Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > L'ijara (la location) > Le statut de la location d'un bénéfice contre un bénéfice
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.
Les juristes ont divergé sur la location d'un bénéfice contre un bénéfice, qu'il soit du même genre, comme louer une maison contre l'habitation d'une autre maison, ou d'un genre différent, comme louer une maison contre la montée d'une monture ou le service d'un esclave. La majorité des juristes, Malikites, Chafiites et Hanbalites, soutient que le salaire peut être un bénéfice, qu'il soit du même genre ou d'un genre différent. Allah, le Très-Haut, rapporte la parole de Chou'ayb (que la paix soit sur lui) :
« Je veux te marier à l'une de ces deux filles, à condition que tu me serves à louage pendant huit années. »
Sourate Al-Qasas, 27
Il a donc fait du mariage la contrepartie de la location. La shar' a par ailleurs permis le contrat de mariage contre l'enseignement du Coran : Sahl ibn Sa'd as-Sa'idi rapporte qu'une femme se proposa au Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), et le hadith mentionne l'homme qui l'avait demandée en mariage, et que le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) lui dit :
Je t'ai mariée avec lui pour ce que tu as du Coran.Rapporté par al-Boukhari (5149)
C'est la mise en balance du bénéfice de l'enseignement avec le bénéfice de la relation conjugale, le sens étant : « je t'ai mariée avec lui en échange de l'enseignement de ce que tu as du Coran, ou de sa récitation ». Et parce qu'il s'agit de deux bénéfices sur chacun desquels l'ijara peut se conclure isolément, elle peut se conclure sur l'un contre l'autre, comme s'ils étaient de deux genres. Et parce que les contrats d'échange sont de deux types, les corps et les bénéfices : de même que la vente de l'un des corps contre l'autre est permise dans un ou deux genres, il en est de même des bénéfices. Et parce que les bénéfices dans l'ijara sont comme les corps dans la vente, et que la vente d'une partie des corps contre une partie est permise, il en est de même des bénéfices. Et parce que tout ce qui peut être prix dans la vente peut être contrepartie dans l'ijara : de même que la contrepartie peut être un corps, elle peut être un bénéfice, que le genre soit identique ou différent.
Il n'y a aucun riba dans les bénéfices en principe, au point que louer une maison contre le bénéfice de deux maisons, ou de l'or contre de l'or, est permis, et que la prise de possession dans la séance n'y est pas exigée, comme l'ont énoncé explicitement les Chafiites et les Hanbalites.
Les Hanbalites ont dit : la location d'un bijou contre un salaire d'un genre autre que le sien est valide, ainsi que contre un salaire de son genre, car c'est un corps dont on tire un bénéfice visé avec subsistance : sa location est donc permise, comme les terres. Si le propriétaire du vêtement dit au tailleur : « si tu le couds aujourd'hui, tu as un dirham ; si tu le couds en style romain, un dirham ; si tu le couds demain ou en style persan, un demi-dirham », ce n'est pas valide. De même si le propriétaire d'une terre dit : « si tu la sèmes en blé, tu as cinq », ou le propriétaire d'une boutique : « si tu y ouvres une boutique de tailleur, cinq ; si tu sèmes du maïs ou ouvres une forge, dix », et tout ce qui n'est pas tranché : le contrat n'est pas valide, car c'est un contrat unique dont la contrepartie varie selon l'antériorité et la postériorité, comme : « je te vends pour dix au comptant, ou onze à terme », tant qu'ils ne se séparent pas sur l'un des deux, comme précédemment dans la vente ; les Chafiites disent pareil.
En revanche, si l'on loue une monture en disant : « si tu la restitues aujourd'hui, cinq ; demain, dix », ou qu'on la loue dix jours contre dix dirhams, chaque jour supplémentaire à tant, c'est valide, car cela ne conduit pas à la contestation : une contrepartie connue a été fixée pour chaque échéance. On ne peut pas louer une durée inconnue, comme louer un cheval pour la durée de son expédition, car on ne sait quand elle s'achève, pouvant s'allonger ou se raccourcir : cela conduit à la contestation ; si l'on fixe pour chaque jour une chose connue, c'est valide. Si l'on loue une maison en disant : « chaque mois, un dirham », ou qu'on la loue pour l'arrosage : « chaque seau, un fruit », le contrat est valide, d'après ce qu'on rapporte d'Ali (qu'Allah l'agrée) :
Je vins une fois à Médine affamé et sortis chercher du travail dans les environs de Médine. Je trouvai une femme qui avait rassemblé de la poussière et pensai qu'elle voulait mouiller cette terre. Je lui proposai : un seau contre une datte. Je tirai seize seaux jusqu'à ce que mes mains s'abîmèrent, puis je vins à l'eau et en bus. Je revins à elle et posai mes paumes devant elle, et Isma'il étendit ses mains, rassembla les dattes, et elle m'en compta seize. Je vins trouver le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) et le lui racontai, et il mangea avec moi une partie de ces dattes.Rapporté par l'imam Ahmad dans son Musnad (1135)
De même que le cas précédent où l'on vend contre du grain en disant « chaque qafiz contre un dirham », l'ijara s'impose pour le premier mois par l'absolu du contrat, et la suite est considérée mois après mois : chaque mois qui entre impose aux deux parties le statut de l'ijara s'ils ne la résilient pas à son début, car l'entrée dans le mois vaut l'établissement initial du contrat sur son objet. Le fait d'aborder chaque mois, avec ce qui a été convenu précédemment dans le contrat sur l'estimation du loyer et le consentement à le donner, procède de l'établissement initial du contrat, à l'image de la vente par la mu'ata lorsque la négociation révèle le consentement (al-Mughni, 5/255 ; al-Mubdi', 5/68 ; Kashshaf al-Qina', 3/653 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/11 ; al-Ma'una, 2/110 ; al-Ishraf, 3/219, n° 1067 ; Bidayat al-mujtahid, 2/170 ; Qawa'id al-ahkam fi masalih al-anam, 1/122 ; al-Muhadhdhab, 1/399 ; Rawdat at-talibin, 4/7-8 ; Asna al-matalib, 2/405 ; Mughni al-muhtaj, 3/383 ; an-Najm al-wahhaj, 5/324 ; ad-Dibaj, 2/458 ; Hashiyat Qalyubi et Umayra, 3/167).
Les Hanafites ont en revanche distingué selon que le bénéfice est du genre de l'objet du contrat ou non. S'il est du même genre, comme l'habitation contre l'habitation, le service contre le service, la montée contre la montée, l'agriculture contre l'agriculture, ce n'est pas permis ; s'il est d'un genre différent, comme l'habitation contre le service, le service contre la montée, c'est permis. Car l'identité de genre ne permet pas le report de la prise de possession, alors que le bénéfice se réalise graduellement et est donc par nature différé ; la différence de genre permet en revanche le report de la prise de possession. La réalité de la question est que l'ijara est un contrat législatif, non un pur raisonnement analogique, par nécessité pour les gens : or aucune nécessité ne se réalise dans l'identité de genre, qui reste donc sur le principe de l'analogie ; la nécessité se réalise dans la différence de genre, d'où la permission (Bada'i' as-sana'i', 4/174 ; al-Jawhara an-nayyira, 3/322-323 ; al-Muhit al-Burhani, 7/706 ; al-Hindiyya, 4/411).
Deuxième condition : que le salaire soit pur. Il ne peut être une chose impure, comme une bête morte, car tout ce qui vaut comme prix dans la vente vaut comme contrepartie dans l'ijara, contrat d'échange semblable à la vente : la contrepartie peut être une bête morte, mais non le porc.
Troisième condition : qu'on en tire un bénéfice licite, selon l'argumentation précédente.
Quatrième condition : que le bailleur soit capable de le livrer. Le salaire ne peut être un poisson dans l'eau, un oiseau dans le ciel, un chameau égaré ou un esclave fugitif, comme dans la vente. Tout cela fait l'unanimité entre les juristes des écoles (ash-Sharh as-saghir avec la Hashiyat as-Sawi, 8/468, et les sources précédentes).
Cinquième condition : l'acquisition du salaire par le seul contrat et l'obligation de le livrer. Le salaire dans l'ijara ne connaît que trois situations : les parties exigent son versement immédiat dans la séance, elles exigent son report, ou elles contractent en absolu sans condition ni de report ni d'avance.
Première situation : la condition du versement immédiat dans la séance. Les juristes s'accordent sur la validité de la condition du versement du salaire dans la séance, car la propriété des deux contreparties s'établit en un même temps pour réaliser le sens de l'échange pur et l'égalité recherchée par les deux contractants ; or l'échange et l'égalité ne se réalisent que par l'établissement de la propriété des deux en un même temps. Lorsque l'avance est conditionnée, ce n'est pas l'échange absolu qui se réalise, mais l'échange restreint par la condition d'avance, qui doit donc être pris en compte, d'après la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Les musulmans sont tenus par leurs conditions ». La propriété s'établit alors sur la contrepartie avant la chose compensée, comme la validité de l'avance dans le prix de la vente alors même que l'absolu du contrat implique le report (Bada'i' as-sana'i', 4/201-202 ; al-Hawi al-kabir, 7/395).
Deuxième situation : la condition du report. Les juristes s'accordent sur la validité du report du salaire dans l'ijara d'un corps, qu'il s'agisse d'un immeuble, d'une monture ou d'une personne, comme : « je te loue cette maison, ou telle caravane connue des deux contractants », ou l'engagement d'une personne déterminée pour un travail, ou la couture d'un vêtement : c'est valide, reporté à son terme, même si la condition est fixée jour par jour, mois par mois, ou moins ou davantage : il en est comme convenu, car l'ijara d'un corps est comme sa vente, et sa vente est valide avec un prix immédiat ou différé, il en est donc de même de sa location. Al-Mawardi a dit : s'ils conditionnent le report ou la date fixe, le salaire est différé ou daté, par unanimité (al-Hawi al-kabir, 7/395 ; Rawdat at-talibin, 4/6 ; Bada'i' as-sana'i', 4/202 ; al-Mughni, 5/257 ; al-Insaf, 6/81 ; Durrar al-hukkam, 1/458).
La position juste chez les Chafiites, et un avis chez les Hanbalites : l'ijara portant sur un bénéfice rattaché à l'obligation, comme louer une monture ou une caravane décrite pour un lieu déterminé, ou louer une caravane décrite pour une durée déterminée, ou obliger le bailleur à un travail dans l'obligation, comme une construction ou une couture, exige pour sa validité le versement du salaire dans la séance absolument, si elle est conclue par les mots du salam, comme le capital du salam, car c'est un salam portant sur les bénéfices : « j'engage ton obligation à une couture ou une construction contre ces dirhams », « je te remets ces dirhams pour la couture de tel objet », « pour une monture ainsi décrite ». La mention du transport ou de la construction est requise dans ces deux formes, pour que le contrat se détache du salam sur les corps vers le salam sur les bénéfices, lequel est permis. Il en est de même si le contrat est conclu par les mots de l'ijara selon la position juste de l'école, comme : « je te loue une monture ainsi décrite pour me transporter en tel lieu » : par égard pour le sens, y différer le salaire, le remplacer, effectuer un hawala sur lui ou à son sujet, ou s'en dispenser, n'est pas permis (Rawdat at-talibin, 4/6-7 ; Mughni al-muhtaj, 3/382 ; an-Najm al-wahhaj, 5/321-322 ; ad-Dibaj, 2/456-457 ; Hashiyat Qalyubi et Umayra, 3/165-166 ; Jawahir al-uqud, 1/234).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'ils conditionnent le report, c'est permis, sauf si le contrat porte sur un bénéfice dans l'obligation : deux avis existent alors. Le premier : c'est permis, car c'est une contrepartie dans l'ijara, dont le report est permis comme si elle portait sur un corps. Le second : ce n'est pas permis, car c'est un contrat portant sur ce qui est dans l'obligation, dont la contrepartie ne peut être différée, comme le salam (al-Kafi, 2/311 ; al-Insaf, 6/81).
Les juristes ont divergé : lorsque le contrat d'ijara est absolu, sans condition d'avance ni de report, le salaire devient-il dû immédiatement et le bailleur en acquiert-il la propriété par le seul contrat, ou ne l'acquiert-il ni ne l'a en droit que jour après jour, progressivement, ou n'y a-t-il droit qu'après l'écoulement de toute la durée ? Les Chafiites et les Hanbalites soutiennent que le salaire devient dû par le seul contrat si le contrat est absolu et que le preneur n'a pas conditionné de terme, comme le vendeur acquiert le prix par la vente. Ce qui devient obligatoire dans les contrats sur les bénéfices rend sa contrepartie immédiatement exigible, comme le mariage ; et toute contrepartie rendue immédiate par condition, son absolu implique l'exigibilité, comme le prix. Les principes ont été établis de sorte que la livraison de la chose compensée entraîne la livraison de la contrepartie, pour égaliser les deux contractants dans ce qu'ils acquièrent de contrepartie et de chose compensée : la part de l'un ne doit pas l'emporter sur celle de l'autre. Comme dans la vente, où la livraison de la marchandise oblige à la livraison du prix, et dans le mariage, où l'octroi de la jouissance oblige à la livraison du douaire ; il en est de même dans l'ijara : la livraison du bénéfice oblige à la livraison du salaire. Les bénéfices sont ici réputés pris en possession par le statut, bien que la prise effective ne s'y établisse pas, pour quatre raisons.
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la première est ce qu'a mentionné ash-Shafi'i : si le bénéfice était différé et non pris par l'octroi, le report du salaire ne serait pas permis, car il deviendrait une dette contre une dette, qui est interdite ; or leur unanimité sur la permission du report est la preuve que la prise de possession s'y réalise. La deuxième : si le bénéfice n'était pas pris, la relouer ne serait pas permise au preneur de la maison, la vente de ce qui n'a pas été pris étant nulle ; or leur unanimité sur la permission de la relouer en est la preuve. La troisième : l'épouse n'est tenue de s'octroyer qu'après la prise de possession de son douaire ; si son douaire est l'habitation d'une maison qu'elle a prise, la livraison d'elle-même s'impose : sans prise de possession du douaire, elle n'y serait pas tenue. La quatrième : si le salaire n'était pas acquis par la livraison de la maison et l'octroi de l'habitation, la moudaraba sur lui ne serait pas permise, ni de prendre de l'argent contre de l'or et de l'or contre de l'argent, ce qui n'est pas permis non plus pour les dettes différées ; or la permission en est la preuve de l'obligation. Une fois établi par ces preuves que les bénéfices ont le statut de la chose prise, la livraison de ce qui leur fait face, le salaire, s'impose.
Si l'on objecte : pourquoi avez-vous réputé les bénéfices pris par le statut, sans prise effective, et le salaire pris par prise effective ? Il est répondu : le salaire ne peut être réputé pris par le statut, d'où la prise effective y a lieu ; et pour les bénéfices, la prise effective n'est pas possible, d'où elle a lieu par statut, les deux étant ainsi égalisés. Dire que les bénéfices sont réputés pris signifie qu'on peut disposer de la maison, bien que la propriété du bénéfice puisse cesser par la démolition ; de même, le bailleur peut disposer du salaire, bien que sa propriété puisse cesser par la démolition (al-Hawi al-kabir, 7/396-397 ; Rawdat at-talibin, 4/6-7 ; Mughni al-muhtaj, 3/382 ; an-Najm al-wahhaj, 5/321-322 ; ad-Dibaj, 2/456-457 ; Hashiyat Qalyubi et Umayra, 3/165-166 ; al-Mughni, 5/256-257).
Les Hanbalites ont dit : si le contrat est absolu, le salaire en devient dû immédiatement, et sa livraison accompagne celle du corps, car c'est une contrepartie dans un échange, acquise par l'absolu du contrat comme le prix. Si l'ijara porte sur un travail dans l'obligation, la jouissance du salaire s'acquiert à l'achèvement du travail, sans que sa livraison soit obligatoire, bien qu'il en devienne dû par le contrat ; c'est sur cette base que les textes sont venus, comme la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :
Donnez au salarié son salaire avant que sa sueur ne sèche.Hadith hassan, rapporté par Ibn Majah (2443) et al-Quda'i (1/433)
Le salarié n'est payé qu'une fois son travail accompli, car c'est une contrepartie qui ne se livre qu'avec la chose compensée, comme le douaire et le prix. Il se distingue de l'ijara sur les corps, dont la livraison suit le régime de la livraison du bénéfice ; dès lors que l'ijara porte sur un travail dans l'obligation, la livraison du bénéfice n'a pas lieu ni ce qui en tient lieu, et l'acquisition de la livraison du salaire dépend de la livraison du travail. S'il en accomplit une partie, il a droit au salaire d'équivalence pour ce qu'il a fait ; on a dit : s'il est excusé d'avoir abandonné le travail, sinon deux avis sont admis. Ibn Abi Musa a dit : quiconque est engagé pour un travail connu a droit au salaire à la livraison du travail ; s'il est engagé pour chaque jour contre un salaire connu, il a droit au salaire de chaque jour à son achèvement (al-Mughni, 5/256-257 ; al-Kafi, 2/311 ; al-Mubdi', 5/116 ; al-Insaf, 6/81).
Les Hanafites et les Malikites (le détail malikite viendra) soutiennent que le salaire ne devient pas dû par le contrat lui-même ni par la livraison du corps loué, mais qu'il s'acquiert d'abord par première échéance, progressivement. Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit :
Trois hommes seront mes adversaires le Jour de la Résurrection : un homme qui a donné en mon nom puis a trahi ; un homme qui a vendu un homme libre et dépensé son prix ; et un homme qui a engagé un ouvrier, a obtenu le travail, puis ne lui a pas donné son salaire.Rapporté par al-Boukhari (2227)
Cela prouve que le salaire ne s'acquiert pas par le seul contrat, car le Prophète a rattaché la menace à celui qui refuse le salaire après le travail : si le salaire devenait livrable par le seul contrat, il n'aurait pas conditionné l'obtention du travail à la mention de la menace contre le refus du salaire. Et Sa parole : « Donnez au salarié son salaire avant que sa sueur ne sèche » est une incitation à l'avance au moment où il devient dû, et une interdiction de le différer : s'il était dû par le seul contrat, ce serait un ordre de le différer, contredisant le but du propos. Il a en effet fait du premier moment d'empressement celui qui suit l'achèvement du travail, avant le dessèchement de la sueur, ce qui prouve que tel est le premier moment de l'obligation. Et parce que le salaire est une contrepartie dans un contrat d'échange pur, sa livraison ne s'impose pas par le seul contrat sans livraison de l'objet du contrat, comme les prix dans les ventes.
Les Hanafites ont dit : le salaire ne devient pas propriété par le seul contrat ni livrable par lui, qu'il soit corps ou dette. Si le contrat est absolu, le statut s'établit sur les deux contreparties en un même temps : la propriété du bailleur sur le salaire s'établit au moment où celle du preneur s'établit sur le bénéfice, et progresse graduellement selon la naissance de son support, qui est le bénéfice, celui-ci se réalisant graduellement. Car dans l'échange absolu, si la propriété ne s'établit pas sur l'une des contreparties, elle ne s'établit pas sur l'autre, sinon ce ne serait pas un vrai échange, faute de contrepartie en face ; et l'égalité est le but des contractants dans les contrats absolus, or il n'y a pas d'égalité sans propriété établie sur l'une des contreparties. La propriété ne s'est pas établie sur l'une d'elles, les bénéfices de la durée, car ils sont inexistants en réalité : le salaire ne s'établit donc pas immédiatement, pour réaliser l'échange absolu.
Le salaire ne devient propriété que par l'un de trois moyens : l'avance effective, la condition d'avance, ou l'obtention de ce qui lui fait face.
Abu Hanifa disait d'abord que le salaire ne devient dû qu'après l'écoulement de la durée, comme louer une terre pour un an ou dix ans : c'est l'avis de Zufrar ; puis il est revenu et a dit qu'il est dû jour pour jour. Dans l'ijara sur la distance, comme louer un chameau pour La Mecque à l'aller et au retour, son premier avis était que le salaire n'est livrable qu'après le retour : c'est l'avis de Zufrar ; puis il est revenu et a dit qu'il est livré immédiatement par immédiat. Al-Karkhi a mentionné qu'il livre le salaire de chaque étape en l'atteignant : c'est l'avis d'Abu Yusuf et de Muhammad.
Le sens du premier avis d'Abu Hanifa est que les bénéfices de la durée ou de la distance constituent un objet unique : tant qu'on ne les a pas tous obtenus, rien de leur contrepartie n'est dû, comme celui qui engage un tailleur pour coudre un vêtement et qui en a cousu une partie : il n'a droit au salaire qu'une fois l'ouvrage achevé ; il en est de même du foulonnier et du teinturier. Le sens du second avis, qui est le célèbre, est que la propriété de la contrepartie est le bénéfice, qui se réalise graduellement selon l'écoulement du temps : on en acquiert la propriété progressivement, et de même ce qui lui fait face. Il faudrait donc que la livraison du salaire s'impose heure par heure, mais cela étant impossible, il a préféré dire jour pour jour, étape pour étape, faute d'excuse. On a rapporté d'Abu Yusuf, au sujet de celui qui loue un chameau pour La Mecque, que lorsqu'il atteint le tiers ou la moitié de la route, il reçoit une part du salaire au prorata, par préférence juridique (istihsan) ; al-Karkhi a mentionné que c'est le dernier avis d'Abu Yusuf, dont le sens est que le voyage jusqu'au tiers ou à la moitié de la route est un bénéfice visé en soi : dès que cette mesure est atteinte, la livraison de sa contrepartie s'impose.
Tout cela vaut si le contrat est absolu ; si l'avance du salaire est conditionnée, il devient propriété par la condition, et son versement immédiat devient obligatoire par unanimité, comme précédemment. Le résultat est donc que le salaire ne devient propriété que par l'un de trois moyens :
Quant aux Malikites, ils distinguent dans l'avance du salaire et son report. Ils ont dit : le principe dans le salaire de l'ijara est le report, car le contrat portant sur les bénéfices est comme le contrat portant sur les corps : de même que le prix ne devient dû par le seul contrat sur les corps qu'après la livraison de la marchandise, l'ijara doit en être de même. Le versement immédiat du salaire devient obligatoire dans les cas suivants :
Cela vaut tant qu'on n'a pas commencé sur les bénéfices garantis : si l'on commence le voyage, le report devient permis, la dette contre dette disparaissant alors, sur la base que la prise de possession des premières échéances vaut celle des dernières, car en commençant le voyage il est comme s'il avait obtenu tout le bénéfice, et la consommation des premiers jours de trajet vaut celle du tout, car c'est la plus grande part qui peut être consommée. Il ne s'agit pas de dire qu'il n'y a pas commencé maintenant, mais qu'il n'y a pas commencé après plus de trois jours : le report d'un ou deux jours, voire de trois, ne nuit pas, car c'est un salam, au point que même s'il se perd, le régime du salam s'applique. Il suffit d'avancer une petite part du salaire, comme un ou deux dinars, à cause de la longueur du trajet, comme la location pour le pèlerinage, que ce soit pendant ou avant : c'est par nécessité, car si l'avance de tout le salaire était obligatoire dans le long voyage, comme le pèlerinage et ce qui y ressemble, les biens des gens se perdraient par la fuite des chameliers avec le salaire. La suffisance de l'avance d'une petite part a lieu si le salaire est important ; sinon il faut l'avancer tout entier. La parole revient au loueur s'il demande l'avance sur le bien garanti, et au preneur s'il demande de commencer sans avance.
Lorsque le salaire n'est pas déterminé, que l'avance n'est ni conditionnée ni consacrée par la coutume ni par l'habitude, et que les bénéfices ne sont pas garantis, aucune part du salaire ne doit être versée d'avance, sinon par l'obtention progressive de ce qui lui fait face du bénéfice : chaque jour de bénéfice obtenu rend dû son salaire. Le jour désigne ici la portion déterminée du temps, non la réalité du jour, en cas de réticence (mouchahana) ; si les deux parties s'accordent sur quelque chose d'exploitable, l'avance du tout comme son report sont permises : si l'avance est conditionnée ou consacrée par la coutume, elle a lieu, comme précédemment.
Cela vaut en dehors de l'artisan et du salarié : il s'agit de la location d'immeubles, de montures ou d'humains pour le service ; quant à l'artisan et au salarié, ils n'ont de salaire qu'après l'achèvement. Il est dit dans al-Mudawwana : si les artisans et les salariés veulent avancer le salaire avant l'achèvement et que le propriétaire refuse, on les contraint à ce qui est d'usage entre les gens : s'ils n'ont pas de coutume, il n'est rien statué en leur faveur qu'après l'achèvement ; quant à la location d'une maison, d'une monture, ou de la location de la vente des marchandises et ce qui y ressemble, c'est au prorata de ce qui est écoulé. Le tailleur qui a cousu la moitié de la chemise n'a pas droit à la moitié de son salaire s'il ne l'a pas pris à cette condition, mais seulement une fois l'ouvrage achevé. Fin de citation.
La différence entre le salarié et l'artisan est que le vendeur du bénéfice de sa main, s'il ne possède pas ce qui fait l'objet de son travail, comme le maçon et le charpentier, est un salarié ; s'il le possède, sans rien y ajouter de lui-même, comme le tailleur, le forgeron et l'orfèvre, il est artisan ; s'il y ajoute quelque chose de lui-même, comme le teinturier, il est vendeur-artisan.
Al-Qadi Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le salaire ne s'acquiert ni par le seul contrat ni par la livraison du corps loué ; il s'acquiert d'abord par première échéance, pour chaque part du bien faisant face à chaque part des bénéfices, sauf s'il existe une habitude ou une condition qui rende la livraison acquise, ou que le report conduise à un fait interdit, auquel cas l'avance s'impose ; non par le seul contrat. Car le salaire est le prix des bénéfices, comme le prix dans la vente est le prix du corps vendu ; or il est établi que dans la vente, la livraison du prix ne s'impose pas par le seul contrat, mais après la livraison de l'objet du contrat : il en est de même dans l'ijara. La parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Donnez au salarié son salaire avant que sa sueur ne sèche », est une incitation à l'avance au moment de son acquisition et une interdiction de le différer : s'il était dû par le seul contrat, ce serait un ordre de le différer, contredisant le but du propos. Et parce que c'est une contrepartie dans un contrat d'échange pur, sa livraison ne s'impose pas par le seul contrat sans livraison de l'objet du contrat, comme les prix dans les ventes (al-Ma'una, 2/102 ; al-Ishraf, 3/198, n° 1042, avec adaptation ; Tahdhib al-masalik, 4/316 ; at-Tawdih, 7/141 ; ash-Sharh al-kabir avec la Hashiyat ad-Dasuqi, 5/335 et 5/338 ; Mawahib al-jalil, 7/383 et 7/385 ; at-Taj wal-Iklil, 4/459 et 4/461 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/3-4 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/550-551 ; Hashiyat as-Sawi avec ash-Sharh as-saghir, 8/475-477 ; Manh al-jalil, 8/436 et 8/440).
Sixième condition : que le salaire ne soit pas une partie de l'objet du contrat. Les juristes ont divergé : le salaire doit-il ne pas être une partie de l'objet du contrat, ou est-il valide même en en étant partie ? La majorité des juristes, les Hanafites selon l'école, les Malikites selon l'avis célèbre, les Chafiites et les Hanbalites dans une narration, soutiennent que le salaire ne doit pas être une partie de l'objet du contrat. Louer un écorcheur pour écorcher la brebis contre la peau qui est sur elle n'est donc pas valide, ni louer un meunier pour moudre le blé contre une partie de sa farine, comme le quart, ou contre son son, pour cause d'ignorance de l'épaisseur de la peau et de la quantité de farine et de son, et d'incapacité à un salaire immédiat. De même remettre du sésame à un homme pour qu'il le presse contre un rotl de son huile : c'est corrompu ; de même remettre du fil filé à un tisserand pour qu'il le tisse contre la moitié : c'est corrompu, car c'est le sens du qafiz du meunier ; de même le transport de la nourriture dans un navire, ou louer une monture pour transporter de la nourriture contre un qafiz de celle-ci : c'est corrompu, car il a fait du salaire une partie de ce qui sort de son travail. Ils en ont apporté la preuve par ce qui est rapporté du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :
Il a interdit la monte à salaire de l'étalon et le qafiz du meunier.Rapporté par at-Tahawi dans Sharh Mushkil al-Athar (2/187) et ad-Daraqutni (3028)
La forme du qafiz du meunier est de louer à autrui un bœuf pour moudre le blé à condition que son propriétaire ait un qafiz de sa farine, ou de louer un homme pour moudre son blé contre la moitié, le tiers ou le quart de sa farine, et tout ce qui y ressemble : c'est corrompu, car interdit. Le sens en est qu'il a fait du salaire une chose inexistante : le salaire est une partie de la farine issue de son savoir, inexistante ici-bas en réalité, sans statut d'existence, car elle n'incombe pas dans l'obligation ; or n'incombe dans l'obligation que ce qui a une existence dans le monde, et la contrepartie dans les transactions doit exister en réalité, comme le corps, ou par statut, comme le prix. La règle est donc : invalide est le fait de faire du salaire une chose qui résulte du travail du salarié.
Les Hanafites ont dit : louer un homme pour moudre un qafiz de blé contre un quart de sa farine, ou presser un qafiz de sésame contre une part connue de son huile, n'est pas permis, car le salarié profite de son travail de mouture et de pressage et travaille donc pour lui-même ; il a été rapporté du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) qu'il a interdit le qafiz du meunier. Remettre du fil à un tisserand pour qu'il le tisse contre la moitié : l'ijara est corrompue, car le tisserand profite de son travail, qui est le tissage : c'est le sens du qafiz du meunier, et la location en est interdite.
Le sens en est que le preneur est incapable de livrer le salaire, celui-ci étant une partie de ce qui sort du travail du salarié, et la capacité de livraison étant condition de validité du contrat : il n'en est capable ni par lui-même ni par un autre, donc il n'est pas réputé capable, et le contrat est corrompu. Et parce qu'il a fait du salaire une chose dont la livraison n'est possible que par le travail du salarié, travail qui lui incombe par le statut du contrat : la capacité, qui est la condition du contrat, dépend alors du statut du contrat, et devient comme son statut ; or la condition ne peut être un statut, et ne peut donc s'établir par lui. S'il tisse ou transporte, il a droit au salaire d'équivalence, sans dépasser le salaire nommé.
Les maîtres de Balkh, comme Muhammad ibn Salama, Nasr ibn Yahya et an-Nasafi, permettaient le transport de la nourriture contre une partie du transporté, et le tissage du vêtement contre une partie du tissé, à cause de la pratique des gens de leur pays. Ils ont dit : celui qui ne l'a pas permis ne l'a fait que par analogie avec le qafiz du meunier, et l'analogie est abandonnée devant la coutume ; si l'on dit que le texte le vise par indication, le texte est spécifié par la pratique : on voit que la fabrication sur commande (istisna') a abandonné l'analogie et été spécifiée par la pratique contre les règles générales (al-Muhit al-Burhani, 8/70 et 8/75 ; al-Mabsut, 16/35 ; Bada'i' as-sana'i', 4/192 ; al-Ikhtiyar, 3/72 ; Tabyin al-haqa'iq, 5/129-130 ; al-Inaya, 12/409-412 ; al-Bahr ar-ra'iq, 8/36-37 ; ad-Durr al-mukhtar, 6/57).
Les Malikites ont dit : il n'est pas permis de louer une personne pour écorcher une brebis contre sa peau : c'est une ijara corrompue, sans différence entre la brebis abattue ou vivante, car la peau ne s'acquiert qu'après l'achèvement de l'écorchage, qui peut être interrompu avant l'achèvement ou livré ; pareille à la peau est la chair, voire plus encore. L'ijara est également corrompue si l'on engage pour moudre le blé contre son son, pour cause d'ignorance de sa quantité et de sa qualité : il ressemble au volume invisible ; si l'on engage contre une mesure connue de son, en disant au meunier : « mouds-le et tu as un sa' de son », c'est permis, comme si l'on engageait contre une peau écorchée connue pour écorcher une brebis. Il en est de même si l'on engage pour tisser un vêtement en disant : « tisse-le et la moitié t'appartient à l'achèvement » : c'est une ijara corrompue.
Malik a dit dans al-Mudawwana : si l'on engage pour tanner des peaux ou les travailler, ou tisser un vêtement, contre la moitié à l'achèvement, ce n'est pas permis. Ibn al-Qasim a dit : parce qu'il ignore comment elle sortira ; et Malik a dit : tout ce qu'il t'est permis de vendre, il t'est permis de louer contre ; et ce qu'il ne t'est pas permis de vendre, il ne t'est pas permis de louer contre.
L'ijara est également corrompue s'il dit : « vanne mes olives, ce qui tombe est la moitié ou le quart pour toi », et ce qui y ressemble : la cause de la corruption est l'aléa, par ignorance de la quantité de ce qui tombe, ignorance en quantité. S'il dit : « vanne toutes mes olives, la moitié est pour toi », c'est permis ; l'ijara est de même permise s'il dit : « cueille mes olives, ce que tu cueilles est la moitié ou le quart pour toi » : c'est permis.
L'ijara est permise s'il dit : « moissonne ma moisson, ce que tu moissonnes est la moitié pour toi » ; mais s'il dit : « moissonne ma moisson et dépique-la, la moitié est pour toi », ce n'est pas permis, car il l'a engagé contre la moitié de ce qui sort du grain, sans savoir combien ni comment cela sortira. Si l'on vendait une moisson au volume, pouvant se dessécher, à condition d'en assurer moisson et dépiquage, ce ne serait pas permis, car il aurait acheté un grain au volume sans en avoir vu la totalité. De même, louer en disant : « presse mes olives, ce que tu presses est la moitié pour toi » n'est pas permis, la cause de la corruption étant l'ignorance de la qualité du produit : ignorance en qualité et en quantité à la fois.
Si le salarié achève son travail, le salaire d'équivalence lui est dû, mais non ce qui avait été convenu : le vêtement et les peaux appartiennent à leur propriétaire tant qu'ils n'ont pas quitté la main de l'artisan. S'ils quittent sa main après le tannage ou le tissage, par vente, perte ou transfert de marché, le propriétaire de la peau ou du fil doit à l'artisan le salaire d'équivalence pour le tannage de toute la peau et le tissage de tout le fil, et l'artisan est tenu envers le propriétaire du vêtement ou de la peau de la valeur de la moitié qui lui avait été assignée, une vente corrompue s'y étant réalisée et ayant disparu : il en garantit la valeur une fois tannée, l'autre moitié étant la propriété de son maître. Tout cela vaut si la moitié lui a été assignée après le travail.
Si la moitié lui est assignée dans le fil ou dans la peau dès le contrat, avec condition qu'il la tanne ou la tisse ensemble, ce n'est pas permis non plus, car il a été empêché de prendre ce qui lui avait été assigné avant le tannage ou le tissage. Si elle disparaît en commençant le tannage ou le tissage, l'artisan garantit la valeur de la moitié au jour de la prise, la vente étant corrompue et ayant disparu, l'autre moitié étant à son maître, avec le salaire de son travail. Si la moitié lui est assignée dès le contrat, libre d'en faire ce qu'il veut sans empêchement de tannage ou de tissage, c'est permis : les divisions sont donc au nombre de trois. S'il dit : « la moitié du fil t'appartient à condition de me tisser la moitié », c'est permis (al-Mudawwana al-kubra, 11/409 ; ash-Sharh al-kabir, 5/339 et 5/341 ; Mawahib al-jalil, 7/389 et 7/393 ; at-Taj wal-Iklil, 4/462 et 4/466 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/5-6 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/552-553 ; Hashiyat as-Sawi avec ash-Sharh as-saghir, 8/486-488).
Les Chafiites ont dit : louer une monture pour un mois contre une chose analogue au fourrage, comme son engraissement, n'est pas valide, pour cause d'ignorance ; louer un écorcheur pour écorcher la brebis contre sa peau, ou un meunier pour moudre le blé contre une partie de sa farine, comme le quart, ou contre son son, n'est pas valide, pour cause d'ignorance de l'épaisseur de la peau et de la quantité de farine et de son, et d'incapacité à un salaire immédiat. La règle est : invalide est le fait de faire du salaire une chose qui résulte du travail du salarié (al-Muhadhdhab, 1/399 ; Rawdat at-talibin, 4/6-7 ; Mughni al-muhtaj, 3/383 ; an-Najm al-wahhaj, 5/324 ; ad-Dibaj, 2/458 ; Hashiyat Qalyubi et Umayra, 3/167).
Les Hanbalites ont dit : louer une monture contre son fourrage seul, ou avec une somme connue de dirhams, n'est pas valide, car le fourrage est inconnu et sans coutume à laquelle se référer ; s'il le décrit parmi les choses déterminées, comme l'orge, en le quantifiant de façon connue, c'est permis. Louer un homme pour écorcher une bête contre sa peau n'est pas valide, car on ne sait si la peau sortira saine, épaisse ou mince, et parce qu'elle ne peut être un prix dans la vente, donc pas une contrepartie dans l'ijara, comme les choses inconnues ; s'il l'écorche ainsi, il a droit au salaire d'équivalence. Louer pour enlever une bête morte contre sa peau est plus corrompu encore, car la peau de la bête morte est impure et invendable, et l'animal est sorti de la propriété par sa mort ; s'il le fait, il a droit au salaire d'équivalence.
Louer pour moudre un kurr contre un qafiz de celui-ci, c'est-à-dire du grain moulu, n'est pas valide, d'après le hadith d'ad-Daraqutni remontant au Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Il a interdit la monte à salaire de l'étalon et le qafiz du meunier », et parce qu'il a fait une partie de l'ouvrage le salaire du travail : la mouture devient due pour lui et sur lui ; et parce que le reste après le qafiz, étant du grain moulu, est d'importance inconnue : le bénéfice devient inconnu. S'il l'engage contre une part connue de lui, comme le sixième, c'est valide. Louer un berger pour un troupeau contre le tiers de leur fumier, de leur progéniture, de leur laine et de leur poil, ou la moitié ou le tout, n'est pas permis, car le salaire est inconnu et ne vaut pas comme contrepartie dans la vente. Ismail ibn Sa'id a dit : j'ai demandé à Ahmad au sujet de l'homme qui remet une vache à un homme pour qu'il la nourrisse et la garde, la progéniture étant entre eux : il a dit : « Je réprouve cela » ; Abu Ayyub et Abu Khaythama ont dit pareil. Ibn Qudama a dit : je n'en connais aucun contradicteur, car la contrepartie est inconnue et inexistante, on ne sait si elle existera, le principe étant l'inexistence, et elle ne peut valoir comme prix. Si l'on objecte : « vous avez permis de remettre la monture à celui qui la travaille contre la moitié de son profit », nous répondons : ce n'est permis que par assimilation à la moudaraba, car c'est un corps qui croît par le travail, d'où la permission de conditionner une part de la croissance, et la mousaqat comme la moudaraba ; or dans notre cas ce n'est pas possible, la croissance du troupeau ne dépendant pas de son travail. S'il l'engage pour la garde pendant une durée connue contre la moitié ou une part connue, c'est valide, car le travail, le salaire et la durée sont connus, comme si le salaire était fixé en dirhams ; la croissance obtenue entre eux suit le statut de la propriété, car il possède dès lors la part qui lui est assignée, et sa croissance lui revient comme s'il l'avait achetée (al-Mughni, 5/255-256 ; Kashshaf al-Qina', 3/648 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/10 et 4/15 ; Matalib uli an-nuha, 3/595).
Les Hanafites ont dit : la conclusion pour qui veut la permission est que le propriétaire du blé conditionne un qafiz de bonne farine, car la farine, si elle n'est pas rattachée à un blé déterminé, incombe dans l'obligation ; le salaire, comme il peut être un corps désigné, peut être une dette dans l'obligation. Étant valide, il peut recevoir un quart de la farine de ce blé s'il veut, la condition devant être formulée : « un quart de ce blé en bonne farine », pour que le salaire soit de quantité connue. Louer une boutique contre la moitié de ce qu'on y gagne : l'ijara est corrompue, et le preneur doit le salaire d'équivalence de la boutique ; la corruption tient soit à ce que le profit est inconnu, soit à ce qu'il a fait du salaire une partie de ce qui résulte de son travail, au sens du qafiz du meunier (al-Muhit al-Burhani, 8/70 et 8/75 ; ad-Durr al-mukhtar, 6/57).
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la ruse pour la permission du qafiz du meunier est de lui transférer la propriété d'une partie du grain ou des olives, un quart, un tiers ou une moitié : il devient associé, puis il moud ou presse, et le partage se fait selon leurs droits de propriété. S'il craint de lui transférer cela, qu'il lui vende contre un prix différé : il devient associé, et lorsqu'il travaille, il lui livre sa part ou le dispense du prix. Si le salarié craint qu'on lui réclame le prix en gardant le tout sans lui verser son salaire, la ruse pour le garantir est que l'origine soit attestée commune entre eux avant le travail : dès qu'il y travaille, c'est sur la base de l'association. Telle est la ruse pour tout ce chapitre, et c'est une ruse licite : elle ne comporte ni suppression d'un droit, ni interdiction d'un licite, ni licéité d'un interdit (I'lam al-muwaqqi'in, 4/21).
Certains Malikites, comme Ibn Rouchd le petit-fils, qui l'a rapporté de l'école, certains Hanafites, et les Hanbalites dans une narration, qui est le choix de sheikh al-Islam Ibn Taymiyya, soutiennent que le salaire peut être une partie de l'objet du contrat si elle est une part connue selon les Hanbalites, l'école portant sur cela ; Ibn Taymiyya et d'autres ont affaibli le hadith qui y est rapporté. Ibn Rouchd a dit : louer l'écorcheur contre la peau, le meunier contre le son ou un sa' de farine, est permis selon l'école de Malik, car il l'a engagé contre une partie connue de la nourriture, et le salaire du meunier est cette partie, connue elle aussi (Bidayat al-mujtahid, 2/169). Tel est ce qu'Ibn Rouchd a rapporté de l'école de Malik, l'avis célèbre étant contraire, sauf à porter ses propos sur le cas où l'on engage contre une mesure connue de son, en disant au meunier : « mouds-le et tu as un sa' de son », ce qui est permis, comme si l'on engageait contre une peau écorchée connue pour écorcher une brebis, comme l'ont dit précédemment les Malikites : c'est aussi l'école des Hanbalites, comme cela viendra.
Sheikh al-Islam Ibn Taymiyya a dit : quant à ceux qui disent que cela n'est pas permis en ijara à cause de l'interdit du Prophète contre le qafiz du meunier, on répond que ce hadith est invalide, sans aucune base : il ne figure dans aucun livre de hadith fiable et aucun imam ne l'a rapporté. Médine n'avait pas de meunier moulant contre salaire ni de boulanger cuisant contre salaire. Les Médinois n'avaient pas, à l'époque du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), de mesure appelée qafiz : cette mesure n'apparut qu'à la conquête de l'Irak, lorsque le kharaj y fut établi ; or l'Irak ne fut pas conquis à l'époque du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui). Cela et ce qui y ressemble montrent que ce propos n'est pas du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), mais de certains Irakiens qui n'admettent pas cela par leur effort d'interprétation. Le hadith, en effet, n'y est pas l'interdit de conditionner une part connue de la farine, mais l'interdit d'une chose nommée, le qafiz, qui relève de la muzara'a (Majmu' al-fatawa, 30/113).
Les Hanbalites l'ont permis s'il s'agit d'une part connue, comme la moitié ou le sixième ; autrement ce n'est pas valide, comme je l'ai exposé en détail dans la moudaraba ; voici le texte. Ibn Qudama a dit : s'il remet son vêtement à un tailleur pour le découper en chemises à vendre, la moitié de leur profit lui revenant en droit de son travail, c'est permis, selon le texte de la narration de Harb. S'il remet du fil filé à un homme pour le tisser en vêtement contre le tiers ou le quart de son prix, c'est permis selon le texte ; Malik, Abu Hanifa et ash-Shafi'i n'ont rien permis de cela, la contrepartie étant un porteur inconnu et le travail inconnu ; la raison de la permission a été mentionnée. S'il lui assigne en outre des dirhams connus, ce n'est pas permis, selon le texte, la permission venant d'eux, et le correct est le premier avis ; Abu Bakr a dit : c'est un avis ancien, et rien d'autre n'a été rapporté : il est donc retenu. Al-Athram a dit : j'ai entendu Abu Abdillah dire : rien ne gêne dans le vêtement remis contre le tiers et le quart.
On a interrogé sur l'homme qui donne le vêtement contre le tiers plus un ou deux dirhams : il a dit : « Je le réprouve, car c'est une chose inconnue ; le tiers seul, sans autre chose, nous le voyons permis, d'après le hadith de Jabir selon lequel le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a donné Khaybar contre la moitié ». On dit à Abu Abdillah : si le tisserand n'agrée pas tant qu'on n'ajoute pas un dirham au tiers, il dit : « assigne-lui un tiers, plus deux dixièmes de tiers, plus la moitié d'un dixième, et ce qui y ressemble ». Al-Athram a rapporté d'Ibn Sirin, an-Nakha'i, az-Zuhri, Ayyub et Yala ibn Hakim qu'ils l'ont permis ; Ibn al-Mundhir a dit : al-Hasan a réprouvé tout cela ; Abu Thawr et les gens de l'opinion ont dit que tout cela est corrompu, et Ibn al-Mundhir et Ibn Aqil l'ont choisi.
Ils ont dit : s'il remet un filet au pêcheur pour pêcher, le poisson étant partagé en deux moitiés entre eux, tout le poisson est au pêcheur, et au propriétaire du filet le salaire d'équivalence. L'analogie de ce qui est rapporté d'Ahmad confirme la validité de l'association et de ce qui est gagné entre eux selon leurs conditions, car le filet est un corps qui croît par le travail : sa remise contre une part de sa croissance est donc valide, comme la terre (al-Mughni, 5/7-8).
La moisson d'une culture, l'allaitement d'un agneau, le gardiennage d'un bien et ce qui y ressemble sont valides, comme la construction d'une maison, d'un moulin, la sculpture d'une porte, ou la mouture de blé contre une part connue : car ce sont des corps qui croissent par le travail, le contrat portant sur une part de leur croissance est donc valide, comme l'arbre dans la mousaqat et la terre dans la muzara'a. Les déduire de la moudaraba sur la marchandise n'est pas valide, car celle-ci n'a lieu que par le commerce et la disposition sur le corps du bien, contrairement à notre cas. Le hadith d'ad-Daraqutni, selon lequel le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a interdit la monte à salaire de l'étalon et le qafiz du meunier, ne s'y oppose pas : il est porté sur le qafiz de grain moulu, dont le reste est inconnu après lui, le bénéfice devenant inconnu, alors que la mesure ici est une part connue, à la différence du cas où l'on fixerait un qafiz, dont le reste serait inconnu, le bénéfice devenant inconnu.
Si l'on assigne la part connue avec un dirham ou davantage, ce n'est pas valide selon le texte, mais valide comme vente et similaire, comme louer une monture pour le transport d'effets ou pour l'expédition (ghazw), contre une part de son profit, c'est-à-dire des effets transportés, ou une part de sa part, c'est-à-dire de la monture : texte explicite pour celui qui donne son cheval contre la moitié du butin. À la différence de : « vends mon esclave ou loue-le, et le prix ou le salaire soit entre nous » : ce n'est pas valide, le prix ou le salaire revient au propriétaire, et l'autre a droit au salaire d'équivalence (al-Furu', 4/298 ; al-Insaf, 5/454 ; Kashshaf al-Qina', 3/615-616 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 3/589-590 ; Matalib uli an-nuha, 3/543 ; Manar as-sabil, 2/197-198).
Plusieurs conditions sont exigées du bénéfice objet du contrat. La première est qu'il soit connu : aucune divergence n'existe entre les juristes des quatre écoles sur la nécessité que le bénéfice soit connu par corps, quantité et qualité, pour le bailleur et le preneur, car il est l'objet du contrat : la connaissance en est exigée comme dans la vente ; si le bénéfice est inconnu, l'ijara n'est pas valide, comme si la marchandise était inconnue (al-Hidaya sharh al-Bidaya, 3/231-232 ; al-Ikhtiyar, 3/62 ; al-Jawhara an-nayyira, 3/232 et 3/325 ; Mukhtasar al-Waqaya, 2/110-111 ; adh-Dhakhira, 5/415 ; Hashiyat as-Sawi avec ash-Sharh as-saghir, 8/468 ; al-Hawi al-kabir, 7/391-392 ; al-Muhadhdhab, 1/396 ; Rawdat at-talibin, 4/19-20 ; Mughni al-muhtaj, 3/391-392 ; an-Najm al-wahhaj, 5/342 ; al-Mubdi', 5/63 ; al-Insaf, 6/5-6 ; Kashshaf al-Qina', 3/643 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/8 ; ar-Rawd al-murbi', 2/89).
La manière de connaître le bénéfice se précise ainsi. Les Hanafites ont dit : les bénéfices tantôt deviennent connus par la durée, comme louer des maisons pour l'habitation et des terres pour l'agriculture : le contrat est valide sur une durée connue, car les bénéfices des maisons et des terres ne sont connus que par l'estimation de la durée. Si la durée est inconnue, les contractants divergent, l'un disant un mois, l'autre davantage : la contestation survient.
Tantôt le bénéfice devient connu par le travail et la nomination, comme celui qui engage un homme pour teindre son vêtement ou le coudre, ou loue une monture pour transporter une quantité connue ou parcourir une distance nommée. Dès qu'il a décrit le vêtement comme de coton, de lin, de laine ou de soie, décrit la couleur de la teinture, sa quantité, le genre de couture, persane ou romaine, la quantité transportée sur la monture, son genre et la distance, le bénéfice devient connu et le contrat est valide.
Le fourrage et l'abreuvement de la monture louée incombent au bailleur, car elle est sa propriété : si le preneur la nourrit sans sa permission, il est volontaire et ne peut rien réclamer au bailleur. Si l'on conditionne son fourrage au preneur, le contrat n'est pas permis, la quantité étant inconnue et le contrat ne pouvant se conclure sur une contrepartie inconnue. Louer une monture contre son fourrage n'est pas permis non plus, pour cause d'ignorance du salaire, dont la connaissance est une condition.
Tantôt le bénéfice devient connu par la détermination et le geste, comme celui qui engage un homme pour transporter sa nourriture vers un lieu connu : dès qu'il lui montre ce qu'il transporte et le lieu de destination, le bénéfice devient connu et le contrat est valide (al-Hidaya sharh al-Bidaya, 3/231-232 ; al-Ikhtiyar, 3/62 ; al-Jawhara an-nayyira, 3/232 et 3/325 ; Mukhtasar al-Waqaya, 2/110-111 ; Tabyin al-haqa'iq, 5/106 ; al-Bahr ar-ra'iq, 8/4-5).
Les Chafiites ont dit : si le corps déterminé n'a qu'un seul bénéfice, l'ijara en est reportée sur lui ; s'il a plusieurs bénéfices, la description devient nécessaire.
L'estimation du bénéfice varie selon son type : certains bénéfices sont estimés par le temps, d'autres par le travail, et pour d'autres les deux modes sont valides.
Premier cas : ce qui est estimé par le temps, avec ignorance de la quantité du travail, concerne tout bénéfice impossible à délimiter autrement, qui diminue et augmente, se raccourcit ou s'allonge : comme la location de maisons pour l'habitation, dont la durée varie ; la location pour l'allaitement, ce que le nourrisson boit de lait variant ; ou la location pour plâtrer un mur, le plâtrage étant impossible à délimiter en finesse et en épaisseur. De tels bénéfices ne peuvent être estimés que par le temps, leur obtention ne pouvant être délimitée autrement. C'est pourquoi est venu sur la langue de Chou'ayb (que la paix soit sur lui) :
« à condition que tu me serves à louage pendant huit (années). »
Sourate Al-Qasas, 27
le bénéfice de la location de Moussa (que la paix soit sur lui) ayant été estimé par le temps, l'engagement portant sur la garde des troupeaux et ce qui y ressemble, la garde étant de ce type de bénéfices.
Durée de l'ijara : lorsque le bénéfice est estimé par le temps, une durée connue est requise, pendant laquelle le corps loué reste disponible en général, afin que le preneur puisse consommer le bénéfice objet du contrat. Le repère pour connaître la durée pendant laquelle chaque corps reste disponible en général est la coutume et les gens de l'expérience, et cela varie d'un corps à l'autre : la terre, par exemple, peut être louée cent ans ou davantage ; la maison trente ans ; la monture dix ans. Il en est ainsi de toute chose selon ce qui lui convient, les gens de l'expérience estimant qu'elle reste disponible pendant cette durée.
Deuxième cas : ce qui est estimé par le travail sans la durée est le cas où le bénéfice est connu en lui-même mais peut prendre un temps court ou long, impossible à délimiter par lui. C'est comme louer pour la couture d'un vêtement, le plâtrage d'un mur, la cuisson d'un repas et ce qui y ressemble. Ces bénéfices sont estimés par le travail, non par le temps, car le temps peut s'allonger ou se raccourcir, tandis que le travail est délimité et déterminé.
Troisième cas : ce où les deux estimations sont valides est comme louer une personne pour la couture, ou une caravane pour le transport. L'estimation par le temps est valide, comme louer une journée pour coudre ce vêtement ; et l'estimation par le travail est valide, comme louer la caravane pour être conduit de Médine à La Mecque, sans considérer le temps nécessaire. De même qu'il est valide de louer la caravane une journée ou deux, le bénéfice étant estimé par le temps, qu'il ait couvert la distance ou non, qu'il y ait monté ou non (al-Hawi al-kabir, 7/391-392 ; al-Muhadhdhab, 1/396 ; Rawdat at-talibin, 4/19-20 ; Mughni al-muhtaj, 3/391-392 ; Nihayat al-muhtaj, 5/619 ; an-Najm al-wahhaj, 5/342 ; ad-Dibaj, 2/464-465).
Les Hanbalites ont dit : la connaissance du bénéfice s'obtient par deux voies. La première est la coutume (urf), c'est-à-dire ce que les gens reconnaissent entre eux, comme l'habitation d'une maison pour un mois : l'habitation est reconnue entre les gens, sa variation étant faible, sans besoin de délimitation. De même le service d'un humain pour un an : le service est aussi connu par la coutume, sans besoin de délimitation comme l'habitation ; il sert pendant le temps qu'exige la coutume, du lever au coucher du soleil, et la nuit ce qui relève du service des gens du commun.
Lorsqu'il existe une coutume pour les deux, elle dispense de la détermination du bénéfice et de sa description, et l'absolu est rapporté à la coutume, qui s'impose d'emblée à l'esprit. Si la coutume de la maison est l'habitation, ou même sans coutume, s'il la loue pour cela, il a droit à l'habitation, au dépôt de ses affaires, et il y laisse de la nourriture selon la coutume de l'habitant, et il a droit à l'eau du puits en accessoire de la maison selon la position la plus juste.
La deuxième voie est la description, comme le transport d'une barre de fer d'un poids connu vers un lieu déterminé : la mention du poids et du lieu de destination est requise, car le bénéfice n'est connu que par cela, et il en est de même de tout ce qui est transporté.
La location pour la construction d'une maison est valide, car c'est un bénéfice licite, la construction étant estimée par le temps, une journée ou un mois ; si elle est estimée par le travail, comme louer pour bâtir un mur, la mention du lieu de construction est requise, car il varie selon la proximité de l'eau et la facilité de la terre, ainsi que la longueur, la largeur, l'épaisseur du mur et ses matériaux : argile, briques crues, briques cuites, et autres comme le plâtre, car la connaissance du bénéfice ne s'obtient que par cela, et le but variant, sa mention est requise. Si l'on engage pour une construction connue, comme un mur décrit selon ce qui précède, ou pour construire dans un temps connu, une journée ou une semaine, et que l'ouvrier bâtit puis que la construction s'écroule, il a accompli ce qui lui incombait et a droit au salaire complet, car l'écroulement n'est ni de son fait ni de sa négligence, tant qu'il ne provient pas de lui ; s'il provient de lui, par négligence ou construction vacillante, il doit la refaire et payer l'indemnité de ce qui s'est perdu par sa négligence.
Si l'ijara porte sur un transport, la connaissance du passager par la vue ou la description est exigée avec la mention du lieu, ainsi que celle du genre de la montée, comme dans la vente si la monture n'est pas visible, les buts variant selon les genres de monture : cheval, chameau, mule ou âne ; et la connaissance du mode de marche, comme le pas rapide (himlaj) et autre, est exigée, le but variant selon lui.
Dans la location pour transporter ce dont on craint le dommage s'il est transporté, comme la poterie (fakhkhar) ou le verre, la connaissance du porteur, humain ou bête, et s'il porte lui-même ou sur sa monture, est exigée ; la connaissance du transporté par la vue ou la description s'il s'agit de poterie ou assimilé, et la mention de son genre et de sa quantité sinon. Dans la location pour le labour, la connaissance de la terre par la vue est exigée, car le labour varie selon elle entre facilité et difficulté, sans être délimitable par la description (al-Kafi, 2/305 ; al-Mubdi', 5/63 ; al-Insaf, 6/5-6 ; Kashshaf al-Qina', 3/643 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/8 ; ar-Rawd al-murbi', 2/89 ; Matalib uli an-nuha, 3/583).
L'ijara est soit estimée par une durée, comme louer des maisons pour l'habitation, soit estimée par un travail, comme bâtir un mur, coudre une chemise, transporter vers un lieu déterminé ; et lorsque l'engagé est de ceux qui ont un travail, les deux modes sont valides : on peut estimer sa location par une durée et par un travail.
Les juristes ont divergé : est-il valide de combiner dans le bénéfice de l'ijara la durée et le travail, estimant le bénéfice par le temps et le travail ensemble, comme : « je t'engage à coudre ce vêtement en une journée », « bâtir ce mur en deux jours », ou « me conduire d'Égypte à La Mecque en trois jours » ; ou ce n'est pas valide et l'ijara est corrompue ? La majorité des juristes, Abu Hanifa, les Malikites selon l'avis célèbre dont le détail vient, les Chafiites selon le plus juste et les Hanbalites selon l'école, soutiennent que la combinaison n'est pas valide : dès que l'estimation se fait par durée, l'estimation par travail n'est plus permise, et si elle se fait par travail, l'estimation par durée n'est plus valide. La combinaison accroît en effet l'aléa de l'ijara sans qu'il y ait besoin d'elle : il peut achever le travail avant la fin de la durée ; s'il est employé pendant le reste, il dépasse ce sur quoi le contrat a porté ; s'il ne travaille pas, il délaisse une partie du travail : c'est un aléa évitable, sans équivalent dans les cas de consensus, et le contrat ne s'y conjugue donc pas.
Et parce que la mention du temps prouve que le bénéfice est l'objet du contrat, et la mention du travail prouve que c'est lui qui l'est : le bénéfice du preneur dans le second, celui du salarié dans le premier, sans préférence de l'un sur l'autre, chacun pouvant être objet du contrat dans l'ijara : l'objet devient ainsi inconnu d'une ignorance conduisant à la contestation.
Les Hanbalites ont dit : la combinaison est valide comme ju'ala (récompense promise), car on y néglige ce qu'on ne néglige pas dans l'ijara. Si le travail s'achève avant la fin de la durée, le travail du reste ne lui incombe pas, comme le remboursement d'une dette avant son terme ; si la durée s'écoule avant le travail, s'il choisit de confirmer le contrat, il n'en exige que le travail, comme le bénéficiaire du salam qui patiente face à la difficulté ; s'il résilie avant le travail, le salaire et le travail tombent, même après une exécution partielle : si la résiliation vient de celui qui promet, le salaire d'équivalence revient à l'ouvrier ; si elle vient de l'ouvrier, il n'a droit à rien (Kashshaf al-Qina', 4/12 ; Matalib uli an-nuha, 3/636).
Les deux compagnons hanafites Abu Yusuf et Muhammad, les Malikites dans un avis dont le détail vient, les Chafiites selon l'avis opposé au plus juste, et Ahmad dans une narration, soutiennent que la combinaison de la durée et du travail est permise, car l'ijara porte sur le travail, et la durée est mentionnée pour l'avance : rien ne s'y oppose. Selon Abu Yusuf et Muhammad, le contrat porte sur le travail sans la journée : s'il en achève la moitié de la journée, le salaire complet lui est dû, et s'il n'achève pas dans la journée, il peut l'exécuter le lendemain.
Selon l'avis opposé au plus juste chez les Chafiites, deux avis existent : le plus juste des deux est qu'il obtient le salaire au plus tôt des deux : si la journée s'écoule avant l'achèvement du travail, il l'obtient ; si le travail s'achève avant la fin de la journée, il l'obtient aussi. Le second : c'est le travail qui est pris en compte : si le travail s'achève d'abord, il l'obtient ; si la journée s'achève d'abord, l'achèvement devient obligatoire.
Les Hanbalites ont dit : sur cette base, si le travail s'achève avant la fin de la durée, le travail du reste ne lui incombe pas, car il a accompli ce qui lui incombait avant le terme, et rien d'autre ne s'impose, comme celui qui rembourse une dette avant son terme. Si la durée s'écoule avant le travail, le preneur peut résilier l'ijara, le salarié n'ayant pas rempli sa condition ; s'il agrée de le maintenir, le salarié ne peut plus résilier, la violation de la condition venant de lui et ne lui servant donc pas de moyen de résiliation. Comme si la livraison du salam devenait impossible à son terme : le bénéficiaire du salam ne peut résilier, mais le donneur le peut ; s'il choisit de confirmer le contrat, il n'en exige que le travail, comme le bénéficiaire du salam qui patiente face à la difficulté de la livraison jusqu'à ce qu'elle devienne possible, sans avoir droit à plus que le salam. Si le contrat est résilié avant toute exécution, le salaire et le travail tombent ; s'il l'est après une exécution partielle, le salaire d'équivalence est dû, le contrat étant résilié, le salaire nommé tombé et le retour au salaire d'équivalence effectué (al-Mabsut, 16/59 ; al-Bahr ar-ra'iq, 8/27 ; Mukhtasar al-Waqaya, 2/120-121 ; Durrar al-hukkam, 1/552 ; al-Hawi al-kabir, 7/391-392 ; al-Muhadhdhab, 1/396 ; al-Bayan, 7/303-304 ; Rawdat at-talibin, 4/19-20 ; Mughni al-muhtaj, 3/393 ; Nihayat al-muhtaj, 5/321 ; an-Najm al-wahhaj, 5/344 ; ad-Dibaj, 2/465 ; al-Mughni, 5/253-254 ; al-Kafi, 2/309 ; ash-Sharh al-kabir, 6/62 ; al-Mubdi', 5/90 ; al-Insaf, 6/45 ; Kashshaf al-Qina', 4/12 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/40 ; Matalib uli an-nuha, 3/636 ; Manar as-sabil, 2/217).
Le détail de l'école malikite est que l'ijara peut être délimitée par un temps, une journée, un mois ou une année, ou aussi par un travail, comme la couture d'un vêtement, d'une djoubba, et ce qui y ressemble de choses déterminées. Ils divergent ensuite : l'ijara se corrompt-elle si l'on combine le temps et le travail sur cette base ?
S'il combine le temps et le travail en les égalisant, comme : « couds-moi ce vêtement en cette journée contre telle somme », alors que l'habitude est qu'il le coud en une journée entière, ni moins ni davantage, il y a divergence : on a dit que cela se corrompt si le temps est égal au travail, et Ibn Rouchd a rapporté l'unanimité sur cela, tandis qu'Ibn Abd as-Salam a mentionné que c'est l'un des deux avis célèbres ; l'autre est l'absence de corruption, que ad-Dardir et Ibn Abd as-Salam ont rendu célèbre.
Si le temps est plus large que le travail, la couture étant possible en une demi-journée, Ibn Abd as-Salam a rapporté la permission par unanimité, tandis qu'Ibn Rouchd l'interdit selon l'avis célèbre. Quant à : « je t'engage pour vendre ce vêtement en cette journée », c'est permis par unanimité, la différence tenant à la légèreté de l'aléa dans la vente par rapport à la fabrication : la facilité de la vente dans ce temps étant plus forte que celle de l'artisanat. Si le temps est beaucoup plus étroit que le travail, l'ouvrier ne pouvant coudre le vêtement en moins d'une journée, il n'y a pas de divergence sur l'interdiction, la corruption étant évidente.
Selon l'avis de l'interdiction, si l'ijara échoue par le travail, le salarié a droit au salaire d'équivalence, qu'il soit estimé en avance ou en report. Quant à l'avis de la permission, s'il achève le travail dans la journée qu'il a nommée, alors (le texte source s'interrompt ici, la suite figurant dans la partie suivante de l'encyclopédie).