Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > Les conditions de la société (shirkat al-amwal) > Sixième exigence : la connaissance du montant des capitaux
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Les hanafites estiment que la connaissance du montant du capital au moment du contrat n'est pas une condition de la validité de la société sur capitaux. Al-Kassani a dit : cette connaissance n'est pas une condition chez nous, alors qu'elle l'est chez ach-Chafi'i. Pour lui, l'ignorance du montant du capital conduit à l'ignorance du profit, dont la connaissance est une condition de ce contrat ; la connaissance du capital devient donc une condition. Notre réponse : l'ignorance n'empêche la validité du contrat que parce qu'elle conduit à la contestation, et l'ignorance du montant du capital n'y conduit pas : son montant est connu en apparence et de façon générale, car les dirhams et les dinars sont pesés lors de l'achat, de sorte que l'on en connaît la quantité ; l'ignorance du montant du profit au moment du partage ne s'ensuit donc pas (Bada'i' as-Sana'i', 6/63).
Les chaféites, selon l'avis le plus juste : la connaissance du montant du capital de chacun, qu'il soit la moitié ou autre, n'est pas exigée lors du contrat lorsqu'elle peut être établie ensuite par un relevé de comptes ou un mandataire, car le droit ne dépasse pas leurs capitaux et ils se sont entendus sur autre chose que l'inconnaissable. Selon le second avis, cela est exigé, sinon chacun resterait dans l'ignorance de ce sur quoi il a autorisé et de ce sur quoi on a autorisé contre lui. L'origine du désaccord : si deux hommes partagent un bien commun dont chacun ignore le montant de sa part, et que chacun autorise l'autre à disposer de sa part, l'autorisation est valable selon l'avis le plus juste, et le prix est entre eux comme s'il avait été évalué ; même s'ils ignorent le montant en connaissant la proportion, par exemple si l'un met les dirhams sur un plateau de balance et l'autre l'équivalent en face, cela est valable de façon certaine, car il n'y a aucun inconvénient, leur consentement mutuel étant établi (Mughni al-Muhtaj, 3/188 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/9 ; ad-Dibaj, 2/298 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/14).
Les hanbalites exigent que chacun des deux capitaux soit connu en montant et en description au moment du contrat, car il faut rendre le capital, ce qui est impossible dans l'ignorance de celui-ci. S'ils s'associent sur un bien mélangé et indivis, reçu en héritage ou offert en donation, dont ils ignorent la quantité, le contrat est valable s'ils connaissent la part de chacun, moitié, quart ou autre : le gharar disparaît ainsi (al-Insaf, 5/408 ; Kachchaf al-Qina', 3/582 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/547 ; Matalib Uli an-Nouha, 3/497 ; Manar as-Sabil, 2/180). La condition de ce dernier cas est que la chose soit connaissable après le contrat ; si elle ne l'est pas, le contrat est nul : s'ils possèdent deux vêtements et les confondent, cela ne suffit pas à fonder la société, car le vêtement de chacun se distingue de celui de l'autre ; la confusion ne serait qu'accidentelle.
Il faut que la part de chacun des deux associés soit connue, moitié, tiers ou quart, car le profit se mérite selon la stipulation : elle est donc nécessaire, comme dans la moudaraba. S'ils disent simplement « le profit est entre nous », sans proportion, la société est corrompue selon les hanafites et les hanbalites : l'ignorance empêche de s'acquitter du dû, et le profit est l'objet visé par la société, auquel il n'est pas permis de porter atteinte, l'ignorance de l'objet du contrat entraînant sa nullité, comme dans la vente et la location (Bada'i' as-Sana'i', 6/59 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/302 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/548 ; ar-Rawd al-Mourrab, 2/70 ; Manar as-Sabil, 2/181).
Les malikites et les chaféites ne mentionnent pas cette condition : chez eux, le profit est proportionnel aux capitaux et ne dépend pas de ce que les associés stipulent.
Les hanafites et les hanbalites exigent que le profit soit une part commune de l'ensemble, non un montant fixé : s'ils fixent dix ou cent, la société n'est pas valable, car il est possible qu'on ne gagne pas ce montant ou qu'on gagne autre chose. De même s'ils conditionnent le profit d'un seul des deux vêtements, de l'une des deux expéditions, ou le profit d'un commerce dans un mois ou une année précise : la société n'est pas valable, car il est possible que le gain ait lieu sur ce montant précis et non sur l'autre, ou l'inverse, si bien que l'un des deux s'approprierait le profit, ce qui contredit le but de la société : le contrat exige que la société se réalise dans le profit, et la fixation le rompt, puisqu'il devient possible que seul le montant fixé pour l'un soit acquis.
Ibn Qoudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : il n'est pas permis d'attribuer à l'un des associés un surplus en dirhams. En résumé, dès lors que la part de l'un est fixée en dirhams connus, ou qu'on ajoute des dirhams à sa part, par exemple une part plus dix dirhams, la société est annulée. Ibn al-Moundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : tous les savants dont je conserve la transmission s'accordent à annuler le qirad lorsque l'un des deux, ou les deux, se fixent des dirhams connus. Parmi eux : Malik, al-Awza'i, ach-Chafi'i, Abou Thawr et les partisans de l'avis raisonné (ahl ar-ra'y). La réponse est la même si l'on dit « la moitié du profit sauf dix dirhams » ou « la moitié du profit plus dix dirhams ».
Deux raisons expliquent cette invalidité. La première : celui qui se fixe des dirhams connus peut ne gagner rien d'autre et s'approprier alors tout le profit, ou ne pas gagner les dirhams et en prélever alors sur le capital, tandis que le gain peut être si important que celui à qui les dirhams ont été fixés se trouve lésé. La seconde : la part de l'ouvrier doit être connue par portions ; lorsque ce n'est pas possible par le montant, elle doit l'être par les portions : si les portions sont ignorées, le contrat est corrompu, comme l'est un montant ignoré. L'ouvrier qui se fixe des dirhams peut en effet relâcher sa recherche du profit, n'y trouvant aucun intérêt et en faisant profiter autrui, contrairement à celui qui détient une part du profit (al-Moughni, 5/23 ; al-Ijma', n° 529 ; al-Ichraf, 6/209 ; Bada'i' as-Sana'i', 6/59 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/302 ; Kachchaf al-Qina', 3/582 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/550 ; ar-Rawd al-Mourrab, 2/70 ; Manar as-Sabil, 2/181).
Les hanafites et les hanbalites exigent la présence des deux capitaux, mais divergent sur le moment : lors du contrat ou lors de l'achat. Les hanbalites l'exigent lors du contrat : la société n'est pas valable sur un capital absent de la séance du contrat, ni sur une créance en responsabilité (dhimma). Si un homme a une créance sur un autre et dit : « Sois mon associé, le capital que j'apporte est la créance que tu as sur moi », cela n'est pas valable, car la créance est un bien absent, sur lequel on ne peut disposer immédiatement, alors que c'est le but de la société. Mais s'ils ont apporté les capitaux puis se sont séparés, et qu'il subsiste une preuve de la société sur eux, le contrat a bien eu lieu (al-Moughni, 5/12 ; al-Insaf, 5/408 ; Kachchaf al-Qina', 3/582 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/547 ; ar-Rawd al-Mourrab, 2/70 ; Manar as-Sabil, 2/181).
Les hanafites exigent que le capital soit une substance présente, non une créance : ce qui est réclamé sur la responsabilité des gens ne peut être capital de société ; deux personnes ne peuvent faire de leur créance sur autrui le capital de leur société. La société n'est pas valable non plus si le capital de l'un est une substance et celui de l'autre une créance, ni si le bien est absent, qu'il s'agisse de l'înan ou de la moufawada : le but de la société est le profit, obtenu par la disposition, impossible sur une créance ou un bien absent ; le but n'est donc pas atteint. La présence est exigée lors de l'achat, non lors du contrat, car le contrat de société s'accomplit par l'achat. Si un homme remet mille dirhams à un autre en disant : « Sors avec leur équivalent, achète et vends, et ce que tu gagneras sera entre nous », et que le mandataire établit la preuve qu'il l'a fait, cela est valable. Si le bien n'était présent d'aucun côté lors du contrat et ne l'est pas lors de l'achat, la société n'est pas valable (Bada'i' as-Sana'i', 6/59 ; Dourrar al-Houkam, 3/374).
Les malikites : si les deux capitaux sont absents, la société n'est pas valable. Si l'un des capitaux, ou une partie, est absent et l'autre présent, la société est valable sous deux réserves : que l'absence ne soit pas très longue, à savoir un jour ou deux ; et que le présent ne commerce pas avec le capital présent avant l'arrivée et la prise en main du capital absent. Si l'absence dépasse deux jours, la société est refusée, de même que si le commerce n'a lieu qu'après la prise en main ; et si l'absence est courte mais que le commerce a eu lieu avec le présent avant la réception de l'absent, la société n'est pas valable. Si le commerce a lieu malgré tout, le profit est partagé comme dans le cas d'une longue absence : la Moudawwana rapporte que si l'un apporte mille et l'autre mille dont cinq cents absents, que le propriétaire sort pour aller le chercher, que l'autre part avec tout le capital présent, ne le trouve pas et achète avec tout ce qu'il a, il n'a droit qu'au tiers de l'excédent, c'est-à-dire du profit. Ces deux réserves sont celles d'Ibn Younous, tandis que les paroles d'al-Lakhmi impliquent de ne pas en tenir compte (ach-Charh al-kabir avec la Hachiyat ad-Dassouqi, 5/7-8 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/42 ; at-Tahbir, 4/241 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/144-145 ; Minh al-Jalil, 6/257).
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent : lorsque la société est corrompue, le profit et la perte y sont proportionnels au capital, chacun récupérant le profit de son capital ou supportant sa perte. Ils divergent ensuite : l'un des associés récupère-t-il sur l'autre le salaire de son travail sur le capital de celui-ci ?
La majorité, à savoir les malikites, les chaféites (contre l'avis d'al-Qaffal) et les hanbalites, répond oui : le contrat visait le profit dans le cas contraire ; corrompu, il donne droit au salaire du travail, comme dans le qirad. Les hanafites et al-Qaffal des chaféites répondent non : le corrompu est comme le valable en matière de garantie ou d'absence de garantie, et la société valable ne donne pas lieu à un salaire de travail ; il en va de même si elle est corrompue. Voici les textes de chaque école.
Les hanafites : toute société corrompue donne un profit proportionnel au capital : mille pour l'un et deux mille pour l'autre, le profit se répartit par tiers, même s'ils avaient conditionné la moitié ; et même si les capitaux sont égaux et le profit conditionné par tiers, la condition d'inégalité est annulée et le profit se répartit par moitiés, car il suit le capital dans son existence, comme le rendement suit la semence dans l'agriculture ; l'accroissement ne se mérite que par la stipulation, et celle-ci étant corrompue, le mérite reste proportionnel au capital. Le rendement (riy') désigne l'accroissement : on dit que la terre a donné un rendement, c'est-à-dire une récolte, car c'est un accroissement (al-'Inaya Charh al-Hidaya, 8/309 ; Charh Fath al-Qadir, 6/194 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/438 ; al-Hindiyya, 2/335).
Les malikites : la société est corrompue par la condition d'inégalité dans le travail ou le profit lors du contrat ; découverte avant le travail, le contrat est résilié ; après le travail, le profit se partage proportionnellement aux capitaux, la condition corrompue étant ignorée ; celui des deux mille récupère son sixième de profit et celui du mille le sixième du salaire total, l'un se retournant contre l'autre pour le salaire du travail semblable, comme dans le qirad (al-Kafi, 1/391 ; al-Ichraf, 3/73-74, n° 932 ; al-Ma'ouna, 2/141 ; ach-Charh al-kabir avec la Hachiyat ad-Dassouqi, 5/13-14 ; adh-Dhakhira, 8/52 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/45 ; at-Tahbir, 4/247 ; Mawahib al-Jalil, 7/67 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/149-150 ; ach-Charh as-saghir avec la Hachiyat as-Sawi, 8/3 et 5).
Les chaféites : si la société est corrompue parce qu'on a conditionné l'égalité du profit et de la perte à capitaux inégaux, ou l'inégalité du profit et de la perte à capitaux égaux, chacun récupère sur l'autre le salaire de son travail sur le capital de celui-ci, comme dans un qirad corrompu ; cela est dû à chacun lors de toute corruption de la société, quelle qu'elle soit.
Si trois mille dirhams sont entre deux hommes, mille pour l'un et deux mille pour l'autre, et qu'ils contractent une société sur un profit par moitiés : si le détenteur des deux mille se conditionne à lui-même une part de travail, la société est corrompue ; s'ils travaillent, profit et perte se partagent proportionnellement aux capitaux, et chacun récupère le salaire de son travail sur le capital de son compagnon. Si le travail du détenteur des deux mille vaut trois cents et celui du détenteur du mille cent cinquante, chacun mérite cent sur son compagnon, et les sommes se compensent. Si le travail du détenteur du mille vaut trois cents et celui de l'autre cent cinquante, le premier mérite deux cents et le second cinquante, qui se compensent : il lui reste cent cinquante. Si le travail de chacun vaut cent cinquante, le détenteur du mille mérite cent et l'autre cinquante : après compensation, il lui reste cinquante. Et si le détenteur des deux mille conditionne tout le travail au détenteur du mille et se fixe la moitié du profit, la société est valable, ainsi que le qirad : le détenteur du mille mérite le tiers du profit par la société, ayant le tiers du capital, et l'autre les deux tiers ; en conditionnant tout le travail à celui du mille et la moitié du profit pour lui-même, il a fixé au travail de ce dernier un sixième du profit, ce qui est permis, comme s'il avait conclu avec lui un qirad sur ce sixième (Nihayat al-Matlab, 7/25 ; Rawdat al-Talibin, 3/482-483 ; al-Bayan, 6/369 et 371 ; Mughni al-Muhtaj, 3/189 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/14 ; ad-Dibaj, 2/300 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/17).
Les hanbalites : dès qu'une condition de la société manque, elle est corrompue ; le profit est alors proportionnel aux capitaux dans la société de l'înan comme dans celle des travailleurs, car le profit s'est mérité par les capitaux et suit leur proportion, non la stipulation corrompue. Mais chacun récupère sur son compagnon le salaire de la moitié de son travail, ayant travaillé sur la part de son compagnon par un contrat qui visait un gain dans le cas contraire : le travail doit donc recevoir une contrepartie, comme dans la moudaraba. Si le travail de l'un vaut dix dirhams et celui de l'autre cinq, ils se compensent pour deux dirhams et demi, et le détenteur des dix récupère deux dirhams et demi. Dans la société de personnes (charikat al-abdan) corrompue, le salaire de ce qu'ils ont accompli se partage par moitiés, chacun récupérant comme précédemment le salaire de la moitié de son travail (Charh az-Zarkachi, 2/146 ; Kachchaf al-Qina', 3/591 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/560-561 ; Matalib Uli an-Nouha, 3/511 ; Manar as-Sabil, 2/181).
Les jurisconsultes se demandent, lorsque tout le capital périt ou que l'un des deux capitaux est détruit, si la perte est à la charge des deux après fusion, de l'un seul sans fusion, ou du propriétaire seul. Les hanafites : si tout le capital périt, la société est annulée ; si l'un des deux capitaux périt avant la fusion et avant l'achat, il périt sur son propriétaire seul, en sa main comme en celle de son associé, car il y est dépôt ; après la fusion, il périt sur les deux faute de distinction, et la société s'annule. L'objet du contrat de société étant le capital spécifié, qui se spécifie comme dans la donation et le legs, sa perte annule le contrat comme dans la vente, contrairement à la moudaraba et au mandat simple. L'associé dont le bien n'a pas péri n'a consenti au partage que pour être partagé en retour si le bien de l'autre subsistait ; faisant défaut, le contrat porte sur ce à quoi il n'a pas consenti et s'annule faute d'utilité, à savoir la mise en commun du gain. Si l'un achète avec son capital et que celui de l'autre périt ensuite, l'achat reste entre eux selon leur condition, la propriété s'étant constituée en commun lors de l'achat (Bada'i' as-Sana'i', 6/60 ; Charh Fath al-Qadir, 6/179-180 ; al-Hidaya, 3/8 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/431 ; Majma' ad-Damanat, n° 640 ; al-Hindiyya, 2/320).
Les chaféites : si l'un des capitaux périt avant la fusion et avant la disposition, il périt sur son propriétaire seul, et la société ne s'établit pas sur le reste (Rawdat al-Talibin, 3/475 ; Mughni al-Muhtaj, 3/186 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/8 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/14 ; Asna al-Matalib, 2/254). Les hanbalites : si l'un des capitaux ou une partie périt, y compris avant la fusion, la perte est commune aux deux, car la société a établi la propriété de chacun sur la moitié du bien de son compagnon : la perte et l'accroissement se partagent ; la perte, même avant fusion, pèse sur les deux proportionnellement, qu'elle provienne d'une destruction ou d'une baisse de valeur (al-Moughni, 5/12 ; Kachchaf al-Qina', 3/584).
Les malikites, selon l'avis retenu : ce qui périt du capital avant la fusion est au compte de son maître seul si le capital est fongible, comme des animaux ; autrement si la perte suit la fusion, ou si le capital est une marchandise : la garantie est alors commune. Et si une chose périt avant la fusion, la société n'est pas résiliée, car elle lie par le contrat. Ce qui a été acheté avec le capital intact est entre eux selon leur répartition, et le capital péritant doit le prix de sa part dans la société : si l'on achète une marchandise cent, celui dont le capital a péri doit la moitié de cent pour une société par moitiés. Aucune différence n'est faite entre une fusion matérielle et une fusion juridique : placer les capitaux dans une même maison à deux serrures, chacun gardant la clé de l'autre, ou mettre chacun son or dans une bourse placée sous la main de l'un, dans son coffre ou sa besace (ach-Charh al-kabir avec la Hachiyat ad-Dassouqi, 5/6-7 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/41 ; at-Tahbir, 4/239-241 ; Mawahib al-Jalil, 7/61-62 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/143-144 ; al-Bahja fi Charh at-Touhfa, 2/351 ; ach-Charh as-saghir avec la Hachiyat as-Sawi, 7/491).
La Moudawwana en apporte une illustration : deux hommes s'associent, mille dirhams de chacun ; chacun fond sa somme et la garde, sans les mélanger, jusqu'à ce que l'un des deux mille se perde. Malik fut interrogé et répondit : si chacun garde ses dirhams sans les mélanger et qu'une partie se perd, elle est au compte de son propriétaire, car ces deux hommes n'ont pas mélangé le capital de leur société. Mais s'ils avaient fondu chaque mille séparément dans un chiffon, puis réuni les deux chez l'un d'eux ou dans la besace de l'un, et qu'un des deux mille se perd, l'épreuve pèse sur les deux, même si chaque somme est restée dans sa bourse. On demanda encore à Malik le cas de deux associés de deux cents dinars, l'un apportant cent dinars 'outtaqi, l'autre cent dinars hachimites, puis l'un des deux cents se perdant alors que chaque somme était dans sa bourse : si chaque somme reste chez son maître, l'épreuve est la sienne ; s'ils les ont réunies dans une besace ou chez l'un, l'épreuve est commune, même si chaque somme est fondue séparément, car Malik a jugé qu'il n'y a pas de différence entre les 'outtaqi et les hachimites dans la substance. Il est rapporté enfin le cas de deux associés de mille dirhams chacun devant acheter ensemble, dont l'un achète avec un millier engagé dans la société pendant que le millier de son compagnon périt avant que celui-ci n'ait acheté : Malik y voit une perte commune, ayant dit à plusieurs reprises que, pour deux associés de mille chacun restés en leurs mains, chaque capital subit sa propre épreuve, sauf s'ils les mélangent ou les réunissent dans une même besace ; mais celui qui a acheté a accompli avec son millier ce que son compagnon lui a ordonné, de sorte que la perte du millier inactif reste au compte de son maître (al-Moudawwana al-koubra, 5/70-71).
Les hanafites : si l'un des deux travaille sur les deux capitaux dans une société de l'înan ou de moufawada, et que l'autre ne travaille pas, que ce soit pour une excuse ou sans excuse, les deux sont comme s'ils avaient travaillé ensemble, et le profit suit la condition ; car le mérite du profit dans la société tient à la condition du travail, non à son existence, preuve faite du moudarib qui mandate le propriétaire du capital et mérite le profit bien que celui-ci n'ait rien fait ; la perte, elle, est proportionnelle aux capitaux (Bada'i' as-Sana'i', 6/63 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/429 ; al-'Inaya, 8/276 ; al-Mouhit al-Bourhani, 5/596 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 5/196 ; Majma' ad-Damanat, 2/647).
Les hanafites ajoutent : si les associés de l'înan achètent des marchandises, puis que l'un dit à son compagnon « je ne travaillerai pas avec toi dans la société » et s'absente, celui qui reste travaille sur les marchandises : ce qui s'accumule lui revient, à charge pour lui de garantir la valeur de la part de son compagnon, car sa parole vaut résiliation de la société, et la résiliation par l'un des associés est valable lorsque le capital est en marchandises, contrairement à la moudaraba. La différence tient à ce que le capital de la société est entre les mains des deux et que l'autorité de disposition est commune : chacun peut interdire à son compagnon de disposer, que le capital soit en espèces ou en marchandises ; dans la moudaraba, en revanche, une fois le capital converti en marchandises, le droit du moudarib s'y établit parce qu'il a mérité son profit et qu'il est seul à disposer : le propriétaire ne peut plus l'interdire (al-Bahr ar-Ra'iq, 5/199 ; Majma' ad-Damanat, 2/642 ; Ibn 'Abidine, 4/327 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya, 2/117 ; al-Hindiyya, 2/327).
Les jurisconsultes examinent ensuite les actes qu'un associé peut accomplir sur le capital de la société sans l'autorisation de son compagnon. Les feuilles couvrent sept cas :
Premièrement : le voyage avec le capital de la société. Les jurisconsultes s'accordent : si l'un autorise son compagnon à voyager avec le capital et que celui-ci voyage, il ne garantit rien si le capital périt ; et s'ils s'accordent aussi sur le fait que, si l'un interdit à son compagnon le voyage et que celui-ci part malgré l'interdiction et que le capital périt, il garantit la part de son compagnon, ayant déplacé celle-ci sans autorisation ; de même si l'un dit à l'autre : « Va jusqu'à Damas et ne la dépasse pas », et qu'il dépasse Damas pour Bagdad et que le capital périt, il garantit la part de son compagnon.
Ils divergent ensuite : l'un des associés peut-il voyager avec le capital sans l'autorisation de l'autre ? Abou Hanifa selon l'avis juste rapporté de lui, Muhammad ibn al-Hassan, les malikites pour la société de moufawada et les hanbalites jugent que l'associé de l'înan peut voyager avec le capital sans autorisation, en emportant le capital avec lui, qu'il ait besoin de portage et de frais ou non ; les marchands comptent les frais de transport dans le capital, non dans l'amende. L'autorisation de disposition est en effet établie par la société elle-même, qui a été donnée sans restriction ; l'absolu vaut dans son absolutisme sans preuve contraire ; c'est pourquoi le dépositaire peut voyager, étant dans la situation d'un dépositaire, confiance envers le capital de la société, avec cette différence que l'associé détient un pouvoir supplémentaire, la disposition : puisque le dépositaire peut voyager, l'associé le peut à plus forte raison. Selon l'avis de qui permet le voyage, si l'on a autorisé explicitement le voyage ou dit « agis selon ton jugement », il peut dépenser sur lui-même, en location, en entretien, en nourriture, sur le capital, selon la narration d'al-Hassan d'après Abou Hanifa. Muhammad a dit : c'est un istihsan (préférence juridique) : s'il gagne, la dépense est comptée dans le profit ; sinon, elle est du capital, car la dépense est une partie du bien qui disparaît, comme pour le moudarib. Le raisonnement analogique serait de le refuser, car dépenser le bien d'autrui ne se fait que sur son autorisation explicite.
Le fondement de ce istihsan est la coutume : les marchands ont coutume de dépenser sur le capital de la société, et la coutume vaut condition ; il paraît en outre évident que les deux y consentent, car nul ne voyage avec le capital d'autrui en supportant lui-même les dépenses pour un profit incertain : leur conclusion du contrat prouve le consentement aux dépenses sur le capital. De plus, chacun se trouve dans le bien de l'autre comme le moudarib : le profit provient de l'ensemble du capital et chacun mérite la moitié commune du profit comme le moudarib ; la dépense est donc supportée par l'ensemble, comme le moudarib qui voyage avec son propre bien et celui de la moudaraba voit ses dépenses couvertes par les deux.
Les malikites, les chaféites, Abou Youssouf, Abou Hanifa selon une narration, et Ahmad selon une narration, jugent qu'il n'est pas permis de voyager avec le capital sans l'autorisation du compagnon ; s'il voyage, il garantit ce qui périt ou se perd, car le voyage comporte un risque et le bien d'autrui ne se touche que sur autorisation. D'après Abou Youssouf, dans une narration, il faut distinguer le voyage proche du lointain : celui qui ne s'absente pas une nuit de son domicile est comme s'il restait dans la ville. Toujours d'après lui, dans une autre narration, le voyage est permis pour ce qui n'exige ni portage ni frais, et interdit pour ce qui les exige : si le compagnon a besoin de le faire revenir, les frais de retour le léseraient, alors qu'il n'y en a pas pour ce qui n'exige aucun portage.
Les chaféites ajoutent : si la société a été conclue dans un désert, celui qui voyage jusqu'à sa destination ne garantit pas, le contexte tranchant en sa faveur ; de même si les habitants d'une ville sont chassés par la disette ou l'ennemi et qu'il ne peut consulter son compagnon : le voyage avec le capital lui est permis, voire obligatoire. De même pour ceux dont la coutume est d'aller à plusieurs marchés de régions différentes, comme certains vendeurs d'étoffes : le voyage est permis selon la coutume, même en mer où la sécurité domine ; il convient d'ailleurs de formuler l'autorisation de voyager de façon générale.
Les hanbalites, selon l'avis juste : le voyage est permis à l'associé si le pays et la route sont sûrs, comme au tuteur de l'orphelin, car l'autorisation absolue renvoie à la coutume, et la coutume des marchands est de commercer en voyageant comme en résidence. S'il voyage là où la perte est la plus probable, il garantit pour négligence ; de même s'il voyage vers un lieu dont la sécurité n'est pas dominante, comme le tuteur de l'orphelin et le moudarib, même s'ils n'ont pas connu le danger du pays ou de la route, ou l'insolvabilité d'un acheteur : ils ne garantissent pas ce qui s'est perdu ainsi, n'étant pas négligents. Mais si l'associé ou le tuteur d'un orphelin sait qu'un pouvoir punitif règne sur un pays qui confisque les biens et qu'il y voyage et se fait confisquer, il garantit le bien pour l'avoir exposé à la confiscation (Bada'i' as-Sana'i', 6/71-72 ; Majma' ad-Damanat, 2/642 ; Dourrar al-Houkam, 3/424 et 430 ; Fawakih ad-Dawani, 2/121 ; Rawdat al-Talibin, 3/481 ; Mughni al-Muhtaj, 3/188 ; Nihayat al-Muhtaj avec la Hachiyat ach-Chirwani, 5/11 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/15 ; ad-Dibaj, 2/299 ; Hawachi ach-Chirwani, 5/290 ; al-Fourou', 4/290 ; al-Moubda', 5/11 ; al-Insaf, 5/418-419 ; Kachchaf al-Qina', 3/587-588 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/553-554).
L'ibda' dérive du verbe « abda'a » : la bida'a désigne, parmi ses sens, la part de biens envoyée pour le commerce, et « abda'ahu al-bida'a » signifie la lui remettre. Les jurisconsultes définissent l'ibda' comme l'envoi d'un capital avec quelqu'un pour commercer à titre gratuit, tout le profit revenant à l'ouvrier et à son compagnon ; le principe est que l'ibda' soit gratuit de la part de l'ouvrier, mais les malikites le comptent comme ibda' même rémunéré. Son statut est la permission, car c'est une voie d'accroissement du capital dans l'intérêt des associés, et une coutume des marchands fondée sur l'entraide pour l'exposition des marchandises et la relève sur les marchés. La moudaraba consiste à remettre un capital à quelqu'un pour qu'il le fasse travailler, le profit étant partagé selon leur accord.
Les jurisconsultes divergent : l'un des associés peut-il consigner, faire moudaraba ou s'associer avec le capital de la société sans l'autorisation de l'autre ? Les hanafites, les malikites et Ahmad selon une narration jugent que chacun des associés de moufawada et de l'înan peut consigner le capital, car c'est une coutume du contrat de société ; il peut de même louer les services d'un commerçant sans compensation prélevée sur l'autre ; et cela est moins nuisible : celui qui détient le plus nuisible détient le moins. Il peut aussi confier le capital en dépôt, car c'est d'usage et le marchand ne saurait s'en passer.
Il lui est permis aussi de remettre le capital en moudaraba selon l'avis le plus juste des hanafites, car la perte lie l'associé, non le moudarib : la société inclut donc la moudaraba. D'après Abou Hanifa, cela ne lui serait pas permis, la moudaraba étant une sorte de société : le propriétaire du capital partage le profit avec le moudarib, et il ne peut créer de société par la seule émission du contrat, donc pas de moudaraba. L'avis le plus juste est le premier, la narration de fond : la société n'est pas visée, seul le profit l'est, et il en va comme si l'on embauchait quelqu'un pour une partie des travaux du commerce ; c'est même plus propre, car le salarié mérite son salaire que le profit ait lieu ou non, alors que le moudarib ne mérite rien par son travail sans profit. L'argument tiré de la société n'est pas solide, la société étant au-dessus de la moudaraba : elle entraîne la mise en commun du principal et du fruit, la moudaraba celle du fruit seul ; or une chose entraîne ce qui lui est inférieur, non ce qui la dépasse ou lui ressemble. C'est pourquoi le moudarib ne peut remettre le capital en moudaraba par l'émission de son contrat, la moudaraba ressemblant à la moudaraba, mais il peut mandater, le mandat étant inférieur ; de même l'agent ne peut mandater un autre par l'émission de son mandat, le mandat ressemblant au mandat. L'associé peut faire du capital de la société tout ce que le moudarib fait du capital de la moudaraba, sa disposition étant plus forte et plus étendue ; il peut aussi prendre un capital en moudaraba et monopoliser le profit, le moudarib méritant le profit par son travail comme un salarié (Bada'i' as-Sana'i', 6/68-69 ; Charh Fath al-Qadir, 6/183-184 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/432 ; al-Hidaya, 3/9 ; al-'Inaya, 8/289 ; Majma' ad-Damanat, 2/639 ; al-Loubab, 1/532 ; Moukhtasar al-Wiqaya, 2/182).
Les malikites : l'associé de moufawada ou de l'înan peut consigner le capital sans autorisation en le remettant à quelqu'un pour acheter des marchandises d'un tel pays, rémunéré ou non ; s'il est rémunéré, on parle de consignation à salaire. Il lui est également permis de conclure un qirad en remettant le capital de la société à quelqu'un qui le fera fructifier pour une part connue du profit ; al-Lakhmi a limité chacun de ces cas au capital important qui en a besoin (al-Moudawwana, 13/75 ; ach-Charh al-kabir, 5/9 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/43 ; at-Tahbir, 4/243 ; Mawahib al-Jalil, 7/64 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/147 ; Fawakih ad-Dawani, 2/121).
Une remarque : la transmission est ambiguë chez les malikites sur la question de savoir si ce qui est permis à l'associé de moufawada l'est aussi à celui de l'înan. Ad-Dardir rapporte dans ach-Charh al-kabir que l'associé de moufawada peut disposer gratuitement d'une partie du capital s'il le consigne pour le commerce, et que ceci et ce qui suit s'applique aussi à la société de l'înan ; tout ce qui est permis à l'un dans la moufawada l'est donc dans l'înan. An-Nafrawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a toutefois relevé que l'auteur a résumé sans préciser si l'associé peut disposer sans l'autorisation de son compagnon : l'essentiel des paroles de Khalil est que si chacun a donné à l'autre la disposition absolue lors du contrat ou après, en société de moufawada, chacun peut disposer selon l'intérêt sans autorisation : vendre, acheter, accepter, déléguer, accepter le vice, même si son compagnon refuse ; s'ils sont restés silencieux lors du contrat, ou si l'un a interdit verbalement, c'est une société de l'înan, également permise, mais la disposition n'y est valable qu'avec l'autorisation du compagnon. La société de l'înan est donc l'opposée de la moufawada. C'est aussi ce que laisse entendre al-Kharchi : « S'ils conditionnent la négation de l'initiative, c'est l'înan », la société de l'înan étant ainsi nommée d'après la longe de la monture : chacun a conditionné à son compagnon de ne rien faire dans la société sans son autorisation et sans qu'il le sache, comme s'il avait saisi sa longe. Cependant, la parole d'ad-Dardir étant claire, je l'ai suivie, et Allah sait mieux ce qui est juste (Charh Moukhtasar Khalil, 6/49 ; Fawakih ad-Dawani, 2/121).
Les chaféites et les hanbalites dans l'école : l'associé ne peut consigner du capital de la société sans l'autorisation de son compagnon, c'est-à-dire le remettre à quelqu'un pour commercer avec tout le profit au donneur et à son compagnon, à cause du gharar qu'il comporte et parce que l'associé ne se satisfait pas d'une autre main ; s'il le fait, il garantit ; avec autorisation, c'est permis. Il ne peut pas davantage faire moudaraba avec le capital de la société, cela établissant des droits sur le capital et faisant mériter le profit à un autre (Mughni al-Muhtaj, 3/188 ; Nihayat al-Muhtaj avec la Hachiyat ach-Chirwani, 5/11 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/15 ; ad-Dibaj, 2/299 ; Asna al-Matalib, 2/257 ; al-Moughni, 5/14 ; al-Mouharrar, 1/351 ; al-Fourou', 4/290 ; al-Insaf, 5/417 ; Kachchaf al-Qina', 3/586-587 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/555 ; Matalib Uli an-Nouha, 2/507).
Les jurisconsultes divergent : l'un des associés peut-il associer un tiers au capital de la société sans l'autorisation de l'autre ? Les hanafites : l'associé de l'înan ne peut pas le faire sans autorisation, car une chose n'entraîne pas sa semblable. Si un homme associe un autre en société de l'înan, ce que l'associé achète est pour moitié à lui et pour moitié aux deux associés : ne pouvant créer une société sur la part de son compagnon, il peut mandater, et le contrat de société inclut le mandat, de sorte que la moitié de son achat est entre eux. Si c'est l'associé qui n'a pas associé le tiers qui achète, son achat se partage par moitiés entre lui et son compagnon, rien ne revenant au tiers, qui n'a pas été mandaté : l'achat reste sous le régime de la société.
Al-Hassan ibn Ziyad, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : si l'un des associés de l'înan associe un homme en société de moufawada sans la présence de son compagnon, ce n'est pas une moufawada mais une société de l'înan, car la moufawada exige la résiliation de la société de l'înan : l'associé de moufawada doit être compagnon sur tout le capital, ce qui n'est pas possible au regard du compagnon absent ; la résiliation étant impossible en son absence. Si l'opération se fait en présence du compagnon, la moufawada est valable et annule la société de l'înan, la résiliation étant alors permise. Quant à l'associé de moufawada, il peut associer autrui en société de l'înan selon Abou Youssouf et Muhammad, car la société de l'înan est plus restreinte que la moufawada et lui est inférieure : la moufawada peut la contenir comme l'înan contient la moudaraba ; le père pouvant le faire du bien de son fils, l'associé de moufawada le peut sur son compagnon à plus forte raison. Al-Hassan rapporte d'Abou Hanifa que cela ne lui est pas permis, car cela établit un droit pour un troisième associé sur le capital du compagnon, ce qui n'est permis que sur son autorisation. S'il associe un homme en société de l'înan, c'est le cas précédent ; s'il conclut une moufawada, elle est valable sur lui et sur son compagnon, comme le rapporte Muhammad dans la fondation (al-Asl). Abou Youssouf n'en veut rien, de même al-Hassan d'après Abou Hanifa ; l'avis de Muhammad tient au fait que le contrat de moufawada est général, chaque disposition de l'un valant celle de l'autre ; Abou Youssouf répond que la moufawada est une société ressemblant à la moufawada, et une chose n'entraîne pas sa semblable (Bada'i' as-Sana'i', 6/69 et 74 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/433).
Les malikites : l'associé de moufawada ou de l'înan peut associer un tiers à une part déterminée du capital de la société sans l'autorisation de son compagnon ; la part déterminée s'entend d'une partie du capital telle que la main de celui qui y est associé ne puisse circuler sur l'ensemble, et cela vaut même en moufawada sur cette part (ach-Charh al-kabir, 5/9 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/43 ; at-Tahbir, 4/243 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/147).
Les chaféites et les hanbalites : l'associé ne peut associer qui que ce soit au capital de la société sans l'autorisation de son compagnon, cela établissant des droits sur le capital et faisant mériter le profit à un autre (an-Najm al-Wahhaj, 5/15 ; ad-Dibaj, 2/299 ; al-Moughni, 5/15 ; Kachchaf al-Qina', 3/586 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/555).
Les hanafites et les hanbalites dans l'école jugent que l'associé peut déposer le capital de la société sans l'autorisation de l'autre en cas de besoin : c'est la coutume des marchands, le besoin peut exiger le dépôt, qui relève des nécessités de la société, à la manière de la remise des bagages au portefaix ; et puisque l'associé peut confier le capital à un gardien rémunéré, il peut à plus forte raison le confier à un dépositaire gratuit. D'après l'imam Ahmad, dans une narration, cela n'est pas permis, car cela n'appartient pas à la société et comporte du gharar (al-Jawhara al-Nayyira, 3/432 ; al-Hidaya, 3/9 ; al-'Inaya, 8/289 ; Moukhtasar al-Wiqaya, 2/182 ; Dourrar al-Houkam, 2/196 ; al-Moughni, 5/14 ; al-Mouharrar, 1/351 ; al-Fourou', 4/290 ; al-Insaf, 5/417 ; Kachchaf al-Qina', 3/587 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/555 ; Matalib Uli an-Nouha, 2/507).
Les malikites : l'associé peut déposer le capital de la société pour un motif, comme s'il descend dans un lieu redouté, sans l'autorisation de son compagnon ; s'il dépose sans motif et que le capital périt, il garantit, que le capital soit important ou non ; la demande de motif est admise. Et si un homme confie une substance à un homme et que le dépositaire la vend, il garantit du fait même de la vente, non de la non-restitution, car la vente du dépositaire n'est permise à aucun consensus (ach-Charh al-kabir, 5/9 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/43 ; at-Tahbir, 4/243 ; Mawahib al-Jalil, 7/64 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/147 ; Fawakih ad-Dawani, 2/121 ; al-Bayan, 6/381 ; al-Ijma', n° 565).
Les chaféites et les hanbalites dans une narration interdisent à l'un des associés de vendre à terme sans l'autorisation de son compagnon, car cela trompe sur le bien ; s'il le fait, la vente est valable sur sa part, la société est résiliée sur elle, et l'objet devient commun entre l'acheteur et le compagnon (Rawdat al-Talibin, 3/480 ; Mughni al-Muhtaj, 3/188 ; Nihayat al-Muhtaj avec la Hachiyat ach-Chirwani, 5/10 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/15 ; ad-Dibaj, 2/299 ; Asna al-Matalib, 2/257).
Les hanafites et les hanbalites dans l'école permettent à l'associé, en moufawada comme en înan, de vendre à terme, c'est-à-dire à un terme connu : l'autorisation de vendre contenue dans la société est absolue, la société se conclut sur la coutume des marchands qui vendent au comptant et à terme, et le but est le profit, plus grand dans la vente à terme ; quelle que soit la baisse du prix, il ne doit pas de garantie, sauf s'il a vendu à un homme dont on se méfie ou qu'il ne connaît pas : il garantit alors le prix perdu sur l'acheteur (Bada'i' as-Sana'i', 6/68 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/432 ; Charh Fath al-Qadir, 6/155 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 5/182 ; al-Loubab, 1/532 ; Ibn 'Abidine, 4/305 ; al-Moughni, 5/14 ; al-Kafi, 2/260 ; al-Mouharrar, 1/351 ; al-Moubda', 5/10 ; al-Fourou', 4/290 ; al-Insaf, 5/415-416 ; Kachchaf al-Qina', 3/586 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/553 ; Matalib Uli an-Nouha, 2/503).
Les malikites : l'associé de moufawada ou de l'înan peut vendre à crédit, c'est-à-dire pour un prix connu à un terme connu ; s'il vend à crédit et que l'acheteur fait faillite ou meurt insolvable, le prix se perd sur les deux, non sur le vendeur seul. Quant à l'achat à crédit, deux avis se partagent : selon le premier, on n'achète pas à crédit hors d'une chose déterminée, ni l'un ni les deux, pour que l'associé ne consume pas le profit de ce qui n'est pas garanti, la créance étant garantie par l'acheteur ; s'il achète à crédit sans autorisation, son compagnon choisit entre accepter et refuser, le prix pesant alors sur le seul acheteur ; s'il est autorisé à acheter une marchandise déterminée à crédit, c'est permis, mais pas si elle n'est pas déterminée (« toute marchandise que tu trouveras et qui te plaira, achète-la à crédit »). Selon le second avis, qui est celui de l'école, l'achat à crédit est permis, les gens ne pouvant s'en passer, sans différence entre la vente et l'achat à crédit (ach-Charh al-kabir avec la Hachiyat ad-Dassouqi, 5/9-10 ; Charh Moukhtasar Khalil, 6/44 ; at-Tahbir, 4/244 ; at-Taj wa-l-Iklil, 4/147 ; Fawakih ad-Dawani, 2/121).
Les hanafites : chacun des deux associés peut vendre à bas ou haut prix, car l'autorisation de vendre contenue dans la société est absolue et la société se conclut sur la coutume des marchands, dont cela fait partie ; sauf pour ce en quoi les gens ne se sous-paient pas, car le but du contrat, le gain, ne s'obtient pas ainsi, ce qui l'exclut par indication du contrat. On a dit aussi que la question suit la divergence sur le mandat de vente en général : selon Abou Hanifa, chacun peut vendre pour ce qui est difficile à obtenir et au rabais ; selon ses deux compagnons, ce n'est permis qu'au prix semblable ou avec un rabais dont on ne se sous-paie pas (Bada'i' as-Sana'i', 6/68 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/433).
Les chaféites : la disposition de l'associé est comme celle du mandataire : il ne vend ni n'achète avec une perte excessive sans l'autorisation du compagnon. S'il vend avec une telle perte, la vente n'est pas valable sur la part du compagnon et est valable sur la sienne selon l'avis juste ; la société est résiliée sur l'objet acheté ou vendu, qui devient commun entre le vendeur ou l'acheteur et le compagnon s'il l'a acheté comme substance du capital. S'il achète à crédit, l'objet n'appartient pas au compagnon, et le prix pèse sur son bien pur. Si l'un vend un bien de la société à un prix inférieur au prix du semblable dans une mesure où les gens ne se sous-paient pas, la vente est nulle sur la part du compagnon, l'autorisation absolue exigeant le prix du semblable ; la vente est-elle nulle aussi sur la part du vendeur ? Deux avis, selon les deux avis sur le déchirement de la transaction : si l'on dit qu'elle est valable sur la part du vendeur, les deux restent en société comme ils étaient ; si l'on dit qu'elle ne l'est pas, la société est annulée sur l'objet vendu, la part du vendeur passant à l'acheteur, qui devient l'associé du compagnon. Abou Ishaq, qu'Allah lui fasse miséricorde, ajoute que le vendeur ne garantit pas la part du compagnon tant qu'il ne la lui a pas livrée : c'est un domaine d'effort juridique (ijtihad) vu l'existence de divergences (al-Bayan, 6/380-381 ; Rawdat al-Talibin, 3/480-481 ; Mughni al-Muhtaj, 3/188 ; Nihayat al-Muhtaj avec la Hachiyat ach-Chirwani, 5/11 ; an-Najm al-Wahhaj, 5/15 ; ad-Dibaj, 2/299 ; Asna al-Matalib, 2/257).
Les hanbalites : l'un des associés ne peut faire de favoritisme en vendant à moins du prix du semblable ou en achetant à plus, car la société a été conclue pour commercer avec le capital, et cela n'en fait pas partie ; c'est une gratification à laquelle il n'a pas droit, et cela contredit le but de la société, la recherche du profit (al-Moughni, 5/13 ; al-Kafi, 2/261 ; al-Moubda', 5/9 ; Kachchaf al-Qina', 3/586 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/554).
Les malikites : l'associé de moufawada ou de l'înan peut, sans l'autorisation de son compagnon, faire don d'une partie du capital de la société, par donation ou autre, à condition de le faire pour attirer la clientèle et donner envie aux gens d'acheter de la société : cela retombe en utilité sur le capital. Il peut de même faire don d'une chose légère du capital sans visée d'attraction, comme prêter un outil, un ustensile, donner une bouchée à un mendiant ou une gorgée d'eau (ach-Charh al-kabir avec la Hachiyat ad-Dassouqi ; Charh Moukhtasar Khalil ; at-Tahbir ; Mawahib al-Jalil ; at-Taj wa-l-Iklil ; Fawakih ad-Dawani). Ce volet s'interrompt ici, le texte se poursuivant dans la deuxième partie du chapitre.