Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > L'ijara (la location) > La septième question : percevoir un salaire pour l'imamat
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Les juristes ont divergé sur le statut de la perception d'un salaire pour l'imamat dans la prière : est-elle licite ou non ? Les anciens hanafites, les chaféites selon l'avis le plus correct, les anciens hanbalites selon l'école, et Ibn Habib parmi les malikites, considèrent qu'il n'est pas permis de percevoir un salaire pour l'imamat dans la prière obligatoire, ni dans la surérogatoire, comme les tarawih selon l'avis le plus correct, car il prie pour lui-même et, quand il prie, quiconque le veut peut le suivre, même s'il n'a pas l'intention de l'imamat ; et si quelque chose dépend de son intention, ce n'est que l'obtention du mérite de la congrégation, un avantage qui lui est propre et qui n'échoit pas à celui qui loue.
L'Imam Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la location pour l'imamat des prières obligatoires est nulle, de même que pour les tarawih et le reste des surérogatoires selon l'avis le plus correct, car il prie pour lui-même, et quand il prie, quiconque le veut le suit, même sans intention d'imamat ; et si quelque chose dépend de son intention, ce n'est que l'obtention du mérite de la congrégation, un avantage propre à lui. Quant à celui qui l'a permis, il l'a rapproché de l'adhan en tant que signe public (shi'ar) (Rawdat al-Talibin 4/18).
Les malikites selon le propos connu, les hanafites tardifs (et c'est sur eux qu'est émise la fatwa), les chaféites selon un avis et les hanbalites selon une transmission estiment que percevoir un salaire pour l'imamat est permis, pour l'accomplissement du signe public par ce moyen, à l'instar de l'adhan.
Achhab rapporte de Malik qu'on lui demanda la prière derrière un homme loué en Ramadan pour présider la prière des gens. Il dit : j'espère qu'il n'y a pas de mal ; et s'il y a un mal, il est sur lui, non sur celui qui a prié derrière lui. Ibn al-Qasim rapporte de lui qu'il l'a désapprouvé, disant : c'est plus fortement désapprouvé pour lui dans l'obligatoire.
Les malikites disent : percevoir un salaire pour la prière, c'est-à-dire pour la présider seule, obligatoire ou surérogatoire, est déconseillé, et c'est plus fortement désapprouvé dans l'acte recommandé ; si le contrat a lieu, il est valide et on juge selon lui, comme la location pour le pèlerinage. Et prier derrière celui qui perçoit un salaire est permis sans désapprobation, car la location ne lui est pas illicite au point d'être une tare qui nuit à son imamat : elle n'est que déconseillée pour lui, et mieux vaut s'en abstenir. On ne désapprouve pas l'imamat de celui qui a fait ce dont l'abstention était meilleure, de même qu'on ne désapprouve pas l'imamat de celui qui a délaissé ce dont l'accomplissement était meilleur que les surérogatoires.
Le lieu de la désapprobation, c'est quand le salaire est prélevé sur les orants ; mais s'il est pris sur le trésor public ou sur le waqf de la mosquée, il n'y a pas de désapprobation, car cela relève de l'assistance, non de la location (al-Istidhkar 5/418 ; Sharh Mukhtasar Khalil 1/236 ; al-Bayan wa-l-Tahsil 1/469). Quant à tirer une subsistance de l'imamat, il y a consensus sur sa licéité.
Al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : percevoir des subsistances pour l'imamat fait l'objet d'un consensus sur sa licéité, car cela relève du chapitre de la bienfaisance, non du chapitre de la location, contrairement à ce qu'ont pensé beaucoup de juristes. Il a dit : on ne peut admettre la subsistance pour l'imamat dans la prière que sur l'avis de la licéité de la location pour elle, et on s'en abstient par scrupule sur l'avis de la divergence à son sujet ; et il n'est pas admis que la licéité des subsistances pour elle soit comme la licéité du waqf pour elle sans la moindre divergence, car la subsistance n'est pas du tout un échange ; comment le serait-elle, alors qu'ils ont admis la subsistance dans les situations les plus restreintes où l'échange est absolument prohibé, à savoir la charge judiciaire et le jugement entre les gens ? Dès lors, il n'y a aucun scrupule à percevoir des subsistances pour l'imamat de ce point de vue (al-Furuq 3/8 ; voir aussi Mukhtasar al-Wiqaya 2/119 ; al-Bahr al-Ra'iq 5/249 ; al-Jawhara al-Nira 3/360 ; Majma' al-Anhar 3/533 ; al-Lubab 1/489 ; Hachiyat Ibn Abidine 4/143 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 5/420-421 ; Rawdat al-Talibin 4/18 ; Mughni al-Muhtaj 3/399 ; al-Najm al-Wahhaj 5/353 ; Nihayat al-Muhtaj 5/332 ; Majmu' al-Fatawa 30/202 ; al-Insaf 6/45-46 ; Kashshaf al-Qina' 4/13 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/41 ; Manar al-Sabil 2/217-218).
Les savants ont divergé : la location pour laver le défunt, l'ensevelir et le porter est-elle permise ou non ? Les hanafites selon l'école considèrent que la location pour laver le défunt n'est pas permise, car c'est une obligation ; on a dit aussi qu'elle est permise. Quant à la location pour l'enterrement du défunt, elle est permise. Quant au port du cercueil, l'école considère que c'est permis en absolu ; on a dit : si d'autres peuvent être trouvés, c'est permis ; s'il n'y en a pas, ce n'est pas permis, car le port leur incombe alors obligatoirement (Bada'i' al-Sana'i' 4/191-192 ; Sharh Fath al-Qadir 2/112 ; al-Jawhara al-Nira 3/361 ; Hachiyat Ibn Abidine 2/200).
Les malikites considèrent que la location pour laver le défunt, le porter et l'enterrer est permise tant qu'elle ne lui est pas imposée ; si elle lui devient obligatoire, faute d'autre disponible ou faute d'acceptation d'un autre, la location n'est alors pas permise. C'est un principe chez eux pour les obligations collectives : on peut en percevoir un salaire tant qu'elles ne s'imposent pas à l'agent (al-Sharh al-Kabir 5/366 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/23 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/490 ; Hawachi al-Sawi sur al-Sharh al-Saghir 8/469).
Les chaféites disent : la location pour la préparation du défunt, son port et son enterrement est valide, même si elle s'impose au mercenaire, car c'est une adoration à laquelle l'intention n'est pas requise, et parce que l'agent n'est pas visé dans son acte de sorte que l'acte ne lui soit attribué ; la charge de cela incombe en principe à la succession, puis à la richesse de celui à qui incombe son entretien ; s'il n'y en a pas, les riches musulmans doivent s'en charger : le mercenaire n'est donc pas visé dans son acte. Et des offrandes qui l'aident ne nuisent pas, à l'image de celui qui est contraint : il devient obligatoire de le nourrir tout en le condamnant à l'équivalent (Rawdat al-Talibin 4/17 ; Mughni al-Muhtaj 3/398 ; Nihayat al-Muhtaj 5/333 ; al-Najm al-Wahhaj 5/354 ; al-Dibaj 2/472 ; Kanz al-Raghibin 3/185 ; Asna al-Matalib 2/410).
Les hanbalites selon l'école : percevoir un salaire pour la grande ablution, l'enveloppement, le port et l'enterrement est déconseillé, car c'est un acte de rapprochement, sauf à être dans le besoin : on lui donne alors du trésor public ; si cela est impossible, on lui donne l'équivalent de son travail. Selon un autre avis, il est interdit de percevoir un salaire pour laver le défunt, car ce qui est propre à son auteur d'être parmi les gens de la proximité n'admet pas de salaire, à l'image de la prière et du jeûne. C'est l'avis d'al-Minhaj. Al-Rouhaybani a dit : c'est une orientation belle, conforme aux principes (Matalib Uli al-Nuha 1/844 ; al-Mubdi' 2/220 ; Kashshaf al-Qina' 2/100 ; al-Rawd al-Murbi' 1/339).
En résumé : les hanafites ont distingué la grande ablution du port et de l'enterrement : pas de salaire pour la première, salaire permis pour les autres selon l'école. Les malikites ont permis le salaire tant que l'acte ne s'impose pas. Les chaféites l'ont permis en absolu, que l'acte s'impose ou non. Les hanbalites selon l'école l'ont désapprouvé, sauf pour le nécessiteux.
Les hanafites exigent, pour la validité du contrat, qu'il soit exempt de toute condition que le contrat n'exige pas et à laquelle il ne convient pas, au point que si l'on loue sa maison à condition d'y habiter un mois puis de la remettre au preneur, ou une terre à condition de la cultiver puis de la remettre au preneur, ou une monture à condition de la monter un mois, ou un vêtement à condition de le porter un mois puis de le remettre au preneur, la location est corrompue. Car c'est une condition que le contrat n'exige pas et à laquelle il ne convient pas ; et un avantage supplémentaire stipulé dans le contrat sans contrepartie, dans l'échange de bien contre bien, serait un riba (usure) ou en aurait le soupçon : tout cela corrompt le contrat.
Sur la même base sont également exclues la condition de crépir la maison, de réparer sa gouttière et ses parties fragiles, de réparer le puits, la citerne et l'égout, le curage des canaux ; ainsi que, dans la location d'une terre, la nourriture de l'esclave et la pâture de la monture dans la location de l'esclave et de la monture et leurs semblables ; car tout cela est une condition qui contrevient à ce que le contrat exige et à laquelle il ne convient pas, et qui procure un avantage à l'un des deux contractants.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il est mentionné dans le fondement : si quelqu'un loue une maison pour une durée déterminée contre un salaire nommé à condition de ne pas y habiter, la location est corrompue et aucun salaire n'est dû par le preneur s'il n'y habite pas ; s'il y habite, le salaire de l'équivalent lui est dû, sans déduction de ce qui a été nommé.
Quant à la corruption du contrat, elle est manifeste : sa condition, à savoir ne pas y habiter, a nié la cause du contrat, qui est la jouissance de la chose louée ; c'est une condition qui contrevient à ce que le contrat exige et à laquelle il ne convient pas : c'est donc une condition corrompue. Quant à la non-exigibilité du salaire s'il n'y habite pas, et à l'exigibilité du salaire de l'équivalent s'il y habite, elle est manifeste également : car le salaire de l'équivalent dans les locations corrompues n'est dû que par la jouissance effective de la chose louée, non par la remise, c'est-à-dire sa vacance ; comme dans le mariage corrompu, car la vacance est la mise à disposition, qui ne se réalise pas avec la corruption, en raison de l'empêchement légal de jouir de la chose, lequel ressemble à l'empêchement sensible commis par les hommes, à savoir l'usurpation, à la différence de la location valide où il n'y a pas d'empêchement et où la remise se réalise. Si donc le preneur ne jouit pas de la chose, il a abandonné son propre droit au profit : le droit du bailleur au salaire ne tombe donc pas ; et s'il y habite, il a joui de la chose louée par un contrat corrompu, ce qui fait naître le salaire de l'équivalent.
Quant à sa parole : sans déduction du nommé, elle prête à discussion, car il est établi selon l'école de nos trois [imams] que ce qui est dû dans la location corrompue après la jouissance effective de la chose louée est le moindre du nommé et du salaire de l'équivalent lorsque le salaire est nommé ; or il dit ici que rien ne se déduit du nommé. Parmi les cheikhs, certains ont dit que la question est susceptible d'interprétation : on l'entend ainsi : rien ne se déduit du nommé si le salaire de l'équivalent et le nommé sont identiques.
D'autres ont appliqué la transmission à son sens apparent et ont dit : les deux contractants n'ont pas posé le nommé en contrepartie des avantages, puisque le preneur a stipulé de ne pas y habiter, ni en contrepartie de la remise, pour ce que nous avons dit de sa non-réalisation avec la corruption du contrat ; si donc il y habite, il a joui d'avantages sans contrepartie : le salaire de l'équivalent est donc dû jusqu'où il va, comme si aucune fixation n'avait été mentionnée dans le contrat ; sauf qu'il a dit : sans déduction du nommé, car le preneur a consenti au nommé sans jouissance : à plus forte raison avec la jouissance.
Si l'on loue sa maison, sa terre, son esclave ou sa monture avec la condition de remise par le preneur, c'est permis, car la remise par le preneur est du nombre de ce que le contrat exige ; ne voit-on pas qu'elle s'établit sans condition ? C'est donc une condition qui confirme ce que le contrat exige, sans le contredire, et cela revient à l'avoir louée à condition que le preneur acquière le bénéfice du preneur. Si l'on loue avec la condition d'avancer le salaire, ou si l'on stipule du preneur qu'il donne en contrepartie du salaire un gage ou une caution, c'est permis, si le gage est connu et la caution présente, car c'est une condition qui convient au contrat sans en être exigée, comme nous l'avons dit des ventes : c'est donc permis, comme dans la vente de l'objet (Bada'i' al-Sana'i' 4/194-195).
La généralité des juristes considère que si un pilier ou une condition de validité de la location fait défaut, la location est corrompue et sa résiliation s'impose, sans salaire avant l'exécution du travail. Une fois la location réalisée malgré sa corruption, les juristes divergent sur ce qui y est dû : le salaire de l'équivalent est-il dû jusqu'où il va, ou le salaire de l'équivalent sans excéder le montant nommé ?
Les juristes des quatre écoles s'accordent : si la location est corrompue et que le salaire n'a pas été nommé ou était inconnu, comme quand on loue une monture ou un vêtement, ou qu'on loue une maison à condition de la mettre en valeur, le salaire de l'équivalent est dû jusqu'où il va, par consensus ; de même si l'on loue un mercenaire sans lui nommer de salaire : le salaire de l'équivalent lui est dû jusqu'où il va, car quand le salaire n'y est pas nommé, on n'accepte pas la jouissance des avantages sans contrepartie, ce qui serait un transfert de propriété au prix, qui indique la valeur locative originelle : les avantages sont donc évalués au salaire de l'équivalent, car il est en vérité la valeur des avantages.
Il ne s'établit dans cette location aucun des statuts dérivés, sinon ce qui touche le droit du preneur sur elle, à savoir qu'elle est un dépôt de confiance dans sa main, au point que si elle périt il ne la garantit pas, la perte ayant eu lieu dans une détention qui lui est permise par le bailleur.
Quant à la location nulle (batila), celle à laquelle manque une condition de formation, elle n'a aucun statut du tout, car ce qui ne se forme pas a son existence assimilée à son inexistence quant au statut : c'est la définition du nul parmi les actes juridiques légaux, comme la vente et leurs semblables. Aucun salaire ne s'impose donc dans la location nulle par l'usage de la chose louée et la jouissance de son avantage, même si la chose louée est destinée à l'exploitation, car la location étant alors nulle et non formée en principe, ce qu'elle contient est nul également, et la jouissance du preneur de la chose louée est sans contrat.
Mais le salaire de l'équivalent s'impose, jusqu'où il va, si la chose louée dans la location nulle est un bien de waqf ou un bien d'orphelin, de même que le bien du fou. Au point que si quelqu'un achète une maison qui se révèle propriété d'un orphelin ou waqf après y avoir habité une durée, il doit verser le salaire de l'équivalent pour cette durée. Les juristes hanafites tardifs ont rendu la fatwa ainsi, pour préserver le bien de l'orphelin et du waqf (Bada'i' al-Sana'i' 4/218 ; Durar al-Hukkam 1/435).
Les chaféites disent : la location nulle, comme quand un mineur loue un majeur pour un travail que celui-ci exécute : celui-ci ne mérite rien, car c'est lui qui s'est privé de son travail ; et la location est nulle, non corrompue (Mughni al-Muhtaj 3/421-422 ; al-Najm al-Wahhaj 5/395).
Ils ont divergé si le salaire est connu mais qu'une condition de validité fait défaut, comme si le montant nommé était du vin ou du porc, etc. Les hanafites (à l'exception de Zoufar) considèrent que ce qui est dû dans la location corrompue est le salaire de l'équivalent sans excéder le montant nommé, en raison du consentement des deux parties à celui-ci : si le nommé est neuf cents et le salaire de l'équivalent mille, il ne prend que neuf cents, et l'on ne dépasse pas le nommé.
Car les avantages n'ont de valeur que par contrat ou par soupçon de contrat, par nécessité, vu le besoin des gens, et les parties les ont évalués dans le contrat à ce qu'elles ont nommé, ce qui équivaut à renoncer à l'excédent ; car si l'excédent sur le nommé était dû, il le serait sans contrat, et les avantages ne sont évalués que par contrat, à la différence de la vente corrompue : ce qui a été vendu par une vente corrompue est garanti à sa valeur, jusqu'où elle va, car la garantie y a lieu en contrepartie de l'objet lui-même, et les objets ont une valeur intrinsèque, de sorte que toute leur valeur est due ; quand le montant nommé s'annule, c'est comme si l'objet avait péri sans contrat : la valeur est donc due (Bada'i' al-Sana'i' 4/218 ; al-Jawhara al-Nira 3/373 ; al-Lubab 1/495 ; Durar al-Hukkam 1/435 ; Hachiyat Ibn Abidine 6/49).
La majorité des juristes, malikites, chaféites, hanbalites et Zoufar parmi les hanafites, considère que le salaire de l'équivalent est dû dans la location corrompue jusqu'où il va, qu'il excède ou non le nommé, et que le salaire soit connu ou inconnu, car les avantages sont l'une des deux sortes de contreparties, comme les objets, et il est établi que si l'on achète par une vente corrompue et détruit l'objet, sa valeur est due ; il en va de même de la location, et parce que c'est un avantage joui par un contrat corrompu visé par la contrepartie : le salaire de l'équivalent doit donc s'imposer, comme s'il était inférieur au nommé (al-Ishraf 3/211, n° 1057 ; al-Ma'una 2/109 ; al-Sharh al-Kabir 5/343 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/469 ; Tathbir al-Mukhtasar 4/554 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/7 ; Hawachi al-Sawi 8/494-495 ; al-Bayan 7/333-334 ; Mughni al-Muhtaj 3/421-422 ; Nihayat al-Muhtaj 5/373 ; al-Najm al-Wahhaj 5/395 ; al-Dibaj 2/491 ; Asna al-Matalib 2/433 ; al-Mughni 5/258 ; al-Sharh al-Kabir 6/140 ; Kashshaf al-Qina' 4/55).
Le salaire est-il dû, dans la location corrompue, par la remise et la vacance, ou par l'usage et la jouissance effective ? Les hanafites et les hanbalites selon une transmission choisie par le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) considèrent que le salaire n'est pas dû dans la location corrompue par la vacance : il n'est dû que par la jouissance effective, à la différence de la location valide, où le salaire est dû par la vacance, qu'on en ait profité ou non, dès lors qu'on en a laissé l'accès libre. Car c'est un contrat corrompu portant sur des avantages non jouis : leur contrepartie ne s'impose donc pas, à l'image du mariage corrompu (Bada'i' al-Sana'i' 4/218 ; al-Jawhara al-Nira 3/373 ; al-Lubab 1/495 ; Durar al-Hukkam 1/435 ; Hachiyat Ibn Abidine 6/49 ; al-Mughni 5/258 ; al-Sharh al-Kabir 6/140 ; al-Mubdi' 5/119).
Les malikites, les chaféites et les hanbalites selon l'école disent : s'il prend possession de l'objet loué dans la location corrompue, le salaire de l'équivalent est sur lui, qu'il l'ait utilisé ou non, car c'est un objet pris en possession selon le mode de la location : la perte de l'avantage y est donc garantie par voie de disposition onéreuse, dont le fondement est la location valide ; car tout ce qui périrait sous sa main par un contrat valide, il le garantit : il doit donc le garantir s'il périt sous sa main par un contrat corrompu, comme les objets dans la vente ; l'inverse est les objets dans le don : comme il ne les garantit pas s'ils périssent sous sa main par un don valide, il ne les garantit pas s'ils périssent sous sa main par un don corrompu (al-Ishraf 3/211, n° 1057 ; al-Ma'una 2/109 ; al-Bayan 7/333-334 ; Mughni al-Muhtaj 3/421-422 ; Nihayat al-Muhtaj 5/373 ; al-Najm al-Wahhaj 5/395 ; al-Dibaj 2/491 ; Asna al-Matalib 2/433 ; al-Mughni 5/258 ; al-Sharh al-Kabir 6/140 ; Kashshaf al-Qina' 4/55).
Mais les chaféites disent : la prise de possession réelle est requise dans la location corrompue : la vacance de l'immeuble ne suffit pas dans la location corrompue, alors qu'elle suffit dans la valide ; de même la mise à disposition devant lui suffit dans la valide, non dans la corrompue ; et de même, si le bailleur offre l'objet au preneur dans la location corrompue et que celui-ci refuse, le salaire ne s'établit pas, car il ne s'établit que par l'une de deux choses : un contrat valide permettant la jouissance de l'avantage, ou la perte de l'avantage sous sa main ; et ni l'une ni l'autre n'a eu lieu (al-Bayan 7/333-334 ; Mughni al-Muhtaj 3/421-422 ; Nihayat al-Muhtaj 5/373 ; al-Najm al-Wahhaj 5/395 ; al-Dibaj 2/491 ; Asna al-Matalib 2/433).
Les hanbalites selon l'école disent : s'il prend livraison de l'objet du contrat dans la location corrompue jusqu'à la fin du terme ou d'une partie du terme, ou d'une durée permettant au préalable de jouir de l'avantage, le salaire de l'équivalent est sur lui pour la durée de sa présence dans sa main, qu'il y habite ou non, car les avantages ont péri sous sa main contre une contrepartie non remise au bailleur : elle revient donc à sa valeur, comme s'il en avait joui. Et s'il ne prend pas livraison de l'objet dans la location corrompue, aucun salaire ne s'impose à lui, même si le propriétaire l'offre, car les avantages n'ont pas péri sous sa main et le contrat corrompu n'a aucun effet, à la différence de la location valide (al-Mughni 5/258 ; al-Sharh al-Kabir 6/140 ; al-Mubdi' 5/119 ; Kashshaf al-Qina' 4/55 ; Matalib Uli al-Nuha 3/673).
Les juristes des quatre écoles, hanafites, malikites selon l'école, chaféites et hanbalites, s'accordent : l'objet loué dans la main du preneur pendant la durée du bail est un dépôt de confiance ; il ne le garantit que s'il outrepasse ou néglige sa conservation, que la location soit valide ou corrompue.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il n'y a pas de divergence sur le fait que la chose louée est un dépôt de confiance dans la main du preneur, comme la maison, la monture, l'esclave de service et leurs semblables, au point que si elle périt dans sa main sans son fait, aucune garantie n'est sur lui, car la prise de possession dans la location est une détention autorisée : elle n'est donc pas garantie, à l'instar de la détention du dépôt et du prêt d'usage, que la location soit valide ou corrompue, comme nous l'avons dit (Bada'i' al-Sana'i' 4/210 ; al-'Inaya 12/423-425 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/133 ; al-Jawhara al-Nira 3/338 ; Majma' al-Damanat 73 ; Durar al-Hukkam 1/544).
Sauf que l'Imam Ibn Nujaym a expressément affirmé que si la coutume est établie en faveur de la garantie de l'objet loué, il le garantit. Il a dit : au moment de la rédaction de ce propos m'est parvenue une question au sujet de quelqu'un qui avait loué une cuisine pour la cuisson du sucre, dans laquelle il y avait des récipients en terre cuite, avec autorisation pour le preneur d'en user, et ceux-ci périrent, alors que la coutume établie dans les cuisines veut qu'ils soient garantis par le preneur. J'ai répondu que l'usage connu vaut la condition stipulée : c'est donc comme s'il avait expressément stipulé leur garantie à sa charge (al-Ashbah wa-l-Naza'ir, p. 99).
Les malikites disent : quiconque loue quelque chose, cela est un dépôt de confiance dans sa main ; s'il prétend sa perte ou sa destruction, il est cru et ne le garantit pas, car il est dépositaire fidèle selon l'avis le plus correct, que ce soit quelque chose qui peut lui être soustrait, comme le vêtement, ou non, comme la monture. Il prête serment s'il est suspect : elle s'est perdue et je n'ai pas négligé ; celui qui n'est pas suspect ne prête pas serment : c'est ce qu'a dit Ibn al-Qasim.
On a dit : il prête serment en absolu, c'est-à-dire sur la perte et la négligence. On a dit : celui qui n'est pas suspect prête serment sur la négligence ; quant à la perte, il est cru sans serment, car la perte naît le plus souvent de sa négligence : son serment « je n'ai pas négligé » suffit. Dans le livre d'Ibn Sahnoun (qu'Allah lui fasse miséricorde) il y a un avis en faveur de la garantie par le mercenaire (al-Sharh al-Kabir avec la Hachiya d'al-Dasuqi 5/370 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/494-495 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/26 ; Tathbir al-Mukhtasar 4/574 ; Hawachi al-Sawi 9/31).
Les chaféites disent : la main du locataire sur la chose louée, monture, vêtement ou autre, est une main de confiance pendant toute la durée du bail de manière certaine : il ne garantit pas ce qui y périt sans outrepassement ni manquement. Al-Damiri a dit : par consensus, car il n'est pas possible de jouir de son droit autrement qu'en y posant la main, et il doit en restituer les pertes, comme le dépositaire (al-Tanbih 125 ; Mughni al-Muhtaj 3/409 ; Nihayat al-Muhtaj 5/352 ; al-Najm al-Wahhaj 5/372 ; Kanz al-Raghibin avec la Hachiya de Qalyubi et Umayra 3/196 ; al-Dibaj 2/481).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'objet loué est un dépôt de confiance dans la main du preneur ; s'il périt sans négligence, il ne le garantit pas. Al-Athram a dit : j'ai entendu Abou Abdillah [Ahmad] s'enquérir de ceux qui louent la tente de toile ou la tente pour La Mecque, quand elle disparaît du locataire par vol ou par égarement : garantit-il ? Il dit : j'espère qu'il ne garantit pas ; et comment garantirait-il si elle disparaît ? Il ne garantit pas, et nous ne connaissons pas de divergence en cela, car il a pris l'objet pour jouir d'un avantage auquel il a droit : c'est donc un dépôt de confiance. Et si la location est corrompue, il ne garantit pas l'objet non plus si elle périt sans négligence ni outrepassement, car c'est un contrat dont la forme valide n'entraîne pas de garantie : sa forme corrompue n'en entraîne donc pas, à l'image du mandat et de la société de capital ; et ton jugement d'un contrat corrompu quant à l'obligation de garantie est le jugement du contrat valide : ce qui entraîne garantie dans sa forme valide l'entraîne dans sa forme corrompue, et ce qui n'y entraîne pas garantie n'y entraîne pas non plus (al-Mughni 5/311-312 ; al-Sharh al-Kabir 6/128 ; Kashshaf al-Qina' 4/45). Ibn Muflih (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'objet loué est un dépôt de confiance dans la main de son preneur ; s'il périt sans négligence il ne le garantit pas, sans différence entre la location valide et la location corrompue (al-Mubdi' 5/113).
Les juristes ont divergé lorsque l'objet loué périt après le terme du bail dans sa main, sans outrepassement ni négligence, avant qu'il ne soit réclamé au preneur. Les hanafites, les chaféites selon l'avis le plus correct et les hanbalites considèrent que si l'objet loué périt après la fin du terme ou du travail et avant sa restitution au propriétaire, sans outrepassement ni négligence, aucune garantie n'est sur lui s'il ne l'utilise pas, par continuité du statut antérieur (istishab) : il est comme le dépositaire, car la restitution ne lui incombe pas, mais sa vacance entre lui et le propriétaire, à l'image du dépôt. L'Imam Malik et les chaféites, selon un avis contraire à l'avis le plus correct, considèrent qu'il garantit après l'expiration de la location, car il n'est pas autorisé à la retenir : cela ressemble au prêt d'usage temporaire échu (al-Jawhara al-Nira 3/338 ; Majma' al-Damanat 80 ; al-Tanbih 125 ; Mughni al-Muhtaj 3/409 ; Nihayat al-Muhtaj 5/352 ; al-Najm al-Wahhaj 5/372 ; Kanz al-Raghibin avec la Hachiya de Qalyubi et Umayra 3/196 ; al-Dibaj 2/481 ; al-Mughni 5/311 ; al-Sharh al-Kabir 6/128 ; al-Mubdi' 5/113 ; Kashshaf al-Qina' 4/55 ; Matalib Uli al-Nuha 3/696).
La restitution de l'objet loué après l'expiration du bail : les juristes ont divergé au sujet de l'objet loué dans la main du mercenaire : la restitution à son propriétaire lui incombe-t-elle ou non ? Ils s'accordent tous d'abord sur le fait que si le propriétaire la réclame, sa remise à lui est requise ; s'il refuse de la restituer sans excuse, elle devient garantie, à l'image de l'objet usurpé, sans divergence.
Les hanafites selon l'école, les chaféites selon l'école et les hanbalites considèrent que le preneur n'est pas tenu de restituer l'objet loué à son propriétaire, car c'est un dépôt de confiance dans sa main, à l'image du dépôt. Les chaféites selon un avis et certains hanafites considèrent que le preneur doit restituer l'objet loué à son propriétaire, car après l'accomplissement il n'est plus autorisé à le retenir : la restitution lui incombe donc ; s'il la retient après avoir joui de son avantage, sa rétention est sans excuse et il garantit, sinon il ne garantit pas.
Et si on lui a stipulé la restitution de l'objet loué, elle lui incombe selon les chaféites et selon un avis hanbalite (al-Jawhara al-Nira 3/338 ; Majma' al-Damanat 80 et 83 ; al-Hindiyya 4/438 ; al-Hawi al-Kabir 7/440 ; al-Tanbih 125 ; Mughni al-Muhtaj 3/409 ; Nihayat al-Muhtaj 5/352 ; al-Najm al-Wahhaj 5/372 ; Kanz al-Raghibin avec la Hachiya de Qalyubi et Umayra 3/196 ; al-Dibaj 2/481 ; al-Mughni 5/311 ; al-Sharh al-Kabir 6/128 ; al-Mubdi' 5/113 ; Kashshaf al-Qina' 4/55-56 ; Matalib Uli al-Nuha 3/696).
La majorité des juristes, hanafites, malikites, chaféites et hanbalites selon l'école, considère qu'il n'est pas valide de stipuler une garantie sur le preneur, car il est dépositaire fidèle. Les contrats ont en effet des bases évaluées et des statuts reconnus que les conditions ne changent pas, qu'il s'agisse de stipuler la chute de la garantie ou son imposition, comme les dépôts et la société : n'étant pas garantis, à l'instar des contrats, ils ne deviennent pas garantis par conditions (al-Hawi al-Kabir 6/253). Car le fondement du contrat repose sur la confiance ; si l'on y stipule la garantie, cela contrevient à la cause de son fondement, et quand une condition contrevient à la cause du fondement du contrat, sa nullité s'impose : son fondement, c'est celui qui épouse une femme en stipulant de ne pas la toucher (al-Ma'una 2/124).
Ils ont toutefois divergé si l'on stipule la garantie : le contrat se corrompt-il par là ou reste-t-il valide, la condition étant corrompue ? Les hanafites, les malikites et les hanbalites selon un aspect considèrent que la location se corrompt si l'on y stipule la garantie.
Les hanafites disent : stipuler la garantie sur le preneur n'est pas valide, car sa main est une main de confiance : la condition de garantie n'est donc pas prise en compte, sa stipulation sur le fidèle étant nulle selon la fatwa. Ils disent : la location est corrompue par les conditions que le contrat n'exige pas, comme quand on stipule la garantie sur le dépositaire fidèle (al-Jawhara al-Nira 3/345 ; al-Bahr al-Ra'iq 7/274 ; al-Hindiyya 4/442 ; ad-Durr al-Mukhtar avec la Hachiya d'Ibn Abidine 6/567-568 ; Majma' al-Damanat 147).
Les malikites disent : le preneur est dépositaire fidèle, sans garantie sur lui s'il prétend la perte ou la destruction, que ce soit quelque chose qui peut lui être soustrait ou non, et il prête serment s'il est suspect : elle s'est perdue et je n'ai pas négligé. Si l'on stipule la garantie à sa charge, le contrat de location se corrompt, car c'est une condition qui contredit le contrat ; si elle a lieu, il a le salaire de l'équivalent, au-dessus ou au-dessous du nommé.
Le lieu de la corruption est que la condition ne tombe pas avant la corruption ; sinon la location est valide. La chute ici est l'expiration du travail : sa chute en cours d'exécution équivaut, pour l'obtention de la validité, à sa chute avant. En somme : c'est une condition corruptrice du contrat tant qu'elle n'est pas tombée ; mais si on la découvre après le travail, il a le salaire de l'équivalent, et on n'agit pas selon la condition (al-Sharh al-Kabir avec la Hachiya d'al-Dasuqi 5/370 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/494-495 ; Sharh Mukhtasar Khalil 7/26 ; Tathbir al-Mukhtasar 4/574 ; Hawachi al-Sawi 9/31).
Les hanbalites selon l'école disent : tout ce qui est un dépôt de confiance ne devient pas garanti par sa stipulation, car ce que le contrat exige est son statut de confiance : si l'on y stipule sa garantie, on s'est engagé à garantir ce dont la garantie n'a pas de cause, elle ne s'impose donc pas, comme si l'on stipulait la garantie du dépôt ou la garantie d'un bien dans la main de son propriétaire.
D'après Ahmad, cela lui fut mentionné et il dit : « Les croyants sont tenus par leurs conditions », ce qui indique la négation de la garantie par sa stipulation ; et le premier avis est le sens apparent de l'école. Si l'on stipule la garantie à sa charge, il y a deux aspects, sur la base des conditions corrompues dans la vente : l'un, la location se corrompt ; l'autre, elle ne se corrompt pas (al-Mughni 5/312-313 ; al-Sharh al-Kabir 6/366-367 ; al-Mubdi' 5/145 ; al-Insaf 6/113).