L'istisna (fabrication à la commande)

L'istisna

L'istisna est la fabrication à la commande : un produit défini contre un prix connu, la fabrication étant la caractéristique du contrat. Pour les hanafites, le contrat est valide par istihsan et par la pratique continue des gens à toutes les époques, malgré le refus de l'analogie, la vente de ce qu'on ne possède pas étant interdite hors le salam. Ses effets : le produit commandé devient une dette dans la responsabilité du fabricant, et le prix appartient au fabricant comme propriété non contraignante. Abu Hanifa tenait les deux parties libres avant la fabrication ; Abu Yusuf et Muhammad tiennent le contrat pour contraignant, et la Majalla (article 392) a retenu cet avis : pas de retrait même avant la fabrication, sauf si le produit livré diffère des caractéristiques prévues, auquel cas le client a le choix.

Si le client fournit la matière et paie un salaire (du fer à un forgeron, du cuir à un cordonnier), le contrat est une location, pas un istisna.

La position des trois écoles

Pour les malikites, shafi'ites et hanbalites, l'istisna comme contrat indépendant n'est pas valide ; il prend la forme du salam avec toutes ses conditions : capital versé dans la séance, description précise, terme. Les malikites interdisent de spécifier la matière (le fer, par exemple) ou un ouvrier particulier, à cause du gharar que cela introduit ; ils admettent la commande sur le modèle d'un terme de salam sans cette spécification. Les hanbalites précisent que vendre un bien à la condition de le fabriquer n'est pas valide hors la forme du salam. ash-Shafi'i dans l'Umm valide la structure combinée : acheter la matière au fabricant et louer son travail dans un même contrat.

Les différences avec le salam

• Le salam exige un terme d'au moins un mois ; l'istisna est valide avec ou sans terme.
• Le salam exige le capital dans la séance ; l'istisna admet un paiement partiel, conformément à l'usage.
• Avant la prise de possession, aucune substitution du capital ni de l'objet n'est permise dans le salam ; le prix de l'istisna se substitue comme tout prix de vente.
• Le salam est contraignant ; l'istisna est non contraignant sur l'avis sûr, chaque partie gardant son choix avant la livraison.
• L'objet du salam est une dette (mesuré, pesé, compté) ; l'objet de l'istisna est un bien déterminé, même si le fabricant en livre un fabriqué par une autre main.

Note pratique

Pour toute commande de fabrication, la liste du fiqh est courte : produit décrit, prix connu, modalités de paiement, et un choix clair entre la forme contraignante du salam et la commande libre.