Fiqh islamique > Les sociétés et les baux > L'ijara (la location) > Le premier pilier : les deux contractants
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 18h57
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Cette page expose les piliers du contrat d'ijara (la location) selon les quatre écoles sunnites, d'après la Mawsua al-fiqhiyya. L'ijara repose sur quatre piliers : les deux contractants (le bailleur et le preneur), la formule (sigha), le salaire (ujra) et le bénéfice (manfa'a) qui en est l'objet. Les juristes y traitent aussi l'option (khiyar), la question de savoir si l'objet du contrat est le bénéfice ou la chose elle-même, le versement du salaire en avance ou à terme, et l'estimation du bénéfice par la durée ou par le travail.
Le premier pilier est formé par les deux contractants : le bailleur (moujir) et le preneur (mousta'jir). On exige d'eux ce qui est exigé dans la vente : la raison, la puberté, le consentement et la maturité (rouchd), reprenant ici le débat antérieur au sujet de la vente, car l'ijara est une vente de bénéfices et il n'y a aucune différence entre la vente des bénéfices et la vente des corps.
La raison fait l'unanimité : l'ijara conclue par le fou, l'insensé (ma'touh) ou le contraint n'est donc pas valide. Il en va de même pour le prodigue (safih), reprenant la règle antérieure établie pour sa vente.
Quant à l'enfant discernant, la force obligatoire de l'ijara qu'il conclut sur lui-même ou sur son bien est suspendue à la permission de son tuteur selon les Malikites. Le sens en est que le discernement est la condition de validité du contrat du locateur, tandis que l'obligation légale (taklif) est la condition de sa force obligatoire, à l'image de la vente (Ash-Sharh al-kabir avec la Hashiyat ad-Dasuqi, 5/335 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/3 ; at-Taj wal-Iklil, 4/456 ; Hashiyat as-Sawi sur ash-Sharh as-saghir, 8/468).
Quant aux Chafiites et aux Hanbalites, l'ijara de l'enfant discernant n'est pas valide selon eux : elle n'est valide que de la part d'un pubère doué de raison, comme la vente (Rawdat at-talibin, 4/5 ; Mughni al-muhtaj, 3/379 ; Nihayat al-muhtaj, 5/299 ; an-Najm al-wahhaj, 5/318 ; ad-Dibaj, 2/455 ; Kanz ar-raghibin, 3/163).
Les Hanafites ont dit : la puberté n'est pas une condition d'existence du contrat ni de son efficacité, au point que si l'enfant doué de raison loue son bien ou sa personne, le contrat est exécutoire s'il est autorisé, et suspendu à l'approbation du tuteur s'il est interdit.
Si l'enfant interdit se loue, travaille et sort indemne du travail, il a droit au salaire et ce salaire lui revient. Il a droit au salaire parce que le défaut d'efficacité était une réserve prise en sa considération, et cette considération disparaît une fois le travail achevé : il a donc droit au salaire, et son effort ne doit pas être perdu à son détriment. Et si le tuteur l'y a autorisé, cela équivaut à l'acceptation d'un don faite par les autres. Quant au salaire nommé, il lui revient parce qu'il est la contrepartie des bénéfices, et c'est son droit.
Si l'enfant meurt entre les mains du preneur pendant la durée du bail, celui-ci est tenu à la garantie, car il devient un usurpateur ayant employé l'enfant sans l'autorisation de son tuteur ; et le salaire n'est pas dû, car le salaire et la garantie ne se cumulent pas. Si l'enfant tue par erreur, son groupe de solidarité (aqila) doit le prix du sang ou la valeur, tandis que le salaire sur son bien lui est dû à lui, car l'obligation du salaire ici n'entraîne pas de cumul, les personnes tenues étant différentes (Bada'i' as-sana'i', 4/176). Un exposé détaillé de ce point a déjà été donné au début du livre de la vente.
Les juristes des quatre écoles s'accordent à exiger dans le contrat d'ijara une formule, c'est-à-dire l'offre et l'acceptation (ijab et qabul). Ils divergent ensuite : le contrat se conclut-il sans les mots propres à l'ijara, comme la vente ? Et se conclut-il par la mu'ata (l'échange direct) ? La majorité des juristes, Hanafites, Malikites, Hanbalites et Chafiites, admet la conclusion par la mu'ata comme dans la vente, ainsi que par les mots de la vente, avec les précisions suivantes.
Les Hanafites ont dit : le pilier de l'ijara est l'offre et l'acceptation, que ce soit par les mots de l'ijara, de l'engagement de louer (ista'jar), de la prise à loyer (iktara) ou de la mise en location (ikra'), et dès lors que ces éléments existent, le pilier est accompli.
Il en est de même par tout ce qui les indique : l'ijara se conclut donc par les mots du prêt (ariyya), au point que s'il dit à quelqu'un : « Je te prête cette maison pour un mois contre telle somme », ou : « Chaque mois contre telle somme », et que l'interlocuteur accepte, l'ijara est valide, car elle est tirée de l'entraide (ta'awur) et de la circulation des biens : de même que cela se fait sans contrepartie, cela se fait avec contrepartie, et l'entraide avec contrepartie est une ijara, à la différence du prêt, qui ne se conclut pas par les mots de l'ijara. Si on dit : « Je te loue cette maison sans contrepartie », c'est une ijara corrompue, et ce n'est pas un prêt, car le prêt est un contrat spécifique destiné à transférer le bénéfice, comme si on disait : « Je t'ai vendu ce corps sans contrepartie », ce qui serait nul ou corrompu sans être un don.
S'il dit : « Je te fais don des bénéfices de cette maison pour un mois contre telle somme », c'est permis, et c'est une ijara.
Sur sa conclusion par les mots de la vente, deux avis existent dans le premier aspect de l'école : elle ne se conclut pas par ces mots, car ils ont été forgés pour transférer les corps, alors que l'ijara transfère des bénéfices inexistants ; les bénéfices ne sont pas un objet de vente, et il s'agit d'une ijara corrompue, comme si on disait : « J'ai acheté de toi le service de ton esclave pour un mois contre telle somme » : c'est une ijara corrompue. Selon le second avis, elle se conclut par les mots de la vente.
L'ijara se conclut par l'échange direct (ta'atuy), comme la vente, pour ce qui n'est pas de longue durée, comme la montée sur le navire des voyageurs, les barques des ports et les montures de location, sans négociation : si le salaire est connu, il est versé, sinon c'est le salaire d'équivalence (ujrat al-mithl), car la permission de l'ijara tient au consentement. Lorsque l'échange des deux parties procède du consentement de chacune, le contrat est nécessairement obligatoire.
Muhammad (qu'Allah lui fasse miséricorde) a mentionné dans les questions d'ijara d'al-Asl, au sujet de la location des étoffes : si un homme loue à un autre des marmites sans les corps qui les composent, ce n'est pas permis, en raison de la différence de taille entre les marmites ; s'il apporte des marmites et que le preneur les accepte au prix du premier loyer, c'est permis, et c'est alors une ijara initiée par l'échange direct.
L'ijara de longue durée ne se conclut pas par l'échange direct, car le salaire n'y est pas connu : on peut fixer pour chaque année un danq, ou de la monnaie.
Le silence dans l'ijara compte comme acceptation et consentement, et il est de deux types. Le premier est le silence du bailleur : un homme loue une boutique pour cinquante piastres par mois ; après y avoir résidé plusieurs mois, le bailleur vient au début du mois et dit : « Si tu acceptes soixante, demeure dans cette boutique ; sinon, sors-en ». Le preneur répond : « Je n'accepte pas », et il continue d'y résider sans que le bailleur ne s'y oppose ensuite : il lui reste dû cinquante piastres comme auparavant, car le silence du bailleur, alors que le preneur l'a informé de son refus de l'augmentation et qu'il l'a laissé demeurer dans la boutique, indique son consentement au salaire antérieur.
Le second type est le silence du preneur : le bailleur demande au preneur une augmentation du salaire antérieur ; le preneur ne dit rien, c'est-à-dire ne dit pas qu'il refuse l'augmentation, ne quitte pas la boutique et continue d'y résider au-delà du délai qui lui permet de transporter ses effets et ses affaires. Il est alors tenu de verser l'augmentation à compter de ce mois-là, car le silence du preneur, alors qu'il lui incombait de refuser l'augmentation s'il n'y consentait pas, est la preuve de son consentement.
Si le bailleur demande au preneur soixante piastres au lieu de cinquante, et que le preneur dit : « Je n'ai pas entendu ta demande d'augmentation, de sorte à y consentir » : si le preneur est sourd, ses dires sont admis en apparence, sinon non.
Autre exemple du silence du bailleur : le propriétaire de la boutique dit au preneur : « Si tu acceptes cent piastres, reste ; sinon quitte la boutique ». Le preneur répond : « J'accepte quatre-vingts piastres », le bailleur se tait et le preneur continue d'y résider : il lui est dû quatre-vingts piastres à compter de ce mois-là. Mais si les deux parties persistent dans leurs positions et que le preneur continue de résider dans la boutique sans que de salaire soit nommé, il lui est dû le salaire d'équivalence : à l'expiration du bail, le premier contrat est résilié et aucun second contrat ne s'est formé par leur entêtement. La boutique demeure entre les mains du preneur sans contrat, prête à l'exploitation : le salaire d'équivalence s'impose donc, et le preneur est comme celui qui l'occupe avec l'intention d'en payer le loyer (Bada'i' as-sana'i', 4/174 ; al-Bahr ar-ra'iq, 7/297 ; Majma' al-anhar, 3/512 ; Tanqih al-fatawa al-hamidiyya, 5/496 ; al-Hindiyya, 4/409 ; Durrar al-hukkam, 1/404-405).
Les Malikites ont dit : l'ijara se conclut par une formule comme la vente, y compris ce qui indique le consentement, voire par la mu'ata (Ash-Sharh al-kabir, 5/334 ; Hashiyat as-Sawi avec ash-Sharh as-saghir, 8/468). On a dit que la formule est une parole, ou ce qui en tient lieu et indique le transfert du bénéfice contre une contrepartie. La mu'ata entre dans « ce qui en tient lieu », de même que tout ce qui indique le consentement ; les mots de la mousaqat (contrat d'arrosage) n'y entrent pas : le contrat ne se conclut pas par eux, afin d'exclure l'effet légal de ce à quoi il n'a pas été affecté (Mawahib al-jalil, 7/379 ; Sharh az-Zurqani, 7/4).
Les Chafiites ont dit : le deuxième pilier est la formule, comme dans la vente, avec les mêmes conditions que les formules de vente, sauf l'absence de détermination du temps. Ainsi le bailleur dit : « Je te loue ce vêtement », ou : « Je te le donne à loyer », ou : « Je te transfère ses bénéfices pour un an contre telle somme », et le preneur répond aussitôt : « J'accepte », « je loue », « je prends à loyer » ou « je le prends à loyer ». Parmi les périphrases figurent : « Réside dans ma maison un mois contre telle somme » ou « Je t'ai accordé son bénéfice pour un an contre telle somme » ; figurent aussi l'écriture avec l'intention, et le geste intelligible du muet.
Sur la position la plus sûre, elle ne se conclut pas par la mu'ata ; on a dit qu'elle est permise. La position la plus juste est que l'ijara se conclut lorsque le bailleur dit d'une maison par exemple : « Je te la loue », ou : « Je te donne son bénéfice pour un an contre telle somme », et que le preneur accepte ; mentionner le bénéfice est alors une confirmation, comme si le vendeur disait : « Je t'ai vendu le corps de cette maison et sa responsabilité », la vente étant valide.
Second avis : la prohibition ; car le mot « ijara » a été forgé en relation avec le corps, le bénéfice n'ayant pas de corps : comment le contrat serait-il rattaché à lui ? La position la plus juste est la prohibition de conclure par les mots « je t'ai vendu son bénéfice », car le mot vente a été affecté aux corps et ne s'emploie pas pour les bénéfices, de même que la vente ne se conclut pas par le mot ijara ; les mots d'achat suivent ceux de la vente. Second avis : c'est permis, car c'est une espèce de vente ; c'est l'avis d'Ibn Sourayj, affirmé dans at-Tanbih et suivi par nombre de tardifs comme al-Isnawi et al-Adhra'i.
Si l'on objecte que les mots « je t'ai transféré son bénéfice » font l'unanimité sur la validité, quelle différence avec « je t'ai vendu son bénéfice » ? La réponse est que le transfert (tamlik) est plus général : il s'applique d'un seul tenant à la vente des corps et à la vente des bénéfices, tandis que la vente, au sens absolu, est spécifique aux corps.
Tout cela concerne l'ijara d'un corps ; quant à l'ijara d'obligation (dhimma), il suffit de dire : « J'engage ton obligation contre telle somme », sans les mots de l'ijara ni leurs analogues : « Je te remets ces dirhams pour la couture de ceci », ou « pour une monture ainsi décrite », ou « pour mon transport à La Mecque », et l'interlocuteur répond sans interruption : « J'accepte », « je m'engage », « je loue », « je prends à loyer » ou « je le prends à loyer ». On déduit de la condition de la formule que si quelqu'un réside dans la maison d'un autre un certain temps avec sa permission, sans que le salaire soit mentionné, le propriétaire ne peut le lui réclamer (Nihayat al-matlab, 8/68-69 ; Rawdat at-talibin, 4/5-6 ; Mughni al-muhtaj, 3/379-380 ; Nihayat al-muhtaj, 5/300-301 ; an-Najm al-wahhaj, 5/318-319 ; ad-Dibaj, 2/455-456 ; I'anat at-talibin, 3/208 ; Hashiyat Qalyubi et Umayra sur Kanz ar-raghibin, 3/164).
Les Hanbalites ont dit : l'ijara se conclut par le mot ijara et par le mot kira' : « je te loue » (ajjartuka), « je te prends à loyer » (iktaraytuka), « je t'engage » (ista'jartuka), « je suis pris à loyer » (ikturiyta), car ces deux mots ont été affectés à ce contrat. Elle se conclut aussi par ce qui en indique le sens, comme : « Je te donne le bénéfice de cette maison », ou : « Je te le transfère pour un an contre telle somme » ; de même si l'on rattache les mots au corps : « Je te donne cette maison pour un an contre telle somme ».
Se conclut-elle par le mot de la vente ? Deux positions existent. La première, qui est la position juste : elle se conclut aussi par ce mot s'il est rattaché au bénéfice, comme : « Je t'ai vendu le bénéfice de ma maison », ou : « Je t'ai vendu l'habitation de ma maison contre telle somme », ou en absolu ; car c'est une vente, et le contrat se conclut par son mot, comme le change (sarf) ; les bénéfices, comme les corps, peuvent faire l'objet d'une substitution et sont garantis en cas de mainmise ou de destruction. Si les mots sont rattachés au corps, comme : « Je t'ai vendu ma maison pour un mois », ce n'est pas valide. La seconde : elle ne se conclut pas par ce mot, car il porte un sens spécifique qui requiert un mot propre à ce sens ; l'ijara est rattachée au corps auquel la vente est rattachée en une seule addition, d'où la nécessité d'un mot qui dénomme et distingue les deux, comme pour les contrats dissemblables ; de plus c'est un contrat qui diffère de la vente par son statut et son nom, ce qui le rapproche du mariage.
L'ijara se conclut valablement par la mu'ata, car c'est une espèce de vente, opinion retenue (Al-Mughni, 5/251 ; al-Mubdi', 5/63 ; al-Furu', 4/317 ; al-Insaf, 6/4-5 ; Kashshaf al-Qina', 3/643 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/7 ; Matalib uli an-nuha, 3/582).
Sheikh al-Islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la vérité est que si les deux contractants connaissent l'objet visé, le contrat se conclut par n'importe quel mot par lequel ils ont exprimé leur objectif. Cette règle vaut pour tous les contrats, car le Législateur n'a délimité aucun terme propre aux contrats, mais les a mentionnés en absolu : de même que les contrats se concluent par les mots persans, romains et autres langues non arabes qui les désignent, ils se concluent par les mots arabes qui les indiquent (Majmu' al-fatawa, 20/533). Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : c'est l'avis de la majorité des savants, comme Malik et Abu Hanifa, et c'est l'un des deux avis dans l'école d'Ahmad ; notre sheikh a dit : les textes d'Ahmad mêmes n'indiquent que cet avis (I'lam al-muwaqqi'in, 2/23).
Les juristes ont divergé au sujet de celui qui travaille pour autrui, sur un bien ou autrement, sans contrat, sans condition ni allusion à un salaire, et sans être en situation de don : a-t-il droit à un salaire pour ce qu'il a fait ? Les Malikites soutiennent que quiconque travaille pour autrui, avec ou sans ordre de celui-ci, engage un acte exécutoire : s'il agit par don, il ne peut rien réclamer ; s'il n'agit pas par don, et qu'il s'agit d'un bénéfice, il a droit au salaire d'équivalence ; s'il s'agit d'un bien, il a droit de le reprendre à celui qu'il en a déchargé. Il faut pour cela que la chose traitée nécessite nécessairement qu'il la fasse traiter contre salaire, ou que ce bien soit dépensé ; si c'est l'habitude de celui qui remet de le faire lui-même sans se louer, ou par son esclave, et que l'intérêt s'obtient sans dépense, il n'a aucune créance, et la parole du travailleur sur l'absence de don est retenue.
Al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : c'est la règle de l'école de Malik, énoncée par Ibn Abi Zayd dans an-Nawadir et par l'auteur d'al-Jawahir dans le livre des ijarat. Cette règle ne se limite pas à ce qui incombe obligatoirement à celui qu'on a déchargé, comme une dette : elle couvre aussi le lavage du vêtement, sa couture, le déblaiement de la poussière de la maison et ce qui y ressemble, selon les conditions énoncées. L'état de fait du propriétaire tient lieu de parole prononcée, comme s'il l'y avait autorisé ; ash-Shafi'i s'est opposé à nous sur cette règle en faisant du don le principe des actes d'autrui. Si celui qu'on a déchargé ne l'y autorise pas par une parole expresse, l'ouvrier ne peut rien lui réclamer (al-Furuq, 3/340).
Il a dit dans adh-Dhakhira : règle de doctrine : celui qui acquitte pour autrui un bien dont c'est l'habitude de le donner, ou qui accomplit pour autrui un travail dont c'est l'habitude qu'on s'y fasse louer, peut réclamer ce bien et le salaire de ce travail, que l'acquittement ait été obligatoire comme une dette, ou non obligatoire, comme la couture d'un vêtement ou le rasage de la tête. Règle reprise par l'auteur d'an-Nawadir et l'auteur d'al-Jawahir dans l'ijara, en donnant à l'état de fait le rang de la parole prononcée. Si c'est ton habitude d'exécuter ce travail toi-même ou par ton représentant en te faisant louer, on ne te réclamera pas de salaire, car ton état n'exigeait pas de permission d'en verser un ; les imams ont considéré celui qui paie comme un donateur jusqu'à ce qu'une autorisation verbale soit établie (adh-Dhakhira, 9/93-94).
Les Hanbalites ont dit : si quelqu'un remet son vêtement à un foulonnier, un tailleur, un teinturier ou autre, pour le retrousser, le coudre, le teindre ou autre, même si ces artisans n'ont pas l'habitude de prendre un salaire et même sans contrat d'ijara, l'opération est valide et le salaire d'équivalence est dû s'ils exercent cette activité. Sinon ils n'ont droit à un salaire qu'avec une condition, un contrat ou une allusion au salaire, car il n'existe pas de coutume qui tienne lieu de contrat, et l'acte est comme s'il avait été fait sans l'autorisation du propriétaire.
De même si quelqu'un emploie un porteur ou autre, ou engage un témoin, lorsque le salaire lui est permis parce qu'il ne peut marcher ou qu'il s'y est consenti : il lui est alors dû le salaire du transport. L'acte est valide et le salaire d'équivalence est dû, car la coutume qui court sur ce point tient lieu de parole, comme l'allusion du remettant au salaire, par exemple : « Prends-le, je sais que tu vis de ton travail », ou « Prends-le, je te satisferai », et tout ce qui indique le versement d'un salaire.
De même, entrer au hammam, monter sur le navire d'un marin, se faire raser la tête, se faire laver, faire laver son vêtement, boire chez lui de l'eau ou du café et ce qui ressemble à cela relèvent des choses licites : le salaire d'équivalence est dû, même sans habitude de prendre un salaire. De même, si l'on remet un vêtement à un homme pour qu'il le vende, le statut est celui du foulonnier et du tailleur s'il exerce la vente pour les gens contre salaire : le salaire d'équivalence lui est dû, ce qu'Ahmad a énoncé explicitement ; sinon il n'a droit à rien.
Dès que l'on remet son vêtement à l'un de ces artisans sans marchander le salaire, le salaire d'équivalence est dû, car les salaires des vêtements varient et rien n'a été déterminé : l'acte suit alors le régime de l'ijara corrompue. Si le vêtement se perd alors qu'il était en dépôt chez lui, ou sans fait de sa part, il n'y a pas de garantie, car ce qui n'est pas garanti dans le contrat valide ne l'est pas dans le contrat corrompu ; s'il se perd par son fait, en le déchirant ou en le froissant, il le garantit, car qui garantit cela dans le contrat valide garantit à plus forte raison dans le corrompu.
Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit au sujet de celui qui remet un vêtement à un foulonnier pour le retrousser sans fixer de salaire, en disant seulement : « Je te donnerai comme on te donne », et que le vêtement se perd : s'il se perd par une déchirure ou chose semblable que sa main n'a pas provoquée, il n'y a pas de garantie, qu'il ait précisé le prix du travail ou non ; la cause en est ce que nous avons mentionné.
Si un homme engage quelqu'un pour porter une lettre à La Mecque ou ailleurs, à l'un de ses associés, et que le porteur l'emporte, trouve le destinataire absent et rapporte la lettre, il a droit au salaire de l'aller et du retour. Il a porté à l'aller avec l'autorisation expresse du commanditaire, et au retour par implication, car ses paroles signifient : « Si tu ne trouves pas mon associé, rapporte-la », puisque rien ne peut en être fait sinon la perdre ; il est donc établi qu'il n'agrée pas sa perte, et le retour devient obligatoire.
Al-Mardawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans al-Insaf : ses paroles « quiconque travaille pour autrui sans ju'l (récompense convenue) n'a droit à rien » valent même s'il s'agit de sauver les biens d'autrui d'un désert, même d'une destruction certaine ou proche, comme la mer ou la gueule de la bête féroce. C'est l'avis d'al-Qadi dans al-Mujarrad, et il admet une autre possibilité au-delà d'al-Mujarrad, qui est l'apparent du dire d'un groupe de compagnons.
La position juste, transmise de l'imam Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde), est qu'il a droit au salaire d'équivalence, à la différence de la luqata (la trouvaille), et c'est l'avis des compagnons. De même si un navire fait naufrage et que des gens sauvent des biens de la mer : le salaire leur est dû par les armateurs, ce qui est mentionné dans al-Mughni, ash-Sharh, le commentaire d'Ibn Razin et ailleurs.
Al-Qadi, Ibn Aqil, l'auteur (Ibn Qudama) et un groupe ont rattaché à cette règle l'esclave sauvé d'un désert mortel ; Ibn Qudama l'a avancé dans al-Furu' et ailleurs, en le mentionnant au chapitre de la mise en valeur des terres mortes, comme il a été indiqué ici. Al-Qadi a rapporté, pour l'esclave, une possibilité après l'obligation, comme la luqata. Il a rapporté dans al-Mujarrad, contre le texte de l'imam Ahmad, au sujet de celui qui sauve d'une bête féroce une brebis, un agneau ou autre, qu'elle appartient à son premier propriétaire et que le sauveur n'a droit à rien. Al-Majd a dit dans son brouillon : j'estime que les paroles de l'imam Ahmad, au sens littéral, obligent au salaire pour le sauvetage des biens des périls, à l'exclusion de l'être humain, car l'humain, en soi, mérite qu'on préserve sa vie. Il a dit dans la quatre-vingt-quatrième règle : cela est à examiner, car il peut être un enfant ou impuissant, et son sauvetage peut être plus important que celui des biens ; les paroles de l'imam Ahmad ne font pas de distinction. Fin de citation (al-Insaf, 6/392-393 ; al-Mughni, 5/326-327 ; al-Kafi, 2/334 ; ash-Sharh al-kabir, 6/17 ; al-Mubdi', 5/68 ; Kashshaf al-Qina', 3/652-653 ; ar-Rawd al-murbi', 2/154).
Ibn Muflih (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans al-Mubdi' : quiconque travaille pour autrui sans ju'l n'a droit à rien, sans divergence connue, car il a offert son bénéfice sans contrepartie et ne l'a donc pas acquis ; et afin qu'il ne soit pas imposé à l'homme ce qu'il ne s'est pas imposé et que son âme n'y agrée pas, tant qu'il n'est pas attitré pour prendre un salaire ; s'il est attitré et qu'on l'y autorise, le salaire est dû. Ahmad a cependant énoncé explicitement que celui qui sauve des biens pour autrui a droit au salaire d'équivalence, à la différence de la luqata, sauf pour le retour de l'esclave fugitif : il a droit au ju'l sans condition (al-Mubdi', 5/270).
Sheikh al-Islam Ibn Taymiyya a dit : la doctrine de Malik, d'Ahmad ibn Hanbal selon l'avis célèbre transmis de lui, et d'autres, est que quiconque acquitte pour autrui une obligation peut s'en faire rembourser par lui, s'il n'agit pas par don, fût-ce sans sa permission, comme celui qui acquitte la dette d'autrui sans autorisation, qu'il l'ait garantie sans permission puis acquittée, ou qu'il l'ait acquittée sans garantie. De même celui qui rachète un captif sans autorisation peut réclamer ce qu'il a déboursé ; celui qui acquitte pour autrui une dépense obligatoire, comme l'entretien de son enfant, de son épouse ou de ses bêtes, surtout si le débiteur a un droit sur elles, comme le créancier gagiste ou le bailleur, ou s'il en est le dépositaire, comme le dépositaire d'un dépôt de garde ; le retour de l'esclave fugitif ; ou la dépense de l'un des deux associés pour les bêtes communes. Le fondement en est la parole d'Allah :
« Si elles allaitent pour vous, donnez-leur leur salaire. »
Sourate At-Talaq, 6
Allah a ordonné de verser le salaire du seul fait de l'allaitement, sans contrat de location ni autorisation du père ; dès lors que l'allaitement de l'enfant incombe au père, la femme qui l'a allaité a droit au salaire du seul fait de son allaitement. Il a dit ensuite : il en est ainsi de toutes les obligations qui lui incombent : il doit s'acquitter envers celui qui les a payées pour lui et lui a rendu service par ce paiement (Majmu' al-fatawa, 30/348-349).
Les Chafiites ont dit : si l'on travaille pour autrui avec sa permission, comme remettre un vêtement à un foulonnier pour le retrousser, à un tailleur pour le coudre, à un blanchisseur pour le laver, ou s'asseoir devant un barbier pour se faire raser la tête ou un masseur pour se faire frictionner, et que l'artisan exécute sans que l'un des deux mentionne un salaire ni une formule qui le fasse entendre en la présence de l'autre, pour qu'il l'écoute et réponde ou se taise, quatre avis existent. Le plus juste, qui est celui transmis explicitement, est qu'il n'a pas de salaire car il agit par don, n'ayant obtenu aucune contrepartie : c'est comme s'il disait « nourris-moi » et qu'on le nourrissait ; s'il disait « héberge-moi un mois dans ta maison » et qu'on l'hébergeait, il n'aurait pas de salaire, par unanimité.
Le deuxième avis : le salaire d'équivalence lui est dû, c'est l'avis d'al-Muzani, pour avoir consommé son bénéfice. Le troisième : si le bénéficiaire initie en disant « fais ceci », le salaire s'impose ; si l'ouvrier initie en disant « donne-moi ton vêtement pour le retrousser », il n'y a pas de salaire. Le quatrième : si l'ouvrier est connu pour prendre un salaire pour ce travail, le salaire habituel lui est dû ; le sheikh Izz ad-Din a dit : le salaire à l'usage lui est dû, fût-il supérieur au salaire d'équivalence ; s'il n'est pas connu pour ce travail, il n'a pas de salaire.
Ce dernier avis mérite la préférence car son objet est clair, la coutume l'indique et tient lieu de la parole comme dans ses analogues : le salaire d'équivalence est donc dû. Al-Khatib ash-Shirbini a dit : c'est ainsi qu'agissent les gens. Al-Ghazali a dit : c'est le plus apparent. Izz ad-Din a dit : c'est le plus juste. Ar-Ruyani l'a rapporté dans al-Hilya d'après la majorité, et a dit : c'est le choix retenu. Il est dit dans al-Bahr : sur cet avis la fatwa a été donnée, et de nombreux tardifs l'ont suivi.
Si nous disons qu'il n'a pas de salaire, cela vaut, comme l'a précisé al-Adhra'i, s'il est libre et pleinement capable de disposer ; s'il est esclave, ou interdit pour prodigualité ou autre, ce n'est pas le cas, car de tels hommes n'appartiennent pas à ceux qui peuvent faire don de leurs bénéfices en échange de contreparties. L'auteur s'est gardé par sa formule « sans mentionner un salaire » du cas où il dirait « gratuitement » : il n'a alors absolument rien ; s'il mentionne un salaire, il l'obtient absolument, qu'il soit valide, auquel cas le salaire nommé est dû, sinon le salaire d'équivalence. S'il fait une allusion en mentionnant un salaire, comme : « travaille et je te satisferai », ou : « travaille, n'attends de moi que ce qui te réjouira », ou : « afin que je te le récompense », il a droit au salaire d'équivalence, comme dans al-Bayan et ailleurs.
Sont exceptés de la divergence mentionnée ces cas. Le premier : le travailleur de la mousaqat, s'il accomplit avec la permission du propriétaire un travail étranger à sa fonction : le salaire lui est dû. Le deuxième : le collecteur de la zakat, car la contrepartie lui est due même sans être nommée ; az-Zarkashi a dit : il n'est pas excepté, car le salaire lui est établi par le texte du Coran : il est donc nommé par la shar', même si l'imam ne le nomme pas. Le troisième : le travailleur d'un partage ordonné par le juge, car le partageur a droit au salaire sans qu'on nomme « telle somme » ; certains l'ont exceptée, et la controverse a porté sur la mention dans la désignation (tawshih) lors de l'exemption ; certains ont dit qu'il est comme les autres, ce qui est l'apparent.
Quant à celui qui entre au hammam sans la permission du maître du bain : le salaire s'impose à lui même sans mention. La différence avec le foulonnier et ses semblables est que ceux-ci ont affecté leurs bénéfices à autrui, tandis que celui qui entre au hammam a pleinement consommé le bénéfice du bain par son séjour. Si on l'y autorise, le hammam à son égard est comme un salarié, de même qu'ils l'ont dit de celui qui monte sur un navire avec la permission de son propriétaire jusqu'à ce qu'il touche le rivage sans mention de salaire : il est comme un salarié selon les avis précédents, dont le plus juste est qu'il n'a pas de salaire ; s'il y entre sans permission, le salaire est dû sur lui. Il est dit dans al-Matlab : peut-être en est-il ainsi lorsqu'il ignore le propriétaire avant de le faire voyager, sinon cela ressemble au cas de celui qui place ses effets sur la monture d'autrui et dont le propriétaire la fait avancer : alors ni salaire sur le propriétaire, ni garantie (Mughni al-muhtaj, 3/411-412 ; Rawdat at-talibin, 4/57 ; Nihayat al-muhtaj, 5/355-356 ; an-Najm al-wahhaj, 5/377-378 ; ad-Dibaj, 2/482 ; Kanz ar-raghibin, 3/198 ; asna al-matalib, 2/426).
Al-Amiri (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans al-Bayan : si l'on remet à un homme un vêtement pour le coudre, ou des effets pour les porter en un lieu, et qu'il nomme un salaire valide, le salaire nommé est dû sans conteste. S'il nomme un salaire corrompu, ou s'il fait une allusion au salaire en disant : « travaille et je te le récompenserai », ou : « n'attends de moi que ce qui te réjouira », le salaire d'équivalence est dû, car il a fait allusion à un salaire inconnu : il a donc droit au salaire d'équivalence, comme s'il avait nommé une contrepartie corrompue.
Si l'on remet le vêtement et que l'ouvrier l'exécute, a-t-il droit au salaire d'équivalence ? Quatre avis existent. Le premier : il a droit au salaire d'équivalence, car il a détruit ses bénéfices et a donc droit à leur contrepartie : c'est comme si l'on l'avait forcé au travail.
Le deuxième, avis d'Abu Ishaq : si l'artisan initie en disant « donne-moi ton vêtement pour que je le coudre », il n'a pas de salaire, car il a choisi de détruire son propre bénéfice sans contrepartie ; mais si c'est le propriétaire du vêtement qui l'appelle au travail en disant « couds-moi ce vêtement », le salaire d'équivalence s'impose, car il a accompli ce qui incombait à son bénéfice et a droit à sa contrepartie.
Le troisième : si l'artisan est connu pour prendre un salaire sur le travail, le salaire lui est dû, la coutume valant condition ; s'il ne l'est pas, il n'a pas de salaire. Le quatrième, celui qui est transmis explicitement : il n'a pas droit à un salaire, car les bénéfices ne sont pas plus importants que les corps, et il est établi que si l'on présente à un homme de la nourriture en disant « mange-la », il n'a pas droit à sa contrepartie ; il en est de même ici, et Allah sait mieux.
Les juristes ont divergé sur la validité de la condition d'option dans l'ijara. La majorité des juristes, Hanafites, Malikites et Hanbalites selon l'exposé suivant, soutient que la condition d'option est permise dans le contrat d'ijara, que le bénéfice soit déterminé ou une dette dans l'obligation, car l'ijara est un contrat d'échange pur, résiliable par l'iquala (la résiliation amiable) comme la vente : l'option y est donc permise comme dans la vente (al-Jawhara an-nayyira, 3/345 ; Hashiyat Ibn Abidin, 6/77 et 6/89 ; al-Ashbah wa an-nazair avec le commentaire d'al-Hamawi, 1/629-630 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/39 ; Durrar al-hukkam, 3/165 ; al-Ishraf d'al-Qadi Abd al-Wahhab, 3/200-201, n° 1045 ; al-Ma'una, 2/107 ; Aqd al-jawahir ath-thamina, 2/695 ; al-Jami' li-masa'il al-Mudawwana, 13/834 ; al-Mukhtasar al-fiqhi d'Ibn Arafa, 8/224-225).
Les Hanbalites ont dit : l'option de séance (khiyar al-majlis) s'établit dans l'ijara même sans condition des contractants, sur un corps comme une maison ou un animal, que sa durée suive immédiatement le contrat, comme louer une maison pour un mois à partir de maintenant, ou qu'il s'agisse d'une ijara sur un bénéfice dans l'obligation, comme faire coudre un vêtement ou bâtir un mur ; car l'ijara est une espèce de vente.
L'option conditionnelle (khiyar ash-shart) s'établit aussi dans l'ijara portant sur une obligation, comme la couture d'un vêtement, ou sur une durée ne suivant pas le contrat, comme trois années différées après deux années, si l'on conditionne un délai s'achevant avant l'entrée dans la troisième année. Si le délai englobe le contrat, comme un mois à partir de maintenant, la condition d'option n'est pas valide, afin qu'elle ne conduise pas à perdre une partie des bénéfices objet du contrat, ou à en jouir pendant le délai d'option : les deux sont interdites (al-Mughni, 4/23-24 ; al-Insaf, 4/364 et 4/368 ; Kashshaf al-Qina', 3/229-230 ; ar-Rawd al-murbi', 1/558).
Les Chafiites ont dit : l'ijara est soit conclue sur une durée, soit conclue sur un travail. L'ijara conclue sur une durée, qui est l'ijara d'un corps, n'admet pas l'option conditionnelle ; quant à l'option de séance, deux avis existent : le plus juste est qu'elle ne s'établit pas, comme l'option conditionnelle, car c'est un aléa (gharar) : le contrat porte sur un inexistant et l'option est un aléa, et on ne cumule pas aléa sur aléa. L'autre avis : elle s'établit, car c'est un échange et son montant est faible.
Quant à l'ijara dans l'obligation, comme faire bâtir un mur ou coudre un vêtement, trois avis existent. Le premier : aucune des deux options ne s'y établit, car l'ijara est un contrat portant sur ce qui n'a pas été créé, et c'est un aléa auquel l'aléa de l'option ne peut être ajouté. Le deuxième : les deux s'y établissent, car l'écoulement de la durée ne sépare rien de l'objet du contrat. Le troisième : l'option de séance s'y établit mais non l'option conditionnelle, comme dans le salam (Nihayat al-matlab, 5/35-36 ; Rawdat at-talibin, 3/95-96 ; al-Majmu', 9/166 et 9/168 ; al-Bayan, 5/27 ; at-Tanbih, 123 ; Mughni al-muhtaj, 2/486-487 ; ad-Dibaj, 2/58-59 ; al-Ifsah, 1/351 ; al-Insaf, 4/364 et 4/368).
Les juristes ont divergé sur l'objet du contrat d'ijara : est-ce le corps loué ou le bénéfice ? Les Hanafites, les Chafiites selon le plus juste, et les Hanbalites selon l'école, soutiennent que l'ijara porte sur le bénéfice, non sur le corps loué, qu'elle soit conclue sur un corps ou sur une obligation, car si elle portait sur le corps, le nantissement du corps loué serait impossible lorsque ce corps est déjà nanti. Cette voie est celle qui agrée aux juristes : l'objet de tout contrat est son but, et les bénéfices sont ce qui est visé. L'ijara est un contrat de transfert de propriété, et les bénéfices sont ce qui est transféré et acquis, non le corps. Dans l'ijara, le salaire se répartit sur les bénéfices lorsque le contrat est partiellement résilié ou résilié : ils sont donc le but visé et l'objet du contrat. La shar' a toutefois toléré de faire porter le contrat sur le corps, les bénéfices s'établissant graduellement selon le besoin.
Le bénéfice est ce qui est consommé, et le salaire est donné en échange : voilà pourquoi les bénéfices sont garantis, non le corps. Le contrat n'est rattaché au corps que comme lieu et source du bénéfice, de même que le contrat de mousaqat est rattaché au verger alors que l'objet du contrat est le fruit : le profit en est nécessairement la conséquence, le bénéfice n'existant qu'après lui. Les bénéfices ne sont donc ni le corps du bien loué, ni les qualités qui s'y acquièrent, comme la montée des murs ou la pose du plafond selon les formes requises. Ils désignent la mise à disposition du corps loué pour l'usage du preneur dans le sens requis, et il n'y a rien à ajouter aux statuts légaux à partir de ces positions (Bada'i' as-sana'i', 4/174-175 ; al-Hidaya, 3/249 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 4/453 ; ash-Sharh al-kabir, 5/334 ; Hashiyat as-Sawi avec ash-Sharh as-saghir, 8/468 ; Nihayat al-matlab, 8/67-68 ; Rawdat at-talibin, 4/5-6 ; Mughni al-muhtaj, 3/380 ; Nihayat al-muhtaj, 5/300-301 ; an-Najm al-wahhaj, 5/319-320 ; Hashiyat al-Bajirmi, 3/171 ; al-Mughni, 5/251 ; Kashshaf al-Qina', 3/642 ; Matalib uli an-nuha, 3/580).
Les Hanafites ont dit : une fois établi que l'ijara est une vente de bénéfice, des cas en découlent :
« Et interroge la cité. »
Sourate Youssouf, 82
et ses analogues. De même, louer un chien dressé pour la chasse, ou un faucon, n'est pas permis : c'est une location portant sur le corps, qui est la proie ; ces cas découlent tous de ce principe.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'on objecte que la location de la nourrice (dha'ir) est permise alors qu'elle porte sur le corps, qui est le lait, la preuve étant que si elle allaite l'enfant avec du lait de brebis, elle n'a pas droit au salaire : la réponse est qu'il est rapporté de Muhammad que le contrat porte sur le service rendu à l'enfant, le lait n'entrant que par voie d'accessoire. Il s'agit donc aussi d'une location portant sur le bénéfice, consommé par l'exécution du service de l'enfant : le laver, laver ses vêtements, l'habiller, lui préparer sa nourriture et autre ; le lait n'y entre qu'en accessoire, comme la teinture dans la location du teinturier. Si elle l'allaite avec le lait de la brebis, elle n'a pas livré ce qui est entré dans le contrat et n'a donc pas droit au salaire, comme le teinturier qui teint le vêtement d'une couleur autre que celle convenue et qui n'a pas droit au salaire ; cela n'indique pas que l'objet du contrat n'est pas le bénéfice.
Certains de nos maîtres ont dit : l'objet du contrat est là le corps, qui est le lait visé, le service étant accessoire, car le but est l'élevage de l'enfant, qui ne se fait que par le lait : le lait a donc été assimilé aux bénéfices, raison pour laquelle sa vente n'est pas permise. Selon ce principe, la location de l'infirme de la main (aqta') ou du pouce amputé (ashall) pour la couture de sa main, du foulonnier, de l'écriture et de tout travail exigeant les deux mains, ou du muet pour enseigner la poésie et la littérature, ou de l'aveugle pour la vocalisation des corans, n'est pas permise, car l'ijara est vente de bénéfice et le bénéfice n'a lieu que si les instruments et les moyens sont sains.
De même, louer une terre salée ou infestée de moustiques pour l'agriculture qu'elle ne supporte pas n'est pas permis, car le bénéfice agricole ne peut y naître habituellement : l'ijara comme vente de bénéfice ne se forme pas, d'où l'interdiction. Selon ce principe, louer un coran n'est pas permis : son bénéfice est de le lire et de le consulter, or consulter le coran d'autrui et le lire est libre, et l'ijara est vente de bénéfice, or ce qui est libre n'est pas objet de vente, comme les corps libres que sont le bois et l'herbe. De même louer des livres pour y lire de la poésie ou du fiqh : le bénéfice des cahiers est de les consulter, et consulter le cahier d'autrui est libre sans salaire, c'est comme louer l'ombre d'un mur hors de sa maison pour s'y asseoir. Si l'on loue des livres pour lire et qu'on lit, aucun salaire n'est dû, faute de contrat d'échange. Selon ce principe également, la location des marais à poissons et aux roseaux et celle des pâturages pour le fourrage, ainsi que celle des autres corps libres, n'est pas permise, pour ce que nous avons montré (Bada'i' as-sana'i', 4/175-176).
Certains Chafiites, certains Hanafites, al-Marwazi, ainsi que les deux sheikhs de l'islam Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim parmi les Hanbalites, ont soutenu que l'objet du contrat dans l'ijara est le corps loué, dont on consomme le bénéfice : les bénéfices sont inexistants, et le contrat est rattaché à lui ; on dit « je te loue ma maison », comme on dit « je te l'ai vendue ».
Les deux sheikhs de l'islam Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim ont dit : le principe suivi par les juristes, selon lequel ce qui s'acquiert par le contrat d'ijara n'est que les bénéfices et non les corps, est un principe corrompu qu'aucun livre, sunna, unanimité ni analogie valide n'établit. Ce que les principes établissent est que les corps qui se produisent graduellement avec subsistance de leur racine ont le statut des bénéfices : comme le fruit sur l'arbre, le lait sur l'animal, l'eau dans le puits. C'est pourquoi les deux types ont été mis sur le même plan dans le waqf : le waqf immobilise la racine et libéralise le profit. De même que le profit du waqf peut être un bénéfice comme l'habitation, ou un fruit, ou du lait, comme le waqf d'un troupeau pour tirer profit de son lait, il en est de même dans les donations : l'ariyya à celui qui profite de l'objet puis le rend, l'ariyya à celui qui mange le fruit de l'arbre puis le rend, la maniha à celui qui boit le lait de la brebis puis la rend, le prêt (qard) à celui qui profite des dirhams puis en rend l'équivalent tenant lieu du corps. Il en est ainsi dans l'ijara : tantôt on loue le corps pour un bénéfice qui n'est pas un corps, tantôt pour le corps qui se produit graduellement avec subsistance de la racine, comme le lait de la nourrice ou le profit du puits : ces corps, se produisant graduellement avec subsistance de la racine, sont comme le bénéfice.
Ce qui justifie l'ijara est la mesure commune entre les deux : que le but visé par le contrat se réalise graduellement, que ce qui se produit soit un corps ou un bénéfice, et qu'il soit corps ou sens subsistant par le corps n'affecte en rien la permission ni l'interdiction, les deux ayant en commun ce qui la justifie. Ce type de corps à production graduelle a même plus de titre à la permission, le corps étant plus parfait que ses qualités. L'analogie est confirmée par la permission de louer l'animal non humain pour son lait : le besoin y appelle comme il appelle, pour la nourrice humaine, sa nourriture et son vêtement. Il est permis de louer la bête laitière contre son fourrage, et le bétail contre son lait : deux formes existent. La première : on achète le lait pour une durée, le fourrage et le service étant à la charge du vendeur : c'est une vente pure. La seconde : on le remet et son fourrage et son service sont à la charge du preneur, son lait étant au loueur pendant la durée de l'ijara : c'est une ijara, comme la garantie du verger, et comme la nourrice, car le lait se consomme graduellement avec subsistance de la racine, comme louer un corps pour arroser sa terre.
Malik a énoncé explicitement la permission de louer l'animal pour une durée contre son lait ; ensuite, parmi ses compagnons, les uns l'ont permis à la suite de son texte, les autres l'ont interdit, d'autres y ont posé des conditions qui restreignent le champ du texte sans que celui-ci les indique. Le correct est la permission, qui est le pur analogue : les autorisateurs ont été plus heureux avec le texte que les interdiseurs (Majmu' al-fatawa, 20/550-551 ; I'lam al-muwaqqi'in, 2/34-35).
Ar-Rafi'i et an-Nawawi parmi les Chafiites ont soutenu que la divergence est verbale : ar-Rafi'i a dit qu'elle ne semble pas être une vraie divergence, car le premier ne se détourne pas de l'objet, et le second n'entend pas par là la propriété comme celle acquise par achat, mais l'usage ; an-Nawawi a suivi ce dire dans ar-Rawda, estimant la divergence verbale. Al-Amiri a dit : il n'en est pas ainsi, mais elle comporte des intérêts pratiques. Le premier : si l'on n'a pas pris possession du corps loué et veut le louer pour un autre que son bailleur, une divergence s'y déduit : si nous disons que l'ijara porte sur le corps, elle n'est pas valide ; si sur le bénéfice, elle l'est. Le deuxième : la divergence célèbre sur la location du chien repose sur cela. Le troisième : la location d'un bijou d'or contre de l'or n'est pas permise, selon la voie qu'en a déduite Ibn ar-Rif'a. Ils se sont en revanche accordés sur la validité de la location par l'homme libre de sa propre personne, sans en déduire autre chose ; et As'ad al-Mihani a rapporté de certains compagnons que l'objet du contrat est une chose engagée dans l'obligation comme les autres dettes (an-Najm al-wahhaj, 5/320).
Le salaire (ujra) est ce que le preneur s'engage à donner en contrepartie du bénéfice qu'il acquiert, ou ce que le salarié prend en rétribution de son travail. On y exige ce qui est exigé du prix dans la vente, car chacun des deux contrats est un échange de bien contre bien : ce qui vaut comme prix dans les ventes vaut comme salaire dans les locations, et ce qui ne le vaut pas ne le vaut pas. Les conditions en sont les suivantes.
Première condition : que le salaire soit connu. Les juristes s'accordent à exiger que le salaire soit connu par genre, quantité et qualité, comme le prix dans la marchandise vendue : il ne peut être inconnu, car il est la contrepartie dans un contrat d'échange pur, comme le prix dans la vente, et son ignorance conduit à la contestation comme l'ignorance du prix. Allah, le Très-Haut, a dit :
« Il dit : je veux te marier à l'une de ces deux filles, à condition que tu me serves à louage pendant huit années. »
Sourate Al-Qasas, 27
Il a aussi été rapporté du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :
Celui qui engage un travailleur, qu'il lui indique son salaire.Rapporté par Abu Hanifa dans son Musnad (p. 89) et al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra (11431) ; hadith très faible
(Sources : al-Mabsut, 15/76 ; Bada'i' as-sana'i', 4/174 ; al-Ikhtiyar, 3/61 ; al-Jawhara an-nayyira, 3/322-323 ; al-Lubab, 1/472 ; Tabyin al-haqa'iq, 5/105 ; al-Inaya, 12/329 ; al-Ma'una, 2/109 ; al-Muqaddimat al-mumahhadat, 1/438 ; adh-Dhakhira, 5/376 ; ash-Sharh al-kabir, 5/335 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/550 ; at-Taj wal-Iklil, 4/456 ; ash-Sharh as-saghir avec la Hashiyat as-Sawi, 8/468 ; al-Muhadhdhab, 1/399 ; Rawdat at-talibin, 4/6-7 ; Mughni al-muhtaj, 3/383 ; an-Najm al-wahhaj, 5/324 ; ad-Dibaj, 2/458 ; Hashiyat Qalyubi et Umayra, 3/167 ; al-Mughni, 5/255 ; Kashshaf al-Qina', 3/648 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/10.)
La manière de connaître le salaire se précise ainsi. Les Hanafites ont dit : la connaissance du salaire ne s'obtient que par désignation ou détermination, ou par description. Le salaire est soit un corps déterminé, soit autre chose.
S'il s'agit d'un corps déterminé, il devient connu par le geste indicatif, sans qu'il faille mentionner le genre, la qualité, l'espèce ni la quantité, qu'il soit ou non déterminable par désignation, comme les dirhams et les dinars, la désignation tenant lieu de mention du genre, de la qualité, de l'espèce et de la quantité. Si l'objet désigné exige transport et charge, la mention du lieu de livraison est requise selon Abu Hanifa.
S'il n'est pas un corps déterminé : s'il s'agit de ce qui établit une dette dans l'obligation parmi les échanges absolus, comme les dirhams, les dinars, les mesures, les poids, les unités comptées proches et les vêtements, il n'est connu que par la mention du genre, de l'espèce dans ce genre, de la qualité et de la quantité. Sauf que pour les dirhams et les dinars, s'il n'y a dans le pays qu'une seule monnaie, la mention de l'espèce et du poids n'est pas requise : le genre suffit, et le contrat porte sur la monnaie du pays et son poids ; s'il y a plusieurs monnaies, il porte sur la monnaie prédominante ; et s'il existe une monnaie dominante, la description devient nécessaire : sans elle, le contrat est corrompu. La mention du lieu de livraison est requise pour ce qui exige transport et charge selon Abu Hanifa ; selon Abu Yusuf et Muhammad, elle ne l'est pas : le lieu du contrat est déterminé pour la livraison.
Le terme est-il exigé ? Dans les mesures, les poids et les unités comptées proches, il ne l'est pas, car ces choses, de même qu'elles établissent une dette différée dans l'obligation par voie de salam, établissent une dette absolue par voie de prêt : elles admettent donc deux cas. Si le terme est mentionné, c'est valide et le terme s'établit, comme dans le salam ; s'il ne l'est pas, c'est valide, comme dans le prêt. Quant aux vêtements, le terme est nécessaire, car ils n'établissent une dette dans l'obligation que différée : ils n'admettent qu'un seul cas, le salam, d'où la nécessité du terme. S'il s'agit de ce qui n'établit pas de dette dans l'obligation dans les contrats d'échange absolu, comme l'animal, il ne devient pas connu par la mention du genre, de l'espèce, de la qualité et de la quantité : on voit qu'il ne vaut pas comme prix dans les ventes, donc pas comme salaire dans les locations.
Le statut de la disposition du salaire avant sa prise de possession, lorsqu'il incombe dans l'obligation, est celui de la disposition du prix avant sa prise de possession lorsqu'il est une dette. Ce qui est corps désigné par un geste suit le statut du prix lorsqu'il est corps : même mobilier, sa disposition avant prise de possession n'est pas permise ; s'il s'agit d'un immeuble, la divergence connue dans le livre des ventes s'applique : permise selon Abu Hanifa et Abu Yusuf, non permise selon Muhammad, et c'est une question relevant des ventes.
Si l'on engage un esclave contre un salaire connu plus sa nourriture, ou une monture contre un salaire connu plus son fourrage, ce n'est pas permis, car la nourriture ou le fourrage devient le salaire, or il est inconnu : le salaire devient donc inconnu. L'analogie dans la location d'une nourrice contre sa nourriture et son habillement est l'interdiction, qui est l'avis d'Abu Yusuf et de Muhammad, en raison de l'ignorance du salaire constitué par la nourriture et l'habillement ; mais Abu Hanifa a préféré la permission sur la base du texte, qui est la parole d'Allah :
« C'est au père de l'enfant qu'incombent leur nourriture et leur habillement, de manière convenable. »
Sourate Al-Baqara, 233
sans distinction entre l'épouse et la divorcée ; et Sa parole :
« Et à l'héritier, une obligation semblable. »
Sourate Al-Baqara, 233
c'est-à-dire la nourriture et l'habillement, cela après la mort de l'enfant ; et dans Sa parole :
« Si vous voulez faire allaiter vos enfants, nul grief sur vous pour ce que vous acquittez de manière convenable. »
Sourate Al-Baqara, 233
Allah a levé tout grief concernant l'allaitement en absolu. Les deux imams (Abu Yusuf et Muhammad) répondent : que le salaire soit inconnu est concédé, mais l'ignorance n'empêche la validité du contrat ni par son corps ni autrement que par le risque de contestation ; or l'ignorance du salaire ici ne conduit pas à la contestation, car la coutume a établi la tolérance envers les nourrices et la largesse à leur égard, par compassion pour les enfants : elle ressemble à l'ignorance de la mesure (qafiz) du tas de grain.
Si l'on loue une maison contre un salaire connu et que le bailleur conditionne le plâtrage et la réparation de la maison, la pose d'une porte, ou l'insertion d'une poutre dans le plafond, à la charge du preneur, l'ijara est corrompue : la chose conditionnée devient le salaire, or elle est inconnue, donc le salaire devient inconnu. De même si l'on loue une terre en conditionnant le curage de son canal, le creusement de son puits ou l'édification d'une muraille de clôture, car tout cela incombe au bailleur : le conditionner à la charge du preneur en fait le salaire, inconnu, donc le salaire devient inconnu (Bada'i' as-sana'i', 4/173-174 ; al-Ikhtiyar, 3/61 ; al-Jawhara an-nayyira, 3/322-323 ; al-Lubab, 1/472 ; Tabyin al-haqa'iq, 5/105 ; al-Inaya, 12/329).
Les Chafiites ont dit : le salaire qui incombe dans l'obligation doit être connu par genre, quantité et qualité, comme le prix dans la vente ; s'il est un corps déterminé, sa vue suffit, qu'il soit lié à un bénéfice déterminé ou à une obligation. Louer une maison contre un travail de construction n'est donc pas valide, comme : « je te la loue contre ce dont tu as besoin en construction », ou contre un dinar avec lequel tu la bâtiras : le travail fait partie du salaire, or il est inconnu, donc le salaire devient inconnu ; s'il la loue contre des dirhams connus sans condition, en l'autorisant à les dépenser en construction sans condition, c'est valide.
Louer une monture pour un mois contre une chose analogue au fourrage, comme son engraissement, n'est pas valide non plus, pour cause d'ignorance. Louer un écorcheur pour écorcher la brebis contre sa peau, ou un meunier pour moudre le blé contre une partie de sa farine, comme le quart, ou contre son son, n'est pas valide non plus, pour cause d'ignorance de l'épaisseur de la peau et de la quantité de farine et de son, et d'incapacité à un salaire immédiat. La règle est donc : invalide est le fait de faire du salaire une chose qui résulte du travail du salarié (al-Muhadhdhab, 1/399 ; Rawdat at-talibin, 4/6-7 ; Mughni al-muhtaj, 3/383 ; an-Najm al-wahhaj, 5/324 ; ad-Dibaj, 2/458 ; Hashiyat Qalyubi et Umayra, 3/167).
Les Hanbalites ont dit : la connaissance du salaire est exigée par ce qui établit la connaissance du prix, par analogie ; on considère la connaissance par la vue ou par la description, comme dans la vente, en égalité. Si la contrepartie est connue par la vue sans être quantifiée, comme un tas de grain, deux avis sont admis, dont le plus probable est la permission, qui est l'école : c'est une contrepartie connue sur la base de laquelle la vente est permise, donc l'ijara l'est aussi, comme si sa quantité était connue. L'autre avis : ce n'est pas permis, car le contrat peut être résilié après la perte du tas, sans qu'on sache ce qu'on peut réclamer : la connaissance de la quantité est donc exigée, comme pour la contrepartie du salam. Le premier est préférable, et l'apparent des propos d'al-Kharqi est que la connaissance de la quantité dans la contrepartie du salam n'est pas une condition. La différence entre les deux est que le bénéfice ici a été loué selon le régime des corps, attaché à un corps présent, tandis que le salam porte sur un inexistant : les deux se distinguent donc.
Tout ce qui vaut comme prix dans la vente vaut comme contrepartie dans l'ijara, car c'est un contrat d'échange semblable à la vente : la contrepartie peut être un corps comme un bénéfice.
Louer un homme pour écorcher une bête contre sa peau n'est pas permis, car on ne sait si la peau sortira saine ou non, épaisse ou mince, et parce qu'elle ne peut être un prix dans la vente, donc pas une contrepartie dans l'ijara, comme les choses inconnues ; s'il l'écorche ainsi, il a droit au salaire d'équivalence. Louer un homme pour enlever une bête morte contre sa peau est plus corrompu encore, car la peau de la bête morte est impure et ne peut être vendue, et l'animal est sorti de la propriété par sa mort ; s'il le fait, il a droit lui aussi au salaire d'équivalence.
Louer un berger pour un troupeau contre le tiers de leur fumier, de leur progéniture, de leur laine et de leur poil, ou la moitié, ou le tout, n'est pas permis, car le salaire est inconnu et ne vaut pas comme contrepartie dans la vente. Ismail ibn Sa'id a dit : j'ai demandé à Ahmad au sujet de l'homme qui remet une vache à un homme pour qu'il la nourrisse et la garde, la progéniture étant entre eux : il a dit : « Je réprouve cela » ; Abu Ayyub et Abu Khaythama ont dit pareil. Ibn Qudama a dit : je n'en connais aucun contradicteur, car la contrepartie est inconnue et inexistante : on ne sait si elle existera, le principe étant l'inexistence, et elle ne peut valoir comme prix. Si l'on objecte : « vous avez pourtant permis de remettre la monture à celui qui la travaille contre la moitié de son profit », nous répondons : ce n'est permis que par assimilation à la moudaraba, car c'est un corps qui croît par le travail, d'où la permission de conditionner une part de la croissance et de la mousaqat, comme dans la moudaraba ; or dans notre cas ce n'est pas possible, la croissance du troupeau ne dépendant pas de son travail : l'assimilation est donc impossible. S'il l'engage pour la garde pendant une durée connue contre la moitié, ou une part connue, c'est valide, car le travail, le salaire et la durée sont connus, comme si le salaire était fixé en dirhams ; la croissance obtenue entre eux suit alors le statut de la propriété, car il possède dès lors la part qui lui est assignée du troupeau, et sa croissance lui revient comme s'il l'avait achetée (al-Mughni, 5/255-256 ; Kashshaf al-Qina', 3/648 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/10).