La kafala et le daman (garanties)

Termes et définitions

Le fiqh emploie deux mots : le daman pour la garantie d'un bien, la kafala pour la présentation d'une personne. L'école shafi'ite définit le daman comme l'engagement sur un droit établi dans la responsabilité d'autrui, ou la présentation d'un bien garanti ou du corps de celui dont la présence est due. Ibn Qudama le définit comme la jonction de la responsabilité du garant à celle du débiteur, le droit reposant sur les deux ; la kafala est l'engagement d'une personne saine d'esprit d'amener celui sur qui repose un droit pécuniaire.

Les types

• La garantie d'un bien : garantir une dette valable ou un bien usurpé ; aucune divergence sur sa licéité.
• La garantie d'une personne : s'engager à amener le débiteur ; admise par la majorité, avec un avis isolé d'ash-Shafi'i contre elle. Ceux qui l'admettent s'accordent que si la personne garantie disparaît ou meurt, aucune peine ni représaille ne pèse sur le garant : la garantie de personne ne transfère jamais les peines corporelles (Ibn Batal, Ibn al-Munir). Al-Ghazali résume : elle est valide pour quiconque peut devoir comparaître au tribunal ou dont la comparution peut être exigée.
• La garantie de recherche (ajout malikite) : traquer le débiteur absent et guider le créancier vers lui, sans en porter la dette.

Les effets

Quand le garant paie, le droit se déplace vers lui : il dispose d'un recours contre le débiteur, ce retour étant convenu ; si le créancier fait don de la dette au garant ou la lui remet, le garant peut la réclamer au débiteur (discussion hanafite), tandis que la remise (ibra) dissout la garantie elle-même. Le garant récupère ce qu'il a garanti ou ce qu'il a payé selon les deux positions hanafites : Ibn al-Humam retient le recours sur ce qui a été réellement payé, al-Kasani sur ce qui a été garanti.

Note pratique

Se porter garant est un engagement religieux sérieux : le bien du garant devient le premier payeur, et son recours est une créance, jamais un transfert automatique du fardeau de la dette.