a et d'Ishaq : pas de préemption dans les meubles. On rapporte de Malik et de Ata' des propos contradictoires : tantôt ainsi, tantôt « la préemption s'applique à toute chose, même au vêtement ». Ibn Abi Musa dit : on rapporte d'Abu Abdillah (Ahmad) une autre transmission : la préemption est obligée dans ce qui ne se divise pas, comme les pierres, l'épée et l'animal. Abu al-Khattab dit : on rapporte d'Ahmad une autre transmission : la préemption a lieu dans la construction et la plantation même vendues seules, avis de Malik, d'après la généralité de « la préemption dans ce qui n'est pas partagé », et parce que la préemption a été instituée pour écarter le préjudice, plus grand dans l'indivisible ; Ibn Abi Mulayka a rapporté que le Prophète a dit : « La préemption s'applique à toute chose ». Pour nous, le hadith « la préemption dans ce qui n'est pas partagé... » ne vise que ce que nous avons mentionné, à savoir l'indivisible de la terre, ainsi que le montrent les limites et les chemins ; cela ne demeure pas en permanence et n'admet donc pas la préemption, comme le stockage de nourriture ; le hadith d'Ibn Abi Mulayka est mursal, absent des livres dignes de foi ; le jugement sur la noria à godets (gharraf) et le puits à roue est celui de la construction ; quant à l'arbre vendu seul avec son assiette, son jugement est celui de l'indivisible de l'immeuble (al-Mughni 5/180).
Des conditions sont exigées du préempteur preneur. Premièrement : qu'il soit propriétaire de ce qu'il préempte. Les juristes exigent que le preneur soit propriétaire de l'immeuble préempté : la préemption ne s'établit que pour l'associé dans la raqaba de l'immeuble, ni pour le voisin (selon la majorité, comme vu), ni pour l'associé en dehors de la raqaba, comme l'associé dans le seul droit d'usage, comme détaillé au premier pilier.
Deuxièmement : que le préempteur soit musulman. Les juristes ne divergent pas sur le fait que la préemption est obligée au musulman sur le dhimmi comme sur le musulman, et au dhimmi sur le dhimmi comme au musulman sur le musulman. Ils ont divergé sur la question de savoir si elle s'établit au dhimmi sur le musulman. La majorité (hanafites, malikites et shafi'ites) tient que le musulman et le dhimmi sont égaux dans le mérite de la préemption : le jugement n'est pas spécifique au musulman, il vaut pour l'associé en général fût-il dhimmi ; si un immeuble est indivis entre un musulman et un dhimmi, et que le musulman vend sa part à un musulman ou à un dhimmi, l'associé dhimmi peut prendre par préemption, d'après la généralité de la parole du Prophète :
L'associé est préempteur.Hadith faible : rapporté par al-Tirmidhi (1371)
et parce qu'il s'agit d'un droit institué pour écarter le préjudice, où le musulman et le mécréant sont égaux comme dans la restitution pour vice ; d'après un sens dérivé de la propriété comme la location ; car ce par quoi le musulman peut acquérir en échange, le dhimmi le peut aussi, comme les ventes ; celui qui acquiert par la vente acquiert par la préemption comme le musulman ; les droits institués pour écarter le préjudice dans les contrats égalisent le musulman et le dhimmi comme la restitution pour vice ; et ce qui touche à la levée de l'indivision dans la propriété égalise les deux, par analogie avec l'affranchissement de la part du dhimmi dans un esclave (Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 4/244 ; al-Hidaya 4/35 ; al-Jawhara al-Nira 3/392 ; al-Lubab 1/507 ; al-Ishraf 3/140-141, no 994 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/348 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/162 ; al-Sharh al-Kabir 5/209 ; Tahbir al-Muktasar 4/428 ; al-Hawi al-Kabir 7/302-303 ; al-Bayan 7/111-112 ; Sharh Sahih Muslim 11/46 ; Mughni al-Muhtaj 3/322).
Les hanbalites n'établissent pas de préemption au dhimmi sur le musulman, d'après ce qui est rapporté d'Anas (qu'Allah l'agrée), marfu' :
Pas de préemption pour un chrétien.Hadith récusé : rapporté par al-Tabarani dans al-Saghir (569), Ibn Adi (7/56) et al-Bayhaqi (6/108) ; Ibn Adi dit : ses hadiths sont très obscurs
ce qui spécifie la généralité de leurs autres preuves. La préemption est un sens propre à l'immeuble, semblable à la surélévation du bâtiment : la préemption n'a été établie au musulman que pour écarter le préjudice de sa propriété, l'écartement du préjudice du musulman passant avant celui de l'acheteur ; et de ce que le préjudice du musulman passe avant celui du musulman ne suit pas que celui du dhimmi passe avant celui du musulman : le droit du musulman est le plus fort et sa considération la plus prioritaire. La préemption s'établit, contre la règle d'origine, en considération du droit de l'associé musulman ; le dhimmi n'étant pas au sens du musulman, on reste sur la règle ; quant à la préemption du musulman sur le dhimmi, elle s'établit par la généralité des preuves : établie au musulman sur le musulman malgré la gravité de son inviolabilité et la considération de son droit, elle vaut plus fort et plus sûrement sur le dhimmi vu son abaissement. Ibn Qudama dit : elle s'établit au dhimmi sur le dhimmi, d'après la généralité des rapports, les deux étant égaux dans la religion et l'inviolabilité, comme le musulman sur le musulman ; nous ne connaissons pas de divergence en cela (al-Mughni 5/224 ; al-Kafi 2/453 ; al-Mubdi' 5/230 ; Kashshaf al-Qina' 4/200 ; Manar al-Sabil 2/267).
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) consacre à la question un chapitre : des mécréants sont empêchés de s'emparer des biens des musulmans. La réalité est que les mécréants sont empêchés de tout ce sur quoi un droit est établi aux musulmans : immeuble, esclave, épouse musulmane, remise en culture d'une terre morte, acquisition par préemption auprès d'un musulman ; car le but de l'appel est que la parole d'Allah soit la plus haute, et la jizya n'a été admise que par nécessité passagère, le jugement conditionné par la nécessité étant mesuré à sa mesure. Aucun des anciens n'a établi à leur sujet un droit de préemption sur un musulman ; l'imam Ahmad l'a adopté, singularité par laquelle il s'est distingué des trois autres écoles : car si nous obligions la préemption au profit d'un dhimmi, le lot deviendrait la propriété du musulman, et nous aurions obligé le musulman à transférer la propriété de son immeuble à un mécréant par voie de contrainte, en opposition aux principes. La préemption est en soi un droit de l'un des deux associés sur l'autre, semblable aux droits obligés au musulman sur le musulman : répondre à l'appel, visiter le malade, l'interdiction de vendre au-dessus de la vente de son frère ou de demander en mariage la fiancée de son frère.
Abdallah ibn Ahmad a interrogé son père au sujet du dhimmi juif et chrétien : ont-ils la préemption ? Il dit : non. Le mage ? Encore plus sévèrement. Harb a interrogé Ahmad : les gens de la dhimma ont-ils la préemption ? Il dit : non. Abu Dawud a entendu Abu Abdillah interrogé : le dhimmi a-t-il la préemption ? Il dit : non. C'est la transmission d'Abu Talib, de Salih, d'Abu al-Harith et d'al-Athram, tous de lui : pas de préemption au dhimmi ; Abu al-Harith ajoute : « sur le musulman ». Al-Athram dit : on lui demanda pourquoi ; il répondit : parce qu'il n'a pas le droit pareil à celui du musulman. Al-Sha'bi disait : pas de préemption au dhimmi. Sufyan a rapporté de Humayd, de son père : la préemption n'est que pour le musulman, pas pour le dhimmi. Ahmad a rapporté d'Abd al-Rahman ibn Mahdi, de Hammad ibn Zayd, de Layth, de Mujahid : pas de préemption au juif ni au chrétien. Al-Khallal a rapporté que Muhammad ibn al-Hasan ibn Harun dit : Abu Abdillah fut interrogé en ma présence sur la préemption du dhimmi ; il dit : pas de préemption au dhimmi, il n'a pas le droit du musulman. Isma ibn Isam a rapporté de Hanbal : j'ai entendu Abu Abdillah dire : pas de préemption au juif ni au chrétien ; cela n'est que pour les musulmans entre eux. Selon la transmission d'Ishaq ibn Mansur : pas de préemption au juif ni au chrétien. On lui demanda pourquoi ; il dit : parce que le Prophète a dit : « Deux religions ne se joindront pas dans la péninsule des Arabes. » Tel est le madhhab de Shurayh, d'al-Hasan et d'al-Sha'bi.
L'imam Ahmad a argumenté avec trois preuves. La première : la préemption fait partie des droits des musulmans les uns sur les autres, le dhimmi n'y a donc aucun droit ; la finesse de cet argument est que la préemption relève du droit du propriétaire, non du droit de la propriété. La deuxième : la parole du Prophète :
N'engagez pas la salutation avec les juifs et les chrétiens ; et si vous les rencontrez sur un chemin, contraignez-les à son étroitesse.Rapporté par Mouslim (2167)
Ce hadith montre qu'il ne leur a pas fait de droit dans le chemin commun en cas de concurrence avec les musulmans ; comment leur accorderait-il le droit de saisir de force la propriété du musulman ? C'est plutôt l'indication de l'interdiction d'arracher la terre de la main du musulman et de l'en expulser au profit du droit du mécréant, pour écarter de lui le préjudice de l'indivision ; et le préjudice de l'indivision sur le mécréant est plus léger auprès d'Allah que de le laisser renverser la propriété du musulman par force. La troisième preuve : sa parole :
Deux religions ne se joindront pas dans la péninsule des Arabes.Rapporté par l'imam Malik dans le Muwatta (1584), en mawquf et en marfu'
Le Prophète a en effet jugé leur expulsion de leur terre et son transfert aux musulmans, afin que la parole d'Allah soit la plus haute et que la religion soit tout entière à Allah ; comment donc leur permettre d'arracher les terres des musulmans par la force ? La préemption est aussi un droit propre à l'immeuble où le dhimmi n'égale pas le musulman, comme la surélévation du bâtiment : la surélévation est un acte dans l'air de sa propre propriété ; s'il en est empêché, comment serait-il laissé s'emparer de force de la propriété du musulman alors qu'il lui est interdit d'agir dans son air d'une façon qui domine le musulman ? De plus, la préemption a été obligée pour écarter le préjudice du préempteur même si l'acheteur en subit un ; si l'acheteur est musulman et qu'on laisse le dhimmi arracher son bien par force, on donne la priorité au droit du dhimmi sur celui du musulman, ce qui est impossible. Cela comporte aussi un préjudice à la religion : l'appropriation par la force des maisons des musulmans et leur occupation par ce qui déplait à Allah à la place de ce qui lui plait, contre les règles de la Loi ; c'est pourquoi leur a été interdit le mariage des musulmanes (une forme de domination), pourquoi le talion ne peut avoir lieu entre eux et les musulmans, ni le had de la calomnie, et pourquoi ils ne sont pas habilités à posséder des esclaves musulmans. Allah a dit :
« Allah ne donnera jamais aux mécréants une voie sur les croyants »
Sourate an-Nisa, 141
et la plus grande des voies est de laisser le mécréant s'emparer des biens des musulmans et les en expulser par force. Il a dit aussi :
« Les gens du Feu et les gens du Paradis ne sont pas égaux »
Sourate al-Hashr, 20
ce verset exige la négation de l'égalité absolue entre le musulman et le mécréant, car l'égalité absolue est impossible entre deux choses quelles qu'elles soient ; c'est par ce verset qu'a argumenté celui qui a nié le talion entre eux et les musulmans. Le dhimmi est en outre un dépendant de nous dans la demeure, non un autochtone de ses habitants : selon al-Shafi'i il verse la jizya comme loyer du lieu de résidence et de l'expansion dans la demeure de l'islam ; s'il rompt le pacte il est rattaché à son refuge et expulsé de notre demeure vers la sienne ; dans la demeure de l'islam il a le statut du résident qui en profite, non celui du résident véritable, et le droit de résidence ne peut arracher le lot de la main de son propriétaire. Allah a dit :
« Nous avons certes écrit dans le Zabur, après le Rappel, que Ma terre la posséderont Mes serviteurs vertueux »
Sourate al-Anbiya, 105
et le Prophète a dit aux juifs : « Sachez que la terre est à Allah et à Son Messager » ; ses serviteurs vertueux en sont les héritiers et les véritables propriétaires, les mécréants n'y étant que des dépendants qui en profitent par nécessité de leur maintien moyennant la jizya ; c'est pourquoi beaucoup d'imams leur ont interdit d'acheter la terre kharajiyya, à cause de l'annulation du droit du musulman au kharaj ; comment alors leur permettre d'arracher la terre et l'immeuble du musulman par force ? Si les dhimmis étaient de véritables propriétaires, le Prophète n'aurait pas recommandé leur expulsion de la péninsule des Arabes ni dit : « Si je vis, j'expellerai les juifs et les chrétiens de la péninsule des Arabes », alors même qu'ils maintiennent leur pacte ; s'ils avaient possédé réellement leurs maisons, il ne les aurait pas expulsés sans rupture de pacte. C'est sur cela qu'Ahmad a argumenté l'absence de préemption pour eux sur un musulman, et c'est là l'une des compréhensions les plus subtiles et les plus fines du fiqh.
La préemption se tient sur une propriété et un propriétaire ; si elle est spécifiée par la propriété seule (l'immeuble), il est plus juste qu'elle soit spécifiée par le propriétaire : le musulman. Pour celui qui dit « la préemption s'établit en dérogation de l'analogie », cela est très apparent : car elle est une mise à disposition pour arracher la propriété d'autrui par force au profit du préempteur, et il faut donc la restreindre à ce sur quoi la preuve s'est tenue et le consensus s'est établi. Quant à nous, la préemption n'est pas en dérogation de l'analogie, mais la sagesse du Législateur et l'analogie de ses principes l'ont obligée pour écarter autant que possible le préjudice de l'indivision : le vendeur s'étant désintéressé du lot et contenté du prix, l'écarter au profit de son associé pour prévenir le préjudice de l'associé entrant est plus juste, d'autant qu'il en retire le prix sans rien perdre. Mais ce droit est celui du musulman sur le musulman ; le dhimmi n'y a pas de droit, comme les autres droits des gens de l'islam entre eux. Puisque beaucoup de juristes empêchent le dhimmi d'acquérir par la remise en culture, comme Abdallah ibn al-Mubarak, al-Shafi'i, Ahmad selon une transmission et beaucoup de malikites, alors que la remise en culture ne comporte pas l'arrachage de la propriété d'un musulman, il est plus juste encore de l'empêcher d'arracher la terre et l'immeuble du musulman par force. De même, s'il lui est interdit de partager avec le musulman le renouvellement de la propriété dans ce qui est indivis et bâti pour la demeure de l'islam, il est plus juste de l'empêcher d'arracher un immeuble sur lequel la propriété du musulman s'est établie : la levée de la propriété particulière et son arrachage par force sont plus nuisibles que le partage de ce qui est indivis entre tous. Ceux qui obligent la préemption n'ont aucun texte du Livre d'Allah, de la sunna du Messager d'Allah ni du consensus de la communauté : tout au plus des expressions générales, comme « Le Messager d'Allah a jugé dans ce qui n'est pas partagé » et « Quiconque a un associé dans une maison ou un enclos ne peut pas vendre sans l'avoir informé », propos apportés pour les règles des propriétés, non pour la généralité des propriétaires de la religion ou autres.
Ils n'ont pas non plus d'analogie où l'origine et le dérivé soient égaux dans l'exigence du jugement : l'analogie du mécréant sur le musulman est parmi les plus corrompues ; de même l'analogie de ceux sur qui la préemption est obligée avec ceux sur qui elle est due. Car on exige le talion du dhimmi sans qu'il l'exige sur le musulman ; le had de la calomnie est exigé sur lui sans qu'il l'exige ; le divorcé par triple divorce en maladie mortelle se voit exiger l'héritage sans l'exiger ; le musulman exige la surélévation de la construction sur le dhimmi sans que le dhimmi l'exige ; le musulman peut épouser la mécréante et acheter l'esclave mécréant, le dhimmi ne peut épouser la musulmane ni acheter l'esclave musulman ; le musulman prend le mécréant à son service, non l'inverse. De même leur analogie de la préemption avec la restitution pour vice : la restitution relève de la réparation du tort et de la reprise de la part manquante laissée sur le prix ; qu'a-t-elle à voir avec la mise à disposition pour arracher de force la propriété du musulman ? De même leur analogie avec l'option dans la vente : l'option conditionnelle est une condition en faveur de soi-même ; l'option de séance, celui qui ne l'établit pas ne peut l'invoquer ; et celui qui l'établit s'en distingue car l'option de séance est cause légale du contrat comme l'échange, la prise de possession et la sauvegarde. De même leur analogie avec l'acquisition par la remise en culture, acquisition sans contrepartie revenant aux musulmans : qui a tranché ce sujet où les juristes se disputent depuis toujours selon quatre états ? Le propos : si nous disons que le dhimmi n'acquiert pas par la remise en culture, l'argument tombe ; s'il acquiert, la différence avec la préemption est triple : par la remise en culture, il n'arrache la propriété de personne, il vivifie une terre morte où nul n'a de droit, comme l'acquisition permis du bois, de l'herbe et des minerais ; il n'y a ni préjudice au musulman ni contrainte ni humiliation, contrairement à la mise à disposition pour l'expulser de sa demeure et de sa terre ; et il peuple ainsi une terre morte, utilité pour lui et pour l'islam, contrairement à la contrainte faite au musulman de lui prendre sa terre et sa maison. L'analogie de la préemption avec la remise en culture est donc invalide ; on y répond par la réponse composée : s'il n'y a aucune différence entre la remise en culture et la prise par préemption, le jugement est unique, à savoir l'absence de propriété par les deux ; s'il y a différence, l'engagement tombe ; Allah sait mieux (Ahkam Ahl al-Dhimma 1/586, 600).