Le mandat pour la garantie et la caution

Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.

Cette troisième partie du chapitre consacré aux règles du mandat (wakala) passe en revue le mandat dans les principaux contrats patrimoniaux : la garantie (daman) et la caution (kafala), l'échange monétaire (sarf), le salam (vente à livraison différée), l'irrigation (musaqa) et la mise en valeur agricole (muzara'a), le gage (rahn), le dépôt (wadi'a), le prêt (qard), la récompense promise (ju'ala), le paiement et le recouvrement des dettes, le don (hiba), la transaction amiable (sulh), la mainlevée de dette (ibra'), le waqf et la zakat. Les fuqaha des quatre écoles y établissent la validité du mandat dans chacun de ces contrats, avec les divergences fines sur ses conditions et ses effets, appuyées sur les preuves prophétiques et les références classiques.

Le mandat pour la garantie et la caution

Les juristes ont d'abord discuté une question préalable sur le paiement de la dette transférée : lorsque l'un des deux est sommé de payer, deux avis s'affrontent. Selon le premier, le paiement lui est obligatoire, car on lui a établi que le droit lui a été transféré, de sorte qu'il devient semblable à un héritier. Selon le second, le paiement ne lui est pas obligatoire, car payer ne libère pas : le titulaire du droit peut venir démentir la hawala (transfert de dette) et réclamer une indemnité ; et même s'il le dément, le paiement ne lui deviendra pas obligatoire dans tous les cas.

Le débiteur doit-il alors prêter serment ? Si l'on dit que, lorsqu'on le croit, le paiement lui devient obligatoire, on lui fera prêter serment, car il peut craindre le serment et être ainsi cru, ce qui rendra le paiement obligatoire. Si l'on dit que le paiement ne lui est pas obligatoire même après confirmation, on ne lui fera pas prêter serment, car le serment est présenté pour qu'il le craigne et soit cru ; et s'il est cru sans que le paiement ne devienne obligatoire, la présentation du serment n'a plus de sens (al-Muhadhdhab, 1/356).

Les fuqaha des quatre écoles s'accordent sur la validité du mandat pour la garantie (daman) et la caution (kafala). Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : il est permis de désigner un mandataire pour la garantie et la caution, et nous ne connaissons aucune divergence sur cela (al-Mughni, 5/52).

La formule de la garantie par mandat est de dire : « J'ai établi mon mandataire garant envers toi de telle somme » (al-Najm al-Wahhaj, 5/33 ; Hashiyat al-Bajirmi sur Minhaj al-Talibin, 3/19 ; Rawdat al-Talibin, 3/490 ; Hashiyat Qalyubi et 'Umayra, 2/848, et les sources précédentes).

Ibn 'Arafa (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte qu'Ibn al-Hajib et Ibn Shas ont dit : le mandat est permis pour la caution, comme pour la hawala et la vente. Ibn 'Abd al-Salam (qu'Allah lui fasse miséricorde) précise : c'est-à-dire qu'il est permis de désigner quelqu'un qui se porte caution pour lui dans un droit qui lui incombe. Ibn 'Arafa (qu'Allah lui fasse miséricorde) objecte : la question mérite examen, car le mandat n'est employé dans la réalité coutumière que pour ce que le mandataire peut accomplir directement, alors que se porter caution pour soi-même est impossible : il faut donc y réfléchir.

Ibn Harun (qu'Allah lui fasse miséricorde) définit : c'est désigner le mandataire pour qu'il se porte caution envers un tel de ce qui pèse sur un tel. Ibn 'Arafa (qu'Allah lui fasse miséricorde) juge cette formule plus proche de la juste mesure que la première, car dans cet exemple l'acte est réalisable par le mandateur ; il convient d'y ajouter qu'il s'est engagé envers le créancier à lui amener un garant, de sorte que l'amener du garant devient un droit sur le mandateur (al-Mokhtasar al-fiqhi, 267-268 ; Manh al-Jalil, 6/357 ; Hashiyat al-Dasuqi, 5/53). Al-Kharashi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : il lui est permis de désigner quelqu'un pour se porter caution pour lui envers un tel de ce qui pèse sur un tel, ou pour supporter à sa place un droit qui lui incombe (Sharh Mukhtasar Khalil, 6/69 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/279).

Les hanafites mentionnent toutefois que la désignation d'un garant portant sur des biens (kafil bil-mal) n'est pas valable, alors que la désignation d'un garant portant sur sa personne (kafil bil-nafs) est valable, à la différence de la validité du mandat pour la caution et la garantie. Selon eux, la désignation d'un garant portant sur des biens est nulle, que la caution ait précédé le mandat ou suivi.

Le mandat pour l'échange monétaire (sarf)

Tous les savants s'accordent sur la validité du mandat pour l'échange monétaire (sarf). L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : tous ceux dont nous conservons les avis, parmi les gens de science, s'accordent sur la permission du mandat pour l'échange.

Si un homme désigne un homme pour échanger pour lui des dirhams, et qu'un autre désigne un homme pour échanger pour lui des dinars, et qu'ils se rencontrent et échangent, l'échange est valable, même si les deux mandateurs, ou l'un d'eux, sont absents.

Si un homme désigne deux hommes avec des dirhams pour les échanger, aucun des deux ne peut les échanger sans son associé ; s'ils les échangent ensemble, c'est valable. Si l'un d'eux se lève du lieu de l'échange et s'en va avant que l'échange n'ait eu lieu, l'échange s'annule, car le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit :

« L'argent contre l'or est un riba, sauf de main à main. »Rapporté par Boukhari et Mouslim

Les partisans de l'opinion (ashab al-ra'y) disent : si l'un se lève avant la prise de possession, la part de celui qui est parti s'annule, et la part de celui qui reste est valable.

Abu Bakr dit : le mandateur n'a attribué l'affaire à aucun des deux à l'exclusion de l'autre, et l'acte de l'un sans l'autre n'est pas permis. Il en est le fondement dans le livre d'Allah :

« Si vous craignez une dissension entre les deux époux, désignez un arbitre de la famille de l'époux et un arbitre de la famille de l'épouse. »

Sourate An-Nisa (Les Femmes), 35

Et aucun des deux arbitres ne peut agir sans son compagnon. Ibn 'Abbas (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) a dit : « Mu'awiya et moi avons été désignés comme arbitres, et il nous a été dit : si vous voyez bon de réunir, réunissez, et si vous voyez bon de séparer, séparez. »

Abu Bakr dit : si les deux mandataires ont confié au propriétaire du bien la prise des dinars, et que le propriétaire mandateur les prend lui-même, l'échange s'annule ; car c'est aux deux mandataires qu'incombe la prise, eux qui ont conclu le contrat d'échange. Tel est le madhhab de Shafi'i et des partisans de l'opinion, et c'est ce que nous suivons (al-Ishraf, 8/312-313).

Les savants ont étayé cela par ce que Boukhari a rapporté, en intitulant le chapitre : « Chapitre du mandat dans l'échange et la pesée, alors qu'Omar et Ibn Omar ont désigné des mandataires pour l'échange. » Il y rapporte, par la voie de Malik d'après Abd al-Majid ibn Suhayl ibn Abd al-Rahman ibn Awf, d'après Sa'id ibn al-Musayyib, le hadith d'Abu Sa'id al-Khudri et d'Abu Hurayra (qu'Allah soit satisfait d'eux) : le Prophète (PBSL) avait nommé un homme collecteur à Khaybar ; il leur apporta des dattes janib de qualité supérieure ; le Prophète lui dit : « Est-ce ainsi que sont toutes les dattes de Khaybar ? » L'homme répondit : « Nous prenons le sa' de celles-ci contre deux sa', et deux sa' contre trois. » Le Prophète dit : « Ne fais pas cela : vends le mélange contre des dirhams, puis achète avec les dirhams des dattes janib, et il en est de même pour la pesée. »

« Ne fais pas cela : vends le mélange contre des dirhams, puis achète avec les dirhams des dattes janib, et il en est de même pour la pesée. »Rapporté par Boukhari (2180)

Badr al-Din al-'Ayni (qu'Allah lui fasse miséricorde) commente ce hadith : ce chapitre établit le statut du mandat dans l'échange, c'est-à-dire la vente d'une monnaie contre une monnaie ; « la pesée » désigne le mandat pour ce qui se pèse.

Omar et Ibn Omar ont bien désigné des mandataires pour l'échange : ce sont deux rapports mu'allaq. Celui d'Omar est relié par Sa'id ibn Mansur, par la voie de Musa ibn Anas d'après son père : Omar lui donna un vase serti d'or et lui dit : « Va et vends-le. » Il le vendit à un Juif au double de son poids ; Omar dit : « Rends-le. » Le Juif dit : « J'ajouterai davantage. » Omar dit : « Non, sinon à son poids. » Celui d'Ibn Omar est également relié par Sa'id ibn Mansur, par la voie de al-Hasan ibn Sa'd : « J'avais des dirhams chez Ibn Omar et j'avais obtenu de lui des dinars ; il m'envoya au marché avec un messager qui dit : si le prix s'établit, propose-les-lui ; s'il les prend, sinon achète son dû pour lui, puis paie-le. »

La correspondance avec le chapitre tient à ce que le Prophète (PBSL) a dit au collecteur de Khaybar : « Vends le mélange contre des dirhams, puis achète », c'est-à-dire achète des janib avec les dirhams : c'est un mandat pour la vente et l'achat ; or la vente d'une denrée contre une denrée de main à main est tout à fait semblable à l'échange, de même que la vente du dirham contre le dirham et du dinar contre le dinar, sans que quiconque puisse en disconvenir ('Umdat al-Qari, 12/130-131).

Ibn Battal (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le rattachement est juste, et la vente d'une denrée contre une denrée de main à main est semblable à l'échange dans le sens ; c'est pourquoi ce hadith a été rattaché au chapitre du mandat pour l'échange. Le mandat s'est trouvé valable dans ce hadith parce que le Prophète (PBSL) a dit au collecteur de Khaybar : « Vends le mélange contre des dirhams », après qu'il avait vendu contrairement à la sunna ; si la vente du mandataire ou du gestionnaire du bien avait été invalide, le Prophète (PBSL) l'aurait informé que sa vente était annulée, même si elle était conforme à la sunna ; or le Prophète n'a interdit que le riba commis en vendant un sa' contre deux sa', ce qui prouve que la vente conforme à la sunna est licite (Sharh Ibn Battal, 6/436-437).

Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la condition du domaine du mandat est que l'objet soit susceptible de représentation, comme la vente ou l'échange (Bidayat al-Mujtahid, 2/226).

Les hanafites disent : lorsque les deux mandataires échangent, ils ne doivent pas se séparer avant la prise de possession réciproque, comme s'ils avaient contracté pour eux-mêmes ; car les droits du contrat s'attachent au contractant, qu'il agisse pour autrui ou pour lui-même. Vois-tu qu'il se passe de l'attribution du contrat à autrui, et leur absence des mandateurs ne leur nuit pas, ceux-ci étant, dans les droits du contrat, comme des étrangers. Si le mandataire quitte son associé avant la prise, le contrat est nul, pour la survenance de la séparation sans prise de possession. La séparation du mandateur n'est pas prise en compte, car il n'est pas contractant, et ce qui est dû par le contrat est la prise par le contractant, c'est-à-dire le mandataire : sa prise est donc valable même si les droits ne s'attachent pas à lui, comme le mineur et l'esclave frappé d'interdiction, contrairement au messager, car le message porte sur le contrat et non sur la prise, et sa parole se transfère à l'envoyeur, de sorte que la prise du messager est celle d'un non-contractant et n'est donc pas valable. Al-Haddadi rapporte que dans son commentaire il est dit : la disposition par message n'est pas valable, car les droits du contrat ne s'attachent pas au messager mais à l'envoyeur, lesquels sont distincts au moment du contrat ; c'est pourquoi cela n'est pas permis. Dans al-Mustasfa : la parole « la séparation du mandateur n'est pas prise en compte » signifie qu'elle ne l'est que s'il survient après la vente avant la prise ; mais s'il survient dans la séance du contrat du mandataire, le contrat se transfère à lui et sa séparation est prise en compte, car présent dans la séance il devient comme s'il échangeait lui-même, et la séparation du mandataire n'est alors plus prise en compte (al-Jawhara al-Nayyira, 3/482-483 ; al-Lubab, 1/558).

Ils disent aussi : si un homme désigne deux hommes pour l'échange, aucun ne peut agir seul, car il leur a délégué une affaire exigeant la concertation, et l'avis d'un seul n'équivaut pas à l'avis de deux. S'ils contractent ensemble puis que l'un s'en va avant la prise, sa part s'annule et celle de l'autre demeure valable, comme s'ils avaient contracté pour eux-mêmes ; s'ils confient ensemble au propriétaire du bien la prise ou la restitution puis s'en vont, l'échange est nul, pour la survenance de la séparation des deux contractants avant la prise réciproque, le propriétaire étant, dans les droits du contrat, comme un autre étranger.

Si le mandataire échange puis les deux prennent possession, et que celui qui a reçu les dirhams reconnaît en avoir reçu la totalité, puis qu'on y découvre un faux dirham que le mandataire accepte en reconnaissant qu'il vient de ses dirhams, alors que le mandateur le conteste, ce dirham est à la charge du mandataire : le preneur ne peut invoquer l'injustice après avoir reconnu la restitution complète de son dû ; le faux est imputé au mandataire par son propre aveu, et son aveu ne fait pas preuve contre le mandateur.

Si on le charge d'échanger ces dirhams contre des dinars et qu'il échange, le mandataire ne peut ensuite disposer des dinars, car le mandat a pris fin : les dinars reçus sont un dépôt de confiance dans sa main pour le mandateur, dont il ne peut disposer sans ordre.

Si on le charge d'acheter un pot d'argent au prix équivalent à un homme, et qu'il l'achète contre des dirhams ou des dinars, l'achat est valable au titre du mandateur, et valable aussi s'il l'a fait pour lui-même, car le mandat général pour l'achat s'entend d'un achat au comptant ; il a donc, par son intention, voulu se conformer à l'ordre du mandateur, et il ne peut s'exclure du mandat que par une autorisation du mandateur. Si en revanche il l'achète contre une chose pesée ou mesurée, au prix équivalent ou non, cela n'est pas valable au titre du mandateur, car le mandat général pour l'achat se restreint à l'achat au comptant ; acheter contre autre chose est une contrariété, et il devient acheteur pour lui-même. Si on le charge de vendre un argent dont il ne fixe pas le prix et qu'il le vend pour davantage d'argent que lui-même, ce n'est pas valable, comme si le mandateur l'avait vendu lui-même, et le mandataire ne garantit pas : le mandataire ne garantit qu'en cas de contrariété à l'ordre, non pour la nullité du contrat. Le mandateur a plus de droit sur cet argent que le mandataire : il en prélève le poids de son argent, car son argent est devenu une dette sur le preneur, qui a atteint le genre de son dû dans le bien du débiteur, de sorte qu'il prélève de cette somme la mesure de son droit, le surplus demeurant dans la main du mandataire jusqu'à restitution au propriétaire (al-Mabsut, 14/60-61 ; al-Muhit al-Burhani, 7/406-407).

Les malikites : Ibn Shas (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit que le mandat pour l'échange est valable si le mandataire prend en charge à la fois le contrat et la prise ; si un seul des deux lui est confié : quant à la prise, si le mandateur est absent au moment de la prise, l'échange est corrompu, et s'il a lieu en présence du mandateur, il est valable. Une interdiction absolue a été rapportée ; le cadi Abu al-Walid (al-Baji) l'a entendu de façon absolue et a retenu deux avis dans le madhhab sur l'exigence que le mandateur prenne lui-même pour la validité de l'échange ('Aqd al-Jawahir al-Thamina, 2/632). Quant au contrat, le jugement du mandataire y est celui du mandateur dans la première question.

Dans « Tahrir al-Maqala fi Sharh al-Risala » : le mandat pour l'échange est valable si l'on confie à un homme de confiance, connaisseur du licite et de l'illicite en la matière ; s'il contracte et que tu viens avant la prise, il prend et te remet afin d'être lui-même le contractant preneur ; s'il t'autorise à prendre en sa présence, l'échange ne se corrompt pas : ainsi jugent al-Lakhmi et Ibn Rushd. Ibn Bashir dit que c'est détestable. Al-Mazuri transmet d'Ibn al-Qasim : « Il n'y a pas de bien dans cela », et d'Ashhab : « Il n'est pas annulé. » Si le mandateur s'absente avant ta prise et que tu prendes valablement après lui, al-Mazuri dit qu'il n'y a aucune divergence textuelle sur son annulation (fasakh), et certains anciens du madhhab y voient la simple détestation, l'échange immédiat (munajaza) étant acquis.

Ibn 'Arafa (qu'Allah lui fasse miséricorde) précise que cet avis est celui d'al-Lakhmi, qui a argumenté ainsi : le mandat pour donner et prendre en présence du mandateur ne corrompt pas l'échange, il en va de même après la séparation ; car la parole « de main à main », si on l'entend de l'échange immédiat, est satisfaite, et si on l'entend du contractant comme donneur, la corruption s'ensuivrait même avec l'échange immédiat.

Dans « al-Muwaziyya » : si deux hommes échangent des dirhams contre des dinars entre eux, puis que l'un confie à l'autre la prise de sa part à ce moment-là, il n'y a pas de mal, et il en est de même du bijou (huliyya). Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte : si l'un désigne son compagnon pour prendre ce qu'ils ont contracté puis s'en va avant la prise, et entend 'Isa ibn al-Qasim sur la permission, elle s'applique ; pour l'étranger (tiers au contrat), cela n'est pas permis.

Trois avis se dégagent sur la séparation des associés dans l'échange : la permission pour l'associé et pour l'étranger, par extension de sa permission pour l'associé ; l'interdiction pour les deux, par extension de son interdiction pour l'étranger ; le troisième avis : la séparation est permise pour l'associé, car sa main vaut celle de son associé, et interdite pour l'étranger. Il est ensuite dit que la prolongation de la séance après le contrat d'échange et avant l'échange immédiat (munajaza) annule le contrat, même s'ils ne se séparent qu'après la prise de possession réciproque ; Ibn Shas l'a transmis (Tahrir al-Maqala fi Sharh al-Risala, 5/97-98).

Les shafi'ites disent : si deux hommes échangent et que l'un veut quitter la séance avant la prise, en mandatant quelqu'un de demeurer dans la séance, cela n'est pas valable et le contrat s'annule par la séparation du mandateur, l'exécution dépendant du maintien du contractant dans la séance. Si le contractant meurt, son héritier se tient-il à sa place pour la prise, le contrat demeurant alors valable ? Deux avis, rapportés par l'imam (al-Shafi'i) et al-Ghazali dans al-Basit, sur la base de la survie de l'option de la séance (Rawdat al-Talibin, 3/490, 493).

Le mandat pour le salam (vente à livraison différée)

Les fuqaha des quatre écoles ont affirmé la validité du mandat pour le salam. Les hanafites disent : le mandat pour conclure le contrat de salam est permis, car c'est un contrat qu'il peut conclure lui-même, donc il peut en déléguer la conclusion ; et l'on entend par là le mandat du côté du propriétaire du salam, qui conclut le salam pour son mandataire. Quant au mandat du côté de celui à qui la livraison est due, qui désignerait quelqu'un pour recevoir le salam en son nom, il n'est pas permis : le mandataire vendrait une denrée qui pèse sur sa propre responsabilité (dhimma) à condition que le prix revienne à un autre, ce qui est invalide (al-Jawhara al-Nayyira, 3/482 ; al-Lubab, 1/558).

Al-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si un homme désigne un homme pour livrer pour lui des dirhams dans un kurr de blé, et que le mandataire conclut le salam selon ses conditions, c'est valable ; le mandataire est celui qui réclame la livraison de ce qui a été promis à l'échéance, et celui qui livre le capital. S'il paie les dirhams du mandateur, il prend ce qui a été promis et le remet au mandateur ; s'il paie ses propres dirhams sans que le mandateur ne lui donne rien, ce qu'il a payé lui revient sur le mandateur. Le mandataire peut donc prendre le salam, et une fois pris, le retenir auprès du mandateur jusqu'à recouvrement de ses dirhams : si ce qui a été pris périt dans sa main avant qu'il ne le retienne, il périt comme dépôt de confiance ; après rétention, Abu Yusuf dit qu'il périt comme un gage, tandis qu'Abu Hanifa et Muhammad disent que la dette s'éteint, que la valeur du gage ait diminué ou augmenté.

S'il a payé le capital sur le bien du mandateur et pris pour le salam un garant ou un gage, c'est valable ; si, à l'échéance du salam, le mandataire diffère la livraison, ou libère le débiteur de la denrée, ou la lui donne en cadeau, c'est valable mais le mandataire garantit au mandateur ; de même s'il transfère la dette sur un homme aisé ou non aisé en libérant le premier : cela lui est imputé en particulier, et le mandateur garantit avec sa denrée. Si la denrée exigée est de moindre qualité que la condition, c'est valable et le mandateur peut faire garantir au mandataire l'équivalent de sa denrée ; s'il abandonne le salam ou l'annule contre indemnité, c'est valable et il garantit la denrée au mandateur, selon l'avis d'Abu Hanifa et Muhammad (qu'Allah leur fasse miséricorde).

Si le mandataire conclut le contrat de salam, puis que le mandateur ordonne de verser le capital et que le mandataire s'en va, le salam est nul ; de même si celui qui doit le salam désigne un homme pour prendre le capital et quitte la séance avant que son mandataire n'ait pris le capital, le salam est nul.

Si le mandataire contrevient en concluant le salam autrement qu'ordonné, le mandateur peut faire garantir au mandataire ses dirhams, ou au bénéficiaire s'il le veut : si le mandataire garantit, le salam demeure valable à sa charge ; si le bénéficiaire garantit alors qu'ils sont encore dans la séance, à savoir le mandataire et le bénéficiaire, et que le mandataire verse d'autres dirhams, le salam est valable ; s'il garantit après leur séparation d'avec la séance, le salam est nul.

Al-Sarakhsi ajoute : si on remet dix dirhams à un homme pour les livrer dans une denrée et que le mandataire en confie l'acte à un homme qui contracte, l'attribution du contrat aux dirhams du mandateur rend le contrat au mandateur ; s'il l'attribue à ses propres dirhams, il a contracté pour lui-même ; s'il contracte avec dix dirhams non attribués puis les destine au mandateur, le contrat est pour le mandateur ; s'il les destine à lui-même, le contrat est pour lui. S'il n'a pas d'intention au moment du contrat : s'il verse ses propres dirhams, le contrat est pour lui ; s'il verse les dirhams du mandateur, il est pour le mandateur selon Abu Yusuf. Muhammad dit : il contracte pour lui-même tant qu'il n'a pas eu, au moment du contrat, l'intention que ce soit pour le mandateur ; si les deux mentent sur l'intention, le mandateur disant « je l'ai voulu pour moi » et le mandaté « je l'ai voulu pour moi-même », la denrée appartient à celui qui a versé ses dirhams, d'un commun accord (al-Mabsut d'al-Sarakhsi, 12/202, 204 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/198-199).

La « Mudawwana al-Kubra » rapporte une longue discussion sur le mandat pour le salam : Sahnun dit : si je dis à un homme « prends pour moi des dirhams en salam sur une denrée à échéance » et que l'homme le fait en prenant pour moi des dirhams en salam sur une denrée à échéance, cela ne m'ayant été pris que pour moi, le salam me lie-t-il ou non selon Malik ? Il répondit : cela lie le mandateur selon Malik. Malik a dit aussi : si l'acheteur stipule de l'agent désigné que, s'il n'est pas satisfait de celui qui lui a été nommé, celui qui l'a chargé garantit la vente jusqu'à livraison à l'échéance, cela est permis. Malik donne l'exemple d'un homme qui dit à un autre : « Achète-moi un serviteur, une monture ou un vêtement au marché » ; l'agent va vers le vendeur et dit : « Un tel m'a envoyé acheter pour lui un habit » ; les vendeurs répondent : « Nous vendons à condition que ton mandateur confirme le prix ; sinon le prix est à ta charge, payable au comptant ou à terme » : cela est permis.

Sahnun demanda encore : si l'on commande à un homme d'acheter une servante, ou de lui acheter un vêtement sans préciser le genre du vêtement ni celui de la servante, et qu'il achète, l'achat lie-t-il le mandateur ? Il répondit : si l'agent achète une servante qu'il sait être semblable à celles qui servent le mandateur, ou propre à figurer parmi ses servantes, cela est valable au titre du mandateur ; on examine la situation du mandateur : ce qui correspond à ses usages le lie ; ce qui ne ressemble ni à ses vêtements ni à ses servantes ne lui est pas imputable, sauf s'il l'accepte, et alors cela reste à la charge du mandaté. C'est l'avis de Malik, d'après ce qui m'est parvenu.

Sahnun dit avoir interrogé Malik sur la surenchère : un homme adjuge avec un autre une servante à acheter pour lui à quarante dinars, et il l'achète à trente dinars, ou à davantage, en en décrivant la qualité. Malik répondit : s'il l'achète au prix le plus bas, en conformité avec la description, cela le lie ; s'il l'achète davantage d'un dinar ou de deux, ou d'un supplément du même ordre, cela lie aussi le mandateur, qui en reste redevable, et la marchandise appartient au mandateur si elle est conforme à la description ; si l'augmentation est considérable, sans qu'on puisse supposer un tel supplément sur un tel prix, le mandateur a le choix : s'il veut, il donne le supplément et prend la marchandise ; sinon elle reste à la charge du mandaté, qui garantit au mandateur ce sur quoi il a adjugé avec lui. Et il dit : je considère que, si l'augmentation est considérable et que la marchandise se perd ou s'éloigne avant l'acceptation du mandateur, sa perte incombe au mandaté, qui restitue l'argent au mandateur ; si l'augmentation ressemble au prix, la perte incombe au mandateur et le supplément lui reste dû, le mandaté se le faisant restituer par lui, car la marchandise est sa marchandise et il n'a pas d'option dessus.

Sahnun demanda enfin : si je remets de l'argent à un homme pour qu'il le livre pour moi dans une denrée, et qu'il conclut le salam pour lui-même, sa femme, son père, son fils, son petit-fils, sa mère, son grand-père ou sa grand-mère, son mukatab, son mudabbar ou sa mudabbara, sa concubine (umm walad), son esclave autorisé au commerce, les esclaves de ses enfants mineurs sous sa tutelle, ou ceux de sa femme, ou ceux de l'un de ceux-là, est-ce permis ? Il répondit : je n'ai rien entendu de Malik là-dessus, et je vois tout cela permis, à l'exception de lui-même, de son jeune fils, ou de ceux qu'il a sous sa tutelle comme l'orphelin ou le prodigue et leurs semblables ; hormis ceux-ci, parmi ceux que tu as mentionnés, je vois le salam permis s'il n'y a pas en cela de favoritisme reconnaissable de sa part et si le sens de l'achat est clairement établi. S'il le conclut au profit d'un associé en mufawada, je considère que ce n'est pas permis, car s'il livre à son associé mufawad c'est qu'il livre à lui-même ; s'il le conclut au profit d'un associé en sharika 'anan, qui n'est pas une association en mufawada, cela ne fait pas de mal ; et s'il le conclut au profit d'un chrétien ou d'un juif, cela ne fait pas de mal (al-Mudawwana al-Kubra, 9/49-50).

Les shafi'ites disent : le mandat est valable pour les deux côtés de la vente dans tous ses types, comme le salam, l'échange (sarf) et la tawliyya, entre autres (Rawdat al-Talibin, 3/490, et les sources précédentes).

La formule du mandat pour le salam : « Un tel a désigné un tel pour remettre à un tel, à son équivalent, ou pour verser de son bien à qui il voudra un montant de tant, un salam licite, dans ce que ledit mandataire jugera bon des mesures, des poids, des choses dénombrées et des récoltes sur lesquelles le contrat de salam est licitement conclu, en un seul versement ou plusieurs, selon ce que le mandataire verra, à échéance immédiate, échelonnée ou différée, et pour verser le capital du salam dans la séance du contrat passé entre eux deux, selon ce qu'ils stipulent, le bénéficiaire prenant en charge ce qui lui sera livré, à transporter vers tel pays, en mandat licite, précédé de son acceptation licite, et il complète » (Jawahir al-'Uqud d'al-Suyuti, 1/167).

Le mandat pour l'irrigation (musaqa) et la mise en valeur agricole (muzara'a)

Les fuqaha ne divergent pas sur la validité du mandat pour la musaqa et la muzara'a. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mandat est permis pour la musaqa, et nous ne connaissons aucune divergence sur cela (al-Mughni, 5/52 ; Kashshaf al-Qina', 3/541 ; al-Sharh al-Kabir avec Hashiyat al-Dasuqi, 5/52). Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mandat est valable pour les deux côtés de la vente dans tous ses types, comme le salam ou la musaqa (Rawdat al-Talibin, 3/490, et les sources précédentes).

Les hanafites distinguent : le mandat pour la muzara'a émane soit du propriétaire de la terre, soit du cultivateur (muzari'). Si le propriétaire désigne un homme pour céder sa terre à un autre en muzara'a, c'est permis ; le mandataire peut la lui céder en stipulant pour le propriétaire n'importe quelle part de la récolte, car en ne précisant pas une part déterminée, le mandateur lui a délégué la fixation de cette part avec le cultivateur ; toute part stipulée est donc conforme à son ordre et réalise son but.

Mais le mandataire ne peut la céder à des conditions où l'on saurait qu'il a favorisé le preneur au-delà de ce que les gens accordent en pareil cas, car le mandat général se restreint à l'usage établi. S'il la cède avec cette faveur, la récolte est entre le cultivateur et le mandataire selon leur stipulation, sans rien pour le propriétaire : le mandat est nul dans ce cas, le mandataire étant devenu usurpateur de la terre pour avoir contrevient à son mandateur ; et la récolte du bien usurpé cédé en muzara'a est entre l'usurpateur et celui à qui elle a été cédée, selon la stipulation.

Le propriétaire peut faire garantir par le mandataire ou le cultivateur la diminution subie par la terre, selon le premier avis d'Abu Yusuf et l'avis de Muhammad : si le cultivateur garantit, il se retourne contre le mandataire, qui est la cause de l'exposition au risque. Selon le second avis d'Abu Yusuf, seul le cultivateur garantit, car c'est lui le destructeur ; le mandataire est usurpateur, et l'immeuble n'est pas garanti par le seul fait de l'usurpation ; puis le cultivateur se retourne contre le mandataire pour la perte subie. Si le mandataire a favorisé le preneur au-delà de ce que les gens accordent en pareil cas, la récolte est répartie entre le cultivateur et le propriétaire selon la stipulation, et c'est le mandataire qui a perçu la part du mandateur, car c'est lui qui a loué la terre et dont le contrat fait naître la part du propriétaire : c'est donc lui qui en a la charge, et le propriétaire ne peut la percevoir que par un mandat du mandataire.

Si le propriétaire ordonne au mandataire de céder la terre en muzara'a sans préciser l'année ni autre chose, le mandataire peut la céder en muzara'a pour la première année ; s'il la cède davantage ou après cette année sans l'avoir cédée cette année-là, cela n'est pas permis selon l'istihsan, mais permis selon le qiyas, car le mandat est absolu quant au temps, quelle que soit l'année ou la durée de la cession, son acte n'étant pas contraire à l'ordre du mandateur, comme le mandataire chargé de louer des maisons ou des esclaves. On a pourtant préféré dire : la cession de la terre en muzara'a se fait habituellement à une saison précise de l'année, et la restriction établie par la coutume dans le mandat vaut celle établie par le texte ; le mandat est donc interprété dans son sens le plus restreint, à savoir la saison des semailles de la première année, comme le mandataire chargé d'acheter la bête de sacrifice est restreint aux jours du sacrifice de la première année.

Quant au mandat émanant du cultivateur, s'il désigne un autre homme pour prendre pour lui cette terre en muzara'a cette année, la semence étant à la charge du mandateur, le mandat est permis. Les règles du mandat absolu décrites dans le premier cas s'appliquent ici aussi : le mandataire est astreint à l'usage établi entre les gens dans les transactions, comme il l'est à la loi, et ne peut faire d'acte nuisible au mandateur. Cela vaut pour un mandat absolu de toute restriction ; si le mandateur, qu'il soit propriétaire ou cultivateur, restreint son mandataire par une condition précise, le mandataire doit s'y tenir ; s'il contrevient, le mandat est nul, sauf si la contrariété sert l'intérêt du mandateur : elle est alors valable à son égard, car elle équivaut à une conformité implicite. Dans les contrats, c'est le sens qui compte, non les mots et les structures. Si le propriétaire charge un homme de céder sa terre en muzara'a au tiers, et que le mandataire la cède à la moitié, il a certes contrevient à son mandateur, mais le contrat est valable, la contrariété ayant été pour le bien et l'intérêt du mandateur : il a contracté à la moitié au lieu du tiers. C'est pourquoi le mandat n'est pas annulé si le mandateur ratifie l'acte contraire de son mandataire, la ratification ultérieure valant mandat antérieur (al-Mabsut, 23/137-139 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 5/266).

Le mandat pour le gage (rahn)

Les fuqaha ne divergent pas sur la validité du mandat pour le gage. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mandat est permis pour le gage, et nous n'y connaissons aucune divergence (al-Mughni, 5/52) ; car le mandataire est ici un pur messager, et le messager transmet la parole d'autrui : celui qui transmet la parole d'autrui n'est pas tenu par le jugement de cette parole, comme celui qui rapporte la calomnie d'autrui n'est pas calomniateur, et celui qui rapporte la mécréance d'autrui n'est pas mécréant (Mukhtasar al-Wiqaya, 2/171).

La formule du mandat de donner en gage : « Un tel a désigné un tel pour donner en gage ce qui est en sa main, en sa propriété et sous son pouvoir de disposition, à savoir tel bien, en garantie de la dette licite établie dans sa responsabilité envers un tel, selon un acte écrit licite d'un montant de tant, daté de telle date, et de la dette licite qui s'établira dans sa responsabilité envers un tel, en gage licite, et le remettre au créancier gagiste susnommé d'une remise licite. » Et la formule de prendre un gage pour lui d'un tiers sur ce qui pèse dans sa responsabilité : « pour prendre pour lui d'un tel, en garantie de la dette licite qui pèse dans sa responsabilité, un gage licite selon ses conditions légales, et le recevoir pour son mandateur susnommé d'une réception licite, en mandat licite précédé de son acceptation licite, et il complète. »

La formule du mandat confié par le débiteur gagissant pour vendre le gage à l'échéance de la dette et payer le créancier gagiste : le mieux, en bas de l'acte de dette après la mention du gage, d'écrire : « après l'achèvement de ce qui précède et son caractère obligatoire licite : le débiteur gagissant susnommé a désigné un tel pour la vente du gage mentionné ci-dessus, à son échéance et après, au prix de l'équivalent et de ce qui s'en rapproche, auprès de qui souhaiterait l'acheter, pour encaisser le prix et remettre le bien vendu, ou pour la compensation avec l'acheteur s'il est le créancier gagiste, du prix dû lors du contrat de vente contre son équivalent de la dette précisée plus haut, et pour la rédaction et l'attestation selon la forme coutumière, en mandat licite précédé de son acceptation licite, et il complète » (Jawahir al-'Uqud, 1/167).

Al-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si un homme remet des biens à un homme en lui disant « vends-les ou donne-les-moi en gage », et qu'il fait, c'est valable selon Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde), que le gage équivaut au prix ou soit moindre, dans ce que les gens n'ont pas coutume de surévaluer ; car l'ordre de prendre en gage est absolu, et il s'applique en son absolutisme tant qu'aucun indice de restriction ne s'établit. Selon Abu Yusuf et Muhammad, seul est permis le gage équivalent au prix ou moindre, dans ce que les gens ont coutume d'accepter, en vertu de leur principe de la restriction par la coutume. S'il vend sans donner en gage, la vente n'est pas valable, car le mandateur a restreint le mandat à ce qui lui profite, à savoir prendre en gage le prix, pour garantir son droit et écarter le préjudice de l'aubaine à la mort de l'acheteur insolvable ; s'il vend sans gage, le but avoué n'est pas atteint et la disposition ne prend pas effet, comme si on disait « vends-le en stipulant l'option de trois jours ».

S'il dit « vends-le contre un gage de confiance » et que le mandataire donne un gage moindre que le prix, dans ce que les gens n'ont pas coutume de surévaluer, c'est valable ; s'il est moindre dans ce que les gens surévaluent, ce n'est pas valable, car il a ici restreint le gage à la confiance, laquelle signifie ce qui est propre à acquitter la dette ; seule demeure exceptée la mesure de ce que les gens surévaluent, qu'on ne peut écarter, et qui est donc pardonnée.

Si le mandataire prend un gage de confiance puis le rend à son propriétaire, la restitution est valable de son propre chef, car il est comme le contractant pour lui-même ; le gage a pour but d'obtenir le prix, et le droit de prendre appartient au mandataire : même s'il libère l'acheteur, c'est valable ; et si le débiteur gagissant le lui rend pour une raison quelconque, c'est valable aussi, mais il en devient garant. Sa divergence d'avec Abu Yusuf (qu'Allah lui fasse miséricorde) n'est pas mentionnée ici ; on a dit : selon son avis, la restitution du gage n'est pas valable en vertu du principe énoncé ; on a dit aussi : elle n'est pas valable ici parce qu'elle n'annule rien du prix, et que c'est un usage des marchands dont le mandataire est propriétaire.

Si le mandataire confie le gage à un homme intègre ('adl), c'est valable ; le gage confié à un 'adl ou au mandataire est équivalent au regard du mandateur, dont c'est le privilège de garder le gage quand il ne peut recouvrer sa dette ailleurs, et l'ordre n'a pas été restreint à la main du mandataire, il ne s'y restreint donc pas. Le mandateur ne peut prendre le gage, car l'acquéreur n'a consenti qu'à la prise par l''adl ou par le mandataire, et son consentement compte dans l'acquisition ; il en va de même pour le prêt contre gage dans tous les cas mentionnés.

Al-Sarakhsi poursuit : si on remet cent dirhams à un homme en disant « va les porter à un tel et dis-lui : un tel t'a prêté cette somme à condition que tu lui donnes un gage, il m'a chargé de le recevoir de toi, apporte-le-moi », et que l'homme fait et prend le gage, c'est valable et le gage est réputé pris ; le mandateur peut le retirer du mandataire, car il l'a fait messager en lui ordonnant de transmettre son message, et le message est parvenu : le messager n'a que la transmission, aucun droit ne s'attachant à lui ; le mandateur peut donc retirer le gage du mandataire et réclamer l'emprunteur de sa dette. Le gage se parfait par la prise du messager, député de l'envoyeur pour prendre à son député, et s'il périt dans sa main, il périt du bien du mandateur. Mais si on lui dit « prête toi-même et prends un gage », le mandateur ne peut le retirer du mandataire, car par la conclusion directe du contrat le mandataire est mandataire et non messager : il a attribué le contrat à lui-même, les droits s'y attachent, et l'emprunteur n'a consenti à ce que le gage soit dans sa main à lui, à l'exclusion de tout autre ; si le gage périt dans la main du mandataire, il périt du bien du mandateur également, car le mandataire agit pour lui dans ce qu'il a fait, et sa prise équivaut à celle du mandateur.

Si on lui remet un habit valant dix dirhams en le chargeant de le donner en gage contre dix, et qu'il fait et prend les dix : s'il a dit à celui qui a donné l'argent « un tel m'a envoyé vers toi avec ce gage pour que tu lui prêtes dix dirhams et que tu prennes cet habit de lui en dirhams », les dirhams appartiennent au mandateur, le mandataire en étant dépositaire, car il a présenté le propos sous la forme du message en l'attribuant au mandateur : le contrat s'est conclu entre le créancier gagiste et le mandateur, de sorte que le messager ne peut reprendre cet habit, ni être poursuivi pour les dix. S'il a dit au prêteur « prête-moi dix dirhams et prends cet habit de moi en gage », les dix appartiennent au mandataire, qui a attribué le contrat à lui-même et n'est donc ni messager ni mandataire, le mandat pour l'emprunt n'étant pas valable car l'emprunteur s'engage lui-même au remboursement dans sa responsabilité ; si on lui dit « vends un bien de toi à condition que son prix me revienne », cela ne se tient pas ; de même si on dit « engage-toi pour dix dans ta responsabilité à condition que la compensation me revienne » : le mandat pour l'emprunt, mesuré sur le mandat, serait nul ; les dix appartiennent au mandataire, qui peut les refuser au mandateur ; s'ils périssent, ils périssent de son bien, sans que ce soit pour lui contrariété au mandateur.

Si on lui dit « emprunte pour moi », le mandat étant invalide, son emprunt pour lui-même ou pour autrui est le même en jugement : c'est une restriction sans effet, qui n'est donc pas prise en compte.

Si le propriétaire de l'habit lui dit « dis à un tel de me prêter et donne-lui cet habit comme gage de ma part par mon message », et que le mandataire attribue le contrat à lui-même, il contrevient à l'ordre et garantit l'habit, et le gage n'est pas permis, car le propriétaire de l'habit l'a fait ici messager-mandataire, ce qui vaut autorisation de sa part d'attribuer le contrat à soi-même (al-Mabsut, 19/77-79).

Les shafi'ites disent : le mandat est valable pour le contrat de gage, sa prise et sa remise (Rawdat al-Talibin, 3/490 ; al-Bayan, 6/396, et les sources précédentes). Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte leur divergence sur celui qui désigne un mandataire pour vendre le gage puis le révoque : Shafi'i et Ahmad disent qu'il en a le droit ; Abu Hanifa dit que ce n'est pas à lui si le mandat portait sur le gage lui-même, mais que s'il l'a mandaté pour la vente après l'achèvement du gage, il peut le révoquer ; Malik dit qu'il peut le révoquer de façon absolue (al-Ifsah, 1/419).

Le mandat pour le dépôt (wadi'a)

Le mandat pour le dépôt est permis sans divergence entre les fuqaha. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mandat est permis pour le dépôt, et nous n'y connaissons aucune divergence (al-Mughni, 5/52 ; al-InSaf, 6/356 ; al-Bayan, 6/397 ; Rawdat al-Talibin, 3/490 ; Bada'i' al-Sana'i', 6/23 ; al-Hidaya, 3/138 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/171 ; al-Ikhtiyar, 2/191), pour la même raison du messager pur qui transmet la parole d'autrui sans en être tenu.

Les fuqaha divergent toutefois si l'on désigne quelqu'un pour recevoir un dépôt ou déposer son bien sans faire attester, avec des détails propres à chaque madhhab.

Les hanafites disent : si un homme dit à un autre « un tel m'a mandaté pour recevoir de toi son dû », trois cas se présentent : le débiteur le confirme, le dément, ou se tait. S'il le confirme, il est contraint de lui payer et ne peut plus se rétracter ; s'il le dément ou se tait, il n'est pas contraint ; mais s'il paie malgré tout puis veut se rétracter, cela ne lui est pas permis. Si ensuite le mandateur vient et confirme le mandat, la chose est réglée ; s'il nie le mandat, il reprend sa dette au payeur, et le payeur se retourne contre le mandataire s'il est solvable ; s'il l'a consommé, il garantit son équivalent ; si l'argent a péri dans sa main : si le débiteur l'avait confirmé, il n'y a pas de retour ; s'il l'avait confirmé en stipulant la garantie, ou s'il l'avait démenti ou gardé le silence, le retour a lieu ; puis, le mandateur s'étant retourné contre le payeur, celui-ci ne peut se retourner une seconde fois contre le mandataire.

Le payeur peut faire prêter serment au mandateur qu'il ne l'a pas mandaté ; s'il a payé par silence, il ne peut faire prêter serment au demandeur, sauf s'il revient à la confirmation ; s'il a payé en démentant, il ne peut faire prêter serment au demandeur, qu'il revienne ou non à la confirmation, mais il se retourne contre le mandataire ; le mandataire peut faire prêter serment au payeur, en cas de déni comme de silence, qu'il ne sait pas qu'on l'a mandaté : s'il jure, la chose est réglée ; s'il s'abstient, pas de garantie sur le mandataire. Le mandataire peut aussi ne pas faire jurer le payeur mais faire jurer le demandeur qu'il ne l'a pas mandaté : s'il jure, la garantie s'établit sur le mandataire ; s'il s'abstient, le mandataire se retourne contre le demandeur.

Tout cela vaut quand il prétend être mandataire, et tout cela concerne la dette. Quant au dépôt : si l'agent dit à un homme « tu as chez toi un dépôt dont on m'a chargé de prendre livraison », et que le déposant le confirme puis refuse de le lui rendre, ce refus est permis, car son aveu ne porte pas sur une propriété d'autrui (le dépôt), alors que dans la dette il s'agit de sa propre propriété. Si l'agent dit « il ne m'a pas mandaté, mais paie-moi la dette : il ratifiera ma prise et j'en garantirai la restitution », il ne doit ni payer la dette ni rendre le dépôt ; s'il paie, il devient garant et ne peut se retourner contre le destinataire, même si la garantie a été stipulée. Et si le débiteur sait que l'agent n'est pas mandaté pour la prise et paie malgré tout, l'argent est chez lui comme un dépôt : le payeur peut le reprendre avant l'arrivée de l'absent ; s'il se perd chez le destinataire après la ratification, il est à la charge du demandeur, celui-ci étant réputé mandataire le jour de la prise de l'argent (Majma' al-Damanat, 549 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/623).

Les malikites : le cadi Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si l'on désigne quelqu'un pour recevoir d'un homme une dette ou un dépôt, et que le payeur confirme le mandataire alors que celui-ci n'a aucune preuve, le payeur n'est pas contraint de remettre la chose au mandataire, contrairement à l'avis d'Abu Hanifa qui le contraint quand le droit pèse dans la responsabilité et ne le contraint pas autrement. Car le payeur ne doit payer que ce qui le libère : preuve en est que si un droit pèse sur lui et que son titulaire le réclame, il peut le refuser tant que le document n'est pas présenté, et alors le témoignage des témoins tombe ; or le paiement par simple aveu ne libère pas, preuve en est que si le créancier nie le mandat, il devra payer une seconde fois. Autrement dit : quiconque n'est pas libéré par le paiement qu'on lui fait ne peut y être contraint, comme l'étranger ; et parce qu'il a attesté le mandat d'autrui, cet aveu ne l'oblige pas à remettre ce qui est dans sa main au mandataire, s'agissant d'une chose corporelle.

Étant établi qu'il n'est pas contraint de payer à celui qui revendique être mandaté sans preuve : si le créancier le reconnaît, le payeur est libéré ; s'il nie le mandat tout en reconnaissant la réception du droit, le payeur est libéré aussi, car l'établissement du mandat n'est pas une condition de libération, de même que si le payeur envoyait spontanément la chose par un messager et que le créancier reconnaissait la réception, le payeur serait libéré. Si le créancier reconnaît le mandat mais nie que le payeur ait versé la dette au mandataire, on ne tient pas compte des dires du mandataire sur la prise ni de son déni : le payeur doit produire une preuve du paiement au mandataire ; à défaut, il garantit au créancier, car c'est lui qui a perdu son bien en payant à qui n'est pas libéré par le paiement qu'on lui fait. De même, si le mandat était établi par preuve et que le payeur ait payé le mandataire sans preuve alors que le créancier nie : le payeur garantit de nouveau, car l'aveu du mandataire sur la prise n'est pas accepté au regard du mandateur, le mandataire étant dépositaire entre lui et son mandateur, non entre lui et autrui ; le payeur garantit donc une seconde fois, et le créancier peut prêter serment qu'il n'a rien reçu et n'a pas su le paiement du droit à son mandataire. Si le mandataire affirme avoir versé l'argent au créancier et en produit la preuve, le payeur est libéré, aucune preuve du paiement au mandataire n'étant requise, le témoignage ayant déjà attesté la réception par le créancier de son dû ; s'il affirme le paiement au créancier sans preuve, cela ne lie pas le créancier, comme nous l'avons établi (al-Ma'una, 2/207-208).

Al-Shirazi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si on l'a mandaté pour déposer et qu'il affirme avoir déposé alors que le déposant nie, la parole du mandataire n'est pas acceptée contre lui, car le déposant ne l'a pas pris en confiance, de sorte que sa parole ne lui est pas opposée, comme l'exécuteur testamentaire qui affirme avoir versé l'argent à l'orphelin. Le mandataire garantit-il ? On examine : s'il a fait attester puis que les témoins sont morts ou se sont corrompus, il ne garantit pas, n'ayant pas manqué à son devoir ; s'il n'a pas fait attester : si l'on juge l'attestation obligatoire, il garantit, ayant manqué à son devoir ; si l'on juge qu'elle ne l'est pas, il ne garantit pas, n'ayant pas manqué.