Fiqh islamique > Les waqfs et la propriété > La wadî'a : le dépôt de confiance > Ne pas pouvoir rendre le dépôt à son propriétaire ou à son mandataire
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Mis à jour le 27 septembre 2026 à 03h52
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Deuxième type : ne pas pouvoir le rendre à son propriétaire ou à son mandataire. Les jurisconsultes s'accordent que s'il ne trouve ni son propriétaire ni son mandataire et que le juge est tyran, il lui est permis de déposer le dépôt chez un tiers. Ils divergent lorsque le dépositaire ne peut rendre le dépôt au propriétaire ou au mandataire alors qu'il existe un juge : lui est-il permis de le déposer chez un autre ou non ? Les hanafites, les malikites et les hanbalites dans un avis jugent qu'il lui est permis de le déposer chez un autre même avec l'existence du juge, seulement il n'est pas cru dans la remise à un autre pour cause d'excuse, sauf avec preuve.
Les hanafites ont dit : s'il y a une excuse, comme un incendie survenu dans sa maison, ou qu'il est sur le navire et craint la noyade, et qu'il ne peut le rendre à son propriétaire ou à l'un de ses dépendants, et qu'il remet le dépôt à un autre, il n'y a pas de garantie contre lui, car la remise à celui-ci est, dans ce cas, une voie de garde devenue nécessaire, et la remise vaut alors par permission du propriétaire, à titre indicatif : il n'est donc pas garant. S'il dépose chez un autre et prétend l'avoir fait pour une excuse, il n'est pas cru sans preuve, selon Abu Yusuf, et c'est la mesure de l'avis d'Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde), ainsi que le mentionne le cheikh al-Quduri ; car la remise à un autre est à l'origine une cause d'exigence de la garantie, et la revendication de nécessité est la revendication d'une chose accidentelle par laquelle il veut écarter la garantie de lui : elle n'est donc crue qu'avec preuve ; cela si le dépôt a péri dans la main du second dépositaire.
S'il l'a consommé, le propriétaire a le choix à l'unanimité : s'il veut, il rend le premier garant, et s'il veut, le second ; s'il rend le premier garant, il se retourne contre le second, et s'il rend le second garant, il ne se retourne pas contre le premier, car la cause d'exigence de la garantie s'est réalisée du second en réalité, à savoir la consommation (« Bada'i' as-Sana'i' », 6/208 ; « Majma' ad-Damanat », 1/211 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 4/150-151 ; « al-Ikhtiyar », 3/30 ; « Mukhtasar al-Waqi'a », 2/133 ; « al-Lubab », 1/644).
Les malikites ont dit : le dépositaire, si une excuse survient chez lui, par exemple qu'il craigne la délabrance de sa demeure, la démolition de sa maison ou un malheur : s'il peut le rendre à son propriétaire et ne le rend pas, il en est garant, car il a la possibilité d'atteindre le propriétaire. S'il est dans l'incapacité de le rendre à son propriétaire, que ce soit pour une absence ou un emprisonnement, il lui est permis de le déposer chez une personne de confiance, sans garantie contre lui s'il périt ou se perd chez le second dépositaire, et il doit faire témoigner qu'il l'a déposé pour cette excuse ; il n'est pas cru s'il prétend l'avoir déposé pour l'excuse sans preuve, et la preuve doit voir l'excuse : sa parole « soyez témoins que je l'ai déposé pour l'excuse », sans qu'ils la voient, ne suffit pas.
Ce jugement vaut si l'excuse survient après le dépôt. Si elle existait au moment du dépôt et que le déposant (al-mudi', avec kasra) est discernant, il n'est pas permis au dépositaire (al-muda', avec fatha) de le déposer chez un autre, et il n'y a pas de garantie contre lui s'il périt tant qu'il ne l'a pas déposé ; s'il n'est pas discernant, le dépositaire en est garant, que la perte ait lieu chez lui ou chez un autre, sauf si sa perte chez ce dernier provient d'une autre cause que celle qu'il craignait (« at-Taj wal-Iklil », 4/266 ; « Mawahib al-Jalil », 7/232 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/350-351 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/112 ; « ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi », 5/127-128).
On a demandé à l'imam Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet de l'homme à qui un homme confie un dépôt et qui le confie à un autre : est-il garant ? Il a dit : si l'homme voulait voyager, ou si sa maison était délabrée, ou toute excuse semblable, je vois qu'il n'y a pas de garantie contre lui ; s'il n'a pas d'excuse de ce genre, je le vois garant (« al-Mudawwana al-Kubra », 15/76).
Les chafiites et les hanbalites dans un avis jugent qu'il ne lui est pas permis de remettre à un tiers avec l'existence du juge. Les chafiites ont dit : si une excuse existe mais que le dépositaire peut rendre le dépôt à son propriétaire ou à son mandataire, il le leur rend, et il ne lui est pas permis de le déposer chez un tiers ; s'il le fait, il en est garant. Si le propriétaire ou son mandataire est introuvable par absence, emprisonnement ou disparition, et qu'il ne peut les atteindre, il le rend au juge s'il est digne de confiance et sûr, car il est le représentant de l'absent, et il est tenu d'accepter et de faire témoigner sur lui-même qu'il l'a reçu ; et si le qadi lui ordonne de le remettre à une personne de confiance, cela est permis. Si le juge est introuvable, parce qu'il n'y a pas de juge dans le pays ou que le juge n'est pas digne de confiance, il le remet à une personne de confiance en qui il a foi, et l'attestation est obligatoire dans les deux avis les plus justes, car la personne de confiance peut renier.
S'il le remet au juge ou à la personne de confiance alors qu'il peut atteindre le propriétaire ou son mandataire, il en est garant pour s'être écarté de ce qui lui incombe, comme le juge qui marie une femme alors que son tuteur existe. De même s'il le remet à une personne de confiance alors qu'il existe un juge digne de confiance, il en est garant selon l'avis le plus juste, car la droiture du juge fait l'unanimité. Selon le second avis, il n'est pas garant s'il le remet à une personne de confiance avec l'existence du juge, car il est excusé en ayant déposé chez une personne de confiance, ce qui ressemble au cas où il ne trouve ni le propriétaire, ni son mandataire, ni le juge, et le remet à une personne de confiance : il n'est pas garant (« al-Muhadhdhab », 1/361 ; « al-Bayan », 6/487-488 ; « Rawdat at-Talibin », 4/578-579 ; « an-Najm al-Wahhaj », 6/349, 354 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/135, 137 ; « ad-Dibaj », 3/110, 112 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 8/314, 319).
Les hanbalites ont dit : s'il le dépose chez un autre pour une excuse, par exemple qu'il craigne pour lui un incendie ou un tyran ou chose semblable, et qu'il ne trouve ni son propriétaire ni son mandataire, cela est permis sans garantie contre lui, à cause de l'excuse. Ils divergent toutefois : lui est-il obligatoire, en ce cas, de le remettre au juge, ou lui est-il permis de le déposer chez une personne digne de confiance avec l'existence du juge ? Deux avis dans le madhhab : l'un est que s'il peut atteindre le juge, il ne lui est pas permis de le déposer chez une personne de confiance, car nul autre que le juge n'a d'autorité ; le second est que la remise au juge n'est pas exigée, mais que le dépôt chez une personne de confiance suffit, sans garantie contre lui, car elle peut être plus sûre pour lui et plus aimée de son propriétaire (« al-Mughni », 6/103 ; « al-Mubdi' », 5/238 ; « al-Insaf », 6/325 ; « Sharh az-Zarkashi », 2/296 ; « Kashshaf al-Qina' », 4/211 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 4/240 ; « Manar as-Sabil », 2/277).
Ceci est quand il trouve le juge ; s'il ne le trouve pas, il le remet à une personne de confiance.
Ce jugement vaut autre que le recours à autrui pour porter le dépôt et le garder dans le coffre, ainsi que pour l'abreuver et le nourrir, comme l'ont explicité les chafiites et les hanbalites : il n'y a pas de garantie contre lui même s'il périt en ce cas, car la coutume court vers le recours à l'aide, et parce qu'il ne l'a pas sorti de sa main ni délégué sa garde à un autre (« al-Muhadhdhab », 1/361 ; « Kashshaf al-Qina' », 4/211, et les sources précédentes).
Les jurisconsultes divergent sur le dépositaire : lui est-il permis de remettre le dépôt à ses enfants, à son serviteur ou à son épouse digne de confiance, sans garantie contre lui si le dépôt périt entre leurs mains, ou ne lui est-il permis de le remettre à aucun d'eux ? La majorité des jurisconsultes, hanafites, malikites et hanbalites, jugent qu'il est permis au dépositaire de remettre le dépôt à l'un de ses dépendants, comme son enfant, ses parents et son épouse, et son domestique personnel selon Abu Hanifa, pour la garder s'ils sont dignes de confiance : il l'a gardée comme il garde son bien propre, ce qui ressemble au fait de la garder lui-même, comme s'il remettait le bétail au berger ou la bête à son garçon pour l'abreuver. Le tiers est exclu : la remise à celui-ci ne compte pas comme une garde de sa part.
Les hanafites ont dit : le dépositaire peut garder le dépôt lui-même et avec ses dépendants, son épouse, son enfant, ses parents et son domestique personnel qu'il a engagé pour le service ou l'assistance, même s'il est interdit de la garder avec eux, car ce qui lui incombe est de la garder comme son bien propre, et il garde son bien avec ses dépendants ; le dépositaire ne peut rester constamment chez lui pour garder le dépôt, ni l'emporter avec lui à sa sortie : il n'a donc pas d'alternative à la garder avec ses dépendants.
Et parce que ce qui est exigé par le contrat est la garde, et que l'homme, par coutume, ne s'engage pas à garder le bien d'autrui autrement que comme il garde son propre bien : or il garde son bien tantôt dans sa main, tantôt dans les leurs ; il peut donc garder le dépôt dans leurs mains aussi, et la garde entre leurs mains relève ainsi du contrat à titre indicatif. De même, il peut rendre le dépôt par leurs mains, même s'il périt avant d'atteindre le propriétaire : pas de garantie contre lui, car leur main est, par le sens, la main du dépositaire ; tant que le bien est entre leurs mains, il est gardé par sa garde. Il ne peut en revanche remettre le dépôt à d'autres qu'eux, sauf pour une excuse.
Celui qui est parmi ses dépendants est celui qui demeure avec lui : son épouse, son enfant, son domestique et son esclave, à condition qu'ils soient dignes de confiance. Il est dit aussi : celui qui demeure avec lui et dont il prend en charge l'entretien, qu'il soit proche ou étranger. De même, il lui est permis de le remettre à une personne de confiance parmi ses gens de confiance qui n'est pas dans ses dépendants, comme l'associé en association 'inan ou mufawada, et c'est la position de fatwa chez eux, car ceux-ci gardent ses biens : leur main est comme sa main ; s'il le garde avec d'autres, il en est garant.
De même pour les deux changeurs s'ils sont associés : si l'un des deux place le dépôt dans le sac ou la caisse de son compagnon et ordonne à son associé de le garder, et que celui-ci porte le sac et qu'il se perd, il n'en est pas garant (« Bada'i' as-Sana'i' », 6/207-208 ; « al-Ikhtiyar », 3/30 ; « Mukhtasar al-Waqi'a », 2/132 ; « al-Jawhara an-Nayyira », p. 150 ; « al-Lubab », 1/644 ; « Majma' ad-Damanat », 1/211).
Les malikites ont dit : il est permis au dépositaire de placer le dépôt chez son épouse, son fils, sa servante ou son domestique habitués à cela, du fait de la durée de leur résidence chez lui et de la confiance qu'on leur accorde, sans garantie contre lui si le dépôt périt ou se perd chez eux ; le dépositaire est cru dans la remise à sa famille, et il jure si l'épouse renie lui avoir remis le dépôt, en cas de suspicion. Il est dit aussi : sans condition ; si elle abuse, il est condamné à payer, et le propriétaire du dépôt n'a pas le droit de faire jurer la famille du dépositaire, sauf si le dépositaire est insolvable, auquel cas le propriétaire du dépôt peut faire jurer l'épouse.
Si ceux qu'on vient de citer ne sont pas habitués à recevoir des dépôts, comme déposer chez son épouse en l'épousant, chez sa servante en l'achetant ou chez le domestique en le louant, il en est garant si elle périt ou se perd (« at-Taj wal-Iklil », 4/266 ; « Mawahib al-Jalil », 7/232 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/350-351 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/112 ; « ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi », 5/127 ; « Hashiyat as-Sawi », 8/162).
Les hanbalites ont dit : s'il remet le dépôt à celui dont la coutume est de le garder pour lui parmi sa famille, comme son épouse, son garçon ou son intendant, il n'en est pas garant ; car il l'a gardée comme il garde son bien propre, ce qui ressemble au fait de la garder lui-même, comme s'il remettait le bétail au berger ou la bête à son garçon pour l'abreuver ; le tiers est exclu, la remise à celui-ci ne comptant pas comme une garde de sa part (« al-Mughni », 6/302 ; « al-Insaf », 6/324 ; « Kashshaf al-Qina' », 4/211 ; « Manar as-Sabil », 2/227).
Les chafiites jugent quant à eux qu'il n'est pas permis au dépositaire de déposer le dépôt chez un autre, même s'il s'agit de son épouse, de son enfant ou de son esclave, sans la permission du propriétaire du dépôt ; s'il dépose chez eux, il en est garant, car le déposant n'a pas agréé la confiance d'un autre ni sa main : il a déposé chez quelqu'un en qui le déposant ne s'est pas confié, il en est donc garant comme s'il l'avait déposé chez un tiers (« al-Muhadhdhab », 1/361 ; « al-Bayan », 6/487-488 ; « Rawdat at-Talibin », 4/578-579 ; « an-Najm al-Wahhaj », 6/349, 354 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/135-136 ; « ad-Dibaj », 3/110-112).
Les jurisconsultes divergent lorsque le dépôt est partagé entre deux hommes ou plus et déposé chez une personne, et que l'un des associés réclame sa part du dépôt pendant l'absence de son associé : au dépositaire est-il permis de lui remettre sa part du dépôt, ou non ? Trois avis s'affrontent, après leur accord sur le fait qu'il ne lui remet pas tout le dépôt. Le premier avis, qui est le madhhab des chafiites et celui du Qadi chez les hanbalites : il ne lui est pas permis de lui remettre sa part du dépôt, même s'il la réclame, sauf par le juge, en portant l'affaire devant lui pour qu'il la partage et lui remette sa part si elle se partage ; car les deux associés se sont accordés sur le dépôt, il en va de même pour la récupération, et le dépôt a besoin d'un partage qui requiert un jugement ou un accord, ce que le dépositaire n'a pas (« Rawdat at-Talibin », 4/595 ; « Asna al-Matalib », 3/84 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/149 ; « Kashshaf al-Qina' », 4/224 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 4/254-255).
Le deuxième avis, qui est celui de l'imam Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) : la remise à l'un des deux associés du dépôt n'est pas permise en aucun cas, que le dépôt soit fongible, comme ce qui se pèse, se mesure ou se compte, comme les dinars et les dirhams, ou qu'il soit de valeur estimée ; s'il lui remet quelque chose pendant l'absence de l'autre, il en est garant, et le juge ne peut lui ordonner de lui remettre quoi que ce soit tant que l'absent n'est pas venu. La raison de l'avis d'Abu Hanifa est que si le dépositaire remet quelque chose à l'associé présent, cela ne peut être que de deux manières : soit il lui remet des deux parts toutes les deux, soit il lui remet de sa part seule.
La première est irrecevable, car remettre la part de l'absent est légalement impossible ; la seconde ne tient pas non plus, car sa part est disséminée dans la totalité, le dépôt étant partagé entre eux deux et ne se distinguant que par le partage ; or partager sur l'absent n'est pas permis, car sa part est dans l'indivision, et on ne peut la lui remettre, car la remise porte sur le spécifique déterminé, qui n'est pas l'indivis ; son droit dans l'indivis et le spécifique déterminé contient deux droits, et son droit ne se distingue que par le partage, et le dépositaire n'a pas le pouvoir de partager, à la différence de la dette partagée, car on lui réclame la remise de son droit, les dettes s'acquittant par leur pareil (« Tuhfat al-Fuqaha », 3/173 ; « Bada'i' as-Sana'i' », 6/210 ; « al-Hidaya », 3/217 ; « Tabyin al-Haqa'iq », 5/80 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 4/160 ; « al-Ikhtiyar », 3/32 ; « al-Lubab », 1/647 ; « Mukhtasar al-Waqi'a », 2/133-134).
Le troisième avis, qui est celui des hanbalites et des deux Compagnons des hanafites, Abu Yusuf et Muhammad : le partage du dépôt s'il est fongible et ne diminue pas par le partage : si l'un des deux associés réclame sa part du dépôt pendant l'absence de l'autre associé, ou en sa présence mais son refus de prendre, le dépositaire est tenu de la lui remettre ; s'il refuse de remettre sa part, il en est garant. Ce qui n'est pas fongible, comme les biens estimés, ne lui est pas remis.
Les hanbalites ont dit : si deux personnes déposent chez lui ce qui se mesure ou se pèse et qui se partage obligatoirement, du fait qu'il ne diminue pas en le séparant, et que l'un des deux réclame sa part du dépôt à cause de l'absence de son associé, ou de sa présence et son refus de prendre, ou de son refus d'autoriser son compagnon à prendre son droit, le dépositaire lui remet sa part obligatoirement, car il est possible de distinguer la part de l'un des deux associés de celle de l'autre sans perte ni préjudice ; si l'un des deux réclame sa part, il est tenu de la lui remettre comme si elle était déjà séparée. Ce qui n'est pas fongible : sa part ne lui est pas remise, car le partage équitable n'y est pas garanti, la nécessité d'une estimation en faisant une conjecture et une supputation (« al-Muharrar fil-Fiqh », 1/364 ; « al-Insaf », 6/349 ; « Kashshaf al-Qina' », 4/224 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 4/254-255 ; « Matalib Uli an-Nuha », 4/174).
Les deux Compagnons des hanafites ont dit : si le dépôt est indivis entre deux hommes et que l'un d'eux vient réclamer sa part, on partage et on lui remet sa part. La raison de leur avis est qu'il a réclamé sa part seule, de sorte qu'il est ordonné de la lui remettre, car il dispose de sa propre propriété sans la présence de l'absent, comme lorsque deux hommes ont une dette partagée sur un homme et que l'un d'eux vient réclamer sa part de la dette : on lui remet sa part selon ce que nous avons dit ; il en va de même ici ; et cela parce qu'il lui réclame de remettre ce qu'il lui a remis, à savoir la moitié qui est à lui : c'est pourquoi il a le droit de la prendre s'il s'en saisit, et c'est ainsi qu'on ordonne au dépositaire de la lui remettre. Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : cela ne constitue pas un partage valable sur l'absent, sans divergence ; même si le reste périt dans la main du dépositaire, puis que l'absent vient, il a le droit de partager avec son compagnon le pris, selon eux tous.
Et si le pris périt dans la main du détenteur, puis que l'absent vient, le détenteur n'a pas le droit de partager avec son compagnon le restant (« Bada'i' as-Sana'i' », 6/210). La divergence entre Abu Hanifa et les deux Compagnons porte sur les fongibles ; si le dépôt est de valeur estimée, comme les habits, les esclaves et les bêtes, il en est garant à l'unanimité (« Majma' ad-Damanat », 1/213).
Avant le second cas, la feuille rapporte la fin du premier cas, celui de la reconnaissance envers l'un des deux. Les hanbalites ont dit : de même s'il reconnaît le dépôt au second après l'avoir reconnu au premier, il est remis au premier, car il l'a acquis par sa reconnaissance, et sa valeur est imposée au dépositaire au profit du second (« al-Mughni », 6/310). an-Nawawi a dit : s'il détient un bien et que deux hommes viennent, chacun prétendant en être le déposant, s'il reconnaît à l'un des deux cette chose précise, il la lui donne ; doit-il aussi jurer pour l'autre ? La question repose sur : s'il reconnaît à Zayd une chose puis la reconnaît à 'Amr, paye-t-il à 'Amr si nous disons non ?
Alors non ; et si nous disons oui, le serment lui est présenté : s'il jure, la prétention de l'autre s'éteint, et s'il refuse de jurer, l'autre jure. Puis : le bien demeure-t-il suspendu entre eux jusqu'à ce qu'ils s'accordent, ou est-il partagé entre eux comme s'il avait reconnu aux deux, ou le mis en cause paye-t-il la valeur ? Trois avis d'Ibn Surayj, et Ibn as-Sabbagh a dit que le madhhab est le troisième (« Rawdat at-Talibin », 4/599).
Deuxième cas : la reconnaissance du dépôt en faveur des deux ensemble. Les hanbalites ont dit : si deux personnes revendiquent le dépôt et qu'il le reconnaît aux deux ensemble, il est entre eux deux, comme s'il était entre leurs mains et qu'ils se le revendiquaient mutuellement ; le serment lui est exigé pour chacun d'eux sur sa moitié ; s'il refuse le serment, son équivalent lui incombe et ils le partagent ; s'il refuse le serment pour l'un d'eux sans l'autre, l'équivalent de sa moitié est dû à celui pour qui il a refusé de jurer (« al-Mughni », 6/310 ; « al-Qawa'id » d'Ibn Rajab, 402 ; « al-Mubdi' », 5/246 ; « al-Insaf », 6/346 ; « Kashshaf al-Qina' », 4/223-224 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 4/253).
Les chafiites ont dit : s'il détient un bien et que deux hommes viennent, chacun prétendant en être le déposant, et que le dépositaire dit : il est pour vous deux, il est comme un bien entre les mains de deux personnes qui se le revendiquent : si l'un des deux jure, le jugement est pour lui, et l'autre n'a aucune contestation contre le dépositaire du fait de son refus ; s'ils refusent tous les deux ou jurent tous les deux, il est placé entre eux, et le jugement de chacun d'eux dans l'autre moitié est comme le jugement dans la totalité à l'égard de celui à qui il n'a pas reconnu (« Rawdat at-Talibin », 4/599-600).
Troisième cas : reconnaître le dépôt à l'un des deux sans connaître lequel en est le propriétaire. Les jurisconsultes divergent lorsque le dépôt est dans sa main et que deux personnes le revendiquent, chacune prétendant qu'il est sa propriété et qu'elle l'a déposé chez lui, alors que le dépositaire ne sait pas lequel des deux en est le propriétaire et dit : l'un de vous deux l'a déposé, mais je ne sais lequel. Les hanafites ont dit : s'il détient mille dirhams et que deux hommes viennent, chacun prétendant les avoir déposés chez lui, et que le dépositaire dit : l'un de vous deux les a déposés et je ne sais lequel, cela relève à l'origine de deux cas : soit les deux revendiquants s'accordent à prendre le mille et à le faire être entre eux, soit ils ne s'accordent pas et chacun prétend que le mille est à lui seul.
S'ils s'accordent là-dessus, le mille est à eux, et le dépositaire ne peut refuser de le leur remettre, car il a reconnu que le mille appartient à l'un d'eux ; et lorsqu'ils s'accordent à ce qu'il soit entre eux, on ne peut les en empêcher ; et ils ne peuvent faire jurer le dépositaire après le règlement à l'amiable. S'ils ne s'accordent pas et que chacun prétend que le mille est à lui, il ne remet rien à aucun des deux, en raison de l'ignorance où est celui qui a reconnu le dépôt ; et chacun des deux peut faire jurer le dépositaire. S'ils le font jurer tous les deux, la question connaît trois issues : qu'il jure pour les deux, qu'il refuse pour les deux, ou qu'il jure pour l'un et refuse pour l'autre.
S'il jure pour les deux, leur contestation s'éteint immédiatement jusqu'à l'établissement d'une preuve, comme dans le reste des jugements. Peuvent-ils encore s'accorder à prendre le mille entre eux après le serment ? C'est la divergence connue entre Abu Hanifa et Abu Yusuf, d'une part, et Muhammad, d'autre part : selon les deux Compagnons ils ne le peuvent pas, et selon Muhammad ils le peuvent ; c'est la question du règlement à l'amiable après le serment. S'il refuse pour les deux, le mille est partagé entre eux en deux moitiés, et il garantit un autre mille entre eux, si bien que chacun des deux obtient un mille complet ; car chacun des deux prétend que tout le mille est à lui ; lorsqu'il refuse pour eux, et que le refus est un don ou une reconnaissance, c'est comme s'il avait donné à chacun des deux un mille ou reconnu à chacun d'eux un mille : on lui en juge donc un entre eux et il garantit aussi un autre mille qui sera entre eux, pour que chacun des deux obtienne un mille complet.
S'il jure pour l'un et refuse pour l'autre, le mille est jugé à celui pour qui il a refusé, et rien n'est dû à celui pour qui il a juré, car le refus est une preuve pour celui pour qui on a refusé, non pour celui pour qui on a juré (« Bada'i' as-Sana'i' », 6/210-211).
Les malikites ont dit : si deux hommes revendiquent le dépôt et que le dépositaire dit : il est à l'un de vous deux, mais j'ai oublié et je ne sais lequel de vous c'est, ils jurent tous les deux et il est partagé entre eux en deux moitiés ; de même s'ils refusent tous les deux, il est partagé entre eux ; si l'un des deux jure et l'autre refuse, il est tout entier pour celui qui a juré, et rien pour celui qui a refusé ; à la différence de la dette revendiquée par deux hommes, où le débiteur dit qu'elle est à l'un des deux et qu'il ne sait lequel : il paye chacun d'eux après leur serment, car le dépôt est un dépôt de confiance, et la dette pèse sur sa responsabilité. S'il dit : le dépôt n'est à aucun de vous deux, cela n'est pas accepté, et il demeure entre eux après leur serment s'il reste encore dans la main du dépositaire ; car s'il dit : je l'ai rendu à l'un d'eux, et qu'il ne s'établit pas lequel des deux, il garantit son montant à chacun d'eux, à condition que son montant soit uniforme.
En effet, si les montants diffèrent : l'un a déposé cent et l'autre cinquante, et il a oublié à qui appartient le cent pendant que chacun des deux le revendique, Sahnun a dit : ils jurent tous les deux sur le cent et se le partagent, et le cinquante qui reste demeure dans la main du dépositaire, car il n'a pas de revendicateur. Certains de nos compagnons ont dit : il paye à chacun d'eux cent après leur serment. Ibn al-Qasim a dit dans « al-'Utbiyya », au sujet de celui qui détient un dépôt de deux cents dinars et à qui viennent deux hommes qui le revendiquent chacun sans qu'il sache de qui il est : il demeure entre eux après leurs serments ; celui des deux qui refuse de jurer n'a rien, et il est tout entier pour celui qui jure ; quant à la dette, il paye à chacun d'eux cent (« at-Taj wal-Iklil », 4/282 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/119-120 ; « ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi », 5/141 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 4/364 ; « Hashiyat as-Sawi 'ala ash-Sharh as-Saghir », 8/179).
Les chafiites ont dit : si le dépôt est dans sa main et que deux personnes le revendiquent, et que le dépositaire dit : il est à l'un de vous deux et j'ai oublié lequel, si nous rendons le dépositaire responsable de l'oubli, il est garant ; sinon, on examine : s'ils le croient, aucune contestation n'a lieu entre eux et lui, la contestation étant entre eux deux : s'ils s'accordent sur quelque chose, tant mieux ; sinon, le bien est placé comme s'il était entre leurs mains et qu'ils se le revendiquaient : c'est l'avis authentique. Il est dit aussi : il est comme un bien dans la main d'un tiers qu'ils se revendiquent, car aucune main ne s'est établie pour l'un d'eux. Selon le premier avis, si chacun d'eux établit une preuve, ou jure, ou refuse de jurer, le bien est entre eux ; si l'un établit une preuve, ou jure, et que son compagnon refuse, le jugement est pour lui.
an-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : selon le second avis, si chacun établit une preuve, on applique la règle des deux preuves contradictoires ; s'ils refusent tous les deux ou jurent tous les deux, le bien est suspendu entre eux. Que nous retenions le premier ou le second avis, le bien est-il laissé dans la main du mis en cause jusqu'à la fin de leur contestation, ou lui est-il retiré ? Deux avis, dont le plus apparent est le second, celui qu'ont tranché al-Baghawi et d'autres. Al-Mutawalli a dit : les deux avis valent lorsque l'un demande le retrait et l'autre le maintien ; s'ils s'accordent sur l'un des deux, le juge suit leur opinion.
Si on le dément dans sa prétention d'oubli et qu'ils prétendent qu'il sait, celui que son serment confirme l'emporte, et un seul serment lui suffit pour nier le savoir, car l'objet réclamé est un, à savoir son savoir. Le juge peut-il lui faire prêter serment de nier le savoir alors que les deux parties ne le réclament pas ? Deux avis. Puis s'il jure, le jugement est comme s'ils l'avaient cru dans l'oubli ; il est dit aussi que le bien lui est retiré ici même s'il ne l'est pas là, car il est traître à leurs yeux par sa prétention d'oubli.
S'il refuse de jurer, le serment leur est rendu : s'ils refusent tous les deux, le bien est partagé entre eux ou suspendu jusqu'à ce qu'ils s'accordent, comme précédemment ; si l'un des deux seul jure, le jugement est pour lui ; s'ils jurent tous les deux, deux avis sont rapportés ; on dit que le bien est suspendu jusqu'à leur accord, et le plus apparent est qu'il est partagé, car il est entre leurs mains ; sur cette base, la valeur est aussi imposée et partagée entre eux, car chacun des deux a établi par le serment de retour toute la chose et n'en a pris que la moitié : c'est l'avis authentique le plus répandu lorsque le dépositaire refuse de jurer.
Il est dit aussi : il ne paye pas la valeur avec la chose s'ils jurent tous les deux. Il est dit aussi : le serment ne leur est pas rendu à cause de son refus, mais le bien est suspendu, sur la base que s'ils avaient juré tous les deux, le bien aurait été suspendu entre eux, si bien que la présentation du serment n'aurait pas de sens. Lorsque le serment leur est rendu, tire-t-on au sort entre eux, ou le juge commence-t-il par qui il veut ? Deux avis, dont le plus juste est le second, rapporté par as-Sarakhsi dans « al-Amali ».
S'ils jurent tous les deux et qu'il partage entre eux la chose et la valeur : si l'un ne conteste pas l'autre, il n'y a rien à dire ; s'il le conteste et que l'un établit la preuve que toute la chose est à lui, nous la lui remettons et rendons la valeur au dépositaire ; s'il n'y a pas de preuve et que son compagnon refuse le serment, qu'il jure et qu'il acquiert la chose, il rend la moitié de la valeur qu'il a prise, et celui qui a refusé de jurer ne rend pas ce qu'il a pris, car il l'a acquis par son serment contre le dépositaire, et celui qui a récupéré la chose n'est pas revenu réclamer contre lui, et son refus était contre son compagnon, non contre le dépositaire. Il a été explicité dans « al-Wasit » que celui qui refuse ne rend pas, que la chose ait été remise par preuve ou par serment (« Rawdat at-Talibin », 4/600-601 ; « al-Wasit », 5/495 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/151).
Les hanbalites ont dit : si deux personnes revendiquent le dépôt et qu'il dit : il est à l'un d'eux et je ne sais lequel, s'ils le croient et lui reconnaissent son ignorance, ou se taisent de le croire ou de le démentir, celui qui a droit au dépôt est déterminé et il n'y a pas de serment sur lui, faute de divergence ; et on tire au sort entre eux : celui pour qui le sort sort, on lui remet le dépôt avec son serment. S'ils le démentent tous les deux, ou que l'un des deux le démente en disant : tu sais lequel de nous en est le propriétaire, il jure pour eux un seul serment qu'il ne sait lequel en est le propriétaire, et on tire au sort entre eux : celui pour qui le sort sort jure que le dépôt est à lui, puisque son ignorance est possible, et le prend en vertu du sort.
Si le dépositaire refuse le serment qu'il ne connaît pas son propriétaire, il est jugé par le refus et obligé de désigner son propriétaire ; s'il refuse de désigner, il est forcé au paiement de la valeur si le dépôt est de valeur estimée, ou du pareil s'il est fongible : la valeur, le pareil ou la chose est prise, et on tire au sort entre eux dessus (« al-Mughni », 6/310 ; « al-Qawa'id » d'Ibn Rajab, 402 ; « al-Mubdi' », 5/246 ; « al-Insaf », 6/346 ; « Kashshaf al-Qina' », 4/223-224 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 4/253).
Le vizir Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils ont divergé lorsqu'il reconnaît un dépôt dans sa main à deux personnes sans connaître lequel en est le propriétaire. Ach-Chafi'i et Ahmad ont dit : sa parole est acceptée sans serment s'ils ne lui réclament pas la connaissance de son propriétaire ; s'ils lui réclament le savoir et qu'il le nie, on le fait jurer. Abu Hanifa a dit : on le fait jurer pour chacun des deux en tout état de cause, de façon définitive, qu'il n'a pas déposé le bien lui-même. Malik a dit : on les fait jurer et on leur remet le dépôt, qu'ils se partagent ; paye-t-il pour eux son pareil ?
Deux narrations.
Ils ont divergé sur ce qu'il en fait dans les deux cas. Abu Hanifa a dit : il est suspendu jusqu'à ce que leur situation s'éclaircisse, sauf s'il refuse le serment pour l'un des deux, auquel cas on en juge à celui-ci. Ahmad a dit : on tire au sort entre eux, et celui sur qui tombe le sort jure qu'il est à lui et on lui remet. Ach-Chafi'i a dit : on ne tire pas au sort, et son avis diverge sur ce qu'il en fait selon deux dire : une fois il a dit qu'on le retire de la main du dépositaire, et une fois il a dit qu'il demeure dans sa main jusqu'à ce que sa situation s'éclaircisse (« al-Ifsah », 2/7-8).
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils ont divergé au sujet du dépositaire chez qui il est difficile de savoir qui a déposé, et que deux hommes ont revendiqué. Ach-Chafi'i disait : il jure par Allah qu'il ne sait qui a déposé chez lui, et la chose est suspendue entre eux jusqu'à ce qu'ils s'accordent, ou qu'une preuve s'établisse pour celui à qui elle appartient. Un second avis existe : le dépôt est partagé entre eux en deux moitiés et il garantit pour eux son pareil, car il a détruit ce qui lui a été confié par son ignorance : c'est l'avis d'an-Nu'man (Abu Hanifa), de Ya'qub et de Muhammad. Ibn Abi Layla a dit : il est entre eux en deux moitiés (« al-Ishraf », 6/339).