La perte de l'objet loué

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La perte de l'objet loué

Troisièmement : la perte de l'objet loué. Les fuqaha des quatre écoles, sur l'avis juste chez eux tous, comme il est passé en détail, estiment que le bail se résout et prend fin par la destruction de ce dont on extrait la jouissance, si cet élément est spécifié : maison, boutique, bête, navire ; quant à la bête non spécifiée, le bail ne se dissout pas par sa perte.

Les hanafites disent que le contrat de bail prend fin par la perte du bien loué et de ce pour quoi il est loué : le désespoir d'exploiter l'objet du contrat s'étant installé après sa perte, si bien que le maintien du contrat n'a plus d'intérêt, même si le preneur est un esclave, un vêtement, un bijou, un ustensile ou une bête spécifiée qui périt, ou le vêtement loué pour la couture ou le blanchiment qui périt : le bail devient nul. Si le bail s'est porté sur des bêtes sans spécification de leurs objets, que le bailleur les lui a livrées, qu'elles ont été prises puis sont mortes : le bail n'est pas nul, et le bailleur doit lui en amener d'autres : ce qui a péri est ce sur quoi le contrat ne s'est pas porté, la bête, non spécifiée, faisant que le contrat s'est porté sur des jouissances à dette, l'objet n'étant livré que pour que les jouissances tiennent la place de ce qui est dans la responsabilité : si elle périt, demeure ce qui est dans la responsabilité en son état, et il doit en désigner d'autres. al-Maydani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit dans al-Lubab : si la jouissance disparaît totalement (maison toute ruinée, eau de la terre entièrement coupée, eau coupée en totalité du moulin), le bail se dissout : l'objet du contrat ayant disparu avant la prise, ressemblant à la perte de la chose vendue avant sa prise et à la mort de l'esclave loué. Certains de nos compagnons disent que le contrat ne se dissout pas : les jouissances s'étant perdues d'une manière qui permet leur retour, ressemblant à la reprise dans la vente : c'est dans al-Hidaya, et de même dans le Sharh al-aqta'. Puis il dit : l'avis juste est le premier, suivi dans al-Jawhara ; mais la plupart des chaykhs sont sur le second, qui est juste, ainsi que dans adh-Dhakhira, at-Tatarkhaniyya, al-Ikhtiyar et autres ; et dans al-Ghaya, cité d'Ijarat shams al-a'imma : si la maison est tout entière effondrée, l'avis juste est qu'elle ne se dissout pas, mais le loyer tombe, qu'on ait résilié ou non. (Réf. : al-Lubab 1/496-497 ; Bada'i' as-sana'i' 4/223 ; al-Jawhara an-nayyira 3/375.)

Les malikites disent que le bail se résout par la perte ou l'impossibilité de jouir de ce dont on extrait la jouissance, si cet élément est spécifié (maison, boutique, hammam, navire et semblables), l'impossibilité étant plus large que la perte : elle englobe la disparition, la maladie, l'usurpation et la fermeture forcée des boutiques, et autre chose encore, comme il viendra. Une fois le bail résilié, on procède à la compensation en tenant compte de la jouissance obtenue ou non, et de la distance, longue ou courte, facile ou pénible. Il ne se résout pas en revanche par la perte ou l'impossibilité de ce par quoi on extrait la jouissance : le résident, le cavalier ou ce qui a été porté. Tout objet dont on extrait la jouissance emporte la dissolution du bail par sa perte (la mort de la bête spécifiée ; la bête non spécifiée n'emportant pas la dissolution par sa mort ; l'effondrement de la maison spécifiée). (Réf. : ash-Sharh al-kabir avec ad-Dasuqi 5/378 ; Mawahib al-jalil 7/431 ; at-Taj wa-l-iklil 4/503 ; Sharh mukhtasar Khalil 7/30 ; Tahrir al-mukhtasar 4/580 ; Sharh as-saghir avec as-Sawi 9/47.)

Les shafiites disent que le bail se dissout par la disparition totale et sensible de la jouissance, dont font partie la mort de la bête et de l'ouvrier spécifié : avant la prise de possession ou juste après, avant l'écoulement d'une durée dont le loyer d'une chose semblable est dû, le contrat se dissout ; s'il survient en cours de durée, le contrat se dissout pour le reste, non pour le passé, selon l'avis le plus apparent : l'avantage s'étant stabilisé par la prise de possession. Selon l'avis contraire, il se dissout aussi pour le passé : le contrat étant un, il s'est déjà dissous pour toute la durée. Si nous disons qu'il se dissout pour le passé, le montant convenu tombe et le loyer du semblable est dû pour ce qui s'est écoulé ; si nous disons qu'il ne s'y dissout pas, le preneur garde-t-il l'option de résiliation ? Deux avis : le plus juste des deux, selon l'Imam et al-Baghawi, est la négation : ses jouissances étant consommées ; l'autre est l'affirmation, tranchée par Ibn as-Sabbagh et d'autres : l'objet entier du contrat n'ayant pas été livré ; si nous disons qu'il a la résiliation et qu'il résilie, on revient au loyer du semblable ; si nous disons qu'il n'y a pas de résiliation, ou qu'il confirme, la part de ce qui s'est écoulé du montant est due, avec répartition selon la valeur de la jouissance, c'est-à-dire le loyer du semblable, non selon le temps lui-même, ce qui varie : le loyer d'un mois peut dépasser celui de deux mois, à cause de la forte demande en ce mois. Si la durée du bail est d'une année dont la moitié s'est écoulée, et que le loyer du semblable de la première moitié vaut, par exemple, celui de la moitié restante, les deux tiers du montant sont dus ; si c'est l'inverse, le tiers. L'option ayant été établie par un vice et le contrat résilié pour l'avenir, la dissolution du passé suit deux voies : s'il ne se dissout pas, la voie de la répartition est celle que nous avons décrite ; s'il confirme, le montant entier du loyer convenu lui incombe, comme celui qui consent au vice de la chose vendue doit le prix entier. La perte par calamité céleste ou par le fait du preneur est égale : même si l'esclave ou la bête spécifiée a été tuée, le régime de la dissolution et du loyer reste celui que nous avons mentionné, et il garantit en plus la valeur de ce qu'il a détruit ; selon Ibn Abi Hurayra, le montant convenu se fixe sur lui par destruction, comme le prix se fixe sur l'acheteur qui détruit. L'avis juste est le premier : la vente porte sur l'objet, qui devient détenu par celui qui le détruit ; le bail porte sur les jouissances, et les jouissances du temps futur sont inexistantes, si bien que la destruction ne peut être conçue à leur égard ; sur ce fondement, si le preneur détériore la maison ou blesse l'esclave, cela vaut le vice par calamité céleste pour l'établissement des options. Le bail se dissout par l'effondrement de la maison selon l'avis le plus apparent : le nom ayant disparu et la jouissance étant perdue ; selon l'avis contraire, il ne se dissout pas ; si la maison est délabrée sans s'effondrer, elle ne se dissout pas, mais l'option de délai s'établit. (Réf. : Rawdat at-talibin 4/66-67 ; Mughni al-muhtaj 3/416, 420 ; Kanz ar-raghibin 3/202, 204 ; Nihayat al-muhtaj 5/360, 366 ; an-Najm al-wahhaj 5/384, 393 ; ad-Dibaj 2/485, 489.)

Les hanbalites disent que le bail se résout par la destruction de l'objet du contrat (une bête ou un esclave qui meurt, une maison qui s'écroule), que le preneur l'ait prise ou non : la jouissance ayant disparu par la destruction de l'objet du contrat, la prise consistant en son exploitation ou la possibilité de l'exploiter, ce qui n'a pas eu lieu. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit dans al-Mughni : le résumé est que celui qui loue un objet pour une durée et se trouve empêché d'en jouir relève de trois cas. Le premier : l'objet périt, comme une bête qui meurt ou un esclave qui meurt, selon trois formes : la première, qu'il périsse avant sa prise de possession : le bail se dissout, sans désaccord que nous connaissions, l'objet du contrat ayant péri avant sa prise, ressemblant à l'aliment vendu qui périt avant sa prise ; la deuxième, qu'il périsse juste après sa prise de possession : le bail se dissout aussi, et le salaire tombe selon l'avis de la plupart des fuqaha, sauf Abu Thawr, à qui l'on attribue ces paroles : le salaire se fixe, car l'objet du contrat aurait été détruit après sa prise, ressemblant à la vente : c'est une erreur, l'objet du contrat étant les jouissances, dont la prise consiste en leur exploitation ou la possibilité de l'exploiter, ce qui n'a pas eu lieu, ressemblant à la destruction de l'objet avant sa prise ; la troisième, qu'il périsse après l'écoulement d'une partie de la durée : le bail se dissout pour ce qui reste de la durée, non pour ce qui s'est écoulé, et le bailleur gagne du salaire à hauteur de la jouissance exploitée. Ahmad a dit, selon la riwaya d'Ibrahim ibn al-Harith : si l'on a loué un chameau spécifié et qu'il périt, on le paie à hauteur de ce qu'on a monté, pour la raison évoquée : l'objet du contrat étant les jouissances, dont une partie a péri avant sa prise, le contrat étant tombé pour la partie détruite sans préjudice de ce qui a été pris, comme celui qui achète deux sacs, en prend un et voit l'autre périr avant sa prise. Ensuite on considère : si le loyer de la durée est égal, il paie à hauteur de ce qui s'est écoulé (la moitié écoulée : la moitié du salaire ; le tiers : le tiers), comme on répartit le prix sur la chose vendue égale ; s'il diffère (une maison plus chère en hiver qu'en été, une terre plus chère en été qu'en hiver, ou une maison de saison comme les maisons de La Mecque), on revient, pour son évaluation, aux gens de l'expérience, et le salaire convenu tombe selon la valeur de la jouissance, comme la répartition du prix sur les objets différents dans la vente ; de même si le salaire s'est porté sur la distance parcourue (un chameau loué pour porter une chose à un lieu déterminé, aux étapes égales ou inégales) : c'est le madhhab apparent d'ash-Shafi'i.

Le deuxième cas : qu'il survienne à l'objet ce qui empêche son utilité, comme une maison effondrée, une terre noyée ou dont l'eau est coupée : on y considère ; si aucune utilité n'y demeure du tout, elle est comme détruite, sans différence ; si une utilité autre que celle pour laquelle on l'a louée demeure (exploiter la cour de la maison pour y mettre du bois, dresser une tente sur la terre louée pour la culture, pêcher le poisson dans la terre noyée), le bail se dissout aussi : la jouissance sur laquelle le contrat s'est porté ayant péri, le bail s'est dissous, comme celui qui a loué une bête pour la monter et qui ne peut plus que la faire tourner au moulin. al-Qadi, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit au sujet de la terre dont l'eau est coupée que le bail ne s'y dissout pas, ce que dit expressément ash-Shafi'i : la jouissance n'étant pas tombée en totalité, puisqu'on peut exploiter la cour de la terre en y dressant une tente ou en y ramassant du bois : cela ressemble à la diminution de l'utilité avec son maintien, et le preneur choisit alors entre la résiliation et la confirmation ; s'il résilie, son régime est celui de l'esclave qui meurt ; s'il choisit la confirmation du contrat, le salaire entier lui incombe : c'est un vice, et son consentement fait tomber son régime ; s'il ne choisit ni la résiliation ni la confirmation, par ignorance de son droit à la résiliation ou autrement, la résiliation lui demeure ensuite ; le premier avis est le plus juste : le maintien de ce qui n'est pas l'objet du contrat n'empêchant pas la dissolution du contrat par la destruction de l'objet du contrat, comme dans la vente. Si l'utilité restante dans les objets est de celles dont l'exploitation n'est pas licite par le contrat (une bête louée pour la monture devenue propre au portage, ou l'inverse), le contrat se dissout d'un avis : la jouissance restante ne pouvant être exploitée avec la bête saine, donc non plus avec le vice, comme sa vente. Quant au cas où la jouissance de l'objet est possible dans ce pour quoi on l'a louée, sous une forme restreinte (cultiver la terre sans eau ; l'eau se retirant de la terre noyée d'une manière empêchant une partie de la culture ou gâtant la récolte ; habiter la cour de la maison, sous une tente ou autre), le bail ne se dissout pas : la jouissance convenue n'ayant pas totalement disparu, cela ressemble au cas où elle fatigue ; et le preneur a l'option de résiliation, comme il est passé. Sauf la maison effondrée : deux avis. L'un : le bail ne se dissout pas. L'autre : il se dissout : son nom ayant disparu par la démolition, et la jouissance recherchée d'elle ayant disparu, nul ne louant la cour d'une maison pour y habiter. Quant au cas où l'événement survenu dans l'objet n'est pas nuisible (une terre noyée par une eau qui se retire rapidement, sans empêcher la culture ni lui nuire ; la coupure de l'eau alors que le bailleur en amène d'un autre lieu ; ou la coupure dans un moment sans besoin) : le preneur n'a pas la résiliation, cela n'étant pas un vice ; si la noyée nuisible survient, ou la coupure de l'eau, ou l'effondrement d'une partie de l'objet loué, cette partie suit le régime de la résiliation ou de l'établissement de l'option ; et le preneur a l'option du maintien de l'objet en prenant la part du loyer : la transaction ayant été partiellement atteinte, s'il choisit le maintien, il prend la part du loyer, comme quand l'un des deux sacs de nourriture périt en la main du vendeur. (Réf. : al-Mughni 5/261, 264 ; ash-Sharh al-kabir 6/101, 103 ; al-Mubdi' 5/99, 101 ; Kashshaf al-qina' 4/30 ; Sharh muntaha al-iradat 4/52 ; ar-Rawd al-murbi' 2/98-99 ; Matalib uli an-nuha 3/659.)

Le décès de l'une des parties : bailleur ou preneur

Quatrièmement : le décès de l'un des deux contractants, le bailleur ou le preneur. Les fuqaha divergent : si le bailleur et le preneur meurent, ou que l'un d'eux meurt en cours du contrat de bail, le bail se dissout-il, ou demeure-t-il en son état, l'héritier du défunt tenant la place de son auteur ?

Les hanafites estiment que si l'un des deux contractants, bailleur ou preneur, meurt alors qu'il avait contracté le bail pour lui-même, il se dissout : si le contrat demeurait, la jouissance acquise par le contrat ou le loyer acquis serait devenu dû par le contrat et passerait à l'héritier par la mort, ce qui est impossible : le transfert de l'auteur à l'héritier ne se concevant pas dans une jouissance ou un loyer déjà acquis ; car le contrat de bail se noue heure après heure, selon la survenue de la jouissance : si le bailleur meurt, le bail devient nul, ce qui est dû par le contrat étant les jouissances qui surviennent sur sa propriété, devenues impossibles par sa mort, la maison passant à son héritier, dont la propriété porte désormais la jouissance ; et si le preneur meurt et que le contrat demeurait après sa mort, l'héritier devrait lui succéder dans le bail, faisant de la jouissance nue un héritage, alors qu'elle ne s'hérite pas ; et parce que le contrat a exigé l'acquisition du loyer de son bien : si nous maintenions le bail après sa mort, le loyer serait acquis sur la propriété d'autrui. Si le bail a été contracté pour autrui (mandataire, tuteur, exécuteur testamentaire ou gérant du waqf), le bail ne se dissout pas par sa mort : le créancier et le débiteur demeurant, et ce que nous avons incriminé étant absent, à savoir que la jouissance devenue pour un autre que le contractant serait due par le contrat et passerait à l'héritier par la mort, ce qui est impossible : elle était d'emblée pour un autre que le contractant, et demeure après sa mort telle.

al-Babarti a discuté cela dans al-'Inaya (12/466-467) : si l'on a loué une bête pour un lieu déterminé et que le propriétaire de la bête meurt au milieu du chemin, le preneur a le droit de monter la bête jusqu'au lieu nommé, contre le loyer, alors qu'une des deux parties est morte et avait contracté pour lui-même, sans que le contrat se dissolve. On répond que cela relève de la nécessité : il craint pour sa personne et son bien, ne trouvant pas d'autre bête au milieu du désert, ni de juge là-bas à qui porter l'affaire pour louer la bête de lui ; certains de nos chaykhs ont dit que si une autre bête s'y trouve, il charge son bagage dessus et le bail se dissout ; de même s'il meurt en un lieu où se trouve un juge, le bail se dissout : il n'y a pas de nécessité au maintien du bail avec la présence de ce qui contredit le maintien, qui est la mort du bailleur ; et la nécessité étant établie, l'absence de dissolution relève de l'istihsan nécessaire, et l'istihsan ne fait pas contredire le qiyas, comme la purification des bassins et des récipients. On l'a contesté par la mort du mandant : le bail se dissout alors, alors qu'il n'avait pas contracté pour lui-même ; mais la contraposée n'est pas nécessaire en son genre : ce n'est pas parce que tout contractant pour lui-même, en mourant, dissout le bail, que tout ce qui dissout le bail le fait par la mort du contractant. La raison de cette contradiction : le sens pour lequel le contrat se dissout à la mort du contractant pour lui-même (la nécessité que la jouissance acquise, ou le loyer acquis pour un autre que celui pour qui le contrat a été passé, soit due par le contrat) est présent, et la résiliation a donc lieu pour cela.

Ceci ne ressemble pas à celui qui a marié sa serve puis meurt : le mariage ne devient pas nul, contrairement au bail, car le contrat de mariage ne s'est pas porté sur des jouissances, mais sur la propriété de la licéité, qui s'acquiert par le contrat. Si l'un des deux contractants meurt alors qu'une récolte non moissonnée est dans la terre, le preneur ou ses héritiers peuvent la revendiquer dans la terre, avec à leur charge le loyer mentionné ; cela diffère du cas où la durée expire alors qu'une récolte non moissonnée est dans la terre : la récolte est laissée et le loyer du semblable devient dû, la contrepartie n'ayant pas été nommée pour cette période, si bien qu'il n'y a rien là-bas que le loyer du semblable. (Réf. : al-'Inaya, Sharh al-Hidaya 12/466-467 ; al-Jawhara an-nayyira 3/376-377 ; al-Ikhtiyar 3/73 ; al-Lubab 1/497 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/124-125.)

al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit que le contrat de bail prend fin par la mort de celui au profit duquel le bail a été conclu, sauf excuse selon nous. Chez ash-Shafi'i, il ne devient pas nul par la mort, comme la vente de l'objet. Le débat à ce sujet porte sur le fondement que nous avons mentionné dans la manière dont ce contrat se noue : le bail, selon nous, se noue heure après heure, selon la survenue des jouissances peu à peu ; cela étant, ce qui survient de jouissances en la main de l'héritier, le défunt ne l'a pas possédé, car inexistant : la propriété étant une qualité de l'existant, non de l'inexistant, l'héritier ne le possède donc pas ; l'héritier ne possédant en effet que ce qui était sur la propriété du défunt, ce qu'il ne possédait pas échappe à l'héritage, à la différence de la vente de l'objet : l'objet étant une propriété subsistante d'elle-même, que le défunt a possédée jusqu'au moment de sa mort, son transfert de lui à l'héritier est permis ; les jouissances ne s'acquérant que par contrat, et ce qui en survient en la main de l'héritier n'ayant jamais fait l'objet d'un contrat : inexistant du vivant du défunt, et l'héritier n'ayant pas contracté à son sujet, la propriété ne s'établit donc pas pour l'héritier à son égard. ash-Shafi'i estime que les jouissances de la durée sont considérées existantes d'emblée, comme des objets subsistants, ressemblant à la vente de l'objet, et la vente ne devient pas nulle par la mort de l'une des deux parties : il en va de même du bail. Sur ce fondement, si deux hommes louent une maison d'un homme puis que l'un des deux bailleurs meurt : le bail devient nul dans sa part selon nous, et demeure dans la part du vivant en son état : c'est une survenue d'indivision, qui n'affecte pas le contrat dans la riwaya célèbre, comme il est passé. De même si deux hommes louent une maison d'un homme et que l'un des preneurs meurt : si l'héritier consent au maintien du contrat, comme le contractant aussi, c'est permis, cela ayant la valeur d'un contrat nouveau ; si le mandataire du contrat meurt, le bail ne devient pas nul : le contrat n'ayant pas été passé pour lui, il n'est que contractant ; de même si le père ou l'exécuteur meurt, comme nous l'avons dit ; de même si le père du mineur meurt dans la location de la nourrice : le bail ne se dissout pas, ayant été passé pour le mineur et la nourrice, tous deux subsistants ; si la nourrice meurt, le bail se dissout ; de même si le mineur meurt : chacun des deux étant partie au contrat. La règle de base est que le bail devient nul par la mort de celui pour qui le contrat a été passé, et non par la mort du contractant : l'exploitation du contrat après la mort de celui pour qui il a été passé changerait sa cause : s'il est le bailleur, le contrat exige l'exploitation des jouissances de sa propriété ; si nous le maintenions après sa mort, les jouissances seraient exploitées de la propriété d'autrui, contrairement à ce qu'exige le contrat ; et s'il est le preneur, le contrat exige l'acquisition du loyer de son bien ; si nous maintenions le contrat après sa mort, le loyer serait acquis sur le bien d'autrui, contrairement à sa cause, à la différence du cas de celui dont le contrat n'a pas été passé pour lui (le mandataire et semblables) : le contrat venant de lui n'exigeant ni l'acquisition des jouissances ni celle du loyer de sa propriété, le maintien du contrat après sa mort ne change pas sa cause ; de même le tuteur du waqf, qui a contracté puis meurt : le bail ne se dissout pas, le contrat n'ayant pas été passé pour lui, sa mort ne changeant pas son régime.

Si l'on a loué une bête pour La Mecque et que le bailleur meurt en plein désert, le preneur a le droit de monter ou de charger jusqu'à La Mecque, ou jusqu'au lieu le plus proche de la résidence : juger le bail nul ici conduirait à nuire au preneur, exposant son bien et sa personne à la perte, et l'on en a fait une excuse du maintien du bail : c'est le sens de leur parole, le bail, de même qu'il se résout par excuse, demeure par excuse. Ils disent aussi, au sujet de celui qui a loué des chameaux pour La Mecque à l'aller et au retour, et dont le monteur meurt en chemin : le preneur a le droit de monter ou de charger jusqu'à La Mecque, avec à sa charge le montant convenu : juger le bail dissous en chemin nuerait le preneur, qui ne trouverait pas de quoi se porter ni porter ses affaires, et nuerait les héritiers absents, les jouissances se perdant sans compensation : l'exploitation du contrat ayant ainsi une considération des deux côtés. Arrivé à La Mecque, l'affaire est portée au juge : la résiliation ne lui nuisant plus, il pouvant louer d'un autre monteur ; le juge considère ensuite ce qui est préférable : s'il juge préférable de vendre les chameaux en gardant le prix pour les héritiers, il fait cela ; s'il juge préférable de confirmer le bail jusqu'à Kufa, il fait cela : il a été établi gérant vigilant, et l'un des deux actes peut être le plus avisé, et on le choisit. Ils disent que le plus préférable, si le preneur est digne de confiance, est que le juge confirme le bail ; et le plus préférable, s'il ne l'est pas, est qu'il le résilie : s'il le résilie alors que le preneur a avancé le loyer, le juge entend la preuve à son sujet et la déduit du prix : le bail, une fois dissous, donnant au preneur le droit de retenir l'objet jusqu'à recouvrer tout le loyer, et le juge tenant la place de l'absent, en lui nommant un adversaire et en entendant la preuve. Si l'un de ceux au profit de qui le contrat de bail a été passé meurt avant la fin de la durée, avec une récolte non moissonnée dans la terre louée, elle est laissée dans la terre jusqu'à sa moisson, avec à la charge du preneur ou de ses héritiers le loyer qu'il a nommé : juger la dissolution et l'arrachage de la récolte nuerait le preneur, et le maintien sans compensation nuerait l'héritier ; et les deux droits peuvent être préservés sans dommage par le maintien de la récolte jusqu'à sa moisson contre loyer : il faut donc le dire ; et le montant n'est devenu dû que par istihsan. Le qiyas exigerait le loyer du semblable : le contrat s'étant réellement dissous par la mort, mais maintenu par jugement, ressemblant à la ressemblance du contrat, dont l'exploitation des jouissances exige le loyer du semblable, comme s'il les avait exploitées après la fin de la durée. La raison de l'istihsan : le montant a couvert cette période, et la nécessité du laisser contre compensation rendant l'exigibilité de la contrepartie mentionnée plus apte à obtenir le consentement, à la différence du laisser après la fin de la durée, que le montant n'a pas couvert : l'exigibilité du montant devenant impossible, le loyer du semblable est dû. (Réf. : Bada'i' as-sana'i' 4/222-223.)

Le jumhur des fuqaha (malikites, shafiites, hanbalites) estime que le contrat de bail ne se dissout pas par la mort de l'un des deux contractants tant que l'objet loué demeure : le bail reste en son état, et l'héritier du défunt, parmi les deux, tient sa place dans l'exploitation de la jouissance et le versement du loyer.

Les malikites disent : le bail ne se dissout pas par la mort de l'un des deux contractants tant que l'objet loué demeure et que l'exploitation des jouissances reste possible, en vertu de la parole du Prophète, que la paix soit sur lui :

«Celui qui laisse un bien ou un droit, c'est à ses héritiers qu'il revient»Cité par Ibn al-Arabi dans al-Ishraf ala nakt masail al-khilaf (3/198-199), n° 1043, et par al-Bagawi dans al-Ma'una (2/105)

Ce bail est laissé par le défunt : il doit donc revenir à ses héritiers, ce qui nie la dissolution ; et parce que c'est un contrat d'échange, qui ne se dissout par la mort d'aucun des deux contractants tant que la jouissance n'a pas péri ou que son exploitation n'est pas devenue impossible, sa racine étant la vente ; et parce que c'est un contrat affecté à une jouissance exploitée d'un objet, qui ne se dissout pas par la mort de l'un des deux contractants, sa racine étant le gage ; et parce que c'est un contrat d'échange d'un propriétaire sur la jouissance de son bien, qui ne doit donc pas se dissoudre par la mort du propriétaire, comme son contrat de mariage sur sa serve. (Réf. : al-Ishraf ala nakt masail al-khilaf 3/198-199, n° 1043 ; al-Ma'una 2/105.)

Les shafiites disent : le bail ne se dissout pas, fût-il à dette, par la mort des deux contractants ou de l'un d'eux, mais demeure jusqu'à la fin de la durée : c'est un contrat ferme qui ne se résout pas par la mort, comme la vente ; l'objet est laissé après la mort du bailleur en la main du preneur ou de son héritier, afin qu'il en tire la jouissance ; si le bail est à dette, ce qui a été contracté est une dette sur lui : s'il y a dans la succession de quoi l'acquitter, on loue pour l'acquitter ; sinon, l'héritier a l'option : s'il veut, il l'acquitte et perçoit le loyer ; s'il veut, il s'y refuse, et le preneur résilie le bail. On en excepte le cas où une maison a été léguée à Zayd pour la durée de sa vie : il accepte le legs, Zayd la loue pour un terme puis meurt en cours de durée : le bail se dissout, son droit ayant pris fin à sa mort. Le bail ne se dissout pas non plus par la mort du gérant du waqf, qu'il s'agisse d'un juge, de son délégué ou de celui à qui la surveillance de tous les rangs a été conditionnée ; si le premier rang des bénéficiaires du waqf a loué le bien waqfé pour une durée et que ce rang bailleur meurt avant la fin, alors que le fondateur a conditionné la surveillance à chaque rang pour la durée de son droit seulement ; ou si le tuteur a loué la personne ou les biens d'un mineur pour une durée où le mineur n'atteint pas la majorité selon l'âge, mais l'atteint par pollution nocturne en étant raisonnable : le bail se dissout dans le waqf, son droit ayant passé, à la mort du bailleur, à un autre. (Réf. : al-Hawi al-kabir 7/400, 402 ; Rawdat at-talibin 4/70 ; Mughni al-muhtaj 3/417 ; Kanz ar-raghibin 3/204 ; Nihayat al-muhtaj 5/362-363 ; an-Najm al-wahhaj 5/387 ; ad-Dibaj 2/487.)

al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : le contrat de bail est ferme, il ne se dissout pas par la mort du bailleur ni du preneur ; ainsi ont dit Malik, Ahmad et Ishaq. Abu Hanifa, Sufyan ath-Thawri et Layth ibn Sa'd estiment que le bail devient nul par la mort du bailleur et du preneur, arguant que les contrats de jouissances deviennent nuls par la mort du contractant (le mariage, la mudaraba et le mandat), et que le bail exige un bailleur et un preneur : devenu nul par la perte du preneur, il devient nul par la perte du bailleur. Sa correction par qiyas : c'est un contrat de bail, qui devient nul par la perte du preneur : il doit donc devenir nul par celle du bailleur, s'il se loue lui-même ; et parce que la disparition de la propriété du bailleur sur la personne du preneur exige la dissolution du bail, comme sa vente de ce qu'il a loué avec le consentement du preneur ; et parce que les jouissances du bail ne s'acquièrent que par contrat et propriété, la propriété ayant disparu par la mort : le contractant est devenu tel que l'héritier n'a pas de contrat, et le propriétaire devenu tel, transféré du contractant à un non-contractant, ce qui exige que le bail devienne nul, le contrat et la propriété ne pouvant se joindre. Notre preuve est que les contrats d'échange purs et fermes ne se dissolvent pas par la mort de l'un des deux contractants, comme la vente ; si l'on dit qu'il se dissout par la mort de celui qui se loue lui-même, cela est incorrect : le contrat ne devient nul que par la perte de l'objet du contrat, non par la mort du contractant ; ne vois-tu pas que s'il était vivant et malade, le bail deviendrait nul, alors même que le contractant vit ? Car le maître peut échanger le mariage sur la personne de sa serve, comme il échange son service par le contrat de bail : sa mort ne devenant pas nul le contrat sur sa personne, il ne devient pas nul le contrat sur son service. Deux qiyas l'en libèrent. Le premier : c'est un contrat ferme sur les jouissances de sa propriété : il ne devient donc pas nul par sa mort, comme le mariage sur sa serve. Le deuxième : c'est l'une des deux jouissances de la serve : il ne devient donc pas nul par la mort du maître, comme l'autre jouissance ; et les jouissances pouvant passer par l'échange, comme les objets, il est permis qu'elles passent par l'héritage, comme les objets. Deux qiyas l'en libèrent encore : ce qui peut passer valablement par compensation peut passer valablement par héritage, comme les objets ; et ce par quoi les objets passent valablement dans les ventes peut faire passer valablement les jouissances dans les baux, sa racine étant le contrat du vivant et libre. Et parce que par la mort, il devient incapable de prendre en mains ce dont la livraison est exigible par le contrat de bail : le contrat ne devient donc pas nul par cela, comme la folie et l'ivresse ; et parce que c'est un contrat qui ne devient pas nul par la folie : il ne devient donc pas nul par la mort, comme la vente ; et parce que les jouissances des objets, leur propriété demeurant, s'acquièrent tantôt par le gage, tantôt par le bail : ce pour quoi le gage est exigé ne devenant pas nul par le transfert de sa propriété à la mort, il doit en aller de même pour ce dont la jouissance est exigée par le bail lorsque sa propriété passe par la mort, sans que le bail devienne nul : ash-Shafi'i l'a argué dans al-Umm ; et parce que l'héritier ne possède par héritage que ce que possédait le défunt, lequel ne possédait que la personne, non la jouissance : il n'est pas permis que l'héritier devienne propriétaire de la personne et de la jouissance ; et parce que le bail du waqf ne devient pas nul par la mort de son bailleur : le contrat de bail permettant l'exploitation de la jouissance, il ne doit donc pas devenir nul par la mort de son bailleur, comme le waqf. Quant à la réponse à son analogie avec le mariage et la mudaraba, avec la dissolution du waqf : s'il le renvoie au mariage, le mariage ne devient pas nul par la mort : c'est sa durée qui y prend fin par la mort, devenant comme la fin de la durée du bail ; et s'il le renvoie à la mudaraba et au mandat, le sens en eux est l'absence de caractère ferme du vivant et la permission de les résilier sans excuse : le bail n'en est pas ainsi, de par son caractère ferme du vivant. Quant à la réponse à son analogie avec l'effondrement de la maison : le sens en elle est la disparition de l'objet du contrat avant sa prise. Quant à la réponse à son analogie avec la vente consentie de ce qu'il a loué : sa prémisse n'est pas admise : le bail ne devient pas nul par la vente avec le consentement du preneur, comme il ne devient pas nul par la vente avec son déplaisir : la vente est discutée dans son annulation ; et il se dissout de sa racine par l'affranchissement de l'esclave loué, la propriété du maître ayant quitté sa personne avec le maintien du bail : il en va de même lorsque sa propriété quitte par la vente et la mort. Quant à la réponse à son argument par les jouissances prises par contrat et propriété, séparées par la mort : leur réunion est considérée au moment du contrat, non ensuite, comme l'affranchissement et la vente ; et il n'est pas impossible que soit exploitée de la main de l'héritier ce sur quoi le défunt n'a pas contracté, comme en est exploité de lui le prix de ce qu'il a acheté et les objets de ce qu'il a vendu : le défunt les ayant obligés par son contrat, l'héritier ne les a pas possédés par sa mort. (Réf. : al-Hawi al-kabir 7/400, 402.)

Les hanbalites disent : si le bailleur et le preneur meurent, ou que l'un d'eux meurt, alors que l'objet du contrat est sain, le bail ne se dissout pas, comme celui qui a marié sa serve puis meurt ; et l'exigibilité du loyer est ici due à une cause du preneur : elle devient donc due dans sa succession après sa mort, comme celui qui a creusé un puits dans lequel tombe une chose après sa mort : il en garantit le montant sur ses biens, la cause en ayant été de lui, de son vivant. Si le preneur meurt sans qu'il ait d'héritier tenant sa place dans l'exploitation de la jouissance, ou qu'il soit absent, comme celui qui meurt en chemin de La Mecque en laissant le chameau qu'il a loué, sans rien à sa charge pour le porter, ni héritier présent tenant sa place, Ibn Qudama dit : les mots apparents d'Ahmad indiquent que le bail se dissout pour ce qui reste de la durée : un événement dominant est survenu qui a empêché le preneur de la jouissance de l'objet, ressemblant à l'usurpation ; et parce que le maintien du contrat nuit au preneur et au bailleur : le loyer étant exigible du preneur sans utilité, et le bailleur étant empêché de disposer de son bien avec l'évidence de la perte du loyer à sa charge. On a rapporté d'Ahmad, au sujet d'un homme ayant loué un chameau et mort au milieu du chemin : si le chameau revient à vide, il paie à hauteur de ce qui lui était dû, fût-ce avec son fardeau et sa monture, et le loyer lui est dû jusqu'au lieu ; l'apparent est qu'il a jugé la dissolution du contrat pour ce qui reste de la durée si le preneur meurt sans qu'il demeure d'exploitation : l'exploitation de la jouissance étant devenue impossible par un fait d'Allah, le Très-Haut, cela ressemble à celui qui a loué celui qui lui extraire sa dent douloureuse, qui guérit ou dont la dent est extraite avant l'extraction, ou qui a loué un collyriste pour se noircir les yeux, qui guérissent ou disparaissent ; et il faut estimer qu'il n'y avait pas là, de ses héritiers, quelqu'un tenant sa place dans l'exploitation : l'héritier tenant la place du défunt. al-Qadi l'a interprété comme le fait du bailleur qui a pris le chameau et empêché les héritiers d'en jouir ; sans cela, le contrat ne se serait pas dissous : il ne se dissout pas pour une excuse du preneur tant que l'objet du contrat est sain, comme s'il avait séquestré la maison et empêché d'y habiter ; cela est incorrect : s'il a empêché les héritiers de jouir, il ne gagne rien du loyer ; et cela diffère du preneur séquestré : l'objet du contrat est son exploitation, qui n'est pas désespérée par la séquestration, puisqu'il peut, à tout moment, sortir de la séquestration et en jouir, et déléguer quelqu'un qui exploitera la jouissance, contre salaire ou non, à la différence du mort : son exploitation par lui-même et son substitut ayant disparu, cela ressemble aux formes mentionnées. Si le bénéficiaire du waqf a loué le waqf pour une durée puis meurt en cours, le droit passant à son suivant : deux avis. L'un : le bail ne se dissout pas : il l'a loué en temps de son autorité, si bien qu'il ne devient pas nul par sa mort, comme s'il avait loué son bien libre. L'autre : le bail ne se dissout pas pour ce qui reste de la durée : il a été démontré qu'il a loué son bien et celui d'autrui, et il se dissout pour le sien sans celui d'autrui, comme celui qui loue deux maisons, l'une à lui, l'autre à autrui : les jouissances après la mort étant un droit d'autrui, son contrat ne s'exécute pas sur elles sans propriété ni autorité, contrairement au bien libre : le propriétaire possédant de la part du défunt, il ne possède que ce que celui-ci a laissé, et ce sur quoi il a disposé de son vivant ne passe pas à l'héritier ; et les jouissances qu'il a louées ayant quitté sa propriété par le bail, elles ne passent pas à l'héritier ; et le deuxième rang du waqf possédant de la part du fondateur, ce qui survient après le premier rang leur appartient : l'acte du bailleur a donc atteint leur propriété sans leur permission, et il n'a pas d'autorité sur eux : cela n'est pas valable. On en déduit que le bail tout entier devient nul, par la division de la transaction : c'est le madhhab d'ash-Shafi'i ; sur ce fondement, si le bailleur a pris tout le loyer et que nous disons la dissolution du bail, celui à qui passe le waqf prend, et le preneur revient sur les héritiers du bailleur pour la part du reste du loyer ; si nous disons qu'il ne se dissout pas, celui à qui passe le waqf revient sur la succession pour sa part. (Réf. : al-Mughni 5/271-272 ; ash-Sharh al-kabir 6/106 ; Sharh az-Zarkashi 2/180, 182 ; al-Furu' 4/331 ; al-Mubdi' 5/104 ; Kashshaf al-qina' 4/34 ; Sharh muntaha al-iradat 4/56 ; Matalib uli an-nuha 3/661 ; ar-Rawd al-murbi' 2/99 ; Manar as-sabil 2/223.)

La vente de l'objet loué met-elle fin au bail ?

La jouissance dans le bail est légale et non sensible, et l'établissement du contrat sur la jouissance n'empêche pas la vente de la personne, comme la serve mariée. Selon l'avis contraire des shafiites, sa vente à un autre que le preneur n'est pas valable : la main du preneur étant un empêchement bloquant la livraison à l'acheteur, la validité étant ainsi interdite, comme dans la vente de l'usurpé.

Le bail se dissout-il alors ou non ? Les shafiites, selon un avis, et les hanbalites, selon un avis, estiment que le bail se dissout pour ce qui reste de la durée : le bail et la propriété ne se joignent pas, le contrat s'étant porté sur la jouissance de l'objet, la propriété de l'objet par le contractant devenant nulle, comme le mariage : celui qui a épousé sa serve puis l'a achetée voit son mariage devenir nul ; et parce que la propriété de la personne empêche l'initiation du bail, elle empêche donc son maintien, comme le mariage. Dès lors, le loyer de ce qui reste de la durée du bail tombe sur l'acheteur, et le preneur revient sur le bailleur pour le loyer du reste de la durée, comme si le bail devenait nul par la destruction de l'objet ; et si le bailleur a pris tout le loyer, le reste est déduit du prix. L'avis juste selon les shafiites et l'autre avis des hanbalites est celui des malikites : le bail ne se dissout pas par la vente de l'objet loué : il a acquis la jouissance par un contrat, puis devient propriétaire de la personne par un autre contrat, sans contradiction entre les deux, comme il acquiert le fruit par un contrat, puis la racine par un autre contrat ; et si le légataire de la jouissance loue le propriétaire de la personne, le bail est valable : cela prouve que la propriété de la jouissance ne contredit pas le contrat sur la personne ; de même le propriétaire louant l'objet déjà loué à son preneur est permis. Dès lors, le loyer demeure sur l'acheteur, avec le prix, tous deux revenant au vendeur, comme si l'acheteur était un autre. Tout cela lorsque l'acheteur connaissait le bail et le montant de sa durée, et n'a pas le droit de résilier la vente ; s'il ignorait le bail, ou le connaissait en ignorant la durée, il a l'option entre la résiliation de la vente et sa confirmation gratuite, sans loyer pour cette durée, selon les malikites, les shafiites et les hanbalites dans le madhhab ; selon un avis des hanbalites, il a la résiliation ou la compensation. S'il connaissait la durée, mais pensait que le loyer du reste lui revenait : il a l'option selon l'avis juste des shafiites ; ash-Shashi dit qu'il n'a pas d'option. La condition du loyer pour l'acheteur : les malikites ont deux avis, la permission et la négation. (Réf. : Mawahib al-jalil 7/402, 404 ; al-Ma'una 2/113 ; al-Ishraf 3/226, n° 1077 ; al-Muhadhdhab 1/407 ; Rawdat at-talibin 4/76, 78 ; Mughni al-muhtaj 3/423-424 ; Nihayat al-muhtaj 5/375-377 ; an-Najm al-wahhaj 5/399-400 ; Kanz ar-raghibin 3/211-212 ; ad-Dibaj 2/492-493 ; al-Mughni 5/273-275 ; al-Kafi 2/318-319 ; ash-Sharh al-kabir 6/114-115 ; Sharh az-Zarkashi 2/180, 182 ; al-Mubdi' 5/107 ; al-Insaf 6/68-69 ; Kashshaf al-qina' 4/37-38 ; Sharh muntaha al-iradat 4/62-63 ; Matalib uli an-nuha 3/621 ; ar-Rawd al-murbi' 2/101 ; Manar as-sabil 2/224 ; al-Ifsah 2/29.)

Chez les hanafites, al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si le bailleur vend la maison louée après l'avoir louée, sans excuse, il est mentionné dans l'original que la vente n'est pas permise ; il est mentionné en certains endroits qu'elle est suspendue, et en d'autres qu'elle est nulle. La réconciliation est possible : son «n'est pas permise» signifie qu'elle ne s'exécute pas, ce qui n'empêche pas la suspension ; et son «nulle» signifie qu'elle n'a pas de régime apparent dans l'instant : c'est l'interprétation de la suspension. L'avis juste est qu'elle est permise à l'égard du vendeur et de l'acheteur, suspendue à l'égard du preneur : à l'expiration de la durée, la vente lie l'acheteur, qui ne peut refuser de la prendre, et le vendeur ne peut prendre la chose vendue de la main du preneur sans l'autorisation du bailleur : s'il autorise, c'est permis ; s'il s'y refuse, l'acheteur a la résiliation de la vente ; et une fois qu'il l'a résiliée, elle ne redevient pas permise après la fin de la durée du bail. Le preneur a-t-il le droit de résilier cette vente ? Il est mentionné dans l'apparent de la riwaya qu'il n'a pas le droit de résilier, si bien que même s'il résiliait, cela ne se produirait pas : à l'écoulement de la durée du bail, l'acheteur prend la maison. at-Tahawi a rapporté d'Abu Hanifa et de Muhammad qu'il peut rompre la vente, et une fois rompue, elle ne redevient pas permise. On a rapporté d'Abu Yusuf que le preneur ne peut rompre ni la vente ni le bail : comme pour le vice : si l'acheteur savait le bail au moment de l'achat, le bail devient ferme ; s'il l'ignorait au moment de l'achat, il a l'option : s'il veut, il rompt la vente pour le vice, qui est le bail ; s'il veut, il la confirme : tout cela est le madhhab de nos compagnons. ash-Shafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit que la vente s'exécute sans l'autorisation du preneur : la vente ayant atteint son lieu, la personne étant la propriété du bailleur, et le droit du preneur étant dans la jouissance, le lieu de la vente étant l'objet où le preneur n'a aucun droit. Notre avis : le vendeur est incapable de le livrer, le droit du preneur s'y étant attaché ; et le droit d'un homme doit être préservé de l'annulation tant que c'est possible, ce qui l'est ici par la suspension à son égard : nous disons donc la permission à l'égard de l'acheteur et la suspension à l'égard du preneur, préservant les deux droits et considérant les deux côtés.

Sur ce fondement, si le bailleur loue sa maison puis la reconnaît à quelqu'un, sa reconnaissance s'exécute à l'égard de lui-même et ne s'exécute pas à l'égard du preneur, demeurant suspendue jusqu'à ce que la durée du bail s'écoule : elle s'exécute alors à son égard aussi, et la maison est adjugée au reconnu. Cela diffère de celui qui loue la maison d'un homme puis en loue d'un autre : le second bail est suspendu à l'autorisation du premier preneur : s'il autorise, il est valable ; s'il l'annule, il devient nul ; et ici, le preneur ne peut annuler la vente. La différence est que le contrat de bail s'est porté sur la jouissance, dont la remise est due : c'est un transfert de propriété de la jouissance, et les jouissances sont la propriété du premier preneur : elles deviennent valables par son autorisation et nulles par son annulation ; quant à la reconnaissance, elle ne s'est portée que sur l'objet, qui est la propriété du bailleur, mais le preneur y a un droit : ce droit disparaissant par la précédence du premier preneur, qui autorise le second bail jusqu'à ce qu'il s'exécute, le loyer revient à celui-ci, non au propriétaire de la maison ; tandis que dans la vente, le prix revient au propriétaire de la propriété. La différence, selon ce que nous avons dit : le bail s'est porté sur la jouissance, qui est la propriété du premier preneur : s'il autorise, sa contrepartie lui revient ; quant au prix, c'est la contrepartie de l'objet, qui est la propriété du bailleur : sa contrepartie lui revient donc. Et par le bail, le contrat du premier preneur ne se dissout pas tant que la durée du second bail ne s'est pas écoulée : si les deux durées sont égales, les deux prennent fin ensemble ; si la durée du second est plus courte, le premier demeure jusqu'à l'achèvement de la sienne.

De même si le bailleur la met en gage avant la fin de la durée du bail : le contrat est permis entre le bailleur et le créancier gagiste, suspendu à l'égard du preneur : le droit de celui-ci s'étant attaché au preneur, il peut séquestrer jusqu'à ce que sa durée prenne fin. De même, la vente du gagé par le donneur de gage est permise entre le vendeur et l'acheteur, suspendue à l'égard du gagiste, qui peut la séquestrer jusqu'à ce qu'il recouvre son argent ; si le donneur de gage la rachète, la livraison de la maison à l'acheteur lui incombe, comme dans le bail ; sauf que, si le gagiste autorise la vente jusqu'à ce que l'acheteur vienne et que la maison lui soit livrée, le prix devient gagé chez le gagiste, tenant la place de la maison : le droit de séquestration de l'objet lui étant établi tant qu'il était en sa main, et le substitut de l'objet tenant la place de l'objet, son droit de séquestration s'établit donc. al-Quduri a différencié le gage et le bail : quant au gage, le gagiste peut annuler la vente, et le preneur n'a pas cela : le droit du preneur étant dans la jouissance, non dans l'objet, sa résiliation est une disposition sur le lieu du droit d'autrui, qu'il ne possède donc pas ; quant au gagiste, son droit s'est attaché à l'objet du gage : ne vois-tu pas qu'il devient par elle celui qui recouvre la dette ? Sa résiliation est donc une disposition sur le lieu de son propre droit, et il le possède. Allah est le plus savant. (Réf. : Bada'i' as-sana'i' 4/207-208.)