Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > L'ijara (la location) > La destruction de l'objet du contrat de bail
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Deuxième cas : le bail se dissout par la destruction de l'objet du contrat, comme un esclave qui meurt ou une maison qui s'écroule : la jouissance ayant disparu par la destruction de l'objet du contrat, il se dissout, avant ou après la prise de possession, et aucun loyer n'est dû. Si l'objet périt en cours de durée (une maison louée qui s'écroule, une terre louée pour culture dont l'eau est coupée ou qui est noyée), le bail se dissout pour le reste de la durée, le but du contrat ayant disparu, comme s'il avait péri. Si la destruction survient après l'écoulement d'une durée dont le loyer est dû, il se dissout pour ce qui reste, et la part proportionnelle est due pour le passé.
Troisième cas : le bail se dissout par la mort de l'enfant nourri ou son refus de téter de la nourrice : l'exploitation de l'objet du contrat devenant impossible, nul autre ne tenant sa place dans l'allaitement, les deux nourrissons différant en cela, le lait pouvant couler pour l'un et non pour l'autre. Si sa mort suit le contrat, le bail tombe de sa racine et le preneur récupère tout le salaire ; si elle survient après l'écoulement d'une durée, il récupère la part du reste. Quatrième cas : le bail se dissout aussi par la mort de la nourrice, la jouissance ayant disparu par la perte de son support. Cinquième cas : le bail se dissout aussi par l'extraction de la molaire qu'on a loué d'extraire ou par sa guérison : l'exploitation de l'objet du contrat devenant impossible, comme la mort et semblables, comme louer un médecin pour soigner un malade qui guérit ou meurt : le bail se dissout pour ce qui reste ; si le malade refuse le soin alors que la maladie persiste, le médecin gagne le loyer à la fin de la durée ; s'il s'est fait promettre la guérison, c'est une ju'ala et il ne gagne rien du loyer tant que la guérison n'a pas lieu.
Le bail n'est pas valable si l'on loue une terre sans eau, lorsque le preneur pensait pouvoir obtenir de l'eau ou ignorait qu'elle en était dépourvue : il peut être entré dans le contrat en comptant que le bailleur obtiendrait de l'eau et qu'il la louerait pour la culture malgré l'impossibilité. S'il savait qu'il y a de l'eau par les pluies et semblables, ou le pensait, ou comptait sur la crue du Nil et semblables, le contrat est valable : son existence étant habituelle et apparemment présente. Dès qu'il a semé et que la récolte périt par inondation, incendie, sauterelles, souris, grêle ou autre, avant sa moisson, ou qu'elle n'a pas germé : pas d'option, et le loyer convenu lui incombe expressément, Ibn Qudama le déclarant sans désaccord que nous connaissions (al-Mughni 5/282) : ce qui a péri n'est pas l'objet du contrat, et sa cause n'est pas garantie sur le bailleur. Ensuite, si le preneur peut exploiter la terre sans la récolte, ou avec la récolte dans le reste de la durée, il en jouit : il a acquis la jouissance jusqu'à la fin de son terme ; si la culture de la terre louée devient impossible (terre noyée, eau insuffisante avant ou après le semis, ou fléau gâtant une partie de la récolte), il a l'option, la diminution de la jouissance de l'objet loué ayant eu lieu. S'il choisit la résiliation après avoir semé le reste de la récolte dans la terre jusqu'à la moisson, il doit la part du montant jusqu'au moment de la résiliation, et le loyer du semblable pour ce qui reste de la durée, pour une terre affectée du vice qui fonde la résiliation.
La terre noyée dont la culture est impossible avant le retrait des eaux, lesquelles tantôt se retirent et tantôt ne se retirent pas, ne supporte donc pas un contrat de bail valable : la jouissance présente étant impossible par la présence d'un obstacle, et l'issue n'étant pas apparente, l'eau ne se retirant pas le plus souvent.
Le bail ne se dissout pas par la mort du bailleur et du preneur ensemble, ou de l'un d'eux : c'est un contrat ferme qui ne se dissout pas par la mort du contractant tant que l'objet du contrat est sain, sauf si le bénéficiaire du waqf meurt après avoir loué et que le fondateur n'a pas institué de gérant. Il ne se dissout pas non plus pour une excuse de l'un des deux, comme louer pour le pèlerinage et perdre ses dépenses, ou louer une boutique pour y vendre ses marchandises et les voir brûler : c'est un contrat dont la résiliation sans excuse n'est pas permise, donc pas non plus pour une excuse extérieure à l'objet du contrat, comme la vente.
Si l'objet loué est usurpé : si le bail s'est porté sur une chose décrite à dette (une bête aux telles et telles qualités, livrée puis usurpée), le bailleur doit la remplacer, le contrat s'étant porté sur ce qui est à dette, non sur l'objet ; si le remplacement devient impossible pour le bailleur, le preneur a la résiliation, ou la patience jusqu'à pouvoir exiger l'objet ou son remplacement, et le bail se dissout à la fin de la durée s'il porte sur une durée. De même si la chose décrite à dette est détruite ou devient défectueuse : le bailleur doit la remplacer ; à défaut, le preneur résilie, comme si la livraison de la chose vendue devenait impossible. Si le bail s'est porté sur un objet spécifié pour un travail («je te loue cette bête pour monter jusqu'à tel endroit»), le preneur choisit entre la résiliation et la patience jusqu'à pouvoir l'exploiter, le droit lui en appartenant ; s'il la lui retarde, c'est permis. Si le bail s'est porté sur un objet spécifié pour une durée connue («je te loue cet esclave pour un mois de service») puis il est usurpé, le preneur choisit entre résilier le contrat, la livraison de l'objet du contrat étant devenue impossible, et le maintien sans résiliation en réclamant à l'usurpateur le loyer du semblable ; le contrat ne se dissout pas par la seule usurpation, l'objet du contrat n'ayant jamais disparu mais étant remplacé par sa valeur, ressemblant à la destruction de la chose vendue par un humain. L'option lui étant établie, il a la résiliation, fût-ce après délai, et fût-ce après l'expiration du terme : c'est une résiliation pour récupérer une injustice, comme la résiliation pour un vice dans la chose vendue. S'il résilie, il doit le loyer de ce qui s'est écoulé avant la résiliation du montant, s'y étant stabilisé ; si l'objet usurpé est rendu en cours de bail avant la résiliation, le preneur exploite ce qui reste de son terme, et il choisit pour le passé tant que l'objet est en la main de l'usurpateur. Si l'usurpateur est le bailleur lui-même, il n'a aucun loyer : que le bail porte sur un travail ou une durée, sur un objet spécifié ou décrit, que son usurpation précède le terme ou l'interrompe : son cas ne relève pas de celui de l'usurpateur tiers, la main du preneur n'étant pas sur l'objet, comme il est passé.
Si le preneur détruit l'objet loué : ce qui précède s'établit (le droit de résilier) si le bail s'est porté sur une chose décrite à dette ; et le remplacement ou la dissolution automatique devient impossible si le bail s'est porté sur un objet spécifié, la livraison de l'objet du contrat étant devenue impossible, le preneur garantissant en outre ce qu'il a détruit de l'objet.
Si une peur générale survient, empêchant d'habiter le lieu où se trouve l'objet loué, ou que la ville est encerclée, empêchant le preneur de sortir vers la terre qu'il a louée pour la cultiver, il a la résiliation : c'est un événement dominant qui a empêché le preneur d'exploiter la jouissance, établissant par cela l'option, comme l'usurpation. Si la peur est particulière au preneur, comme celui qui craint seul la proximité des ennemis du lieu loué, ou leur présence sur sa route, ou la maladie, ou l'emprisonnement, fût-ce injustement : il n'a pas le droit de résilier, car c'est une excuse qui le concerne seul et n'empêche pas totalement l'exploitation de la jouissance, puisqu'il peut déléguer quelqu'un qui tiendra sa place. Si l'on a loué une bête pour monter jusqu'à un lieu déterminé, ou pour porter une charge jusqu'à un lieu déterminé, et que le chemin vers ce lieu déterminé est coupé par une crainte survenue, ou que l'on a loué pour La Mecque et que les gens n'y sont pas allés en pèlerinage cette année-là par cette route : chacun des deux, bailleur et preneur, a le droit de résilier le bail, comme il est passé ; s'ils choisissent, l'un et l'autre, le maintien du bail jusqu'au moment où l'exploitation de la jouissance redevient possible, c'est permis : le droit ne les dépasse pas.
Celui qui est loué pour accomplir un travail à dette, sans qu'on ait conditionné son exécution personnelle, puis tombe malade : il doit établir à sa place celui qui l'accomplira, pour sortir du droit exigible dans sa responsabilité, comme la chose livrée ; et le loyer lui incombe, en contrepartie de ce qui lui incombe ; le preneur n'est pas tenu de lui accorder un délai, l'absolu du contrat exigeant la hâte, sauf pour ce qui varie selon le dessein, comme la copie, qui varie selon les lignes ; et le preneur n'est pas tenu d'accepter le travail d'un autre, le but ne s'accomplissant pas par lui. Si le travail de l'ouvrier devient impossible, le preneur a la résiliation, ne pouvant atteindre son droit ; si le preneur a conditionné à l'ouvrier son exécution personnelle, aucune délégation n'est alors valable, la condition existant. Si l'ouvrier meurt en cours de la durée du bail, le bail devient nul pour ce qui reste : l'objet du contrat ayant disparu par la perte de son support, que le bail s'porte sur son objet pour une durée ou non, comme louer un esclave spécifié ou une personne spécifiée pour coudre un mois, ou pour bâtir ce mur, et que l'ouvrier tombe malade : nul autre ne tient sa place, le contrat s'étant porté sur son objet, comme la chose vendue spécifiée.
Si le preneur trouve l'objet loué défectueux, ou qu'un vice diminuant la variation du loyer survient, il a la résiliation : les jouissances ne s'acquiert la prise qu'un peu après peu, si bien que lorsque le vice survient, il est apparu avant la prise du reste de l'objet du contrat, fondant la résiliation pour ce qui en reste. Ou s'il loue une maison dont le voisin est un homme ou une femme de mauvaise vie qu'il ignorait : il a la résiliation par cela, comme dans la vente, tant que le vice ne disparaît pas vite sans dommage atteignant le preneur. Si la fosse d'aisance se bouche et que le preneur veut la rendre, alors que le bailleur dit «je l'ouvrirai», pour un court moment où aucune jouissance nuisible au preneur ne se perd : il n'a pas l'option. Lorsque le preneur résilie le bail pour le vice, il doit le loyer de ce qui s'est écoulé avant la résiliation, s'y étant stabilisé ; et le preneur peut aussi confirmer sans compensation du vice, l'ayant accepté diminué ; un avis lui donne la compensation, comme dans la vente ; Ibn Nasrallah a dit : «Nous nous sommes épuisés à chercher une différence entre les deux sans en trouver.» Si le preneur n'apprend pas le vice jusqu'à la fin de la durée, le loyer entier lui incombe, sans compensation pour le vice, comme s'il avait su et choisi de confirmer.
La vente de l'objet loué est valable : qu'il ait été loué pour une durée ne suivant pas le contrat et vendu avant l'entrée en jouissance, ou vendu en cours de durée : le bail étant un contrat sur les jouissances, il n'empêche pas la validité de la vente, comme celui qui marie sa serve puis la vend. Son gage (rahn) est aussi valable, la vente étant valable ; et l'acheteur qui ignorait qu'elle était louée a l'option entre la résiliation et la confirmation gratuitement ; dans la pastorale (ri'aya), la résiliation ou la compensation ; Ahmad a dit : c'est un vice. Le bail ne se dissout pas par l'achat de l'objet loué par son propre preneur : il était propriétaire de la jouissance, puis devient propriétaire de la personne, sans contradiction entre les deux. Le bail ne se dissout pas non plus par le transfert de l'objet loué au preneur par héritage, don, legs, dot, compensation de khul' ou compromis, comme la ju'ala, le divorce ou l'affranchissement : la propriété de la personne et celle de la jouissance ne se contredisant pas, si bien que le vendeur de l'objet loué à l'acheteur cumule le prix et le loyer : le contrat de vente n'ayant pas compris les jouissances courantes dans sa propriété par le contrat de bail, nul ne pouvant acheter la propriété de sa propre personne.
Si le preneur achète l'objet loué puis le renvoie pour vice, le bail demeure en son état : ce sont deux contrats, la résiliation de l'un laissant subsister l'autre. Si l'acheteur de l'objet loué est un tiers, le loyer lui revient dès la vente, selon la riwaya de Ja'far ibn Muhammad ; al-Buhuti dit qu'on a soulevé la difficulté du fait que les jouissances de la durée du bail n'appartiennent pas au vendeur et n'entrent donc pas dans le contrat de vente, si bien que l'acheteur devrait en obtenir la contrepartie, qui est le loyer. On lui répond que le propriétaire détient leur contrepartie, le loyer, qui ne s'est pas encore fixé ; et si le contrat se dissout, les jouissances reviennent au vendeur : l'acheteur tient la place du vendeur dans ce qui lui en est dû, ce qui est une créance de contrepartie sur des jouissances avec maintien du bail, ainsi que dit dans le Sharh al-Muntaha ; et dans al-Mughni, ce qui exige le loyer pour le vendeur est clair, car il l'a acquis par contrat. Si le preneur tiers résilie le bail pour un vice ou semblable, la jouissance du reste de la durée revient au vendeur, non à l'acheteur : son contrat ne l'a pas comprise, le vendeur ne la possédant pas. (Réf. : Kashshaf al-qina' 4/37.)
ar-Ruhaybani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : on a orienté la question ainsi : le bail se dissout par la prise de contrôle de la maison des musulmans par un homme de guerre (harbi), qui met la main sur l'objet loué et en empêche la jouissance ; et l'inverse, lorsque les musulmans s'emparent de la maison de guerre et mettent la main sur leurs objets loués, le preneur ne pouvant disposer de ce qu'il a loué de l'homme de guerre : le bail se dissout par cela ; sauf si l'homme de guerre a loué ce qui est en sa main à une personne protégée, musulman ou dhimmi : le bail ne se dissout pas, sa main sur l'objet loué demeurant permanente car respectée, et le transfert de propriété de l'objet loué n'exigeant pas la nullité du bail, comme il est passé. C'est l'orientation retenue. (Réf. : Matalib uli an-nuha 3/655, 666 ; al-Mughni 5/260, 265 ; ash-Sharh al-kabir 6/99, 104 ; Sharh az-Zarkashi 2/180, 183 ; al-Insaf 6/58, 66 ; Kashshaf al-qina' 4/27, 38 ; Sharh muntaha al-iradat 4/51, 63 ; ar-Rawd al-murbi' 2/98, 101 ; Manar as-sabil 2/223, 226.)
Si le bail s'est accompli dans ses piliers et ses conditions et est valable, il lie par le seul contrat, d'un accord, comme il est passé. Si le propriétaire empêche le preneur d'achever la durée du bail (une maison louée un an dont il occupe la moitié, puis dont le propriétaire l'empêche d'achever la durée), ou l'empêche d'accomplir le travail (comme celui qui a loué un homme pour bâtir un mur puis l'empêche de l'achever), ou que l'ouvrier n'achève pas le travail, les fuqaha divergent sur le loyer de la résidence ou du travail écoulés : le propriétaire le gagne-t-il si on l'empêche d'achever la résidence ou le travail ? L'ouvrier gagne-t-il le salaire de ce qu'il a fait avant d'abandonner, comme celui qui a été loué pour bâtir un mur et en a bâti la moitié avant d'abandonner sans l'achever ?
Les hanbalites disent : si l'on a loué quelque chose à quelqu'un et que le bailleur empêche le preneur de la chose louée toute la durée ou une partie, en la lui transférant avant la fin du terme, il n'a rien du loyer : il ne lui a pas livré ce qu'a visé le contrat de bail, si bien qu'il n'a rien gagné ; si c'est le preneur qui décide de changer avant la fin de la durée du bail, le loyer entier lui incombe : le contrat étant ferme, ses conséquences s'ensuivent, le bailleur étant propriétaire du loyer et le preneur des jouissances. Il est rapporté dans al-Mughni d'Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde : si le propriétaire le transfère avant la fin du terme, il n'a pas de salaire pour la résidence. C'est-à-dire : si l'on loue un bien pour une durée, qu'on l'habite une partie de la durée, puis que le propriétaire l'expulse en l'empêchant de l'achèvement de la résidence : il n'a rien du loyer. On comprend aussi qu'il ait du salaire au prorata, ce qui est l'avis de la plupart des fuqaha : il a alors le salaire de ce qu'il a habité, ayant acquis par échange la propriété d'autrui, il lui en doit la contrepartie comme dans la vente, ayant acquis une partie puis que le propriétaire l'en empêche, comme si l'exploitation du reste devenait impossible par un événement dominant. Notre avis : il ne lui a pas livré ce sur quoi le contrat de bail s'est porté, si bien qu'il ne gagne rien, comme celui qu'on a loué pour porter un livre et qui le porte une partie du chemin, ou qu'on a loué pour creuser vingt coudées et qui en a creusé dix en refusant de creuser le reste ; l'analogie du bail avec le bail est plus forte que son analogie avec la vente, et cela diffère de l'événement dominant, qui est une excuse.
Le régime est le même pour celui qui a loué une bête et dont le bailleur refuse la livraison pendant une partie de la durée, ou qui loue sa personne ou son esclave pour un service à durée et refuse d'achever, ou qui se loue pour bâtir un mur, coudre, creuser un puits ou porter une chose à un lieu et refuse d'achever le travail : le régime est celui du bien dont la livraison est refusée, et il ne gagne rien, comme nous l'avons dit.
Chapitre : si l'ouvrier s'enfuit, ou que la bête s'égare, ou que le bailleur s'empare de l'objet et fuit avec, ou l'empêche d'exploiter la jouissance sans fuite, le bail ne se dissout pas, mais l'option de résiliation s'établit pour le preneur : s'il résilie, aucune objection ; s'il ne résilie pas, le bail se dissout au fil des jours qui passent : si l'objet revient en cours de terme, il exploite ce qui en reste, le bail subsistant à son égard ; si la durée s'achève, le bail se dissout, l'objet du contrat ayant disparu. Si le bail s'est porté sur une chose décrite à dette (coudre un vêtement, bâtir un mur, porter à un lieu déterminé), on loue de son argent celui qui l'accomplira, comme si on lui avait confié une chose et qu'il s'est enfui : on achète de ses biens ; si cela n'est pas établi, le preneur a la résiliation : s'il résilie, aucune objection ; s'il ne résilie pas et patiente jusqu'à pouvoir le poursuivre, il l'exige pour le travail, ce qui est dans la responsabilité ne tombant pas par la fuite. Tout lieu où l'ouvrier refuse d'accomplir le travail, ou où le bailleur empêche le preneur de jouir après un travail partiel, ne lui rapporte rien, selon ce qui précède, sauf si l'objet est rendu avant la fin du terme, ou que le travail est achevé quand le contrat ne porte pas sur une durée avant la résiliation du preneur : il a alors le salaire de ce qu'il a fait, ayant exécuté le travail. Quant au cas où la bête s'égare ou que l'exploitation de la jouissance devient impossible sans fait du bailleur, il gagne du loyer à hauteur de ce qui a été exploité, en tout état de cause.
Question : si un événement dominant survient qui empêche le preneur de la jouissance de ce sur quoi le contrat s'est porté, il lui incombe du salaire à hauteur de la durée de sa jouissance. Le résumé est que celui qui loue un objet pour une durée et se trouve empêché d'en jouir relève de trois cas. Le premier : l'objet périt, comme une bête qui meurt ou un esclave qui meurt, selon trois formes : la première, qu'il périsse avant sa prise de possession : le bail se dissout, sans désaccord que nous connaissions, l'objet du contrat ayant péri avant sa prise, ressemblant à l'aliment vendu qui périt avant sa prise ; la deuxième, qu'il périsse juste après sa prise de possession : le bail se dissout aussi, et le salaire tombe selon l'avis de la plupart des fuqaha, sauf Abu Thawr, à qui l'on attribue ces paroles : le salaire se fixe, car l'objet du contrat aurait été détruit après sa prise, ressemblant à la vente : c'est une erreur, l'objet du contrat étant les jouissances, dont la prise consiste en leur exploitation ou la possibilité de l'exploiter, ce qui n'a pas eu lieu, ressemblant à la destruction de l'objet avant sa prise ; la troisième, qu'il périsse après l'écoulement d'une partie de la durée : le bail se dissout pour ce qui reste de la durée, non pour ce qui s'est écoulé, et le bailleur gagne du salaire à hauteur de la jouissance exploitée. Ahmad a dit, selon la riwaya d'Ibrahim ibn al-Harith : si l'on a loué un chameau spécifié et qu'il périt, on le paie à hauteur de ce qu'on a monté, pour la raison évoquée : l'objet du contrat étant les jouissances, dont une partie a péri avant sa prise, le contrat étant tombé pour la partie détruite sans préjudice de ce qui a été pris, comme celui qui achète deux sacs, en prend un et voit l'autre périr avant sa prise. Ensuite on considère : si le loyer de la durée est égal, il paie à hauteur de ce qui s'est écoulé (la moitié écoulée : la moitié du salaire ; le tiers : le tiers), comme on répartit le prix sur la chose vendue égale ; s'il diffère (une maison plus chère en hiver qu'en été, une terre plus chère en été qu'en hiver, ou une maison de saison comme les maisons de La Mecque), on revient, pour son évaluation, aux gens de l'expérience, et le salaire convenu tombe selon la valeur de la jouissance, comme la répartition du prix sur les objets différents dans la vente ; de même si le salaire s'est porté sur la distance parcourue (un chameau loué pour porter des choses à un lieu déterminé, aux étapes égales ou inégales) : c'est le madhhab apparent d'ash-Shafi'i. (Réf. : al-Mughni 5/261, 264 ; ash-Sharh al-kabir 6/101, 103 ; al-Mubdi' 5/99, 101 ; Kashshaf al-qina' 4/30 ; Sharh muntaha al-iradat 4/52 ; ar-Rawd al-murbi' 2/98-99 ; Matalib uli an-nuha 3/656.)
S'il y a un empêchement d'achever le travail du côté de l'ouvrier, il gagne du salaire au prorata de ce qu'il a fait. al-Buhuti, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si l'ouvrier, dans le creusement, atteint une roche ou une pierre qui empêche le creusement, il n'est pas tenu de creuser : cette roche ou semblable diffère de la terre qu'il avait vue, si bien que dès qu'apparaît en elle ce qui contredit l'inspection, l'ouvrier a l'option entre la résiliation et la confirmation, comme l'option du vice dans la vente. S'il résilie, il gagne du salaire au prorata de ce qu'il a fait, l'empêchement de l'achèvement ne venant pas de lui : le salaire convenu est réparti sur ce qui reste du travail et sur le travail de l'ouvrier, en disant combien vaut le salaire de ce qui a été fait et celui de ce qui reste, le salaire convenu tombant : si nous posons que le salaire de ce qui a été fait vaut dix et celui de ce qui reste quinze, il prend les deux cinquièmes. Il n'est pas permis de répartir le salaire sur le nombre de coudées, car en haut du puits la terre s'y transporte aisément, et en bas difficilement : c'est ce que tranchent al-Mughni et al-Mubdi' et d'autres, contrairement à ce qui est mentionné au début du chapitre, en suivant la ri'aya. Si de l'eau jaillit du creusé (le puits ou le fleuve) empêchant l'ouvrier de creuser, c'est comme la roche : il a la résiliation, et le montant convenu est réparti sur ce qui a été fait et ce qui reste, et il prend le prorata. (Réf. : Kashshaf al-qina' 4/10 ; Matalib uli an-nuha 3/631.)
Le bail prend fin par plusieurs causes que les fuqaha ont mentionnées, selon le détail et l'exposé suivants. Premièrement : l'arrivée de la durée du bail. Aucun désaccord entre les savants de la umma : lorsque le bail est délimité par une durée, il prend fin avec elle, sauf excuse : ce qui est fixé à une limite s'arrête à l'existence de la limite, si bien que le bail se dissout à la fin de la durée, sauf s'il y a une excuse, comme l'arrivée du terme alors qu'une récolte dans la terre n'a pas été moissonnée : les savants y apportent un détail.
Les hanafites et les malikites estiment que si la durée du bail arrive à son terme alors qu'une récolte non moissonnée est dans la terre, on ne peut l'arracher : on la laisse jusqu'à sa moisson, contre le loyer du semblable, à la différence des arbres, dont on peut ordonner l'arrachage ; et l'arbre portant des fruits dont les dattes sont mûries est au rang de la récolte. Les hanafites disent : si la durée du bail arrive à son terme avec une récolte non moissonnée, elle est laissée jusqu'à sa moisson contre le loyer du semblable, à la différence de l'humidité ou du jeune plant, qu'on ordonne d'arracher : laisser la récolte jusqu'à ce qu'elle atteigne la maturité ménage les deux droits, la considération portant des deux côtés, la coupe ayant une fin connue ; l'humidité, en revanche, n'a pas de fin connue, et si l'on ne la coupait pas, la terre demeurerait improductive au préjudice de son propriétaire. Cela diffère de l'usurpateur qui a semé la terre usurpée : on lui ordonne l'arrachage, et on ne le laisse pas jusqu'au moment de la moisson contre loyer : le laisser dans le bail est un délai accordé pour écarter le dommage du preneur, qui mérite le délai, ayant semé avec la permission du propriétaire ; l'usurpateur, lui, est un injuste transgresseur dans le semis, sans droit au délai par le laisser, lui qui s'est nui lui-même en semant sans droit les terres d'autrui. (Réf. : Bada'i' as-sana'i' 4/223 ; Tabyin al-haqa'iq 5/114.)
Les malikites disent : si la durée du bail arrive à son terme alors qu'une récolte non moissonnée est dans la terre et qu'elle n'est pas mûrie, le propriétaire de la terre ne peut l'arracher : il a plutôt le loyer de sa terre jusqu'à l'accomplissement du but de la récolte, du jour où le terme de son loyer a pris fin jusqu'à ce que la récolte soit moissonnée. Cela diffère des arbres : si l'on a loué une terre pour y planter et que la durée du bail expire, le propriétaire choisit entre ordonner au preneur l'arrachage, sans rien à sa charge du salaire de l'arrachage, lui payer la valeur des plants arrachés, ou les laisser dans la terre et devenir tous deux associés : car le bail exige la remise de la terre, après la fin de la durée, libre de tout droit du preneur à son égard, et ce qu'il y a occupé est peu ; sa racine est que s'il y a du fourrage ou de la nourriture, il est ordonné d'arracher ; et parce que l'intérêt de la limitation du contrat à la durée est l'estimation de la jouissance exploitée et sa coupure ensuite, et le maintien des plants après la durée est une annulation de l'intérêt de la limitation et de l'estimation, contrairement à la cause du contrat. L'arbre portant des fruits mûrs est au rang de la récolte. (Réf. : al-Kafi 1/378 ; al-Ma'una 2/111 ; ash-Sharh al-kabir avec ad-Dasuqi 5/406 ; at-Taj wa-l-iklil 4/522 ; Sharh mukhtasar Khalil 7/47 ; Tahrir al-mukhtasar 4/598.)
Quant aux shafiites, il y a chez eux un détail. ash-Shafi'i dit : si l'on loue une terre un an, qu'on la sème et que l'année arrive à son terme avec une récolte qui n'a pas atteint la moisson : si l'année permettait d'y semer une récolte moissonnable avant son terme, le loyer est valable, et le propriétaire de la récolte ne peut la maintenir : il doit la retirer de la terre, sauf si le propriétaire de la terre veut la laisser. Si l'on a conditionné d'y semer un type de récolte moissonnable, ou éclaircissable, avant l'année, et que le semeur a tardé jusqu'à un moment de l'année qui expire avant que la récolte atteigne la maturité, il en va de même ; si l'on a loué pour une durée inférieure à l'année, en conditionnant d'y semer une chose précise et de la laisser jusqu'à ce qu'elle soit moissonnée, alors qu'il savait ne pouvoir la moissonner dans une durée pareille à celle qu'il avait louée : le loyer y est corrompu, car si j'établis entre eux leur condition sans obliger le propriétaire de la terre à laisser la récolte après la fin de la durée, j'annule la condition du semeur de la laisser jusqu'à la moisson ; et si j'établis pour lui sa récolte jusqu'à la moisson, j'annule la condition du propriétaire de la terre : ce loyer est donc corrompu, et le propriétaire de la terre a le loyer du semblable de sa terre s'il l'a semée, le semeur devant la laisser jusqu'à la moisson.
al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : la forme de cette question est qu'un homme loue une terre pour une durée connue pour y semer une récolte décrite, la sème, puis la durée expire avant la moisson de sa récolte. L'état de la durée est en trois cas : le premier, qu'il sache que cette récolte est moissonnable dans une durée pareille ; le deuxième, qu'il sache qu'elle ne l'est pas ; le troisième, que le doute s'en mêle. Quant au premier cas (savoir, selon la coutume, qu'une telle récolte est moissonnable dans une telle durée, puis que la durée expire avant sa moisson), il relève lui-même de trois cas. Le premier : que le retard de sa moisson provienne de son écart par rapport au type qu'il a conditionné, comme louer cinq mois pour semer des fèves et semer du blé, si bien que la durée expire sans que la récolte soit moissonnable : on le contraint à l'arrachage de sa récolte avant sa moisson, car par son écart des fèves au blé il est devenu transgresseur, sans droit à l'exploitation de la récolte sur laquelle il a transgressé ; si le bailleur et le preneur se mettent d'accord pour la laisser jusqu'au moment de sa moisson contre le loyer du semblable pour le surplus de la durée, c'est admis ; si le preneur y consent et que le bailleur s'y refuse, ou l'inverse, à verser le loyer du semblable, on arrache. Le deuxième : que le retard de sa moisson provienne du retard de son semis, sans écart par rapport à son type : il est négligent, et on le contraint à l'arrachage de sa récolte avant sa moisson, sa négligence ne liant pas autrui ; s'il verse le loyer du semblable de la durée excédentaire et que le bailleur consent à l'accepter, on la laisse, sinon on arrache. Le troisième : que le retard de sa moisson provienne d'une cause céleste, comme le froid persistant, le retard de la pluie ou la neige continue : deux avis. L'un : on la laisse jusqu'au moment de sa moisson, le preneur n'ayant commis ni agression ni négligence ; s'il est laissé jusqu'au moment de la moisson, le preneur garantit le loyer du semblable de la durée excédentaire sur son contrat. Le second : on le contraint à l'arrachage de sa récolte et on ne la laisse pas, car il pouvait se faire garantir une prolongation par crainte d'un événement céleste, et ne l'ayant pas fait, il est devenu négligent.
Quant au deuxième cas de l'original (savoir, selon la coutume, qu'une telle récolte n'est pas moissonnable dans une telle durée, comme louer la terre quatre mois pour du blé ou de l'orge), il relève de trois cas. Le premier : qu'on ait conditionné l'arrachage à la fin du terme : c'est un bail valable, car il peut vouloir la récolte coupée, non en grain ; à l'expiration de la durée, il procède à l'arrachage et à la coupe de sa récolte. Le deuxième : qu'on ait conditionné le laisser jusqu'au moment de sa moisson : c'est un bail corrompu, le conditionnement de l'exploitation de la récolte après la durée du bail contredisant sa cause, si bien que le bail est nul ; le cultivateur exploite ensuite sa récolte jusqu'au moment de sa moisson, quand bien même le bail serait nul, sans qu'on le contraint à l'arrachage de sa récolte : il l'a semée avec une permission dans laquelle le laisser a été conditionné, et il doit le loyer du semblable. La différence entre cette question (l'exploitation de la récolte malgré la corruption du bail) et le cas précédent (l'arrachage malgré la validité du bail) est que lorsque le bail est nul, on considère la permission et non la durée, et lorsqu'il est valable, on considère la durée. Le troisième de ces cas : que le contrat soit absolu, sans conditionner l'arrachage ni le laisser : nos compagnons divergent sur le fait que l'absolu exige l'arrachage ou le laisser, de deux manières. L'une, qui est l'avis d'Abu Ishaq al-Marwazi : l'absolu exige l'arrachage, par égard à la cause du contrat : sur ce fondement, le bail est valable et le preneur procède à l'arrachage de sa récolte à la fin du terme. L'autre voie, qui est le sens apparent des paroles d'ash-Shafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde : l'absolu exige le laisser jusqu'au moment de la moisson, par égard à la coutume, comme l'absolu de la vente du fruit dont la maturité n'apparaît pas exige le laisser jusqu'au moment du durcissement, par égard à la coutume : le bail est alors corrompu, le preneur a le laisser de sa récolte jusqu'au moment de la moisson, et il doit le loyer du semblable, comme s'il avait conditionné le laisser. Quant au troisième cas de l'original (que le doute se mêle à cette durée, à savoir si la récolte y est moissonnable, comme louer la terre cinq mois pour du blé ou de l'orge, la récolte pouvant être moissonnable dans cette durée en certains pays et certaines années, ou non), le régime de ce cas suit celui de la récolte connue moissonnable, et suit celui de la récolte connue non moissonnable, comme il est passé : afin d'écarter le doute et de considérer le certain. (Réf. : al-Hawi al-kabir 7/457, 459 ; Mukhtasar al-Muzani 128-129.)
Quant aux hanbalites, Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si l'on a loué une terre pour la culture pour une durée qui expire avec une récolte n'ayant pas atteint la moisson, deux états. L'un : que ce soit par négligence du preneur, comme s'il a semé une récolte dont la coutume ne veut pas l'achèvement avant la fin de la durée : son régime est celui de la récolte de l'usurpateur, le propriétaire choisissant après la durée entre en prendre la valeur ou la laisser contre le loyer du surplus de la durée, car il a maintenu sa récolte dans la terre d'autrui par agression ; si le preneur choisit de couper sa récolte sur-le-champ et de vider la terre, il le peut : cela écarte le dommage et remet la terre selon ce qu'exige le contrat. al-Qadi a mentionné que le preneur doit transférer la récolte et vider la terre, et leur accord pour la laisser, avec ou sans compensation, est permis : c'est le madhhab d'ash-Shafi'i, d'après son avis sur l'usurpateur ; l'analogie de notre madhhab est ce que nous avons dit. L'autre état : que son maintien soit sans négligence, comme s'il a semé une récolte qui s'achève dans la durée selon la coutume, mais qui a été retardée par le froid ou autre : le bailleur doit la laisser jusqu'à son achèvement, et le preneur doit le montant convenu et le loyer du semblable de ce qui excède ; c'est l'un des deux avis des compagnons d'ash-Shafi'i. L'autre avis : il doit la transférer, la durée ayant été fixée pour le transfert de la récolte : il faut donc agir selon sa cause, et une négligence en a surgi, puisqu'il pouvait se faire garantir dans la durée et ne l'a pas fait. Notre avis : la récolte a eu lieu dans la terre d'autrui avec sa permission, sans négligence : il faut donc la laisser, comme celui à qui l'on a prêté une terre pour planter et dont le propriétaire revient avant l'achèvement de la récolte ; leur avis qu'il est négligent est incorrect : cette durée est celle où la coutume veut l'achèvement de la récolte, et la prolongation de la durée ferait perdre un surcroît de loyer sans profit, et gâcherait un gain certain pour réaliser une chose imaginaire contre la coutume : c'est cela la négligence, non le laisser.
Lorsque le preneur veut semer une chose dont le semblable n'arrive pas dans le bail, le propriétaire a le droit de l'en empêcher : c'est une cause de la présence de sa récolte dans sa terre sans droit, et il a donc le droit de l'en empêcher ; s'il a semé, il ne peut exiger de lui l'arrachage avant la durée, il est dans une terre dont il possède la jouissance, ni après la durée, ce qui était avant étant plus fort ; celui qui exige la coupe après la durée a dit : si la demande de transfert est inévitable, elle se fait au terme où la remise de la terre vide au bailleur est due. Si l'on a loué la terre pour une récolte pour une durée où elle ne s'achève pas (cinq mois pour une récolte qui ne s'achève qu'en une année), on considère : si l'on a conditionné de la vider à l'expiration de la durée et de la transférer d'elle, c'est valable : cela ne mène pas au-delà de sa durée, et il peut y avoir un but (la prendre coupée, ou autre) ; ce qui a été contracté lui incombe. S'il a laissé le contrat absolu sans rien conditionner, il est peut-être valable : l'exploitation de la récolte dans cette durée étant possible ; il est peut-être invalide s'il ne peut jouir de la terre dans une récolte dont le dommage égale celui de la récolte conditionnée ou lui est inférieur, comme s'il y semait de l'orge qu'il prend coupée : le contrat est valable, l'exploitation de la terre dans une partie de ce qu'exige le contrat étant possible ; si ce n'est pas ainsi, il n'est pas valable : il aurait loué pour une récolte dont il ne jouit pas, ressemblant au bail de la sabkha. Si nous disons valable et que la durée expire, deux avis. L'un : son régime est celui de la récolte du preneur qui ne s'achève pas dans sa durée, car il est ici négligent, ayant loué une durée pour une récolte qui ne s'y achève pas, et il est possible que le bailleur soit tenu de la laisser contre loyer ; la négligence étant de lui, puisqu'il a loué une durée pour une récolte qui ne s'y achève pas. Et s'il a conditionné son maintien jusqu'à son achèvement, le contrat est corrompu : il joint deux contraires, l'estimation de la durée exigeant le transfert en elle, et la condition du maintien la contredisant ; et la durée du maintien étant inconnue : alors, s'il a semé, on ne l'exige pas de transférer, comme il est passé.
Chapitre : si l'on a loué la terre pour la plantation une année, c'est valable : la remise de sa jouissance licite et recherchée étant possible, elle ressemble aux autres jouissances ; que l'on conditionne l'arrachage des plants à l'expiration de la durée ou que le contrat soit absolu, il en va de même ; et il peut planter avant la fin de la durée, mais après qu'elle a expiré, il ne peut planter : son contrat ayant cessé. Si l'année expire et qu'il a conditionné l'arrachage à son terme, cela lui incombe, en exécution de ce qu'il a conditionné, sans amende de diminution pour le propriétaire de la terre, ni obligation pour le preneur de niveler les trous et de réparer la terre : tous deux y sont entrés sur ce fondement, ayant consenti à l'arrachage et l'ayant conditionné à sa charge. Leur accord pour le maintien contre un loyer ou sans lui est permis, si l'on a conditionné une durée connue ; de même que la location de la terre année après année, à chaque fin de contrat, un autre étant renouvelé, c'est permis. Si le contrat est absolu, le preneur a l'arrachage : la plantation étant sa propriété, il la prend, comme sa nourriture dans la maison qu'il a vendue ; et après l'arrachage, le nivellement des trous lui incombe : c'est une diminution entrée dans la propriété d'autrui sans sa permission ; de même s'il l'arrache avant la fin de la durée : le propriétaire n'y ayant pas consenti, et cela étant une disposition dans la terre qui la diminue, sans que le contrat de bail l'exige. S'il refuse l'arrachage, on ne le contraint pas, sauf si le propriétaire lui garantit la diminution de ses plants : on le contraint alors, ainsi qu'a dit ash-Shafi'i. Abu Hanifa et Malik estiment qu'il doit l'arrachage sans garantir la diminution : l'estimation de la durée dans le bail exigeant la vidange à son terme, comme s'il l'avait louée pour la culture. Notre avis : la parole du Prophète, que la paix soit sur lui :
«Il n'y a pas de droit pour une racine injuste»Rapporté par Abu Dawud (3073), at-Tirmidhi (1378), an-Nasa'i dans as-Sunan al-kubra (5761), ad-Daruqutni (1378) et al-Bayhaqi dans as-Sunan al-kubra (6/142)
a pour sens, par sa forme, que ce qui n'est pas injuste a un droit ; or il n'est pas injuste, ayant planté avec la permission du propriétaire sans que l'arrachage ait été conditionné : on ne le contraint donc pas à l'arrachage sans garantie de la diminution, comme celui à qui l'on a prêté une terre pour planter pour une durée et dont le propriétaire revient avant son achèvement ; cela diffère de la récolte, qui n'exige pas le maintien. Si l'on objecte que si l'absolu du contrat dans la plantation exige le maintien, alors la condition d'arrachage contredit ce qu'exige le contrat et devrait le corrompre : l'absolu n'a exigé le maintien que du fait que la coutume dans la plantation est le maintien ; le contrat absolu est donc interprété par la coutume, et en conditionner le contraire est permis, comme vendre sans l'espèce du pays, ou conditionner dans le bail une condition contre la coutume.
Cela établi, le propriétaire de la terre choisit entre trois choses. La première : payer la valeur de la plantation et de la construction et en devenir propriétaire avec sa terre. La deuxième : arracher la plantation et la construction, en garantissant la compensation de la diminution. La troisième : maintenir la plantation et la construction et percevoir d'elles le loyer du semblable : ainsi qu'a dit ash-Shafi'i. Malik, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit qu'il choisit entre payer sa valeur et en devenir propriétaire, exiger l'arrachage sans garantie, ou les laisser et devenir tous deux associés : cela n'est pas juste, la plantation étant la propriété de celui qui l'a plantée, sans qu'aucune contrepartie ne lui ait été versée ni qu'il ait consenti à la disparition de sa propriété, comme les autres plantations. S'ils s'accordent pour vendre la plantation et la construction au propriétaire, c'est permis ; si son propriétaire les vend à un autre que le propriétaire de la terre, c'est permis, et leur acheteur tient à leur égard la place du vendeur. Les compagnons d'ash-Shafi'i, selon l'un des deux avis, disent qu'il ne peut les vendre à un autre que le propriétaire de la terre, la propriété de celui-ci étant faible, la preuve étant que le propriétaire de la terre peut s'en approprier à la valeur sans sa permission. Notre avis : elle lui appartient, la vente au propriétaire de la terre étant permise, donc à un autre, comme le bien indivis détachable dont le copropriétaire peut s'approprier et acheter : ce qu'ils ont mentionné s'annule donc. Si l'on a conditionné dans le contrat le maintien des plants, al-Qadi a mentionné que c'est valable, avec le régime du contrat absolu, ce qui est l'avis des compagnons d'ash-Shafi'i ; il est possible que le contrat soit nul : on a conditionné ce qui contredit ce qu'exige le contrat, si bien que cela n'est pas valable, comme si l'on conditionnait cela pour la récolte qui ne s'achève pas avant la fin de la durée ; et la condition étant invalide, son exécution n'est pas exigée : c'est un annulateur, comme la condition de maintenir la récolte après la durée du bail. (Réf. : al-Mughni 5/282, 285 ; ash-Sharh al-kabir 6/144, 146.)
Deuxièmement : la résiliation mutuelle. Les fuqaha des quatre écoles s'accordent sur la validité de l'iqala dans le bail : lorsque le bailleur libère le preneur, le bail prend fin. Les hanafites disent que le bail prend fin par l'iqala : c'est un échange d'argent contre argent, donc susceptible d'iqala, comme la vente. En découlent, chez les hanafites, les règles suivantes :
(Réf. : Durar al-hukkam, Sharh majallat al-ahkam 1/418.)
Les malikites disent : celui qui loue une bête d'un homme a le droit de faire l'iqala avec lui, avant le paiement du loyer ou après, sans absence d'aucun des deux, qu'il s'agisse de ce qui peut faire l'objet d'une absence ou non, à hauteur du capital ou davantage, l'augmentation étant en dinars, en dirhams ou en marchandises au comptant : car il a acheté la monture qui est devenue due au preneur par l'augmentation qui lui est devenue due ; et l'iqala est empêchée parce que les jouissances sont une dette sur le preneur envers le bailleur, si bien qu'on ne dissout pas une dette en une dette à terme. Si l'un s'absente après le paiement, l'iqala avec augmentation n'est valable que du preneur seul, s'il la déduit du loyer : il aura ainsi pris moins qu'il n'a versé, si bien que l'augmentation ne fait pas soupçonner un prêt usuraire ; elle n'est pas valable de lui s'il rend plus qu'il n'a pris. De même si l'on a parcouru une petite partie de la distance : le soupçon s'établit ; si l'on en a franchi une grande partie, il n'y a plus de soupçon, et l'augmentation est alors permise de l'un ou de l'autre. Dans al-Bahja, commentaire d'at-Tuhfa, il est dit : quant au cas où le loyer a été payé sans habiter ni monter, l'iqala est permise : rien ne liant les parties. (Réf. : al-Bahja, Sharh at-Tuhfa 2/248 ; à voir : ash-Sharh al-kabir avec ad-Dasuqi 5/392-393 ; at-Taj wa-l-iklil 4/513 ; Sharh mukhtasar Khalil 7/27 ; Tahrir al-mukhtasar 4/588.)
Abu Ja'far at-Tahawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, cite : l'iqala dans le bail avec augmentation du loyer. Abu Ja'far dit : l'iqala avant la prise de possession est une résiliation selon nos compagnons, et après la prise de possession, selon Abu Hanifa, il en va de même : elle n'est valable que sur le premier prix ; quant au bail, la résiliation y est valable, mais non un contrat de bail entre lui et le bailleur. Ibn Sima'a rapporte de Muhammad : le preneur ne peut sous-louer ce qu'il a loué du bailleur, ni avant ni après la prise de possession : si cela était permis, chaque partie devrait livrer les jouissances d'autrui et les prendre, en même temps, à son propriétaire, et cela s'annule. Malik, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : lorsqu'il a payé le loyer, l'iqala avec augmentation sur le capital est permise tant qu'ils ne se séparent pas ; s'ils se séparent, l'augmentation est permise du preneur, non du bailleur. (Réf. : Mukhtasar ikhtilaf al-ulama 4/118.)
ar-Ramli, shafiite, fut interrogé sur l'iqala dans le bail : est-elle permise ? Il répondit : oui, elle est permise avec sa condition. (Réf. : Fatawa ar-Ramli 1/328 ; Asna al-matalib 2/408.) Les hanbalites disent que l'iqala est valable dans le bail, comme elle est valable dans la vente ; et l'iqala du bailleur d'un waqf est valable si le droit lui en appartient tout entier : il est comme le propriétaire à son égard ; son évidence est qu'elle n'est pas valable si le droit est partagé ou appartient à un autre déterminé, ou si le waqf est affecté à un but. al-Buhuti dit que les gens agissent contrairement ; et dans al-Furu', à propos du pèlerinage, celui qui a été loué pour un défunt (pour faire le pèlerinage en sa place) : si l'on dit que le bail est valable, l'iqala l'est-elle ? Le droit du défunt se traite de deux manières ; il est dit dans Tas-hih al-furu' : l'avis juste est la permission : il tient sa place, il est donc comme l'associé et le mudarib. Son analogie est la permission de l'iqala par le gérant et le tuteur de l'orphelin, pour l'intérêt. (Réf. : Kashshaf al-qina' 3/289-290.)