Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La wadî'a : le dépôt de confiance > Voyager avec le dépôt sans autorisation ni interdiction
Sommaire :
Mis à jour le 07 octobre 2026
Cette seconde partie (suite et fin) du chapitre consacré à ce que le dépositaire peut faire traite de dix questions : le voyage du dépositaire avec le dépôt, le fait de disposer du dépôt par vente, location, prêt ou gage, le sous-dépôt confié à un tiers avec ou sans excuse, la garde du dépôt auprès des enfants ou de l'épouse, le retour d'un dépôt partagé entre plusieurs associés, et le dépôt revendiqué par deux personnes. Chaque question est traitée avec les positions des quatre écoles et leurs références classiques. Le fil conducteur reste le même : définir à partir de quand le dépositaire sort de sa mission de garde et devient garant de la perte du dépôt.
Les chafiites précisent d'abord le cas de la peur survenue en cours de route : si le dépositaire, ayant fait halte à cause d'une crainte, est attaqué par des brigands de grand chemin et jette le dépôt dans un lieu désert pour le protéger, puis que le dépôt se perd, il en est garant. Il en va de même s'il l'enterre par peur d'eux au moment où ils approchent, puis perd ensuite l'endroit où il l'a caché (« Mughni al-Muhtaj », 4/138).
La troisième situation est celle où le dépôt a été confié au dépositaire sans qu'on lui ait permis de voyager avec, sans qu'on l'en ait empêché, et où le dépositaire voyage. Les jurisconsultes se demandent : au dépositaire est-il permis de voyager avec le dépôt ou non ? Deux situations se présentent. Si la route est dangereuse, ou si le pays vers lequel il se rend n'est pas sûr, l'accord des savants est qu'il ne lui est pas permis de voyager avec le dépôt, car il l'expose au danger (« al-Jawhara an-Nayyira », 4/158 ; « Mukhtasar al-Waqi'a », 2/132, et les sources précédentes).
Si la route est sûre, sans que quiconque y cherche normalement à nuire, et que tout agresseur peut être repoussé par lui-même ou par ses compagnons, et si le pays de destination est sûr, les jurisconsultes divergent : lui est-il permis, en ce cas, de voyager avec le dépôt ou non ?
Les hanafites et les hanbalites, selon l'avis authentique chez eux, jugent qu'il lui est permis de voyager avec le dépôt lorsqu'il n'exige ni transport ni frais, pour plusieurs raisons :
Ceci vaut pour ce qui n'exige ni transport ni frais. Si le dépôt exige transport et frais, ils divergent :
Abu Hanifa et les hanbalites ne font aucune différence entre ce qui exige transport et frais et ce qui n'en exige pas. Abu Yusuf a dit : si le dépôt exige transport et frais, le voyage avec lui est permis si le voyage est court, et interdit s'il est long. Muhammad a dit : le voyage avec lui n'est pas permis dans ce cas, car l'état apparent du propriétaire indique qu'il ne l'agrée pas ; le dépositaire devient alors comme le mandataire à la vente à qui il n'est pas permis de voyager avec la marchandise vendue, et s'il voyage, il en est garant.
Ce qui exige transport et frais est ce qui nécessite le dos d'une monture ou le salaire d'un porteur (« Bada'i' as-Sana'i' », 6/209 ; « al-Hidaya », 3/217 ; « al-Bahr ar-Ra'iq », 7/278 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 4/158-159 ; « al-Ikhtiyar », 3/31 ; « Mukhtasar al-Waqi'a », 2/132 ; « al-Lubab », 1/646-647).
Ceci est le cas où le propriétaire est absent du pays, de même que quiconque garde son bien ou son représentant chargé de le recevoir. Si en revanche le propriétaire est présent dans le pays, ou celui qui garde son bien ou son représentant, et qu'il voyage néanmoins avec le dépôt, les hanbalites divergent sur deux avis :
Les malikites jugent que si le dépositaire voyage avec le dépôt alors qu'il peut le déposer chez une personne de confiance et qu'il périt, il en est garant, sauf s'il le rend sain et sauf à l'endroit où il se trouvait, puis qu'il périt ensuite : il n'y a alors pas de garantie contre lui, faute de cause de garantie, et la charge de prouver qu'il l'a rendu sain et sauf repose sur lui. S'il ne trouve personne de confiance et craint pour lui s'il est laissé, il n'y a pas de garantie contre lui s'il l'emmène avec lui et qu'il périt, sans distinction entre le voyage de déménagement avec la famille, le voyage commercial ou le voyage de visite.
Il est rapporté dans « al-Mudawwana al-Kubra » : « J'ai dit : si un homme me confie un dépôt et que mon départ vers certains pays approche, et que je craigne pour lui, si je l'emmène avec moi et qu'il se perd, suis-je garant selon l'avis de Malik ? Il a dit : oui. J'ai dit : qu'en fais-je alors ? Il a dit : tu le déposes, selon l'avis de Malik, et tu ne l'exposes pas à la perte » (« al-Mudawwana al-Kubra », 15/145).
Ils ont argumenté contre la permission de voyager avec le dépôt par ce qu'a dit le qadi 'Abd al-Wahhab : le voyage ne préserve pas le dépôt alors qu'il peut être déposé dans le pays, il en est donc garant, comme s'il l'avait laissé dans un lieu en ruine où la coutume n'admet pas qu'on le garde ; et parce que le propriétaire ne l'a autorisé à le garder que dans le pays, non à en sortir, comme s'il l'avait autorisé à le garder dans sa main sans l'autoriser à le déposer chez un autre ; puisque le fait de le déposer chez un autre entraîne la garantie par dépassement de ce qui lui a été autorisé dans la garde, il en est de même s'il voyage avec.
Quand il veut voyager, il lui est permis de le déposer chez une personne de confiance et satisfaisante du pays, sans garantie contre lui, qu'il puisse atteindre le juge ou non.
Les chafiites divergent : certains disent que s'il le dépose chez quelqu'un d'autre que le juge, il en est garant ; notre preuve est qu'il l'a déposé par nécessité chez une personne de confiance satisfaisante, ce qui ressemble au dépôt chez le juge ; et parce qu'il est l'un des deux moyens de le garder, si bien qu'on compte sur son effort, comme le coffre (« al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf », 3/111, 113, n° 969, 970 ; « al-Ma'una », 2/182-183 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/261 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/345 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/109 ; « ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi », 5/122-123).
Les chafiites ajoutent : si le dépositaire veut voyager, même brièvement, et qu'il a reçu le dépôt alors que le propriétaire était présent, il doit le rendre au propriétaire ou à son mandataire, car il tient sa place, qu'il soit mandataire spécifique pour le récupérer ou pour l'ensemble de ses affaires, afin de sortir de la charge. S'il le remet à un autre, il en est garant vis-à-vis du tiers, même s'il est avec certitude juste, et vis-à-vis du juge selon l'avis le plus correct, car le juge n'a aucune autorité sur lui.
Si le propriétaire ou son mandataire est introuvable par absence, emprisonnement ou disparition, et qu'il ne peut les atteindre, il le rend au juge s'il est digne de confiance et sûr, car il est le représentant de l'absent, et il est tenu d'accepter et de faire témoigner sur lui-même qu'il l'a reçu ; et si le qadi lui ordonne de le remettre à une personne de confiance, cela est permis. Si le juge est introuvable, parce qu'il n'y a pas de juge dans le pays ou que le juge n'est pas digne de confiance, il le remet à une personne de confiance en qui il a foi, afin de ne pas subir de préjudice par le retard du voyage ; comme il est rapporté :
Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) avait des dépôts confiés à La Mecque ; lorsqu'il décida de faire l'Hégire, il les confia à Umm Ayman et laissa Ali (qu'Allah l'agrée) les rendre à leurs propriétaires.
Rapporté par Ibn Abd al-Barr dans « al-Ishraf » (3/111, 113, nos 969-970) et par d'autres savants
Il doit faire accomplir l'attestation dans les deux avis les plus justes, car la personne de confiance peut renier. S'il le remet au juge ou à la personne de confiance alors qu'il peut atteindre le propriétaire ou son mandataire, il en est garant, car il s'est écarté de ce qui lui incombe, comme le juge qui marie une femme alors que son tuteur existe. De même s'il le remet à une personne de confiance alors qu'il existe un juge digne de confiance, il en est garant selon l'avis le plus juste, car la droiture du juge fait l'unanimité.
Selon le second avis, il n'est pas garant s'il le remet à une personne de confiance alors que le juge existe, car il est excusé en ayant déposé chez une personne de confiance ; cela ressemble au cas où il ne trouve ni le propriétaire, ni son mandataire, ni le juge, et le remet à une personne de confiance : il n'est alors pas garant.
S'il contrevient et voyage avec le dépôt, il en est garant s'il n'est pas contraint de voyager, que le voyage soit long ou court, et que la route soit sûre ou dangereuse : la sécurité du voyage n'est pas certaine, la peur peut surgir en chemin ; voyager avec le dépôt en le risquant revient à l'éloigner de son propriétaire, ce qui est une transgression ; et la coutume de garder les dépôts et de les mettre en lieu sûr court dans les villes, non dans les voyages, de sorte que sortir de la coutume en la matière est une transgression. Mais si une nécessité l'appelle au voyage, par exemple qu'une sédition, un incendie ou une inondation frappe le pays, et qu'il ne trouve personne chez qui le mettre en sûreté, il lui est permis de voyager avec, sans garantie, même si la route est dangereuse : c'est un cas de nécessité, car il ne peut rien faire d'autre.
Le fait de disposer du dépôt désigne tout contrat que conclut le dépositaire et dont l'objet est le dépôt qui est chez lui, comme vendre le dépôt, le louer, le prêter (prêt de consommation, qard), le donner en prêt à usage (i'ara) ou le mettre en gage, et tout ce qui y ressemble et compte comme un acte de disposition. Cet acte du dépositaire connaît deux situations : s'il a lieu avec la permission du propriétaire du dépôt, il est valable à l'unanimité, le dépositaire devient mandataire du propriétaire, les règles du mandat s'appliquent à lui et il n'y a pas de garantie contre lui ; s'il y dispose par vente, location ou autre chose sans permission du propriétaire du dépôt, il est transgresseur et en est garant.
Ibn Nujaym le hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le dépôt ne peut être ni déposé chez un autre, ni prêté, ni loué, ni mis en gage ; s'il fait quoi que ce soit de cela, il en est garant (« al-Bahr ar-Ra'iq », 7/275 ; « Majma' ad-Damanat », 1/194 ; « Hashiyat Ibn Abidin », 8/337 ; « al-Fatawa al-Hindiyya », 4/338).
Les hanafites ont dit : si le dépositaire ne peut pas le louer, c'est parce que la location est un contrat contraignant et le dépôt un contrat non contraignant ; si le dépositaire était propriétaire de la location, on aboutirait soit à rendre contraignant ce qui ne l'est pas, c'est-à-dire obliger au caractère contraignant du contrat de dépôt bien qu'il ne le soit pas, soit à ôter le caractère contraignant de ce qui l'est, c'est-à-dire rendre la location non contraignante alors qu'elle l'est. En conséquence, le dépositaire n'a pas le droit de louer le dépôt sans autorisation pour ses propres intérêts, ni de le louer pour le compte du déposant lui-même, ni de le donner en prêt à usage, car le dépositaire n'est pas propriétaire des bénéfices du dépôt ; et puisque le prêt à usage est une mise en propriété des bénéfices, il n'est pas possible qu'une personne acquière ce qu'elle ne possède pas.
Il ne peut pas non plus le mettre en gage chez un autre, car le gage est un acquittement par fiction juridique, et nul ne peut acquitter sa dette avec le bien d'autrui sans l'ordre de son propriétaire. Ainsi, de même que le dépositaire ne peut pas mettre le dépôt en gage sans autorisation pour sa propre dette ou pour celle d'un tiers, il ne peut pas non plus le mettre en gage pour la dette du déposant lui-même sans autorisation, car le gage est un contrat contraignant et le dépôt n'est pas un contrat contraignant.
S'il l'utilise sans autorisation, ou le loue, le prête ou le met en gage et le remet, et que le dépôt périt, se perd ou perd de la valeur pendant l'utilisation, que ce soit dans la main du dépositaire ou dans celle du locataire, de l'emprunteur à usage ou du créancier gagiste, même sans transgression ni négligence, la garantie s'impose au dépositaire, car ces actes, étant des dispositions sur la propriété d'autrui sans autorisation, entraînent la garantie (« Murshid al-Hayran », 3/1219-1220). Dans ce cas, le propriétaire a le choix entre rendre le dépositaire garant, ou rendre garant le locataire, l'emprunteur à usage ou le créancier gagiste.
Il est dit dans l'article 712 de « Majallat al-Ahkam al-'Adliyya » : le dépositaire n'a pas le droit de disposer de la chose déposée chez lui par location, prêt à usage ou gage sans la permission de son propriétaire ; s'il le fait et qu'elle périt dans la main du locataire, de l'emprunteur à usage ou du gagiste, le propriétaire a le choix entre rendre le dépositaire garant, ou rendre garant le locataire, l'emprunteur à usage ou le gagiste.
Il est dit dans « Durrar al-Hukam », commentaire de « Majallat al-Ahkam » : si le dépositaire loue le dépôt sans autorisation à un autre et le remet, alors qu'il périt dans la main du locataire, le déposant a le choix : s'il veut, il rend le dépositaire garant, car il est comme un usurpateur, et dans ce cas le dépositaire n'a pas le droit de se retourner contre le locataire si la perte dans sa main a eu lieu sans transgression ni négligence ; s'il veut, il rend le locataire garant, car il est comme l'usurpateur d'un usurpateur. S'il le donne en prêt à usage sans autorisation et qu'il périt dans la main de l'emprunteur, le déposant a le choix : le rendre garant du dépositaire, et dans ce cas le dépositaire ne peut se retourner contre l'emprunteur si la perte a eu lieu sans transgression ni négligence, car le dépositaire est devenu propriétaire du prêt à raison de la garantie, et l'objet prêté est un dépôt de confiance dans la main de l'emprunteur ; ou le rendre garant de l'emprunteur, et celui-ci, en ce cas, ne peut se retourner contre le dépositaire.
S'il le met en gage sans autorisation chez un autre et que le déposant ne valide pas le gage : si le dépôt existe, le déposant peut le récupérer en nature auprès du gagiste ; s'il périt, le déposant a le choix : rendre le dépositaire garant, et celui-ci ne peut alors obliger le gagiste à payer sa valeur à son plus haut ; ou rendre le gagiste garant, et si le déposant le rend garant, le gagiste se retourne contre le dépositaire. S'il vend le dépôt sans autorisation à un autre et qu'il périt après la remise dans la main de l'acheteur, le déposant a le choix : rendre le dépositaire garant, et dans ce cas la vente s'exécute ; ou rendre l'acheteur garant, et celui-ci se retourne contre le dépositaire. S'il donne le dépôt en don sans autorisation à un autre et le remet, et qu'il périt dans la main du donataire, le déposant a le choix : rendre le dépositaire garant, et le dépositaire ne peut, en ce cas, se retourner contre le donataire ; ou rendre le donataire garant, et celui-ci ne peut se retourner contre le dépositaire (« Durrar al-Hukam », 2/269-270).
Les jurisconsultes divergent toutefois : si le dépositaire loue la chose déposée, à qui revient le loyer ? Au propriétaire du dépôt ou au dépositaire ? De même s'il la vend et réalise un profit. Les hanafites jugent que le loyer revient au dépositaire en contrepartie de sa garantie du dépôt (« al-Mabsut », 11/126).
L'imam as-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il loue les chameaux, c'est-à-dire les chameaux déposés, pour La Mecque et encaisse le loyer, le loyer est à lui, car il devient dû par son contrat ; le produit n'est pas comme le petit ni comme la laine et le lait, car ceux-là naissent de la racine et s'acquièrent avec la propriété de la racine, tandis que ceci ne naît pas de la racine, mais devient dû par le contrat, et revient donc au contractant (« al-Mabsut », 11/126).
La même divergence doit s'appliquer au cas où il commerce avec le bien du dépôt et réalise un profit : selon Abu Yusuf, cela est licite pour le déposant ; selon
Abu Hanifa et Muhammad, le profit revient au déposant mais ne lui est pas licite et il doit le donner en aumône. La question a été traitée en détail plus haut, avec les avis des savants, et c'est ce que j'ai trouvé explicité dans la vente du dépôt par le dépositaire, comme dans « al-Muhit al-Burhani » de l'imam Burhan ad-Din Ibn Maza, où il dit : l'origine de la question est que le dépositaire, s'il vend le dépôt et réalise un profit puis en est garant, le profit lui est-il licite ? C'est sur cette divergence.
C'est-à-dire : selon Abu Hanifa et Muhammad, le profit ne lui est pas licite, car la condition de la licéité chez eux est la propriété et la garantie, et la garantie, bien qu'exigée au moment de l'échange, n'était pas accompagnée de propriété. Selon Abu Yusuf, le profit lui est licite, car la condition de la licéité n'est que la garantie, et elle se trouve ici (« al-Muhit al-Burhani », 5/456).
Quant aux malikites, ils ont dit : celui à qui on a confié, par exemple, des chameaux, une monture ou un navire, et qui transgresse dessus en le louant par exemple pour La Mecque, et qui revient en son état, sans défaut dans sa substance par rapport à son état le jour du dépôt, mais qu'il a retenu loin de ses marchés, que ce soit pour le commerce ou pour l'usage personnel : s'il était cher pendant son absence, le propriétaire du dépôt a le choix entre deux choses :
Le même jugement vaut pour l'emprunteur à usage et le locataire qui dépassent la distance stipulée : son propriétaire a le choix : prendre la monture et le loyer de la distance dépassée, et l'entretien est alors à sa charge ; si son entretien dépasse le loyer, le propriétaire ne doit rien débourser et ne prend rien en plus, ou il prend sa valeur le jour de la location. Ceci si elle revient en son état. S'il s'y produit un changement qui la diminue, le propriétaire a le choix entre trois choses, qu'elle ait été retenue loin de ses marchés ou non :
Et si elle périt, son propriétaire a la valeur du jour de la location, car c'est le jour de la transgression, et pas de loyer pour elle, même s'il est supérieur à la valeur, sauf si le dépositaire accepte de lui payer le loyer (« at-Taj wal-Iklil », 4/272 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/115 ; « ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi », 5/133 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/355 ; « Minah al-Jalil », 7/27).
Il est rapporté dans « al-Mudawwana al-Kubra » : « J'ai dit : que penses-tu si on me confie des chameaux et que je les loue pour La Mecque : le propriétaire a-t-il quelque chose du loyer ou non ? Il a dit : tout ce dont l'origine est un dépôt de confiance, s'il le loue, son propriétaire a le choix, si les chameaux reviennent sains et en leur état : prendre leur loyer et prendre les chameaux, ou les laisser au loueur qui lui garantit leur valeur, sans rien du loyer pour lui, s'il les a retenus loin de leurs marchés et de leurs bénéfices ; et cela est comme un homme à qui un autre a prêté ou loué une monture pour un lieu déterminé et qui a transgressé dessus ; car tout cela ne se garantit que par sa transgression : tout cela est une même porte ; cela vaut pour le dépôt et pour la dette selon l'avis de Malik concernant celui qui emprunte la monture et transgresse et celui qui la loue et transgresse dessus ; cela, dans la location et le prêt à usage, est l'avis de Malik » (« al-Mudawwana al-Kubra », 15/157).
Les malikites disent aussi : si le dépositaire vend le dépôt sans l'autorisation de son propriétaire alors qu'il s'agit d'une marchandise, son propriétaire, tant qu'elle n'est pas perdue, a le choix entre valider la vente et prendre le prix pour lequel elle a été vendue, ou annuler la vente et reprendre sa marchandise. Si elle est perdue, il obtient le plus élevé du prix ou de sa valeur le jour de la transgression, car le dépositaire est un intervenant non autorisé (faduli) ; il en va de même pour tout vendeur transgressant sur la marchandise d'autrui, fût-ce un usurpateur, et tel est aussi le jugement de la vente du dépôt sans commerce sur son prix.
S'il la vend en vue du commerce, sa vente est détaillée comme suit : s'il la vend contre une marchandise contre une marchandise et ainsi de suite, il n'a pas de profit, mais le salaire lui revient ; s'il la vend contre des dirhams, le profit réalisé dans son prix revient à son propriétaire. Exemple : on lui confie une marchandise achetée dix et il la vend vingt : son propriétaire a le choix entre valider la vente et prendre les vingt, ou annuler la vente et reprendre sa marchandise ; après la disparition, il choisit entre la validation avec prise de ce pour quoi elle a été vendue, ou la garantie de sa valeur le jour de sa vente ; l'intention est qu'il obtient le plus élevé du prix et de la valeur. L'apparent du dire des gens du madhhab est qu'il n'a pas de salaire dans la vente, car il transgresse par elle ; et la différence entre cela et le marchand qui vend marchandise contre marchandise, pour qui le salaire est établi, est que le marchand n'a agi que sous la contrainte, à l'opposé de celui-ci.
an-Nafrawi donne cette notice : le dépositaire, pour ce qui est de mériter le profit lorsqu'il commerce avec la chose déposée, est comme le tuteur qui commerce avec les biens des orphelins : le profit lui revient et la perte est à sa charge ; leur pareil est aussi l'administrateur du waqf qui commerce avec le bien du waqf, sauf que le tuteur et l'administrateur ont interdiction de disposer de ce qui est entre leurs mains ; et leur pareil encore est l'usurpateur de dirhams qui commerce avec : il ne doit que le capital, et le profit est à lui, car il ne serait garant que si le propriétaire des dirhams était un marchand selon l'avis retenu ; parce que tous ceux qui sont mentionnés n'ont pas pris le bien pour le faire fructifier au profit de son propriétaire, à l'opposé de l'associé en indivision et du mudarib lorsqu'ils commercent avec ce qui est entre leurs mains : pas de profit pour eux, mais pour le propriétaire du bien ; et si une perte survient, elle est à leur charge pour leur transgression.
Il donne une autre notice : le lieu du choix laissé au propriétaire du dépôt entre la validation et l'annulation, et ainsi de suite, court tant que le contrat de vente n'a pas eu lieu en sa présence, ou que la vente ne lui est pas parvenue et qu'il se tait pendant un délai tel qu'il est considéré comme consentant ; sinon la vente l'engage et il prend ce pour quoi elle a été vendue, peu ou beaucoup (« al-Fawakih ad-Dawani », 2/268-269 ; « Mawahib al-Jalil », 7/229 ; « As'hal al-Madarik », 2/274).
Le dépositaire qui confie le dépôt à un autre : trois situations. Première situation : le propriétaire l'autorise à le déposer chez un autre ; si le propriétaire du dépôt autorise le dépositaire à le confier à une autre personne, cela est valable.
Troisième situation : déposer le dépôt chez un tiers, ce qui connaît deux formes. Première forme : le déposer chez un tiers sans excuse. Les jurisconsultes des quatre écoles, hanafites, malikites, chafiites et hanbalites, s'accordent que le dépositaire ne peut pas déposer le dépôt chez un tiers sans excuse, même si ce tiers est digne de confiance, car le propriétaire n'agrée que sa propre confiance : la chose ne garantit pas son pareil, comme le mandataire qui ne peut déléguer à un autre. S'il dépose le dépôt chez un tiers, il en devient garant, car il l'a agréé dans sa main, non dans celle d'un autre ; les mains diffèrent dans la confiance ; il en est donc garant comme si on lui avait interdit de le déposer : il a été ordonné de le garder lui-même et le propriétaire n'a agréé pour lui aucun autre.
Le dépositaire est pris en considération dans le dépôt, à cause de la différence des gens dans la garde et la confiance : le déposant peut agréer que son bien soit déposé chez une personne plutôt qu'une autre. Lorsque le dépositaire fait cela et remet le dépôt à un tiers, il abandonne la garde qu'il s'était engagé à assurer en imposant un autre à sa place, et il devient garant, car le dépositaire ne l'a pas agréé.
Les jurisconsultes divergent dans ce cas : s'il le dépose chez un tiers sans excuse et qu'il se perd chez lui, qui est garant ? Le premier ? Ou le propriétaire peut-il rendre garant lequel il veut des deux ? La majorité des jurisconsultes, malikites, chafiites et hanbalites dans le madhhab, ainsi que les deux Compagnons des hanafites, Abu Yusuf et Muhammad, jugent que le propriétaire peut rendre garant lequel il veut : s'il veut, il rend le premier garant ; s'il veut, le second.
S'il rend le premier garant, il ne se retourne pas contre le second ; s'il rend le second garant, il se retourne contre le premier.
La raison est que la cause d'exigence de la garantie s'est réalisée de chacun des deux : le premier parce qu'il a remis le bien d'autrui à un autre sans son autorisation ; le second parce qu'il a pris le bien d'autrui sans autorisation ; chacun des deux est une cause d'exigence de la garantie, si bien que le propriétaire a le choix : s'il veut, il rend le premier garant ; s'il veut, le second, comme celui qui dépose chez un usurpateur avec un usurpateur. Seulement, s'il rend le premier garant, il ne se retourne pas contre le second, car il est devenu propriétaire du dépôt en acquittant la garantie, si bien qu'il apparaît qu'il a déposé son bien chez lui de son propre chef : c'est un dépositaire chez qui le dépôt a péri, et rien ne pèse sur lui. S'il rend le second garant, il se retourne contre le premier, car le premier l'a trompé par le dépôt chez lui, et la garantie de la tromperie lui incombe, comme s'il s'était porté caution pour lui quant à ce qui lui incombe de charge dans ce contrat ; la garantie de la tromperie est une garantie de cautionnement une fois qu'elle est connue.
Ce jugement vaut si le second ne connaît pas la situation, c'est-à-dire ne sait pas que le premier dépositaire l'a déposé chez lui sans excuse. S'il sait qu'il l'a déposé chez lui sans excuse, la garantie s'établit sur lui selon les chafiites et les hanbalites dans le madhhab, et il ne se retourne pas avec ce qu'il a payé contre le premier, car il est entré alors qu'il était garant et ne se retourne pas.
L'imam
Abu Hanifa et le Qadi chez les hanbalites disent : s'il le dépose chez celui chez qui il n'est pas permis de déposer et qu'il se perd dans la main du second, la garantie pèse sur le premier, non sur le second. La raison de l'avis d'
Abu Hanifa est que la main du second dépositaire n'est pas une main de responsabilité, mais une main de garde et de préservation du dépôt contre les causes de perte, si bien qu'elle ne peut être une cause d'exigence de la garantie, car elle relève de la bienfaisance envers le propriétaire. Allah le Très Haut dit :
« Aucun reproche ne pèse sur ceux qui font le bien »
Sourate At-Tawba, 91
Il aurait aussi été convenable que la garantie ne pèse pas sur le premier également, car le dépôt de sa part est l'instauration directe d'une cause de préservation et de garde pour son bien, ce qui fait de lui un bienfaiteur ; seulement il est devenu spécifié par le texte, et le second dépositaire demeure sur son apparence.
Tout cela vaut si le second ne l'a pas consommé : s'il le consomme, la garantie pèse sur lui à l'unanimité, et le propriétaire a le choix : s'il veut, il rend le premier garant, ou le second ; s'il rend le premier garant, celui-ci se retourne contre le second, et s'il rend le second garant, il ne se retourne pas contre le premier (« Bada'i' as-Sana'i' », 6/208 ; « Majma' ad-Damanat », 1/211 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 4/150-151 ; « al-Ikhtiyar », 3/30 ; « Mukhtasar al-Waqi'a », 2/133 ; « al-Lubab », 1/644 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/266 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/112 ; « ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi », 5/127 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/349-350 ; « al-Muhadhdhab », 1/361 ; « al-Bayan », 6/487, 489 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/135-136 ; « al-Mughni », 6/103 ; « Sharh az-Zarkashi », 2/296 ; « Kashshaf al-Qina' », 4/211 ; « Manar as-Sabil », 2/277 ; « al-Ifsah », 2/9).
Deuxième forme : déposer le dépôt chez un tiers pour une excuse. Le dépositaire peut avoir une excuse : qu'un incendie ait éclaté dans sa maison, ou qu'il craigne un incendie ou une noyade. Cela connaît deux types.
Premier type : il peut le rendre à son propriétaire ou à son mandataire pour le recevoir, ou à l'un de ses dépendants selon la majorité, à l'encontre des chafiites : il ne lui est alors pas permis de le déposer chez un tiers ; s'il le fait, il en est garant, car il l'a remis à d'autres que son propriétaire sans son autorisation et sans excuse ; il en est donc garant comme s'il l'avait déposé sans excuse, et c'est un lieu d'accord entre les jurisconsultes (« Bada'i' as-Sana'i' », 6/208 ; « Majma' ad-Damanat », 1/211 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 4/150-151 ; « al-Ikhtiyar », 3/30 ; « Mukhtasar al-Waqi'a », 2/133 ; « al-Lubab », 1/644 ; « at-Taj wal-Iklil », 4/266 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/112 ; « ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi », 5/127 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/350-351 ; « al-Muhadhdhab », 1/361 ; « al-Bayan », 6/487, 489 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/135-136 ; « al-Mughni », 6/103 ; « Sharh az-Zarkashi », 2/296 ; « Kashshaf al-Qina' », 4/211 ; « Manar as-Sabil », 2/277 ; « al-Ifsah », 2/9).