Deuxièmement : les conditions des deux contractants

Les quatre écoles exigent de chacun des deux contractants la capacité de mandater et d'être mandaté (at-tawkil et at-tawakkoul), car chacun des deux est le mandataire de l'autre et le mandate à son tour. Chacun doit donc être raisonnable, majeur et non frappé d'interdiction sur son bien, puisque chaque associé dispose du capital de la société : de plein droit sur son propre bien, et comme mandataire, c'est-à-dire avec l'autorisation, sur le bien de l'autre. Chacun est ainsi à la fois mandant et mandataire.

Les hanafites exigent chez les deux contractants la capacité du mandat, car la représentation est nécessaire aux deux : chacun devient le mandataire de son associé pour vendre, acheter et accepter des travaux. Pour la société de l'înan, ils n'exigent pas la capacité de caution (kafala) : elle est valable de la part de celui dont la caution ne serait pas valable, comme l'enfant autorisé, l'esclave autorisé et le mokâtib (affranchi par contrat). Quant à la société de moufawada, ils exigent chez les contractants la liberté, l'islam et la majorité : l'homme libre majeur détient à la fois la faculté de disposer et celle de cautionner, l'esclave ne détient aucune des deux sans l'autorisation de son maître, et l'enfant ne détient jamais la caution et ne dispose que sur l'autorisation de son tuteur (Bada'i' as-Sana'i', 6/59 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/421 ; al-Loubab, 1/525).

Les malikites enseignent que la société n'est valable que de la part de celui qui a la capacité de mandater et d'être mandaté, c'est-à-dire l'homme libre, majeur et sain d'esprit (rachid), car chacun des deux contractants est mandataire de son associé et le constitue mandataire ; celui qui peut mandater et être mandaté peut s'associer, et celui qui peut disposer pour lui-même peut mandater et s'associer. L'esclave ne s'associe donc que sur l'autorisation de son maître, ou s'il avait déjà été autorisé pour le commerce ; il en va de même des autres personnes sous interdiction : le mineur, l'aliéné et le prodigue (safih) (ach-Charh al-kabir avec la Hachiyat ad-Dassouqi, 5/4 ; Mawahib al-Jalil, 7/52 et 54 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/140 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/39 ; at-Tahbir, 4/238 ; ach-Charh as-saghir avec la Hachiyat as-Sawi, 7/481).

La société est aussi valable au tuteur sur le bien de son protégé, comme le qirad, lorsque l'associé est digne de confiance (amine) au point que l'on puisse déposer le bien de l'orphelin chez lui et qu'aucun doute ne pèse sur sa fortune s'il restitue le dépôt. Le tuteur ne peut donc pas s'associer à un pervers (fasiq), puisqu'il faut que l'associé soit tel qu'il soit permis de lui confier le bien du protégé. Ceci lorsque l'associé est celui qui dispose ; autre est le cas où c'est le tuteur qui dispose. Et si l'un des deux associés meurt en laissant un héritier non parvenu à la maturité, et que le tuteur y voit un intérêt, la société se poursuit (al-'Oubab, p. 677 ; Rawdat al-Talibin, 3/473 ; Mughni al-Muhtaj, 3/185 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/6 ; ad-Dibaj, 2/297 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/11).

Les hanbalites enseignent qu'aucun type de société n'est valable si ce n'est de la part de celui à qui la disposition est licite, c'est-à-dire l'homme libre, majeur et sain d'esprit, car c'est un contrat portant sur la disposition des biens ; il n'est donc pas valable de la part de celui à qui elle ne l'est pas, comme dans la vente (al-Moughni, 5/3 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/549 ; Kachchaf al-Qina', 3/581).

Deuxième condition : être musulman. Les jurisconsultes se sont demandé si l'islam des deux associés est exigé, ou si la société est valable entre un musulman et un dhimmi (non-musulman sous protection islamique).

Les hanafites : la société est soit de moufawada soit de l'înan ; la société de l'înan est valable entre un musulman et un dhimmi, d'un accord unanime chez eux. Quant à la société de moufawada, elle n'est pas valable selon Abou Hanifa et Muhammad entre un musulman et un dhimmi, car les deux ne sont pas égaux dans la disposition : le dhimmi peut en effet traiter le vin et le porc, contrairement au musulman ; le contrat devient alors de l'înan, puisque l'înan est valable entre eux par consensus.

Abou Youssouf, qu'Allah lui fasse miséricorde, estime que la société de moufawada est valable entre un musulman et un dhimmi, car tous deux sont libres et la caution et le mandat leur sont applicables ; toutefois il la réprouve, parce que le dhimmi ne discerne pas les contrats licites et qu'on craint qu'il ne nourrisse son associé d'intérêt (riba). Si deux dhimmis concluent une moufawada, elle est valable même si leurs religions diffèrent, car ils sont égaux dans la disposition ; il en va de même si l'un est gens du Livre (kitabi) et l'autre mazdéen. Mais il réprouve que le musulman s'associe au dhimmi, car celui-ci pratique des contrats interdits en islam, si bien que son gain proviendrait d'une chose prohibée ; c'est pourquoi il est réprouvé au musulman de confier un mandat au dhimmi ; et s'il s'associe à lui en société de l'înan, c'est valable, comme s'il le mandate (al-Mabsout, 11/196-197 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/423 ; Bada'i' as-Sana'i', 6/61-62 ; al-Loubab, 1/525).

Les malikites dans l'avis retenu et les hanbalites réprouvent la société avec un gens du Livre, fût-il hors de la protection islamique, car on n'est pas à l'abri de leurs transactions à intérêt et de leurs contrats corrompus ; à moins que le musulman ne gère les opérations, ou que le dhimmi ne dispose en présence du musulman, sans s'absenter de lui ni pour acheter, ni pour vendre, ni pour réclamer un paiement ; la société n'est alors pas réprouvée, car on est à l'abri de l'intérêt : le dhimmi qui gère l'achat vend selon la règle de sa religion et introduit dans le bien du musulman ce qui ne lui est pas permis, alors que le musulman est empêché de faire de son bien un véhicule pour l'intérêt, le vin et le porc (Charh Ibn Battal, 7/18-19 ; Mawahib al-Jalil, 7/52 et 54 ; Minh al-Jalil, 6/250 ; al-Moughni, 5/3 ; al-Kafi, 2/257 ; al-Moubda', 5/4 ; Kachchaf al-Qina', 3/581 ; Matalib Uli an-Nouha, 3/495).

Les chaféites réprouvent l'association avec le dhimmi de façon absolue, ainsi qu'avec quiconque ne se prémunit pas contre l'intérêt, que ce soit lui qui opère la vente et l'achat, ou que ce soit le musulman qui dispose, d'après ce qu'on rapporte d'Ibn 'Abbas, qu'Allah les agrée tous deux : « Je réprouve que le musulman s'associe au juif et au chrétien », sans rapport contraire. C'est aussi parce qu'ils ne s'abstiennent pas de l'intérêt ni de la vente des boissons enivrantes, et qu'on ne peut garantir que le bien sur lequel la société a été conclue n'en soit pas ; néanmoins, si le contrat a été passé, il est valable, car l'apparence est que ce qu'ils tiennent leur appartient, et le Prophète (que la paix soit sur lui) a bien acheté à crédit de l'orge auprès d'un juif en donnant son armure en gage.

Le Prophète (que la paix soit sur lui) a acheté à crédit de l'orge auprès d'un juif et a donné son armure en gage.Rapporté par Boukhari et Mouslim

Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ceux qui réprouvent l'association avec eux ont deux arguments. Le premier : ils permettent ce que le musulman interdit, à savoir l'intérêt et les contrats corrompus ; sur cette base, la réprouvation cesse dès que le musulman gère la vente et l'achat. Le second : l'association avec eux conduit à les fréquenter, ce qui mène à l'affection envers eux ; aussi ach-Chafi'i a-t-il réprouvé de façon absolue. On rapporte également d'Ibn 'Abbas : « Je réprouve que le musulman s'associe au juif » ; il n'a réprouvé l'association avec eux qu'à cause de leurs transactions à intérêt, comme l'ont rapporté al-Athram et d'autres par la voie d'Abou Jamra : « N'associe jamais un juif, ni un chrétien, ni un mazdéen, car ils pratiquent l'intérêt, et l'intérêt n'est pas licite. »

Une partie des savants a fait de la laideur de leur gain la cause de cette réprouvation, puisqu'ils vendent le vin et le porc ; mais cette cause n'entraîne pas la réprouvation : Omar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée, a dit en effet : « Nommez-les pour en faire la vente, et prenez-en le prix. » Ce qu'ils avaient vendu de vin et de porc avant que le musulman ne s'y associe : la société est valable sur son prix, et le prix est licite puisqu'ils le croyaient licite. Quant à ce qu'ils vendent ou achètent avec le capital de la société, le contrat est corrompu : l'associé est mandataire, et le contrat se réalise au profit du mandant ; or la propriété du musulman sur le vin et le porc ne peut s'établir (Ahkam Ahl adh-Dhimma, 1/206-207).

Troisièmement : les conditions de l'objet du contrat, à savoir le capital

Première exigence : que le capital provienne des deux espèces monétaires, l'or et l'argent. Les jurisconsultes se sont demandé si le capital de la société doit être des deux monnaies, ou s'il est valable en biens fongibles et en marchandises.

Les hanafites, les hanbalites dans l'école, et les chaféites dans un avis, retiennent qu'il faut que le capital soit des espèces monétaires, c'est-à-dire les dirhams et les dinars, à l'exclusion de tout autre chose ; la société n'est donc pas valable sur des marchandises.

Les hanafites : la société ne se conclut qu'en dirhams, en dinars et en monnaies de cuivre en circulation ; au-delà, ce n'est pas permis, sauf si les gens commerciaient avec l'or en poudre (tibr) et l'argent brut (naqra) : la société est alors valable sur eux, car ils ressemblent aux marchandises en un point, ce ne sont pas des prix, et ils ressemblent aux dirhams et aux dinars en un autre, car le contrat sur eux est un échange (saraf) ; les deux ressemblances leur ont donc été appliquées, et la coutume des gens dans les transactions y a été prise en compte : s'ils les utilisent, on les rattache aux dirhams ; sinon, on les rattache à autre chose (Bada'i' as-Sana'i', 6/59 ; al-Mabsout, 11/196-197 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/426-427 ; al-Loubab, 1/527-528).

Les hanbalites exigent que le capital provienne des deux monnaies frappées, car elles sont le prix des ventes et la valeur des biens, et les gens s'y associent depuis l'époque du Prophète (que la paix soit sur lui) jusqu'à la nôtre sans que personne ne le conteste. La société de l'înan comme la moudaraba n'est donc pas valable sur une marchandise, même fongible, comme le blé ou la soie : sa valeur peut en effet augmenter avant sa vente, et l'autre participerait alors à l'accroissement d'un bien qui demeure la propriété de son seul détenteur (Kachchaf al-Qina', 3/582 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/547 ; ar-Rawd al-Mourrab, 2/69).

Les chaféites dans l'école : la société est valable sur tout bien fongible. Sur les deux monnaies, c'est par consensus, car elles sont la valeur des biens détruits et, le plus souvent, le prix des choses ; c'est par elles que se connaissent les valeurs des biens et les profits. Quant à ce qui n'est pas des deux monnaies, comme le blé, l'orge ou le fer, la société est valable selon l'avis juste de l'école, car ce sont deux capitaux qui, une fois mélangés, ne se distinguent plus l'un de l'autre : le contrat de société se conclut valablement sur eux, comme sur les dirhams et les dinars.

Le second avis l'interdit : ach-Chafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit que la société n'est pas valable sur des marchandises ni sur ce qui leur ressemble, car c'est une société portant sur des marchandises, et elle n'est pas valable, comme sur des vêtements ou des animaux. Selon l'école, la société est valable sur eux : si leurs valeurs sont égales, chacun reprend le semblable de sa marchandise le jour de la dissolution, et ils se partagent le reste du profit ; si les valeurs diffèrent, par exemple si le blé de l'un est de bonne qualité et celui de l'autre véreux, chacun garde la valeur de son blé au jour du contrat, et ils se partagent le reste du profit.

Sur cette base, l'égalité des valeurs n'est pas exigée selon l'avis juste : si elles diffèrent, comme quand l'irdabb de l'un vaut dix et celui de l'autre cinq, les deux sont associés par tiers. Tout ceci si le contrat a été conclu sur des marchandises distinctes appartenant à chacun ; mais s'ils les ont mises en commun par héritage, achat ou autrement, la société est valable, qu'il s'agisse de biens fongibles ou non fongibles (Rawdat al-Talibin, 3/474 ; al-Bayan, 6/364 ; Mughni al-Muhtaj, 3/186 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/12).

Le statut de la société sur marchandises

La société sur marchandises consiste à ce que l'un apporte une marchandise qu'on évalue, l'autre une marchandise qu'on évalue, puis qu'ils s'associent sur les deux valeurs, de sorte que les deux marchandises soient entre eux : s'ils gagnent, le gain est partagé ; s'ils perdent, la perte est commune (al-Hawi al-kabir, 6/473).

Les jurisconsultes divergent sur la validité de cette société. La majorité, à savoir les hanafites, les chaféites dans l'école et les hanbalites dans l'école, la juge non valable ; Ibn al-Moundhir y a même rapporté un consensus, mais ce récit n'est pas juste, comme on le verra (al-Ijma', n° 515).

Les hanafites expliquent l'interdiction par le fait que le mandat contenu dans la société n'est pas valable sur cette forme : vois celui qui dirait à un autre : « Vends ta marchandise à condition que le prix soit entre nous » : ce n'est pas valable. Le mandat, qui fait partie des nécessités de la société, étant donc impossible, la société ne se conclut pas, contrairement aux dirhams et aux dinars : si un homme dit à un autre : « Achète avec mille de ton argent à condition que ce que tu achètes soit entre nous, et moi j'achète avec mille de mon argent à condition que ce que j'achète soit entre nous », cela est permis. En effet, le premier acte sur les marchandises est la vente, alors que sur les monnaies c'est l'achat : vendre son bien à condition que l'autre soit associé à son prix n'est pas permis, tandis qu'acheter avec son argent une chose qui sera entre soi et un autre est licite.

De plus, la société sur marchandises conduit à l'ignorance du profit lors du partage : le capital y est la valeur des marchandises, non leur substance, et cette valeur est inconnue, car on ne la connaît que par conjecture ; le profit devient inconnu, d'où des contestations au partage. Rien de tel avec les dirhams et les dinars, dont le capital, au partage, se présente en substance. Le Prophète (que la paix soit sur lui) a en effet interdit de tirer profit de ce qui n'est pas garanti, et la société sur marchandises mène à un profit sur ce qui n'est pas garanti : la marchandise n'est pas garantie contre la perte, puisque celui qui achète une marchandise déterminée ne garantit rien si elle périt avant livraison, car la marchandise se spécifie par sa spécification et la vente est alors annulée ; n'étant pas garantie, la société conduit à un profit sur ce qui n'est pas garanti, et cela est interdit. Les monnaies, en revanche, sont garanties contre la perte, car elles ne se spécifient pas par leur spécification : la société sur elles produit un profit sur ce qui est garanti (Bada'i' as-Sana'i', 6/59 ; al-Mabsout, 11/196-197 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/426-427 ; al-Loubab, 1/527-528).

Les chaféites, eux, disent : la société n'est pas valable sur les biens non fongibles, car le mélange est impossible dans les choses qui ont chacune leur individualité ; dans ce cas, le bien de l'un peut périr ou diminuer, et il devient impossible de partager celui de l'autre. La société a pour but que ni l'un ni l'autre ne s'approprie seul le profit de son bien ; or cette société y conduit : la valeur de la marchandise de l'un peut augmenter sans que celle de l'autre n'augmente, et celui dont la valeur n'a pas crû participerait à la dissolution au profit de l'autre, ce qui est inconcevable.

Si chacun des deux possède un esclave valant cent et qu'ils veulent s'associer, l'un vend la moitié de son esclave contre la moitié de l'esclave de son compagnon, puis ils se font des quittances mutuelles (taqass), et chacun autorise l'autre à disposer. Si la valeur de l'un est de deux cents et celle de l'autre de cent, celui dont l'esclave vaut deux cents vend le tiers de son esclave contre les deux tiers de l'esclave de l'autre. S'ils le veulent, chacun peut aussi vendre à son compagnon une partie de sa marchandise contre un prix différé, puis se faire des quittances mutuelles ; ou bien acheter ensemble une marchandise à un homme contre un prix différé, puis remettre leurs deux marchandises en règlement de leur dette.

La société est en revanche valable sur le fongible, comme le blé, l'orge et le fer, comme cela a été exposé (al-Hawi al-kabir, 6/474 ; al-Bayan, 6/364 ; Rawdat al-Talibin, 3/474 ; Mughni al-Muhtaj, 3/186 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/7 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/12 ; ad-Dibaj, 2/297).

Les hanbalites fondent l'interdiction ainsi : la société porte soit sur la substance des marchandises, soit sur leur valeur, soit sur leur prix. Elle ne peut porter sur la substance : la société exige qu'au moment de la dissolution chacun récupère son capital ou son semblable, et la marchandise n'a pas de semblable auquel le renvoyer ; de plus, la valeur de la catégorie de l'un peut augmenter sans celle de l'autre, qui absorbe alors tout le profit ou tout le capital, ou diminuer, et l'on se retrouve à partager le prix d'une propriété qui n'est pas un profit. Elle ne peut porter sur la valeur : celle-ci n'a pas de quantité déterminée, ce qui conduit à la contestation, et une chose peut valoir plus que sa valeur estimée ; de surcroît, la valeur peut augmenter chez l'un avant la vente, et l'autre participerait alors à la substance possédée par lui.

Elle ne peut pas davantage porter sur leur prix : au moment du contrat, ce prix n'existe pas et ne leur appartient pas. S'il s'agit du prix auquel la marchandise a été achetée, il a quitté le patrimoine de l'acheteur pour celui du vendeur ; s'il s'agit du prix auquel ils la vendront, la société devient suspendue à une condition, la vente des biens, et cela n'est pas permis (al-Moughni, 5/10-11 ; al-Insaf, 5/410 ; Kachchaf al-Qina', 3/582 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/547 ; ar-Rawd al-Mourrab, 2/69).

Les malikites, et Ahmad dans une narration, jugent la société sur marchandises valable. Les malikites : elle est valable avec une substance d'un côté et une marchandise de l'autre, à condition que l'un apporte une denrée ou des marchandises et l'autre des dinars ou des dirhams, et qu'ils s'associent sur les valeurs ; si la valeur de la denrée ou des marchandises s'équilibre avec le capital, profit et perte sont également partagés, et le travail aussi à proportion des capitaux. Elle est de même valable entre deux marchandises, qu'elles soient de la même catégorie ou différentes, comme un esclave et un âne, ou un vêtement. Y entrent également une denrée d'un côté et une marchandise de l'autre. Chacun des deux apports est apprécié selon sa valeur au jour du contrat : si la valeur de la marchandise égale la substance, ils sont associés par moitiés ; si elle vaut le double, par un tiers et deux tiers ; pour deux marchandises, selon la valeur de chacune : si elles s'égalisent, par moitiés ; sinon à proportion, si la société est valable.

Le qadi 'Abd al-Wahhab, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : nous n'avons permis la société sur marchandises que dans cette forme : que l'un apporte un vêtement et l'autre un vêtement ou toute autre marchandise, et qu'ils concluent entre eux un contrat où le profit est à proportion du capital ; c'est valable chez nous même s'ils ne mentionnent pas les prix et ne disent pas « la valeur de ce vêtement est telle et telle » ; le contrat se conclut alors sur la valeur des marchandises, qui devient le capital de chacun, qu'il s'agisse de marchandises dont la substance se distingue, comme des vêtements ou des dirhams noirs avec des blancs, ou de ce qui ne se distingue pas, comme le blé ou le miel. Notre preuve est la parole d'Allah le Très-Haut :

« Tenez fidèlement aux pactes. »
Sourate al-Ma'ida, 1

Les marchandises sont en effet des biens en substance, et la société leur est donc applicable, même sans nommer leurs prix, quand bien même elles ne se distingueraient pas. La réalité de la société est que chacun transmet à l'autre la moitié de sa marchandise, si bien que les mains des deux détiennent l'ensemble du capital, ce qui existe dans notre cas, comme s'il avait dit expressément : « Je t'ai vendu la moitié de mon vêtement contre la moitié du tien » (al-Ichraf, 3/66, n° 925 ; al-Ma'ouna, 2/143 ; Mawahib al-Jalil, 7/61 ; at-Tahbir, 4/238-239 ; ach-Charh al-kabir, 5/5 ; ach-Charh as-saghir avec la Hachiyat as-Sawi, 7/486).

Ibn Rochd, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : quant à la société sur des denrées d'une seule catégorie, Ibn al-Qasim l'a permise par analogie avec leur consensus sur sa validité pour une seule catégorie d'or ou d'argent. Malik l'a interdite dans l'un de ses deux avis, le plus célèbre, en raison de la livraison immédiate (al-mounajaza) qu'elle implique, car il a jugé que le principe est de ne pas opérer d'analogie, à l'emplacement d'une facilité, sur la base d'un consensus. On a dit aussi : Malik l'a réprouvée parce que la société exige l'égalité des valeurs et la vente l'égalité des mesures ; la société sur deux denrées d'une même catégorie exigerait donc à la fois l'égalité de la valeur et celle de la mesure, ce qui est à peine réalisable (Bidayat al-Moujtahid, 2/190 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/40 ; adh-Dhakhira, 8/42).

Ibn 'Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, précise : la société n'est pas valable sur des denrées de genres différents, comme le blé et l'orge, une catégorie de blé contre une autre, des lentilles contre des fèves, des dattes contre des raisins secs, de l'huile contre du beurre ou du miel, du beurre de vache contre du beurre de brebis, de l'huile rouge contre de l'huile noire, ou quoi que ce soit qui ne soit pas semblable à l'autre en valeur, en qualité et en état ; et la société n'est pas valable sur tout cela, ni sur ce qui leur est semblable, ni sur la mesure ni sur la valeur (al-Kafi, 1/391).

L'imam Ahmad, qu'Allah lui fasse miséricorde, aurait dit dans l'autre narration, choisie par beaucoup de ses compagnons, que la société est valable sur les marchandises : le but de la société est que les deux puissent disposer des deux capitaux et que le profit soit entre eux, ce qui s'obtient sur les marchandises sans gharar (incertitude), comme sur les espèces monétaires ; on fait du capital la valeur des marchandises au moment du contrat, afin que l'associé puisse rendre le capital en cas de préférence, comme nous avons fait du montant de leur zakat leur valeur, qu'il s'agisse de biens fongibles comme les céréales ou non (al-Moughni, 5/11 ; Ighathat al-Lahfan, 2/44 ; al-Moubda', 5/5). Dans al-Insaf (5/410) : d'après lui, la société est valable sur les marchandises. Ibn Razin a dit dans son commentaire : et elle est l'avis le plus apparent. Abou Bakr, Abou al-Khattab et Ibn 'Abdous dans sa Tadhkira l'ont retenu, ainsi que l'auteur d'al-Fa'iq ; on l'a affirmé catégoriquement dans al-Manthour et préféré dans al-Mouharrar et an-Nazm. Je dis : c'est l'avis juste.

Les procédés pour rendre valable la société sur marchandises

Les jurisconsultes qui interdisaient cette société ont mentionné plusieurs procédés pour la rendre valable. Selon les hanafites, si chacun des deux possède une marchandise, chacun vend la moitié de son bien contre la moitié du bien de son compagnon : le bien de chacun se trouve alors dédoublé, une co-propriété (charikat al-milk) s'établit entre eux, et ils concluent ensuite le contrat de société, valable sans divergence.

Si leurs valeurs sont inégales, le détenteur du moindre vend à proportion de ce par quoi la société se stabilise : si la marchandise de l'un vaut quatre cents et celle de l'autre cent, le détenteur du moindre vend les quatre cinquièmes de sa marchandise contre le cinquième de celle de l'autre ; l'ensemble des marchandises se répartit alors en cinquièmes, et le profit est entre eux à proportion de leurs deux capitaux. Le contrat de société après la co-propriété sert à établir que chacun est le mandataire de son associé pour vendre sa part. Si l'un détient des dirhams et l'autre des marchandises, le procédé est que le détenteur des marchandises vende la moitié de celles-ci contre la moitié des dirhams de son compagnon, puis qu'ils prennent mutuellement possession et mélangent le tout, jusqu'à ce que les dirhams et les marchandises soient entre les deux ; ils concluent alors sur eux le contrat de société, qui est permis (Bada'i' as-Sana'i', 6/59 ; al-Hidaya Charh al-Bidaya, 3/7 ; al-'Inaya, 8/269 et 272 ; Tabyin al-Haqa'iq, 3/317 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/427-428 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 5/187 ; Ibn 'Abidine, 4/310).

Les chaféites ont mentionné deux procédés. Le premier, celui d'al-Mouzani : chacun vend la moitié de sa marchandise contre la moitié de celle de son compagnon et ils en prennent mutuellement possession ; chacune des deux marchandises devient une société par moitiés entre eux ; puis chacun autorise l'autre pour le commerce. C'est la voie de la validité de la société sur marchandises lorsqu'ils ne vendent pas en posant comme condition la société. Le second, celui des Bassrites : chacun achète la moitié de la marchandise de son compagnon contre un prix différé, puis ils se font des quittances mutuelles du prix ou l'échangent ; chacune des deux marchandises devient alors une société par moitiés entre eux (al-Hawi al-kabir, 6/474 ; Mughni al-Muhtaj, 3/187 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/9 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/14). Al-'Omari rapporte dans al-Bayan (6/364) le même exemple que précédemment : si chacun des deux possède un esclave valant cent et qu'ils veulent s'associer, l'un vend la moitié de son esclave contre la moitié de celui de son compagnon, puis ils se font des quittances mutuelles et chacun autorise l'autre à disposer ; et si la valeur de l'un est de deux cents et celle de l'autre de cent, celui dont la valeur est de deux cents vend le tiers de son esclave contre les deux tiers de celui de l'autre.

Troisième exigence : la fusion des deux capitaux

Les jurisconsultes se sont demandé si les deux capitaux doivent se mélanger au point de ne plus se distinguer. Les chaféites et Zoufar, selon l'une des deux narrations le concernant, exigent la fusion pour que le sens de la société se réalise, car la société est l'expression d'un mélange, et cela ne se réalise que dans la propriété ; or, dans chaque contrat, c'est le sens évoqué par le nom de ce contrat qui est déterminant, comme pour le hawala (transfert de dette), la kafala (caution) et le sarf (échange). Si les deux capitaux sont mélangés de sorte qu'on ne peut plus distinguer l'un de l'autre, la société s'établit ; avant la fusion, elle n'est pas établie : si le capital de l'un périt, il périt sur lui seul, et la société du contrat ne s'établit pas, le sens du mélange ne s'étant pas réalisé intentionnellement.

La fusion doit avoir lieu avant le contrat : si elle intervient dans la même séance après le contrat, elle ne rend pas la société valable selon l'avis juste, puisqu'il n'y avait pas de mise en commun au moment du contrat ; le contrat doit être repassé. Selon le second avis, elle est valable si elle a lieu dans la séance, car elle tient lieu du contrat. Si la fusion a lieu après la séance, elle ne vaut pas selon les deux avis, qui constituent l'avis juste de l'école ; l'imam al-Haramayn (al-Jouwayni) a toutefois penché pour sa validité, parce que la société est mandat et confiance. Le simple mélange de deux genres distincts, comme des dirhams et des dinars, ne suffit pas : si la part de l'un périt, elle périt sur lui seul, et la société devient impossible sur le reste (Nihayat al-Matlab, 7/24 ; Rawdat al-Talibin, 3/475 ; Mughni al-Muhtaj, 3/186 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/8 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/14).

Les hanafites et les hanbalites jugent que la fusion n'est pas exigée : la société est valable même si le capital de chacun reste en sa main, dès lors qu'ils ont spécifié le capital et l'ont apporté, car c'est un contrat visant le profit, où la fusion n'est pas une condition, comme dans la moudaraba ; et c'est un contrat portant sur la disposition, où il n'est pas requis que les mains des deux soient sur le bien, comme dans le mandat simple. La société inclut le mandat : ce qui est permis dans le mandat l'est dans la société, et le mandat est valable sur les deux capitaux avant la fusion. De plus, le droit au profit repose sur le contrat et non sur le capital, puisque le contrat porte le nom de société et que le sens de ce nom doit s'y réaliser ; et les dirhams et les dinars ne se spécifient pas par leur spécification, de sorte que le profit ne provient pas du capital en lui-même mais de la disposition : dans une moitié chacun est propriétaire, dans l'autre mandataire ; la société se réalisant dans la disposition sans fusion, elle se réalise dans le profit, et la situation devient semblable à la moudaraba (Bada'i' as-Sana'i', 6/60 ; al-Mabsout, 11/152 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 5/189 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/432 ; al-Loubab, 1/531 ; al-Moughni, 5/12 ; al-Kafi, 2/258).

Les hanafites et les hanbalites divergent ensuite si le capital périt avant la fusion. Les hanafites : si tout le capital de la société périt, la société est annulée ; de même si l'un des deux capitaux périt avant la fusion et avant l'achat : il périt sur son propriétaire seul, qu'il ait péri en sa main ou en celle de son associé, car il y est dépôt (amana), contrairement à ce qui vient après la fusion, où il périt sur les deux faute de pouvoir les distinguer, et la société est annulée. Le capital de chacun reste en effet sa propriété avant l'achat et avant la fusion ; et si la société s'annule, c'est que l'objet du contrat est le capital spécifié, qui se spécifie par sa spécification dans la société comme dans la donation et le legs ; la perte de l'objet annule le contrat, comme dans la vente, contrairement à la moudaraba et au mandat simple.

Ceci est manifeste quand les deux capitaux périssent, comme quand l'un seul périt : l'associé dont le bien n'a pas péri n'a accepté que son compagnon soit associé à son bien que pour être lui aussi associé au bien de celui-ci s'il subsistait ; si cela fait défaut, le contrat porte sur ce que la société n'acceptait pas et est annulé faute d'utilité, à savoir la mise en commun de ce qui est acquis. Mais si l'un des deux achète avec son capital et que le capital de l'autre périt ensuite, l'objet acheté reste entre eux selon leur condition, car la propriété s'est constituée en commun au moment de l'achat, la société ayant cours lors de l'achat et aucune perte n'y étant survenue pour l'annuler ; l'acheteur n'a pas l'exclusivité de son achat, et le statut de la société n'est pas modifié par la perte du capital de l'autre après coup (Bada'i' as-Sana'i', 6/60 ; Charh Fath al-Qadir, 6/179-180 ; al-Hidaya, 3/8 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/431 ; Majma' ad-Damanat, n° 640 ; al-Hindiyya, 2/320).

Les hanbalites : si l'un des deux capitaux ou une partie de l'un d'eux périt, y compris avant la fusion, la perte est à la charge des deux, car la société a entraîné l'établissement de la propriété de chacun sur la moitié du capital de son compagnon : la perte et l'accroissement en sont partagés. La perte, même touchant l'un des capitaux avant la fusion, est donc sur les deux à proportion du capital, car elle est une diminution du capital, qui est propre à une quantité déterminée : la diminution vient de lui, pas d'un autre ; qu'il s'agisse d'une perte par destruction ou d'une baisse de valeur (al-Moughni, 5/12 ; Kachchaf al-Qina', 3/584).

Chez les malikites, la transmission et la préférence divergent, la question étant de savoir si la société lie par le contrat même sans fusion, ou si la fusion des capitaux est nécessaire ne serait-ce que juridiquement. Le qadi 'Abd al-Wahhab a dit : la société n'est pas valable si chacun reste seul détenteur de son capital sans que la main de l'autre soit dessus, jusqu'à ce qu'ils placent l'ensemble dans un coffre commun, dans leur boutique ou sous la garde d'un mandataire commun : la société est alors valable même sans mélange, quand bien même les biens seraient distincts. Abou Hanifa a dit : la société est valable même si le capital de chacun reste en sa main lorsqu'ils ont spécifié le capital et l'ont apporté ; mais si l'un des deux capitaux périt avant la fusion, il périt sur son maître. Ach-Chafi'i a dit : la société n'est pas valable sans que les capitaux soient mélangés au point de ne plus se distinguer.

Notre preuve à l'encontre d'Abou Hanifa est que la société exige leur égalité dans la participation au capital ; si l'un reste seul avec l'établissement de sa main sur son bien, la réalité de la société n'a pas lieu : ils restent comme ils étaient, chacun seul avec son capital, et il n'en sort que des paroles, qui n'ont aucun effet ; preuve en est que s'ils concluaient un contrat de société sur un bien sans le spécifier, il ne se conclurait pas, car la société ne porte pas sur un bien sur lequel leurs mains ne se sont pas établies ; et chaque capital périt sur la propriété de son maître, sans que la société ne s'établisse sur le reste de ses biens, contrairement au cas où ils les mélangent ou où leurs deux mains sont dessus ; chaque capital en la main de son maître est comme une société sur des denrées ; et ils sont d'accord avec nous pour dire que la perte ne se partage pas, le profit doit donc en aller de même, la société étant l'un des deux types de société. Notre preuve à l'encontre d'ach-Chafi'i : leurs mains se sont établies sur les deux capitaux comme s'ils les avaient mélangés (al-Ichraf, 3/67-68, n° 926 ; al-Ma'ouna, 2/140-141).

Mais selon l'avis malikite retenu, celui d'Ibn al-Qasim, la société lie par le contrat, c'est-à-dire par tout ce que la coutume y attache, que ce soit une parole (« nous nous sommes associés ») ou un acte, comme le mélange des capitaux ou le fait d'être ensemble. L'avis selon lequel la fusion est une condition de ce lien est celui de Sahnoun, suivi en cela par le qadi 'Abd al-Wahhab dans l'avis précédemment cité, contre l'avis retenu. L'avis juste est que la fusion est une condition de la garantie : ce qui périt du capital de la société avant la fusion est au compte de son maître seul, à l'exclusion de son compagnon, si le capital est un bien fongible, comme des animaux ; autrement si la perte a lieu après la fusion, ou si le capital est une marchandise : la garantie est alors commune aux deux. Et si une chose périt avant la fusion, dont nous disons qu'elle est au compte de son maître seul, la société n'est pas pour autant résiliée, car elle lie par le contrat. Ce qui a été acheté avec le capital intact est entre eux selon la répartition convenue, moitié ou autre ; et le capital péritant doit le prix de sa part dans la société, moitié, moindre ou supérieure : si l'on achète une marchandise cent avec le capital intact, celui dont le capital a péri doit la moitié de cent lorsque la société est par moitiés. Aucune différence n'est faite entre une fusion matérielle, où le bien de l'un ne se distingue plus de celui de l'autre, et une fusion juridique : placer l'ensemble des deux capitaux dans une même maison munie de deux serrures, chacun tenant la clé de l'autre ; ou mettre chacun son or dans une bourse et placer les deux sous la main de l'un, dans son coffre ou sa besace. Il n'y a pas de mal non plus à ce qu'un associé soit seul avec une partie du capital de la société et commerce avec elle à part, dans un autre quartier de la ville ou dans une autre ville, le profit de chaque partie restant entre eux selon l'accord (ach-Charh al-kabir avec la Hachiyat ad-Dassouqi, 5/6-7 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/41 ; at-Tahbir, 4/239-241 ; Mawahib al-Jalil, 7/61-62 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/143-144 ; al-Bahja fi Charh at-Touhfa, 2/251 ; ach-Charh as-saghir avec la Hachiyat as-Sawi, 7/491).

Quatrième exigence : que les deux capitaux soient d'un seul genre

Les jurisconsultes se demandent si les capitaux doivent être d'un même genre ou si la société est valable avec des capitaux de genres différents, l'un apportant des dirhams et l'autre des dinars. Les hanafites, les hanbalites et la majorité des malikites jugent que ce n'est pas une condition : le capital peut être en dirhams chez l'un et en dinars chez l'autre, car les dirhams et les dinars ont été traités comme un seul genre dans beaucoup de rulings, preuve en est que l'on en combine une partie avec l'autre dans la zakat : le contrat sur eux vaut comme un contrat sur un seul genre.

Les chaféites et Zoufar exigent un seul genre : la société n'est pas valable si l'un apporte des dirhams et l'autre des dinars, car ils se distinguent après mélange, et ce qui se distingue après mélange ne fonde pas de société, comme les marchandises (Bada'i' as-Sana'i', 6/60 ; al-Hidaya, 3/8 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/430 ; al-Loubab, 1/530 ; Moukhtasar al-Wiqaya, 2/181 ; al-Kafi, 1/390 ; al-Hawi al-kabir, 6/481 ; Mughni al-Muhtaj, 3/186 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/8 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/12 ; ad-Dibaj, 2/298 ; Kachchaf al-Qina', 3/584 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/547 ; al-Ifsah, 1/444 ; Manar as-Sabil, 2/179).

Les malikites précisent : la société n'est valable qu'entre deux apports d'or, même de frappes différentes, ou deux apports d'argent semblables au moment du contrat en poids, en frappe et en qualité. Si le capital de l'un est de l'or et celui de l'autre de l'argent, la société n'est pas valable selon l'avis retenu, car il y aurait à la fois échange (sarf) et société : la société, du point de vue de la vente par chacun d'une partie du capital de l'autre, sans considération de l'or ou de l'argent ; et le sarf, du point de vue de la vente par l'un avec le capital de l'autre, regardé au regard de la spécificité or-argent ; la vente de l'or contre l'argent serait donc à la fois société et sarf, deux considérations distinctes. Si les deux travaillent, chacun reprend son capital ; et le profit est réparti, par exemple, un dinar pour dix dinars et un dirham pour dix dirhams. La société est valable aussi avec or et argent réunis chez les deux : l'un apporte dix dinars et dix dirhams, l'autre autant ; l'égalité est alors appréciée entre l'or de l'un et l'or de l'autre en poids, en frappe et en valeur, et de même pour l'argent, car l'égalité évite la combinaison interdite, puisqu'il y a à la fois sarf et société (ach-Charh al-kabir avec la Hachiyat ad-Dassouqi, 5/4-5 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/39 ; at-Tahbir, 4/238 ; Mawahib al-Jalil, 7/60 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/140-141 ; ach-Charh as-saghir avec la Hachiyat as-Sawi, 7/489).

Cinquième exigence : profit et perte proportionnels aux capitaux

Les jurisconsultes divergent : le profit et la perte doivent-ils être proportionnels aux capitaux, ou une différence est-elle permise dans le profit avec des capitaux égaux, ou une égalité dans le profit avec des capitaux inégaux ? Ils s'accordent en revanche sur le fait que la perte ne peut être que proportionnelle aux capitaux, car elle ne touche que le capital, preuve faite de la moudaraba : le gérant y est dépositaire, et exiger une garantie du dépositaire n'est pas valable.

Ibn Qoudama l'explique dans al-Moughni (5/22-23) : la perte est proportionnelle au capital, chacun la supportant à raison de son apport ; capitaux égaux, la perte est par moitiés ; capitaux par tiers, la perte est par tiers ; il n'existe aucune divergence connue entre les savants sur ce point, et c'est l'avis d'Abou Hanifa, d'ach-Chafi'i et d'autres. Dans la société de travailleurs (charikat al-woujouh), la perte est à proportion de leur part dans l'objet acheté, que le profit soit partagé de même ou non, et qu'elle provienne d'une destruction ou d'une baisse de valeur. Dans la moudaraba, la perte touche le capital seul, rien ne touche le gérant, car elle est la diminution du capital qui n'appartient qu'au propriétaire ; ils ne partagent que l'accroissement, à la manière du partage agricole (moussaqat) : le propriétaire de la terre et de l'arbre partage avec le cultivateur les récoltes et les fruits ; si l'arbre périt ou que la terre est endommagée par une inondation ou autre, rien n'incombe au cultivateur.

Sur le profit, ils divergent selon ce détail : les malikites, les chaféites et Zoufar soutiennent que profit et perte se répartissent à proportion des capitaux, le profit étant l'accroissement de leurs biens et la perte leur diminution. S'ils posent comme condition une différence dans le profit avec capitaux égaux, ou une égalité dans le profit avec capitaux inégaux, le contrat n'est pas valable : c'est une condition qui contredit l'exigence de la société, comme s'ils conditionnaient le profit pour l'un seul d'entre eux.

Selon les chaféites, s'ils disposent malgré cette condition, la disposition est valable selon l'avis juste : la condition ne supprime pas l'autorisation ; si profit ou perte, ils se répartissent proportionnellement, car le gain provient de leurs capitaux, comme des palmiers qui porteraient des fruits. Selon le second avis, l'autorisation est annulée par l'annulation de la condition : aucun ne peut alors disposer de tout le capital, et s'il le fait, il est comme celui qui dispose d'un bien commun issu d'une société corrompue. Selon l'école, chacun récupère sur son compagnon le salaire de son travail semblable (oujrat al-mithl) sur le capital de celui-ci : s'ils sont égaux en capital et en travail, la moitié du travail de chacun correspond à son propre capital, sans salaire, et l'autre moitié au capital du compagnon, qui en mérite la contrepartie ; le tout se compense. S'ils diffèrent en travail à capitaux égaux, par exemple si le travail de l'un vaut deux cents et celui de l'autre cent : si celui à qui on a conditionné la hausse travaille davantage, la moitié de son travail vaut cent et la moitié du travail de son compagnon cinquante, et il lui reste cinquante après compensation. Si c'est le compagnon qui travaille davantage, la récupération des cinquante par celui à qui la hausse a été conditionnée fait l'objet de deux avis : la récupération, comme dans un qirad corrompu, ou l'interdiction, qui est l'avis le plus juste. Ces deux avis s'appliquent aussi au cas où la société est corrompue et où l'un s'est réservé seul la disposition et le travail : récupère-t-il la moitié du salaire de son travail sur l'autre ?

Si les capitaux sont inégaux, l'un mille et l'autre deux mille, et que les travaux diffèrent dans le même sens, par exemple si le travail de celui qui a le plus apporté vaut deux cents et celui de l'autre cent : les proportions suivent les capitaux, les deux tiers du travail de chacun étant sur son propre capital et le tiers sur celui du compagnon ; il ressort que celui du plus grand capital a sur le moindre le tiers de deux cents, et le moindre a sur le plus grand les deux tiers de cent ; les deux sommes sont égales et se compensent. Si c'est le détenteur du moindre capital qui travaille davantage, les proportions s'inversent et il lui reste cent après compensation. S'ils sont égaux en travail, le détenteur du moindre capital a sur l'autre les deux tiers de cent, et l'autre sur lui le tiers de cent : le tiers se compense et il lui reste le tiers de cent.

Le second avis, celui de l'annulation, reprend : l'autorisation est annulée par l'invalidité de la condition, et aucun ne peut disposer de tout le capital. Et si le tiers du capital appartient à l'un et les deux tiers à l'autre, et qu'ils conditionnent que le profit soit par moitiés pendant que le détenteur du tiers commerce seul, c'est valable selon un avis : la société devient à la fois société et moudaraba corporelle, car le travailleur prend le tiers à titre de propriété et la totalité de la moitié à titre de travail, sortant du régime de la préférence pour celui de la moudaraba. Selon le second avis, qui est l'avis juste de l'école, cela n'est pas valable, comme si l'on conditionnait une différence dans la perte : cette différence est supprimée et la perte répartie sur le capital ; on ne peut pas non plus transformer le contrat en moudaraba, car là le travail porte sur le capital d'un seul propriétaire, ici sur celui des deux (al-Iqna' d'al-Mawardi, p. 108 ; al-Hawi al-kabir, 6/477 ; al-Mouhadhdhab, 1/346 ; at-Tanbih, p. 107 ; Nihayat al-Matlab, 7/24-25 ; al-Bayan, 6/369 ; Rawdat al-Talibin, 3/481 et 483 ; Mughni al-Muhtaj, 3/189 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/13 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/17 ; ad-Dibaj, 2/300).

Les malikites : le travail entre les deux doit être proportionnel aux capitaux, comme le profit et la perte, que la société soit par moitiés ou autre ; elle est valable qu'ils se soient entendus sur cela ou soient restés silencieux, et on les juge en conséquence, chacun détenant la moitié et ayant une preuve. La société est corrompue par une condition d'inégalité formulée lors du contrat, par exemple si l'un apporte mille et l'autre deux mille en conditionnant l'égalité dans le profit et le travail. Si cela est découvert avant le travail, le contrat est résilié ; après le travail, le profit est partagé proportionnellement aux capitaux, sans égard à leur condition corrompue : celui des deux mille récupère l'excédent du profit, soit son sixième, auprès de celui du mille s'il l'a perçu, pour compléter ses deux tiers ; et celui du mille récupère l'excédent de son travail, soit le sixième du salaire total. L'un des deux se retourne contre l'autre pour le salaire du travail semblable, car le contrat de société vise la participation au profit à venir ; corrompu, l'ouvrier mérite le salaire de son travail semblable auprès d'un autre employeur, comme dans le qirad. La proportionnalité au capital s'impose parce qu'il est établi que le contrat de société donne à chacun une part du profit et de la perte, et qu'ils conviennent qu'il n'est pas permis de conditionner qu'un associé supporte seul une part de la perte ; il en va de même d'une part du profit, puisque les capitaux ont fait fructifier le bien de la société, ce qui impose l'égalité proportionnelle : le prix du profit est le capital et le capital en est l'origine, de sorte qu'il se répartit selon la propriété, comme le loyer d'un immeuble. Conditionner une majoration du travail revient à louer au prétendant l'excédent du profit du capital de l'autre, ce qui est gharar ; et celui qui renonce à travailler mérite, de par la société, l'excédent de profit de son capital qu'il a abandonné, comme si l'on conditionnait le travail au détenteur des deux mille avec un profit par moitiés, ou davantage de profit pour celui qui ne travaille pas et moins pour celui qui travaille.

Après le contrat valable, chacun peut gratifier son compagnon d'une part du profit ou du travail, mais pas pendant ni au moment du contrat, car ce serait un prêt qui tire un profit différé (salaf jarr naf'a). S'ils concluent que le détenteur du tiers reçoit le tiers du profit et doit le tiers du travail, le contrat est valable ; il pourra ensuite travailler la moitié ou davantage, et le détenteur des deux tiers pourra lui gratifier une part de son profit, en charité et maintien des liens. Il a aussi le droit de lui faire don et de lui prêter quelque chose après le contrat valable, mais pas en son sein (al-Kafi, 1/391 ; al-Ichraf, 3/73-74, n° 932 ; al-Ma'ouna, 2/141 ; ach-Charh al-kabir avec la Hachiyat ad-Dassouqi, 5/13-14 ; adh-Dhakhira, 8/52 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/45 ; at-Tahbir, 4/247 ; Mawahib al-Jalil, 7/67 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/149-150 ; ach-Charh as-saghir avec la Hachiyat as-Sawi, 8/3 et 5 ; al-Ifsah, 1/445).

La Moudawwana rapporte, au sujet de la société sur capitaux inégaux avec égalité du profit et de la perte, un dialogue : « Si j'apporte mille dirhams et qu'un autre en apporte deux mille, et que nous nous associons à condition que profit et perte soient par moitiés ? Il fut répondu : je t'ai informé que cela est corrompu selon Malik. Et s'ils travaillent sur cette base et gagnent ? Le profit est alors, selon Malik, proportionnel à leurs capitaux, et le détenteur du moindre capital garde une créance de salaire sur son compagnon selon ce qui a été décrit. Et s'ils perdent la moitié du capital ? La perte est, selon Malik, sur les deux proportionnellement aux capitaux, car l'excédent par lequel un associé dépasse son capital est la garantie de celui à qui cet excédent appartient : son compagnon n'en a rien garanti, et le profit de cet excédent n'appartient qu'à lui, de même que son épreuve le concerne. Et si le capital disparaît en totalité, ou qu'ils encourent trois mille dinars de dettes de leur commerce après avoir perdu tout le capital, alors que leur condition prévoyait une perte par moitiés, alors que la société est corrompue ? Je juge que la dette de leur commerce pèse sur eux proportionnellement aux capitaux : au détenteur du mille le tiers de la dette, au détenteur des deux mille les deux tiers, car la société n'a lieu qu'entre eux par le capital, non par leurs personnes : la dette se répartit sur le capital par lequel la société a eu lieu. Et il ajouta : ce dernier point, je ne l'ai pas entendu de Malik, mais c'est mon avis, comme ce que Malik m'a dit de la perte sur le capital (al-Moudawwana al-koubra, 5/64).

Les hanafites et les hanbalites jugent au contraire qu'ils peuvent différer dans le profit à capitaux égaux, ou être égaux dans le profit à capitaux inégaux, car le travail fait mériter le profit : la différence est permise lorsqu'il y a du travail de la part des deux, comme pour deux moudaribs d'un même bailleur ; l'un peut en effet être plus expert en commerce et plus capable, et refuser l'égalité : le besoin de différence s'en suit, et il peut conditionner une majoration de profit en contrepartie de son travail, comme on conditionne un profit au travail du moudarib. La société est contractée sur le capital et le travail ensemble, et chacun a une part de profit lorsqu'il est seul, qui se retrouve lorsqu'ils sont ensemble. Quant à la perte, elle n'est que proportionnelle aux capitaux, selon l'accord des quatre écoles, car elle ne touche que le capital, preuve faite de la moudaraba : le gérant est dépositaire et exiger de lui une garantie n'est pas valable (Bada'i' as-Sana'i', 6/63 ; al-Ikhtiyar, 3/18 ; al-Hidaya, 3/8 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/429 ; Tabyin al-Haqa'iq, 3/318 ; al-Loubab, 1/530 ; al-'Inaya, 8/275-276 ; Moukhtasar al-Wiqaya, 2/181 ; al-Moughni, 5/19 ; Charh az-Zarkachi, 2/146 ; Kachchaf al-Qina', 3/583 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/548 ; al-Ifsah, 1/445 ; Manar as-Sabil, 2/180).

Al-Kassani, qu'Allah lui fasse miséricorde, développe : la société de l'înan ne prend pas les conditions de la moufawada : on n'y exige pas la capacité de caution, car ces conditions y tiennent à l'égalité que le nom implique, qui n'a pas lieu dans l'înan ; on peut donc y différer ou être égal. Le principe est que le profit ne se mérite que par le capital, le travail ou la garantie. Par le capital : le profit est l'accroissement du capital, donc au propriétaire, d'où le mérite du propriétaire dans la moudaraba. Par le travail : le moudarib mérite le profit par son travail, il en va de même de l'associé. Par la garantie : si le capital est garanti sur le moudarib, il mérite tout le profit, la contrepartie de la garantie étant le profit, selon la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :

Le profit va de pair avec la responsabilité.Rapporté par Abou Dawoud et Tirmidhi

La preuve est ce salarié qui accepte un travail contre un salaire, puis n'accomplit pas le travail lui-même mais le fait faire par un autre contre moins : le surplus lui est licite, et nulle autre cause que la garantie ne peut expliquer ce mérite. Chacune de ces trois causes fait donc mériter le profit ; sans l'une d'elles, rien ne se mérite : preuve en est celui qui dit à un autre : « Dispose de ton bien avec moi associé à une part de son profit » : cela n'est pas permis, car il n'y a là ni capital, ni travail, ni garantie. Si les deux conditionnent le profit à proportion des capitaux, égaux ou non, cela va sans dire ; quant à la perte, elle est proportionnelle aux capitaux, car elle désigne une partie détruite du capital. Si les capitaux sont égaux et qu'ils conditionnent un surplus de profit pour l'un : si le travail est exigé des deux, c'est valable, et le profit suit la condition selon les trois compagnons ; selon Zoufar, on ne peut conditionner à l'un davantage que le profit de son capital, et ach-Chafi'i a retenu cet avis ; il n'y a pas de divergence sur le fait que, dans la société de propriété, l'accroissement est proportionnel au capital, au point que si deux associés sur du bétail conditionnent à l'un un surplus de progéniture et de lait, cela est interdit par consensus. Le désaccord avec Zoufar porte sur le principe : pour lui, le profit ne se mérite que par le capital, comme la progéniture et le lait ; pour nous, il se mérite tantôt par le capital, tantôt par le travail, tantôt par la garantie, que les deux travaillent ou un seul : le profit suit la condition, car le mérite dans la société tient à la condition du travail, non à son existence, preuve faite du moudarib qui mandate le propriétaire du capital et mérite le profit bien que celui-ci n'accomplisse aucun travail, la condition de travail existant (Bada'i' as-Sana'i', 6/62-63).

S'ils conditionnent le travail à l'un d'eux : s'il s'agit de celui à qui le surplus de profit a été conditionné, c'est valable, et il mérite le profit de son capital par son capital et le surplus par son travail. Si le travail est conditionné à celui qui reçoit le moins de profit, ce n'est pas permis, car l'augmentation de profit en sa faveur n'a en face ni capital, ni travail, ni garantie. Si les capitaux sont inégaux et qu'ils conditionnent l'égalité du profit, cela est valable chez les trois compagnons lorsque le travail est exigé des deux, l'augmentation de l'un étant à la mesure de son capital par son travail ; selon Zoufar, ce n'est pas permis, la proportion du profit devant suivre celle des capitaux. Et si le travail est conditionné à l'un : s'il s'agit du détenteur du moindre capital, c'est valable, et il mérite le profit de son capital et le surplus par son travail ; s'il s'agit du détenteur du plus grand, ce n'est pas permis, car l'augmentation de profit au profit du moindre n'a en face ni capital ni travail ni garantie (Bada'i' as-Sana'i', 6/62-63).

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