Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La shuf'a : le droit de préemption > Ce qui est acquis sans contrepartie
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Les compagnons d'Ibn al-Qayyim disent : la préemption ne s'établit pas dans un don assorti d'une contrepartie (thawab) avant la prise de possession mutuelle, car le don ne se réalise que par la prise, ce qui ressemble à la vente avec condition d'option. Réponse : il l'acquiert contre une contrepartie qui est une richesse, il n'a donc pas besoin de la prise pour mériter la préemption, comme la vente ; et considérer le mot « don » n'est pas recevable : la contrepartie a détourné le mot de son sens et en a fait l'expression de la vente, surtout selon eux, le mariage se concluant par elle alors qu'il n'est pas valable par un don (al-Mughni 5/182 ; Bada'i' al-Sana'i' 5/10-11 ; al-Ikhtiyar 2/51-52 ; al-Jawhara al-Nira 3/393 ; al-Lubab 1/507 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/92 ; al-Fatawa al-Hindiyya 5/160 ; Rawdat al-Talibin 3/702-703 ; al-Najm al-Wahhaj 5/228 ; Mughni al-Muhtaj 3/323 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/113-114 ; al-Kafi 2/418).
Les juristes ont divergé sur ce qui est acquis sans contrepartie monétaire, comme un don sans contrepartie, une aumône (sadaqa), un testament ou un héritage : la préemption s'y établit-elle ? La majorité (hanafites, malikites selon l'avis connu, shafi'ites et hanbalites) établit qu'elle ne s'établit pas dans ce qui est acquis sans contrepartie : si un immeuble est indivis entre deux personnes et que l'une fait don de sa part à un tiers ou lui en fait aumône, pas de préemption ; car le preneur par préemption acquiert sur celui dont il prend selon la même voie par laquelle ce dernier a acquis, à savoir la contrepartie ; la contrepartie étant absente, s'il prenait, il prendrait soit contre valeur, soit gratuitement : la première voie est fermée car le donateur n'a pas acquis contre valeur, la seconde car la compensation sur une libéralité n'est pas instituée ; la prise est donc impossible (Bada'i' al-Sana'i' 5/10-11 ; al-Ikhtiyar 2/51-52 ; al-Jawhara 3/393 ; al-Lubab 1/507 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/92 ; al-Fatawa al-Hindiyya 5/160 ; al-Ishraf 3/143-144, no 977 ; al-Ma'una 2/230 ; al-Taj 4/361 ; Bidayat al-Mujtahid 2/195 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/170 ; al-Sharh al-Kabir 5/224 ; Tahbir 4/444 ; Rawdat al-Talibin 3/702-703 ; al-Najm 5/228 ; Mughni al-Muhtaj 3/323 ; Tuhfa 7/113-114 ; al-Mughni 5/182 ; al-Kafi 2/418 ; al-Ifsah 2/26).
Malik selon une transmission oblige la préemption pour toute propriété transférée, avec ou sans contrepartie, comme le don sans contrepartie et l'aumône, à l'exception de l'héritage où personne n'établit de préemption. La preuve de la préemption dans le don sans contrepartie et l'aumône est la parole du Prophète :
La préemption s'applique à toute indivision.Rapporté par Mouslim (1608)
et sa parole :
L'associé est préempteur.Hadith faible : rapporté par al-Tirmidhi (1371)
car le donateur a acquis par son choix, la préemption s'y attache donc comme à la vente ; et c'est par cela qu'il distingue l'héritage (al-Ishraf 3/143-144, no 977 ; al-Ma'una 2/230 ; al-Taj 4/361 ; Bidayat al-Mujtahid 2/195 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/170 ; al-Sharh al-Kabir 5/224 ; Tahbir 4/444).
Les juristes ont divergé sur ce qui est transféré pour une contrepartie non monétaire, comme faire de sa part d'un immeuble le mahr de son épouse, l'employer comme contrepartie d'un divorce par khul', ou l'échanger contre le renoncement à la vengeance d'un homicide intentionnel : la préemption s'y établit-elle ? Les hanafites et les hanbalites dans le madhhab n'y obligent pas la préemption.
Les hanafites disent : pas de préemption dans la maison sur laquelle on épouse, ni dans celle par laquelle on divorce d'une femme par khul', ni dans celle qu'on donne en location, ni dans le règlement d'un homicide intentionnel, ni dans l'affranchissement d'un esclave par elle ; car la préemption n'est obligée que dans l'échange d'une richesse contre une richesse, et ces contreparties ne sont pas des richesses : l'obliger y serait contre la Loi et renverserait son lieu. La valeur des utilités du corps dans le mariage est nécessaire par le contrat de mariage, elle n'apparaît donc pas dans le droit de préemption ; de même le sang et l'affranchissement ne sont pas valorisables. Il en va de même si on l'épouse sans mahr puis lui fixe la maison comme mahr, à la différence de sa vente pour un mahr de l'équivalent ou nommé, échange d'une richesse contre une richesse. Si on l'épouse sur une maison à condition qu'elle rende mille, pas de préemption dans toute la maison selon Abu Hanifa, le sens de la vente y étant accessoire (tabi') : pas de préemption dans l'origine, donc pas dans l'accessoire ; la préemption a été instituée pour l'échange monétaire recherché, au point que le commanditar (mudarib) qui vend une maison avec son profit n'a pas, pour le propriétaire du capital, de préemption dans la part du profit, accessoire. Abu Yusuf et Muhammad disent : elle est obligée dans la part du mille, échange monétaire dans son droit. De même pas de préemption dans une maison échangée contre le renoncement en dénégation ; en revanche, en cas de règlement par aveu, la préemption est obligée : celui qui règle en dénégation garde la maison en prétendant qu'elle n'a jamais quitté sa propriété ; de même par le silence, ayant pu dépenser pour racheter son serment et couper le tumulte de son adversaire ; en cas d'aveu, il reconnaît la propriété du demandeur et l'a acquise par le règlement : échange monétaire. S'il règle par aveu, par silence ou par dénégation, la préemption est obligée dans tous les cas, car il l'a prise en contrepartie de son droit selon sa prétention (al-Mabsut 5/78 ; Bada'i' al-Sana'i' 5/11 ; al-Hidaya 4/35-36 ; al-Inaya 13/486 ; al-Jawhara al-Nira 3/393-394 ; al-Lubab 1/507-508).
Les hanbalites dans le madhhab : pas de préemption dans ce dont la contrepartie n'est pas une richesse, comme le mahr, la contrepartie du khul' et le règlement d'un homicide intentionnel ; car c'est un bien acquis sans richesse, semblable au don et à l'héritage ; sa restitution par un mahr de l'équivalent ou une valeur est impossible car ce ne sont pas sa contrepartie, comme l'héritage : la prise devient difficile (al-Mughni 5/182-183 ; al-Kafi 2/418 ; al-Mubdi' 5/204 ; al-Insaf 6/252-253 ; Kashshaf al-Qina' 4/167-168). Les malikites, les shafi'ites et les hanbalites selon un avis établissent la préemption dans ce qui est acquis par une contrepartie pure comme la vente, ou non pure comme le mahr, la contrepartie du khul' et le règlement d'un homicide. Les malikites disent : tout lot acquis contre contrepartie reçoit la préemption, sauf si survient ce qui la coupe, quel que soit le mode de transfert : vente, location, khul', mahr, règlement pour indemnité de crime, valeur d'un bien perdu, homicide intentionnel ou accidentel ; d'après la généralité de « l'associé est préempteur » et de « la préemption dans ce qui n'est pas partagé », sans distinction ; c'est une forme d'échange par laquelle s'acquiert ce qui doit la préemption, donc elle s'y mérite comme dans la vente. Nous disons : la préemption est obligée dans les formes d'échange par leur accord sur la vente, toute contrepartie gardant son rang ; et dans le mariage et le khul' parce que le mariage est une forme d'échange : si l'on acquiert par lui ce qui doit la préemption, elle s'y mérite comme dans la vente. Si la préemption est obligée dans le mahr, elle est prise contre la valeur du lot, ce qui est le plus équitable entre le préempteur et la femme. Le lot est repris, dans le règlement d'un homicide intentionnel, contre sa valeur, et dans l'homicide accidentel contre le diya, car l'obligé en cas d'intention est le talion, la diya n'étant due que par consentement ou impossibilité du talion ; il n'en va pas ainsi de l'accidentel dont l'obligé est la diya, le lot en étant le substitut (al-Ma'una 2/230-231 ; al-Ishraf 3/137-138, no 992).
Les shafi'ites disent : la préemption s'établit dans ce qui est acquis par contrepartie pure comme la vente, de façon explicite, et non pure comme le mahr, la contrepartie du khul' et le règlement d'un homicide intentionnel ; s'il s'agit d'un homicide accidentel ou quasi intentionnel, l'obligé n'est que les chameaux, le règlement étant invalide selon l'avis le plus authentique par l'inconnue des qualités. Le règlement contre de l'argent établit la préemption de façon certaine, de même la louage, l'échange étant valable ; le capital du salam est dans son sens : si l'on achète un lot puis fait un salam au vendeur, c'est comme s'il le lui avait vendu (Rawdat al-Talibin 3/703 ; al-Najm al-Wahhaj 5/229-230 ; Kanz al-Raghibin 3/106 ; Mughni al-Muhtaj 3/324 ; al-Dibaj 2/413 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/114 ; Nihayat al-Muhtaj 5/227).
Si une maison est indivise entre deux personnes et que l'une vend sa part avec condition d'option, les juristes sont d'accord que si l'option appartient au vendeur seul ou aux deux ensemble, la préemption n'a pas lieu tant que la vente ne devient pas définitive : l'associé ne peut pas prendre le lot par préemption avant l'expiration de l'option, car la préemption s'établit lorsque la propriété du vendeur quitte le bien vendu, et son option empêche ce départ, sauf s'il y renonce. L'imam Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : les savants se sont accordés que dans la vente assortie d'une option pour le vendeur, la préemption n'a pas lieu tant que la vente n'est pas devenue définitive (Bidayat al-Mujtahid 2/195).
Les juristes ont divergé si l'option appartient au seul acheteur : la préemption s'établit-elle ou faut-il attendre la definitive de la vente ? Les malikites, les shafi'ites selon l'avis opposé au plus apparent et les hanbalites dans le madhhab n'établissent pas la préemption avant l'expiration du délai d'option et l'irrévocabilité du contrat : c'est une vente avec option, sans préemption, comme si l'option était au vendeur ; le contrat ne se perfectionne pas tant que l'option demeure, et la préemption n'est obligée qu'après la perfection de la vente ; les règles du contrat avec option ne varient pas selon qu'il profite au vendeur ou à l'acheteur, la preuve étant qu'il n'y mérite pas le comptant et qu'aucun des deux ne peut en disposer sans choix ; il en va de même de la préemption. Et parce que la prise obligerait l'acheteur au contrat avant son contentement, lui imposerait la dette et lui ferait perdre son droit de retour au même prix (al-Ma'una 2/236 ; al-Ishraf 3/155, no 1009 ; Bidayat al-Mujtahid 2/195 ; al-Dhakhira 7/307 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/362 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/170 ; al-Sharh al-Kabir 5/224 ; Tahbir al-Muktasar 4/433 ; al-Mughni 5/183-184 ; al-Kafi 2/434 ; al-Mubdi' 5/229 ; al-Insaf 6/308).
Les hanafites, les shafi'ites selon l'avis le plus apparent et les hanbalites dans une déduction établissent la préemption si l'option appartient à l'acheteur : il a quitté la propriété du vendeur et l'obligation de préemption s'y construit. Les hanafites disent : si l'option est à l'acheteur, la préemption est obligée, son option n'empêchant pas le départ du bien de la propriété du vendeur, sur lequel s'appuie le droit de préemption (Bada'i' al-Sana'i' 5/13 ; al-Hidaya 4/36 ; al-Inaya 13/486 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/254 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/158 ; al-Jawhara al-Nira 3/403 ; al-Lubab 1/512 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/94 ; al-Mughni 5/183). Les shafi'ites selon l'avis le plus apparent : si l'option est au seul acheteur, le lot est pris immédiatement par préemption si l'on considère que la propriété pendant l'option est à l'acheteur, avis le plus fort du madhhab ; sinon, si la propriété est au vendeur ou suspendue, elle n'est pas prise immédiatement : la propriété du vendeur n'est pas partie selon le premier cas, et son départ est inconnu selon le second.
L'imam al-Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) : si une maison est entre deux personnes et que l'une vend sa part avec condition d'option : si l'option est aux deux ou au vendeur, le préempteur ne peut pas la prendre avant son expiration, car cela couperait l'option du vendeur. Si l'option est au seul acheteur et que l'on estime la propriété suspendue ou transférée seulement à l'expiration de l'option, la prise n'a pas lieu avant, la propriété n'étant pas acquise à l'acheteur. Si l'on estime que la propriété se transfère par le contrat même, le préempteur peut-il prendre avant l'expiration ? Deux avis : l'un, le choix d'Abu Ishaq al-Marwazi, refuse : c'est une vente avec option, la prise avant expiration n'a pas lieu, comme si l'option était au vendeur ; l'acheteur a posé l'option pour un but, et la prise du préempteur avant expiration en prive l'acheteur, elle n'est donc pas permise. L'autre, le choix des deux cheikhs Abu Hamid et Abu Ishaq, l'admet : s'il a le droit de prendre après la consolidation du droit de l'acheteur par l'expiration, il est plus juste qu'il puisse avant ; et si l'acheteur découvre un vice et veut rendre le lot, le préempteur peut le prendre et annuler le droit de retour de l'acheteur ; il en va de même ici. Si une maison est entre deux personnes, que l'une vend sa part avec option pour les deux ou pour lui seul, puis que le second associé vend sa part sans option avant l'expiration de la première option : le second vendeur n'a pas de préemption, sa propriété ayant quitté le bien ; l'acheteur n'y a pas non plus de préemption, l'ayant acquise après la première vente. À qui revient la préemption dans le second lot ? Cela dépend de l'avis sur le titulaire de la propriété pendant l'option : si la propriété est au vendeur, la préemption dans le second lot est au premier vendeur ; si elle passe à l'acheteur par le contrat, elle est au premier acheteur, et s'il résilie ensuite sa vente, son droit de préemption dans le second ne tombe pas ; si elle est suspendue à l'expiration de l'option, la préemption dans le second lot l'est aussi : si les deux résilient, elle est au premier vendeur ; sinon, à l'acheteur (al-Bayan 7/110-111 ; Rawdat al-Talibin 3/700 ; al-Najm al-Wahhaj 5/230-231 ; Kanz al-Raghibin 3/107 ; Mughni al-Muhtaj 3/324 ; al-Dibaj 2/413 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/116 ; Nihayat al-Muhtaj 5/228).
Les juristes des quatre madhhabs (hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites) sont d'accord qu'il faut, pour l'établissement de la préemption, que la propriété du préempteur sur la raqaba de l'immeuble préempté soit antérieure à la vente, c'est-à-dire qu'il ait possédé une partie avant ; car la préemption s'est établie pour écarter le préjudice de l'associé : sans propriété antérieure, pas de préjudice. Si deux personnes achètent ensemble une maison ou une partie, même à des moments différents et par des contrats différents, aucun des deux n'a de préemption sur l'autre, leur acquisition étant simultanée dans le temps. Le cheikh al-Dardir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'ils ont acquis l'immeuble ensemble par contrepartie, aucun des deux n'a de préemption sur son compagnon, sauf si l'un des deux vend à un étranger, auquel cas l'autre prend à ce moment-là (al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi 5/212 ; al-Mabsut 14/178 ; al-Muhit al-Burhani 5/567 ; al-Fatawa al-Hindiyya 5/189 ; al-Dhakhira 7/305 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/350 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/164 ; Tahbir al-Muktasar 4/431 ; Rawdat al-Talibin 3/700 ; al-Najm al-Wahhaj 5/232 ; Kanz al-Raghibin 3/107-108 ; Mughni al-Muhtaj 3/325 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/118 ; al-Mughni 5/208 ; al-Mubdi' 5/207 ; al-Insaf 6/283 ; Kashshaf al-Qina' 4/186 ; Manar al-Sabil 2/271).
Le quatrième pilier traite la prise effective de la préemption selon plusieurs questions. La première : avec quoi le préempteur prend-il le lot préempté ? Si l'associé vend sa part à un étranger contre un prix connu et que l'autre associé veut la prendre par préemption, deux cas. Premier cas : le prix est au comptant. Les juristes sont d'accord que l'associé prend alors le lot au prix du contrat, car le préempteur ne mérite le lot que par la vente : il le mérite donc par sa contrepartie, non contre une valeur ; il paie l'équivalent d'un fongible et la valeur d'un bien non fongible. Ibn Qudama dit : si l'on objecte que le préempteur mérite la prise sans le consentement de son propriétaire et devrait donc prendre contre valeur comme l'homme contraint qui prend la nourriture d'autrui, la réponse est que l'homme contraint mérite la prise par un besoin spécial et son remplacement est la valeur, tandis que le préempteur mérite par la vente : s'il y avait eu don ou héritage, pas de préemption ; il mérite donc par la contrepartie de la vente. Si le prix est en dinars ou en dirhams, le préempteur en donne l'équivalent ; s'il est en bien non fongible comme les vêtements ou les animaux, il prend le lot contre la valeur du prix : avis de la plupart des gens de science, des gens de l'opinion et d'al-Shafi'i. On rapporte d'al-Hasan et de Sawwar que la préemption n'a pas lieu alors, exigeant l'équivalent du prix, absent : la prise étant impossible, elle n'est pas obligée, comme si le prix était inconnu. Réponse : le prix en est l'un des deux types et la préemption s'établit par lui comme par un fongible ; l'équivalent peut être par la forme ou par la valeur, comme le remplacement du bien perdu. Si le prix est un fongible autre que la monnaie, comme des grains ou des pigments, nos compagnons disent qu'il le prend contre son équivalent, avis des gens de l'opinion et des compagnons d'al-Shafi'i, car l'obligé est le remplacement du prix, comme l'équivalent de la dette ou du bien perdu.
Le préempteur mérite le lot au prix auquel le contrat s'est stabilisé : si les parties ont marchéé puis modifié le prix pendant le délai d'option, à la hausse ou à la baisse, la modification vaut dans le droit du préempteur, car son droit ne s'établit qu'à la perfection du contrat et se mérite par le prix du moment du mérite ; le temps de l'option équivaut à l'état du contrat, et la modification l'atteint comme s'il s'agissait du moment du contrat. Une fois l'option expirée et le contrat irrévocable, une augmentation compte comme don, une diminution comme quitittance nouvelle, et ni l'une ni l'autre ne vaut pour le préempteur : c'est l'avis d'al-Shafi'i. Abu Hanifa dit : la diminution vaut pour le préempteur, non l'augmentation, même s'il les rattache tous deux au contrat : l'augmentation nuit au préempteur qui n'en est pas propriétaire, contrairement à la diminution. Malik dit : s'il reste une somme pouvant être un prix, le lot est pris par elle ; si la plus grande partie a été remise, il le prend au prix initial entier. Réponse : cela se considère après la consolidation du contrat et ne vaut pas pour le préempteur, comme l'augmentation ; le préempteur ayant mérité la prise au prix initial avant la modification, celle-ci ne l'affecte pas ; et leur excuse n'est pas correcte : si la modification valait pour le contrat, elle obligerait le préempteur même nuisible, comme l'augmentation pendant l'option ; la remise après l'irrévocabilité ressemble à la remise du tout ou de la plus grande partie selon Malik. Si le prix doit être évalué, sa valeur se considère au moment de la vente, temps du mérite, sans égard aux variations postérieures ; s'il y a une option, la valeur se considère à l'expiration de l'option et à la consolidation du contrat, temps du mérite de la préemption : avis d'al-Shafi'i. On rapporte de Malik qu'il prendrait contre sa valeur le jour du procès, mais ce propos n'est pas correct : le temps du mérite est celui du contrat ; ce qui augmente après est dans la propriété du vendeur et ne revient pas à l'acheteur, ce qui diminue relève du patrimoine du vendeur et ne diminue pas le droit de l'acheteur (al-Mughni 5/200-201 ; Sharh al-Zarkashi 2/170 ; I'lam al-Muwaqqi'in 3/298 ; al-Mubdi' 5/223 ; Kashshaf al-Qina' 4/194 ; Manar al-Sabil 2/272 ; Matalib Uli al-Nuha 4/136 ; al-Jawhara al-Nira 3/409 ; al-Ikhtiyar 2/56 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/93 ; al-Lubab 1/516 ; Bidayat al-Mujtahid 2/195 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/165 ; al-Sharh al-Kabir 5/214-215 ; Tahbir 4/433 ; Mughni al-Muhtaj 3/328 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/126-127 ; al-Dibaj 2/416).
Les juristes ont divergé si l'associé vend sa part à prix différé et que le préempteur veut prendre : au prix même, au comptant ou différé comme la vente ? Les malikites et les hanbalites disent qu'il prend au terme convenu s'il est solvable, sinon qu'il présente un garant solvable et prend ; car le préempteur suit l'acheteur dans le montant du prix et ses qualités, le différé étant une de ses qualités ; la substitution de garant est une surcharge qui ne lui est pas imposée, comme l'augmentation du montant ; s'il n'est ni solvable ni pourvu de garant, il ne prend pas le lot avant d'avoir accéléré le paiement (Bidayat al-Mujtahid 2/195 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/355 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/166 ; al-Sharh al-Kabir 5/217 ; Tahbir al-Muktasar 4/436 ; al-Mughni 5/202 ; Sharh al-Zarkashi 2/171 ; al-Mubdi' 5/225 ; al-Insaf 6/301-302 ; Kashshaf al-Qina' 4/196 ; Matalib Uli al-Nuha 4/138 ; al-Ifsah 2/25). Dans le Muwatta : Malik dit au sujet d'un homme ayant acheté un lot dans une terre indivise à terme : s'il est solvable, il a la préemption à ce prix à ce terme ; si l'on craint qu'il ne paie pas à l'échéance, qu'il amène un garant solvable comme celui dont il a acheté le lot et ce sera pour lui (al-Muwatta 2/715).
Les hanafites et les shafi'ites selon l'avis le plus apparent donnent le choix au préempteur : prendre au comptant, ou attendre après la consolidation par l'attestation jusqu'à l'échéance puis prendre. Les hanafites précisent qu'il ne peut pas prendre à présent à prix différé : le préempteur ne prend que ce que la vente a obligé, et le terme n'est pas venu de la vente mais de la condition, absente du droit du préempteur ; le contentement de l'acheteur ne vaut pas contentement du préempteur, les gens différant entre eux. Si le préempteur choisit de prendre au comptant, le prix reste dû par l'acheteur au vendeur à son terme comme avant : la prise auprès de l'acheteur équivaut à une acquisition nouvelle, comme s'il achetait de lui, sans annuler la première vente (Tuhfat al-Fuqaha 3/61 ; Bada'i' al-Sana'i' 5/27 ; al-Jawhara al-Nira 3/418 ; al-Lubab 1/521-522). Les shafi'ites selon l'avis le plus apparent : s'il a acheté à terme ou à échéances, le préempteur ne prend pas à différé ; il a le choix entre accélérer le paiement à l'acheteur et prendre le lot à présent, ou attendre l'échéance et prendre après, son droit ne tombant pas par son retard avec excuse : permettre la prise à différé nuirait à l'acheteur car les dettes diffèrent, et imposer la prise immédiate nuirait au préempteur car le terme vaut une part du prix : cela écarte ainsi les deux préjudices et réunit les deux droits. Si l'acheteur accepte la solvabilité du préempteur, la prise immédiate devient obligatoire pour lui, sinon son droit tombe. Selon l'avis opposé au plus apparent, il prend à différé, placé au rang de l'acheteur. Selon un troisième avis, il prend contre une marchandise qui, vendue à ce terme, se vendrait à ce montant, en contrepartie égale au prix différé, impossibles étant la prise au comptant et à différé ; ce dernier avis est le plus proche de la justice (Kanz al-Raghibin 3/111 ; al-Najm al-Wahhaj 5/236-237 ; Mughni al-Muhtaj 3/328 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/130-131 ; Nihayat al-Muhtaj 5/234-235 ; al-Dibaj 2/417). L'imam al-Mawardi rapporte qu'al-Shafi'i disait : « S'il l'a achetée à terme, on dit au préempteur : si tu veux, accélère le prix et accélère la préemption ; si tu veux, attends que le terme arrive. » Al-Mawardi expose deux avis : le premier, ancien, partagé par Malik : le préempteur peut accélérer la prise, le prix étant à sa charge s'il est digne de confiance, sinon il présente un garant digne de confiance ; al-Shafi'i disait que c'est ce qui ressemble le plus au règlement des gens. Ses deux arguments : le préempteur prend la place de l'acheteur dans le montant du prix, ses qualités et son terme, il prend donc l'équivalent du prix et de son terme ; et l'accélération du différé est une augmentation du montant par la hiérarchie des prix dont l'acheteur ne peut pas se prévaloir, tandis que le retard du préempteur est un abandon de son droit que l'acheteur ne peut pas lui imposer. Le second avis, nouveau, celui d'Abu Hanifa : le préempteur n'accélère pas la prise à prix différé ; on lui dit qu'il choisit entre accélérer le prix pour accélérer la prise, ou attendre l'échéance, payer et prendre. Ses deux arguments : la prise de la préemption au terme mérité relève des contrats de transaction, et le mérite n'inclut pas ce qui n'est pas transaction ; et le contentement du vendeur à la dette de l'acheteur n'impose pas à l'acheteur le contentement de la dette du préempteur, comme la dette du défunt est acquittée parce que le consentement de son maître à sa dette n'impose pas celui de son héritier (al-Hawi al-Kabir 7/253-254).
Les juristes ont divergé si le vendeur remet une partie du prix à l'acheteur, ou le quitte d'une partie, après la perfection du contrat : cela vaut-il aussi pour le préempteur ? Les hanafites disent : la remise tombe du droit du préempteur, qui prend le reste, car la remise d'une partie du prix rejoint l'origine du contrat et se reflète dans son droit, le contrat valant comme s'il n'était intervenu que pour ce montant. Si le vendeur remet tout le prix, rien ne tombe du droit du préempteur : la remise du tout ne rejoint pas l'origine du contrat faute de prix résiduel ; considérer l'augmentation nuirait au préempteur, pas la remise : il prend donc le prix entier ; si la remise du tout s'appliquait, la vente deviendrait nulle, une vente sans prix : elle n'est donc pas valable dans son droit et il prend le tout. Si l'acheteur augmente le vendeur dans le prix, l'augmentation n'oblige pas le préempteur : la considérer lui nuirait, lui qui mérite de prendre moins, contrairement à la remise qui lui profite ; de même si le contrat est renouvelé à un prix supérieur, il peut prendre au prix initial (Bada'i' al-Sana'i' 5/27 ; al-Hidaya 4/31 ; al-Ikhtiyar 2/56 ; al-Inaya 13/466 ; al-Jawhara al-Nira 3/406-407 ; al-Lubab 1/515).
Les malikites disent : si le vendeur remet à l'acheteur une partie du prix après l'irrévocabilité, on examine : si c'est peu, de sorte que le reste ressemble à un prix du lot, la remise vaut contre le préempteur ; si c'est beaucoup, hors de ce qu'on achète habituellement, c'est un don à l'acheteur et ne vaut pas contre le préempteur : car ce qui oblige le préempteur est le montant que l'acheteur a déboursé en contrepartie du lot, non le surplus ; et la remise importante, contraire à la coutume, ne lui est pas imputée car elle a une autre cause : le don, sans intention de marchander la vente ; c'est comme une résiliation du premier contrat par une seconde contrepartie. Notre preuve : la remise importante est un don et ne fait donc pas tomber le droit du préempteur, comme si le vendeur lui avait donné tout le prix en employant le mot don ; et elle ne ressemble pas à la remise légère, le reste demeurant prix : la remise est donc portée comme résiliation du contrat et vente nouvelle (al-Ishraf ala Nukt Masail al-Khilaf 3/153-154, no 1008 ; al-Bayan wa-l-Tahsil 12/93).
Les shafi'ites disent : si le vendeur remet une partie du prix ou l'augmente avant l'irrévocabilité de la vente (pendant le délai d'option), cela rejoint l'origine du contrat ; s'il remet tout le prix, pas de préemption, faute de vente ; ce qui est augmenté ou remis après le délai d'option ne rejoint pas le prix (Tuhfat al-Muhtaj avec les marges d'al-Shirwani et d'al-Abbadi 7/129 ; Nihayat al-Muhtaj avec la marge d'al-Shabramallisi 5/233-234). Les hanbalites disent : si le vendeur remet une partie du prix après l'irrévocabilité, le préempteur n'a aucun recours, la vente étant ferme du côté de l'acheteur qui ne peut pas la résilier (al-Mughni 5/194 ; Kashshaf al-Qina' 4/189 ; Matalib Uli al-Nuha 4/130).
Le préempteur peut être unique ou multiple, et le préempté pareillement. Si le préempteur est unique et le préempté unique, les juristes s'accordent qu'il prend tout ou laisse tout. Si le préempté est unique et les préempteurs plusieurs, ils s'accordent aussi que la préemption est pour tous, d'après la parole du Prophète : « La préemption s'applique à toute indivision dans une terre, une maison ou un enclos... chacun étant associé » (Mouslim 1608). Ils s'accordent également que la préemption se répartit également entre eux si leurs parts sont égales. Ils ont divergé si les parts diffèrent : se répartit-elle par têtes ou par parts ? Exemple d'une maison entre trois personnes : Muhammad en a la moitié, Omar le quart et Zayd le quart ; Zayd veut vendre sa part, et Muhammad et Omar la prennent par préemption : le quart se répartit-il par moitiés selon leurs têtes, ou selon leurs parts, Muhammad prenant alors les deux tiers du quart et Omar le tiers ?
La majorité (malikites, shafi'ites selon l'avis le plus apparent, hanbalites selon l'apparent du madhhab) répartit le bien préempté selon leurs parts de propriété : chacun selon sa part, petite ou grande. Si une maison est entre trois personnes : la moitié, le tiers et le sixième, et que le premier vend sa moitié : le propriétaire du tiers prend les deux tiers de la moitié, c'est-à-dire deux parts, et le propriétaire du sixième en prend le tiers, soit une part ; le premier devient ainsi tiers de la maison et le second en détient deux tiers. La préemption est en effet un droit tiré de la propriété antérieure, réparti donc selon la mesure de l'origine : comme la louage dans les locations indivises, le profit dans la société de capital, le gain de l'esclave, la production et les fruits, répartis selon les parts ; de même si deux propriétaires d'un esclave fugitif à parts inégales promettent un dinar à celui qui le ramène : il prend selon les parts de propriété, non par égalisation. La préemption sert à écarter le préjudice, qui atteint chacun selon sa part : le mérite de l'écarter suit donc ce rapport ; et lorsque la maison est partagée, la charge de construction se répartit selon la propriété, non selon les têtes (al-Muwatta 2/715 ; al-Kafi 1/440 ; al-Ishraf 3/133-134, no 990 ; al-Bayan wa-l-Tahsil 12/88 ; Bidayat al-Mujtahid 2/196 ; Sharh al-Zarqani 3/479 ; Jawahir al-Uqud 1/187 ; al-Bayan 7/144-145 ; al-Najm al-Wahhaj 5/242 ; Kanz al-Raghibin 3/116 ; Mughni al-Muhtaj 3/334 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/142-143 ; Nihayat al-Muhtaj 5/243 ; al-Mughni 5/209-210 ; al-Kafi 2/423 ; al-Ifsah 2/23-24).
Les hanafites, les shafi'ites selon l'avis opposé au plus apparent et Ahmad selon une transmission répartissent par têtes lorsque les préempteurs sont égaux dans la cause du mérite : la connexion. Ils sont donc égaux dans le mérite, et si l'un d'eux était seul il prendrait toute la préemption malgré la petitesse de sa part : c'est là la marque de la perfection de la cause ; l'abondance de la connexion annonce l'abondance du produit, et la préférence se fait par la force de la preuve, non par sa quantité, sans force ici de l'une contre l'autre : la moitié se répartit donc en deux dans l'exemple, chacun prenant sa moitié (al-Hidaya 4/25 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/89 ; al-Jawhara al-Nira 3/407-408 ; al-Ikhtiyar 2/53 ; al-Lubab 1/515 ; Mughni al-Muhtaj 3/334 ; Tuhfat al-Muhtaj 7/142-143 ; Nihayat al-Muhtaj 5/243 ; al-Mughni 5/209-210 ; al-Kafi 2/423).
Si tous les associés sont présents et veulent tous prendre par préemption, pas de discussion, la répartition relevant de la divergence exposée : par têtes ou par biens. Si certains veulent prendre et d'autres pas, les gens de science s'accordent que celui qui veut a le choix entre prendre le tout ou laisser le tout, sans pouvoir prendre seulement sa part, sauf consentement de l'autre : cela nuirait en fractionnant la transaction à l'acheteur. L'imam Ibn al-Mundhir dit : ils se sont accordés que celui qui a acheté un lot dans une terre indivise, que certains aient abandonné la préemption et que d'autres veuillent prendre, celui qui veut prend le tout ou le laisse, sans pouvoir prendre sa part et laisser le reste (al-Ijma' 510). La prise d'une partie nuit en effet à l'acheteur par le fractionnement de la transaction, et le préjudice ne se lève pas par le préjudice : la préemption s'établit en dérogation de la règle pour écarter le préjudice de l'associé entrant, crainte du mauvais partage et charge de la division ; prendre une partie du lot n'écarterait pas ce préjudice et ne réaliserait donc pas le sens qui autorise la dérogation. Si le préempteur est unique, prendre une partie du bien n'est pas permis : s'il le fait, sa préemption tombe, car elle ne se fractionne pas : si une partie tombe, tout tombe, comme le talion (al-Hidaya 4/25-26 ; al-Inaya 13/433 ; al-Jawhara al-Nira 3/408 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/145 ; al-Fatawa al-Hindiyya 5/197 ; al-Muwatta 2/715 ; al-Kafi 1/440 ; Sharh al-Zarqani 3/479 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/370 ; al-Sharh al-Kabir 5/236 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/176 ; al-Bayan 7/145 ; al-Mughni 5/211 ; Sharh al-Zarkashi 2/171 ; al-Mubdi' 5/213 ; al-Insaf 6/276 ; Kashshaf al-Qina' 4/181).
Les juristes des quatre madhhabs s'accordent que si certains préempteurs abandonnent leur part de préemption au profit de certains de leurs associés ou d'autrui, en disant par exemple : « J'ai affecté mon droit dans la préemption à un tel », son droit de préemption tombe et revient aux préempteurs restants : car c'est un abandon (afw), non un don valide ; il se répartit donc entre les préempteurs restants selon leur nombre ou leurs parts, selon la divergence exposée (al-Hidaya 4/25-26 ; al-Inaya 13/433 ; al-Jawhara al-Nira 3/408 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/145 ; al-Fatawa al-Hindiyya 5/197 ; al-Kafi 1/440 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/372 ; al-Bayan 7/145 ; al-Najm al-Wahhaj 5/244-245 ; Mughni al-Muhtaj 3/335 ; al-Mughni 5/211 ; Sharh al-Zarkashi 2/171 ; al-Insaf 6/276 ; Kashshaf al-Qina' 4/181).
Les juristes ont divergé si les causes d'indivision diffèrent : certains s'associant par héritage en tant que gens du même lot, d'autres en tant qu'agnats ('asaba). L'imam Ibn Rushd rapporte que Malik disait : les gens du lot unique sont plus en droit de la préemption si l'un d'eux vend, s'agissant de ceux qui partagent avec eux le bien par voie d'agnation ; les agnats n'entrent pas en préemption sur les gens des parts fixes, tandis que ceux-ci entrent sur les agnats : si un défunt laisse un immeuble hérité par deux filles et deux cousins, et qu'une des filles vend sa part, l'autre fille préempte cette part seule, sans les cousins ; si un des cousins vend sa part, les filles et le second cousin préemptent. Ibn al-Qasim est du même avis. Les gens de Kufa disent : ni les gens des parts fixes sur les agnats ni les agnats sur les gens des parts fixes ; les gens du lot unique préemptent entre eux seuls : c'est l'avis d'Ashhab. Al-Shafi'i dans l'un de ses deux avis : les gens des parts fixes entrent sur les agnats et les agnats sur les gens des parts fixes : c'est le choix d'al-Muzani et l'avis d'al-Mughira parmi les compagnons de Malik.
L'appui du madhhab d'al-Shafi'i est la généralité du jugement du Prophète en faveur de la préemption entre associés, sans distinction des gens du lot d'avec les agnats. Celui qui a réservé la préemption aux gens des parts fixes a vu des indivisions de causes différentes, comme les gens des parts fixes et les agnats, et les a comparées aux indivisions différentes par leur objet, quant à la division par les biens. Celui qui a fait entrer les gens des parts fixes sur les agnats sans l'inverse pratique l'istihsan sans analogie : les gens des parts fixes sont plus empêchés que les agnats. Si le préempté sont deux ou plus et que le préempteur veut préempter sur l'un d'eux sans l'autre : Ibn al-Qasim dit qu'il prend tout ou laisse ; Abu Hanifa, ses compagnons et al-Shafi'i disent qu'il préempte sur celui qu'il veut : c'est l'avis d'Ashhab. Si deux hommes ont vendu un lot d'un homme et que le préempteur veut préempter sur l'un des deux sans l'autre, Abu Hanifa l'empêche et al-Shafi'i le permet. Si les préempteurs sont plusieurs et que certains veulent préempter pendant que les autres laissent la préemption dans les ventes, la majorité tient que l'acheteur dit à l'associé : préempte le tout ou laisse, sans pouvoir préempter selon sa part sauf consentement de l'acheteur, ni fractionner la préemption sur lui sans son accord. Asbagh parmi les compagnons de Malik dit : si l'abandon par certains de la prise vaut par douceur envers l'acheteur, le préempteur ne prend que sa part. Le qadi Abd al-Wahhab dit : les associés parents dans le lot sont plus en droit que les associés étrangers. Abu Hanifa dit : tous sont égaux, l'un des deux avis d'al-Shafi'i. Notre preuve est sa parole :
La préemption s'applique à toute indivision.Rapporté par Mouslim (1608)
qui vise toutes les formes d'indivision : toute forme d'indivision reçoit le mérite de la préemption, comme l'indivision dans l'achat (Bidayat al-Mujtahid 2/196-197 ; al-Ishraf ala Nukt Masail al-Khilaf 3/145-146, no 999).
Les juristes des quatre madhhabs s'accordent que si certains préempteurs sont absents et que le présent veut prendre seulement sa part en laissant le reste, cela ne lui est pas permis : il prend toutes les parts, car on ne connaît pas à présent d'autre réclamant, et l'absent peut réclamer ou pas ; le droit du présent ne tombe donc pas par le doute. Ou bien parce que prendre une partie du lot fractionne la transaction de l'acheteur, ce qui n'est pas permis, comme s'il n'y avait que lui ; et son droit ne peut être différé jusqu'au retour de ses associés, le retard nuisant à l'acheteur. S'il dit : je prends ma part, et quand mes associés viendront, s'ils prennent leur préemption tant mieux, sinon je prendrai, cela ne lui est pas permis : il prend le tout ou laisse ; s'il abandonne, il n'a plus de prise avec ses associés s'ils viennent, et eux peuvent prendre le tout ou laisser ; s'ils abandonnent tous sauf un, on lui dit : prends le tout sinon laisse. Si le présent prend le tout puis qu'ils reviennent, ils peuvent entrer tous avec lui et partager, ou laisser ; le mineur sans préempteur est comme l'absent, sa majorité équivalant au retour de l'absent (al-Jawhara al-Nira 3/408 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/145 ; Durrar al-Hukkam 2/684-685 ; Bidayat al-Mujtahid 2/197 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/370 ; Sharh Mukhtasar Khalil 6/176 ; al-Sharh al-Kabir 5/236 ; Tahbir al-Muktasar 4/459 ; al-Najm al-Wahhaj 5/245-246 ; Mughni al-Muhtaj 3/335 ; al-Mughni 5/211-212 ; Kashshaf al-Qina' 4/181-182 ; Matalib Uli al-Nuha 4/121).
Les hanafites disent : si l'un des préempteurs est absent, on juge la préemption entière au présent, sans maintenir la part de l'absent auprès de l'acheteur, celui-ci pouvant ne pas réclamer : on ne diffère donc pas la préemption sur la base du doute. Si l'absent revient et réclame sa part en remplissant les conditions, à égalité de degré avec le présent, on lui juge sa part : par exemple, si un préempteur est présent et deux absents, toute la préemption est jugée au présent ; si l'un des absents revient et réclame, on lui juge la moitié du préempté, reprise sur le préempteur ; puis si le second absent revient et réclame aussi, on lui juge le tiers de l'immeuble préempté, les parts devenant ainsi trois tiers égales entre eux. Si le préempteur absent est supérieur au présent en degré, dès qu'il revient et réclame, sa préemption annule celle du présent et on juge pour lui ; s'il lui est inférieur, rien n'est obligé au second préempteur (al-Jawhara al-Nira 3/408 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/145 ; Durrar al-Hukkam 2/684-685).
Le préempteur est présent ou absent, et dans chaque cas il sait ou ignore la préemption. Premier cas : le préempteur présent. S'il ignore la préemption, sa préemption ne tombe pas, d'accord chez les juristes, fût-ce après un long délai : c'est une option pour écarter le préjudice, qui ne tombe pas par l'ignorance, comme l'acheteur d'un bien vicié qui n'apprend le vice que longtemps après. Mais s'il sait et peut réclamer, la réclamation doit-elle être immédiate ou peut-elle être différée ? Les hanafites, les shafi'ites selon l'avis le plus authentique et les hanbalites dans le madhhab la veulent immédiate : s'il sait et peut réclamer, il doit le faire sur-le-champ ; s'il retarde, sa préemption tombe, d'après ce qu'Ibn Majah rapporte d'Ibn Omar, marfu' :
La préemption est comme le dénouement du licol (iqal).Hadith faible : rapporté par Ibn Majah (2500) ; al-Busiri dit : chaîne faible ; Ibn Abi Hatim dans al-Illal (1/479) rapporte qu'Abu Zur'a la déclara récusée
son sens étant qu'elle se perd faute d'initiative, comme se perd le chameau égaré dont on a dénoué le licol sans le rattraper. C'est une option pour écarter le préjudice du bien, donc immédiate comme l'option de restitution pour vice ; et l'établir au différé nuirait à l'acheteur : sa propriété ne se stabiliserait pas sur la vente, il serait empêché de bâtir de crainte de la reprise, et le préjudice ne serait pas écarté par le versement de la valeur, la perte étant le plus souvent supérieure à la valeur, sans compter la peine du cœur et du corps (al-Jawhara al-Nira 3/385, 389 ; al-Ikhtiyar 2/54 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/90 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/242 ; al-Lubab 1/503, 506 ; al-Bayan 7/131-133 ; al-Najm al-Wahhaj 5/247-248 ; Mughni al-Muhtaj 3/337-338 ; al-Mughni 5/187 ; al-Kafi 2/419 ; al-Mubdi' 5/208 ; al-Insaf 6/261-263 ; Kashshaf al-Qina' 4/172-173 ; Matalib Uli al-Nuha 4/110 ; Manar al-Sabil 2/270-271).
Les hanafites exigent du préempteur l'attestation au moment où il apprend la préemption (talab al-muwathaba) : s'il la délaisse alors qu'il le peut, sa préemption devient nulle. Il doit ensuite quitter son assemblée après la demande d'attestation et témoigner auprès du vendeur si le bien est en sa main et non encore livré à l'acheteur, ou auprès de l'acheteur, ou sur place, le droit s'y rattachant. La formule : « Un tel a acheté cette maison et j'en suis le préempteur ; j'ai réclamé la préemption et la réclame à présent ; témoignez-en. » S'il fait cela, sa préemption se stabilise et ne tombe plus par le retard selon Abu Hanifa et Abu Yusuf selon une transmission, l'apparent du madhhab et la fatwa : le droit établi et stabilisé ne tombe que par renonciation, déclarée par la langue comme les autres droits. Muhammad dit : s'il la délaisse un mois après l'attestation sans excuse, sa préemption devient nulle : sans chute par le retard du procès, l'acheteur ne pourrait rien faire de crainte d'une rétraction du préempteur ; on a donc fixé un mois, terme tenant lieu d'immédiat. On a dit : la fatwa aujourd'hui suit l'avis de Muhammad, les conditions des gens ayant changé vers l'intention de nuire (al-Jawhara al-Nira 3/385, 389 ; al-Ikhtiyar 2/54 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/90 ; al-Lubab 1/503, 506).
Les malikites tiennent que la préemption n'est pas immédiate : son délai est large. Malik a divergé : l'avis connu du madhhab la fixe à une année ; si une année passe sans réclamation après le savoir, la préemption tombe. Selon un avis de lui, le délai est illimité : elle ne s'interrompt jamais, sauf si l'acheteur construit ou apporte un changement important en présence du préempteur, sachant et se taisant. On a dit aussi plus d'une année, et l'on rapporte de lui que pendant cinq années la préemption ne s'interrompt pas. La preuve que la préemption n'est pas immédiate est sa parole : « La préemption dans ce qui n'est pas partagé », sans condition de délai ; la réclamation est un droit du préempteur, et la règle est que quiconque a un droit peut le prendre ou le laisser quand il veut, jusqu'à preuve d'un délai extinctif ; et c'est un droit d'obtention d'un bien sans négligence ni tromperie, la réclamation n'y étant donc pas immédiate, à l'image de la réclamation des dettes ; exiger la réclamation immédiate nuirait au préempteur : il peut apprendre la vente du lot à un moment où il n'a pas le prix, et avoir besoin de temps pour le rassembler ; l'acheteur peut avoir bâti, la valeur de la construction étant alors due, et le préempteur ne peut pas payer la valeur du lot : le préjudice n'est pas permis (al-Ishraf ala Nukt Masail al-Khilaf 3/135-136, no 991 ; Bidayat al-Mujtahid 2/198).
Chez les shafi'ites, le qadi al-Imrani expose dans al-Bayan trois autres avis. Si l'on achète un lot portant préemption : si le préempteur ignore la vente (absent ou tenu dans l'ignorance), sa préemption ne tombe pas, fût-ce après longtemps : c'est une option pour écarter le préjudice, qui ne tombe pas par l'ignorance, comme l'achat d'un bien vicié. De même s'il connaît la vente mais ignore qui est l'acheteur, ou la nature ou le montant du prix : sa préemption ne tombe pas, car il ignore le montant du prix à verser et a un intérêt à connaître l'acheteur, pouvant refuser l'association avec un homme et l'accepter avec un autre. S'il connaît la vente, le montant du prix et l'acheteur : s'il réclame immédiatement sans excuse, c'est valable ; s'il retarde, quatre avis : le premier, ancien : le choix perpétuel, sans chute sauf par abandon ou signe d'abandon, en disant à l'acheteur : partage avec moi, ou vends-moi ; l'acheteur ne pouvant le porter au juge pour le contraindre à prendre ou laisser ; l'appui étant la parole : « s'il vend sans l'en informer, son associé est plus en droit », sans distinction, et le fait d'un droit d'obtention différable comme le talion. Le deuxième, ancien aussi : le différé, sans chute sauf abandon explicite ou équivalent, mais l'acheteur peut le porter au juge : l'immédiat nuirait au préempteur voulant attendre pour voir, le perpétuel nuirait à l'acheteur empêché de planter et bâtir de crainte de la reprise : d'où le choix jusqu'à ce que l'acheteur porte l'affaire au juge. Le troisième, dans le siyar de Harmala : le préempteur a le choix pendant trois jours, l'impossibilité du choix perpétuel et de l'immédiat imposant un délai intermédiaire, fixé à trois jours, durée proche, fin de la petitesse et début de l'abondance, le préjudice s'écartant ainsi des deux. Le quatrième, dans le nouveau, est l'immédiat : le retard sans excuse fait tomber la préemption : avis d'Abu Hanifa, et c'est le correct, d'après la parole : « La préemption est à celui qui s'y empresse », et le récit : « La préemption est comme la ficelle du licol : si elle est nouée elle tient, si elle est laissée le blâme revient à celui qui l'a laissée » ; c'est une option pour écarter le préjudice du bien, donc immédiate comme la restitution pour vice, avec précaution contre l'option du talion. L'immédiat signifie la réclamation selon l'usage, non au plus vite : s'il pouvait presser sa monture ou son pas et ne l'a pas fait, sa préemption ne tombe pas ; s'il l'apprend la nuit, il n'a pas à réclamer avant le matin, l'usage nocturne étant l'hébergement et le repos ; s'il l'apprend affamé ou assoiffé, il attend d'avoir mangé et bu ; au bain, il attend d'en sortir ; s'il se préparait à la prière, il peut faire ses ablutions, revêtir son habit, appeler et accomplir les rites de la prière, sa préemption ne tombant pas, l'usage plaçant ces besoins avant les autres ; de même pour fermer la porte, garder son bien, atteler sa monture s'il a coutume de monter, ou couvrir une longue distance ; en rencontrant l'acheteur et en disant : « La paix sur vous, j'ai pris le lot ou la préemption au prix que tu as payé », c'est valable, la préemption ne tombant pas par la salutation, le salam avant la parole étant une sunna (al-Bayan 7/131-134 ; al-Najm al-Wahhaj 5/247-250 ; Mughni al-Muhtaj 3/337-339).
Si le préempteur est absent et ignore la préemption, les juristes des quatre madhhabs s'accordent qu'il a droit à la préemption en apprenant la vente et que sa préemption ne tombe pas tant qu'il est absent et ignorant. L'imam Ibn Abd al-Barr dit : quant à la préemption de l'absent, les gens de science sont unanimes : s'il ignorait la vente de la part dans laquelle il est associé des maisons et des terres, puis revient et apprend, il a la préemption malgré la longueur de son absence (al-Istidhkar 7/73). L'imam Ibn Rushd dit : celui qui a la préemption est de deux sortes : présent ou absent ; quant à l'absent, les savants sont unanimes qu'il conserve sa préemption tant qu'il ignore la vente de son associé (Bidayat al-Mujtahid 2/197-198). Ibn Qudama dit : quiconque est absent et apprend la vente au moment de son retour a la préemption, fût-ce après une longue absence. En résumé : l'absent a la préemption selon la plupart des gens de science, rapporté de Shurayh, d'al-Hasan et de Ata', et l'avis de Malik, d'al-Layth, d'al-Thawri, d'al-Awza'i, d'al-Shafi'i, d'al-Anbari et des gens de l'opinion. On rapporte d'al-Nakha'i que l'absent n'a pas de préemption : avis d'al-Harith al-Ukayli et d'al-Batti, excepté pour l'absence proche ; car l'établir lui nuirait à l'acheteur, empêché de stabiliser sa propriété et d'en disposer selon son choix de crainte de la reprise. Réponse : la généralité de « la préemption dans ce qui n'est pas partagé » et des autres hadiths ; la préemption est un droit pécuniaire dont la cause existe à l'égard de l'absent, établi donc comme l'héritage ; il est associé qui ignorait la vente, la préemption s'établit à son savoir, comme le présent tenu dans l'ignorance ou l'absent de retour proche ; le préjudice de l'acheteur étant écarté par l'obligation de la valeur. S'il n'apprend la vente qu'à son retour, il réclame malgré la longueur de l'absence : cette option s'établit pour écarter le préjudice du bien, le temps antérieur au savoir ne faisant pas tomber, comme la restitution pour vice (al-Mughni 5/190-191).
Les quatre madhhabs divergent si l'absent apprend la vente sans témoigner ni réclamer : sa préemption tombe-t-elle ou demeure-t-elle jusqu'à son retour ? Les malikites disent qu'elle ne tombe pas, d'après le hadith de Jabir : « Le voisin est plus en droit de ce qui lui est contigu, ou de sa préemption : on l'attend s'il est absent » ; et l'absent est le plus souvent empêché de prendre par préemption : son excuse est donc exigée (al-Istidhkar 7/73 ; Bidayat al-Mujtahid 2/198). La majorité (hanafites, shafi'ites selon l'avis le plus apparent, hanbalites dans le madhhab) dit : si le préempteur est absent de la ville de l'acheteur et apprend la préemption, qu'il témoigne de la réclamation ou délègue s'il le peut ; s'il délaisse l'attestation ou la délégation au moment du savoir alors qu'il en est capable, son droit tombe. Selon l'avis opposé au plus apparent chez les shafi'ites, qui est un avis hanbalite, son droit ne tombe pas (al-Najm al-Wahhaj 5/248-249 ; Mughni al-Muhtaj 3/338 ; al-Mughni 5/190-191 ; Sharh al-Zarkashi 2/162 ; al-Jawhara al-Nira 3/387-388). Les hanafites : s'il témoigne ou délègue au moment du savoir, il reste sur sa préemption ; s'il apprend et ne témoigne ni ne délègue, capable, se taisant ne serait-ce qu'une heure, sa préemption tombe, l'absent pouvant réclamer comme le présent ; s'il apprend par lettre, la préemption au début ou au milieu, et lit la lettre jusqu'au bout avant de réclamer, sa préemption tombe : tel est l'avis de la plupart des cheikhs, selon le critère de l'immédiateté. Selon Muhammad, il a le temps de l'assemblée du savoir (al-Jawhara al-Nira 3/387-388).
L'imam Ibn Qudama dit : s'il apprend en voyage et ne témoigne pas de sa réclamation, pas de préemption pour lui. L'apparent est que dès que l'absent sait la vente et peut témoigner et réclamer sans le faire, sa préemption tombe, qu'il puisse déléguer ou non, voyager après le savoir ou demeurer : c'est l'apparent des propos d'Ahmad dans la transmission d'Abu Talib, et un avis chez al-Shafi'i. L'autre avis : il n'a pas besoin d'attestation, son excuse étant établie, son propos accepté. Pour nous : il peut délaisser la réclamation pour excuse ou pour autre chose, voyager pour la préemption ou pour autre, pouvoir clarifier par l'attestation : s'il ne le fait pas, sa préemption tombe, comme celui qui délaisse la réclamation en présence. Le qadi dit : s'il voyage après le savoir vers la ville de l'acheteur sans attestation, sa préemption peut ne pas tomber, l'apparent de son voyage étant la réclamation : avis des gens de l'opinion, d'al-Anbari et d'al-Shafi'i. Les gens de l'opinion disent : il a, après le savoir, le délai du voyage ; passé ce délai sans envoyer ni réclamer, sa préemption tombe. Al-Anbari dit : il a la distance du chemin aller-retour, son excuse apparente dans le délaissement de la réclamation dispensant de l'attestation. Il n'y a pas de divergence : s'il ne peut pas témoigner en voyage, sa préemption ne tombe pas, excusé ; s'il peut témoigner et retarde, c'est comme retarder la réclamation : avec excuse, pas de chute ; sans excuse, chute, l'attestation tenant lieu de réclamation et en étant le vicaire. Celui qui ne peut témoigner que par des personnes dont le témoignage n'est pas accepté (enfant, femme, pervers) et délaisse l'attestation : sa préemption ne tombe pas, leur parole n'ayant aucune valeur ; celui qui ne trouve que des témoins de condition inconnue et ne les fait pas témoigner : sa préemption peut tomber, leur témoignage pouvant être établi par la recommandation (tazkiya) ; ou ne pas tomber, l'établissement exigeant des frais qu'il ne peut pas supporter ; s'il les fait témoigner, sa préemption ne tombe pas, accepté ou non leur témoignage, ne pouvant pas faire davantage, comme celui qui ne peut témoigner que d'un seul et le fait (al-Mughni 5/190-191 ; Sharh al-Zarkashi 2/162).
Les juristes ont divergé : le préempteur peut-il abandonner la préemption en concluant un règlement contre une contrepartie qui lui est versée ? Les malikites le permettent : c'est une contrepartie pour la levée d'une propriété dans un transfert, comme la contrepartie prise pour transférer l'autorité sur son épouse ou pour le khul' (al-Ishraf ala Nukt Masail al-Khilaf 3/151-152, no 1004). La majorité (hanafites, shafi'ites et hanbalites) ne valide pas le versement d'une contrepartie contre le droit de préemption : si l'acheteur dit au préempteur : « Règle avec moi ce qui t'est dû de préemption contre un dinar », et que le préempteur répond : « Je t'ai réglé », le règlement n'est pas valable et le préempteur n'acquiert pas la contrepartie ; car la préemption est une option d'acquisition où le versement d'une contrepartie n'est pas valide, comme l'option des trois jours ; la préemption est un droit d'acquisition et non un droit consolidé (haqq mutaqarrar) : le règlement n'y est donc pas valable, comme l'homme qui dirait à son épouse : « Choisis de renoncer à la résiliation contre mille », ou à la femme à qui on a donné le choix : « Choisis-moi contre mille » : si elle choisit, la résiliation tombe sans rien pour eux, et la contrepartie doit être rendue, n'ayant été échangée contre aucun droit consolidé, ce qui n'est donc pas un échange licite. C'est aussi une option qui ne se réalise pas en richesse : aucune contrepartie ne peut être prise pour elle, comme l'option de condition ; et le khul' est un échange contre ce qui a été acquis par contrepartie, ce qui n'est pas le cas ici ; les juristes divergent d'ailleurs sur le fait que la préemption tombe ou non par ce règlement.