Fiqh islamique > Le mariage et la famille > La hadana (la garde de l'enfant) > La garde se perd-elle si la mère se remarie ?
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Les fuqaha ont divergé au sujet de la mère répudiée puis remariée, le père étant présent : son droit de garde tombe-t-il ou non ? La majorité des gens de science, les Hanafites, les Malikites, les Shafi'ites et les Hanbalites dans l'école (et Ibn al-Mundhir et d'autres y rapportent même l'unanimité), soutiennent que lorsque la mère se remarie, sa garde tombe, d'après le hadith déjà cité : « Tu as plus de droit sur lui tant que tu ne te maries pas » ; et parce qu'une fois remariée, elle est accaparée par les droits de l'époux au détriment de la garde, au profit du père ; et parce que ses utilités deviennent la propriété d'autrui : elle ressemble alors à l'esclave.
L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) : tous ceux dont nous retenons les avis parmi les gens de science sont unanimes que la mère n'a aucun droit sur l'enfant lorsqu'elle se remarie (al-Ishraf, 5/171 ; al-Ijma', 394). L'imam Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ils s'accordent que la garde de la mère tombe lorsque son époux la consomme (al-Ifsah, 2/214). L'imam al-Khattabi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ils n'ont pas divergé sur le fait que la mère a plus de droit sur le jeune enfant que le père tant qu'elle ne se remarie pas ; une fois remariée, elle n'a plus aucun droit à la garde ; si elle a une mère, c'est sa mère qui la remplace, puis les grands-mères du côté maternel, tant qu'il en reste une (Ma'alim al-Sunan, 3/283).
L'imam Ahmad, dans une narration, soutient que le droit de garde de la fille seule ne tombe pas même si la mère se remarie, tandis que pour le garçon, le droit de la mère tombe par son remariage. La narration sur la fillette diverge ensuite : jusqu'à sept ans, selon une narration, et jusqu'à la menstruation ou autre, selon une seconde. Tel est aussi l'avis d'al-Hasan al-Basri et d'Ibn Hazm, sans restriction : la garde ne passe ni ne tombe de la mère par son mariage, que l'enfant soit garçon ou fille ; et ils s'appuient sur ce qu'a rapporté Nafi' ibn 'Ujayr d'après son père d'après Ali (qu'Allah l'agrée) :
Zayd ibn Haritha partit à la Mecque et revint avec la fille de Hamza. Ja'far dit : je la prendrai, j'ai plus de droit sur elle : elle est la fille de mon oncle paternel et sa tante est chez moi, et la tante est comme une mère. Ali dit : j'ai plus de droit sur elle : elle est la fille de mon oncle paternel et la fille du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) est chez moi, et elle a plus de droit sur elle. Zayd dit : j'ai plus de droit sur elle : je suis parti vers elle, j'ai voyagé et je l'ai ramenée. Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) sortit et, après avoir mentionné un hadith, dit : quant à la fillette, je la juge à Ja'far : elle sera avec sa tante, et la tante est comme une mère.Hadith authentique rapporté par Abou Dawoud (2278)
Il l'a donc jugée à la tante alors que celle-ci était mariée, et dit : « La tante est comme une mère » : preuve que la mère ne perd pas son droit de garde sur la fillette en se remariant (al-Mughni, 8/194).
Allah le Très-Haut dit aussi :
« Les mères allaitent leurs enfants deux années complètes. »
Sourate Al-Baqara, 233
La portée du verset : il établit que la mère a le droit d'allaiter son jeune enfant, et aucun texte authentique n'est jamais venu indiquer que son droit à la garde tombe si elle se marie. De même Sa parole :
« Vos belles-filles qui sont dans vos foyers, nées de vos épouses. »
Sourate An-Nisa, 23
Et le hadith rapporté par Boukhari d'après Anas (qu'Allah l'agrée), qui a dit :
Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) arriva à Médine sans qu'il eût de serviteur. Abou Talha me prit la main et me conduisit au Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), et dit : ô Messager d'Allah, Anas est un garçon intelligent, qu'il te serve. Je le servis donc en voyage et en résidence : jamais il ne me dit d'une chose que j'avais faite : pourquoi l'as-tu faite ainsi ? ni d'une chose que je n'avais pas faite : pourquoi ne l'as-tu pas faite ?Rapporté par Boukhari (2616)
Il n'y a, dans la surveillance et la protection, aucune différence entre le beau-fils de l'épouse et la belle-fille de l'époux ; le beau-fils est même, en général, plus compatissant et moins nuisible que la belle-fille ; ce que l'on retient en tout cela, c'est d'abord la religion, puis le bien de ce monde. Lorsque le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) épousa Oumm Salama, il confirma sa fille Zaynab à sa garde, et attribua la garde de la fille de Hamza à sa tante, qu'il maria à Ja'far ibn Abi Talib (qu'Allah l'agrée), comme cela est venu (al-Mabsut, 5/207 ; al-Mudawwana al-Kubra, 5/361 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/43 ; al-Hawi al-Kabir, 11/504 ; al-Muhadhdhab, 2/169 ; al-Bayan, 11/276-277 ; al-Muhalla, 10/504 ; al-Mughni, 8/194-195).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : lorsque la mère se remarie, sa garde tombe. Ibn al-Mundhir a dit : tous ceux dont nous retenons les avis parmi les gens de science sont unanimes dessus ; Churayh a jugé ainsi, et c'est l'avis de Malik, d'al-Shafi'i et des gens de l'avis ; il a été rapporté d'al-Hasan que le mariage ne la fait pas tomber. Muhanna rapporte d'Ahmad : si la mère se remarie alors que son fils est jeune, il lui est retiré ; on lui demanda : la fillette est-elle comme le garçon ? Il dit : non, la fillette reste avec elle jusqu'à sept ans. L'apparent de ce propos est que le remariage de la mère ne retire pas la garde de la fillette alors qu'il la retire du garçon. La raison remonte à ce qui a été rapporté au sujet d'Ali, de Ja'far et de Zayd ibn Haritha, qui se disputèrent la garde de la fille de Hamza : Ali dit : elle est la fille de mon oncle paternel et je l'ai prise ; Zayd dit : elle est la fille de mon frère, car le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) avait établi la fraternité entre Zayd et Hamza ; Ja'far dit : elle est la fille de mon oncle paternel et sa tante est chez moi. Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) dit : « La tante est comme une mère », et la lui remit : Abou Dawoud l'a rapportée en des termes proches de ce sens ; il lui donc attribua la garde alors qu'elle était mariée. La première narration est la correcte, et Ibn Abi Moussa a dit qu'on y agit, en vertu de la parole du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) à la femme : « Tu as plus de droit sur lui tant que tu ne te maries pas » : en se remariant en effet, elle est accaparée par les droits de l'époux au détriment de la garde, au profit du père, et ses utilités deviennent la propriété d'autrui : elle ressemble à l'esclave. Quant à la fille de Hamza, il ne l'a jugée à sa tante que parce que l'époux de celle-ci était des gens de la garde, et que nul ne l'égalait en vocation sinon Ali ; et Ja'far a été préféré parce que son épouse était des gens de la garde : il était donc prioritaire. Dès lors, toute femme mariée à un homme des gens de la garde, comme la grand-mère mariée au grand-père, ne perd pas sa garde : l'époux en effet partage la parentalité et la compassion pour l'enfant, et ressemble alors à la mère mariée au père. Si deux oncles paternels se disputent la garde et que l'un des deux est marié à la mère ou à la tante, il a priorité, d'après le hadith de la fille de Hamza ; et de même pour deux agnats égaux dont l'un est marié à une femme des gens de la garde : celui-ci est préféré pour cela (al-Mughni, 8/194-195 ; Manar al-Sabil, 3/208-209).
Ils ont divergé ensuite : la garde tombe-t-elle dès le contrat ou à la consommation ? Les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites dans l'école soutiennent que la garde de la mère tombe dès le contrat, en vertu de la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Tu as plus de droit sur lui tant que tu ne te maries pas », alors que le mariage existait déjà avant la consommation ; par le contrat en effet, l'époux acquiert les utilités de son épouse et devient en droit de l'empêcher de garder son enfant : son droit disparaît donc comme si elle avait été consommée. Les Malikites (et c'est une possibilité relevée par Ibn Qudama) soutiennent que sa garde tombe dès la consommation : c'est elle, en effet, qui l'occupe au détriment de la garde. Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ses mots « tant que tu ne te maries pas » ont fait l'objet de divergence : visent-ils le simple contrat, ou le contrat assorti de la consommation ? Deux avis à ce sujet. Le premier : par le seul contrat, sa garde disparaît, avis d'al-Shafi'i et d'Abou Hanifa : par le contrat, l'époux acquiert en effet les utilités de la jouissance et le droit de l'empêcher de garder l'enfant. Le second : sa garde ne disparaît que par la consommation, avis de Malik : c'est la consommation en effet qui réalise son occupation au détriment de la garde. Le hadith admet les deux, et le plus apparent est la chute de sa garde au contrat : elle devient alors en situation d'occupation au détriment de l'enfant et de préparation à la consommation, et on la retient en conséquence. C'est l'avis de la majorité (Zad al-Ma'ad, 5/454 ; al-Mughni, 8/194-195 ; al-Fawa'ih al-Dawani, 2/66, et les sources précédentes).
Les Malikites d'abord : si le tuteur de l'enfant gardé sait que la gardeuse s'est remariée et que son époux a consommé le mariage, et qu'il reste silencieux là-dessus une année ou davantage, il ne peut plus reprendre l'enfant et n'a plus le droit de le lui retirer : il est en effet, par ce silence, compté comme ayant renoncé à son droit, car son silence en connaissance de cause sur cette durée prouve qu'il a abandonné ce droit (al-Taj wa-l-Iklil, 3/262 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/213 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi, 3/513 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/445).
Deuxièmement : que la mère épouse un parent de l'enfant dont le mariage avec elle est interdit (mahram par lien de sang). La généralité des fuqaha, les Hanafites, les Malikites dans l'école, les Shafi'ites dans l'avis le plus correct et les Hanbalites, affirment que si la mère épouse un parent mahram de l'enfant, comme l'oncle paternel du garçon ou le fils de son oncle paternel, ou que le grand-père épouse la grand-mère, son droit à la garde ne tombe pas : celui qu'elle a épousé a en effet un droit à la garde, et sa compassion pour l'enfant l'incite à veiller sur lui, si bien qu'ils coopèrent tous deux à sa prise en charge, comme dans le mariage du père : nulle froideur ne peut survenir de leur part, l'obstacle en étant la parenté elle-même, source de compassion. Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a d'ailleurs jugé la fille de Hamza à sa tante alors que celle-ci était mariée au cousin paternel de son père, d'après le hadith de Nafi' ibn 'Ujayr cité plus haut (hadith authentique rapporté par Abou Dawoud, 2278).
Les Shafi'ites à l'encontre de l'avis le plus correct, et certains Malikites, soutiennent que son droit est annulé, occupée qu'elle est par son époux : elle n'a plus alors droit à la garde et ressemble à un étranger. Al-Khatib al-Chirbini (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le lieu du débat se situe lorsque l'époux qu'elle a épousé accepte qu'elle garde l'enfant ; sinon sa garde tombe catégoriquement : il a en effet le droit de l'en empêcher (Mughni al-Muhtaj, 5/195-196 ; voir aussi Bada'i' al-Sana'i', 4/42 ; al-Ikhtiyar, 4/17 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/262 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/213 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi, 3/513 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/445 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/302 ; Tuhfat al-Muhtaj, 10/252-253 ; al-Mughni, 8/194 ; al-Kafi, 3/384 ; al-Mubdi', 8/235).
Les Malikites ont ajouté des cas dans lesquels la garde ne tombe pas. Ils affirment que la garde de la mère mariée à un étranger ne tombe pas dans les cas suivants :
La généralité des fuqaha affirment que celui qui est des gens de la garde et légitime à celle-ci, dont la garde est tombée par la présence d'un obstacle, ou par la renonciation du titulaire du droit, retrouve la garde lorsque l'obstacle, comme la folie ou la perversion, disparaît, ou lorsque la gardeuse a abandonné son droit puis y est revenue et l'a réclamé : la cause de la garde en effet subsiste, et elle n'a été suspendue que par un obstacle ; une fois l'obstacle disparu, le droit revient par la cause première. C'est un point convenu chez la généralité des fuqaha, à l'exception d'un avis malikite qui sera exposé.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : toute parenté par laquelle la garde s'acquiert, si un obstacle l'en a empêchée, comme l'esclavage, la mécréance, la perversion, la folie ou la minorité, voit son droit revenir dès que l'obstacle disparaît : l'esclave affranchi, le mécréant converti, le pervers devenu droit, le fou devenu sain d'esprit, le mineur parvenu à la majorité retrouvent leur droit de garde ; la cause en effet subsiste, et ce n'est que par un obstacle qu'elle avait été suspendue : l'obstacle disparu, le droit revient par la cause première qui l'accompagne, comme l'épouse répudiée dont le droit revient (al-Mughni, 8/198).
Ils ont toutefois divergé sur la question suivante.
La garde de la mère tombe par le remariage ; les fuqaha ont divergé ensuite : si elle divorce ou si son époux meurt, sa garde lui revient-elle une seconde fois ? Ce cas comporte deux situations, selon que le divorce est définitif (irrévocable) ou révocable. Première situation : le divorce définitif. Les fuqaha ont divergé : si la mère divorce d'un divorce définitif, sa garde lui revient-elle une seconde fois ? La majorité des fuqaha, les Hanafites, les Shafi'ites, les Hanbalites et certains Malikites, soutiennent que la garde lui revient lorsqu'elle divorce ou que son époux meurt. Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a en effet rattaché la chute de sa garde à sa cause en disant : « Tu as plus de droit sur lui tant que tu ne te maries pas » : la garde revient donc par le divorce, car une règle établie par une cause disparaît avec la disparition de celle-ci ; et la cause de la chute de la garde est le mariage : lorsqu'elle divorce, la cause disparaît et la règle disparaît avec elle, l'obstacle étant disparu, l'interdiction cesse et son droit revient : elle redevient prioritaire sur celle qui était moins prioritaire qu'elle, comme elle l'était auparavant.
Ce qui fonde en effet son droit à la garde est sa parenté spécifique ; l'obstacle du mariage ne s'y est surajouté que pour ce qu'il entraîne : la perte de l'enfant, son occupation par les droits de l'époux étranger au détriment de ses intérêts, et la nourriture et l'éducation de l'enfant dans le bien-être d'étrangers à ses proches, avec pour eux dette et blâme. Le lien conjugal étant rompu par la mort ou la séparation, l'obstacle disparaît, la cause demeure, et son effet s'ensuit. La chute de sa garde par le mariage est d'ailleurs semblable à sa chute par la folie ou la perversion : elle revient à son droit par la guérison de la folie et le retour à la droiture après la perversion ; de même elle revient par le divorce après le mariage, une règle rattachée à une cause entraînant sa chute par la disparition de cette cause. Il en va ainsi de tout homme des gens de la garde subissant un obstacle, comme la mécréance, l'esclavage, la perversion ou la vie bédouine : il n'a pas de garde ; si les obstacles disparaissent, leur droit de garde revient, et il en va du mariage et de la dissolution de même (Bada'i' al-Sana'i', 4/42 ; al-Ikhtiyar, 4/17 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/183 ; Hashiyat Ibn Abidin, 3/566 ; al-Hawi al-Kabir, 11/509-510 ; al-Bayan, 11/277-278 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/304-305 ; Mughni al-Muhtaj, 5/196-197 ; al-Mughni, 8/189 ; Sharh al-Zarkashi, 2/574 ; Zad al-Ma'ad, 5/452-453 ; al-Insaf, 9/425).
Les Malikites, dans l'avis célèbre, soutiennent que la garde ne revient pas à la mère si elle divorce ou si son époux meurt ; de même si elle s'était mariée par un contrat invalide ensuite annulé, ou si elle avait abandonné son droit à la garde : le droit de garde ne lui revient pas et la garde tombe définitivement. Le fondement en est que la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) « tant que tu ne te maries pas » exprime une limite temporelle : ton droit à la garde est limité jusqu'au moment de ton mariage ; lorsqu'elle se marie, le terme de la garde s'achève, et il ne revient pas après l'expiration de son terme, comme lorsque le terme s'achève par la majorité de l'enfant et sa suffisance à l'égard d'elle (al-Taj wa-l-Iklil, 3/265-266 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/216-217 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi, 3/517-518 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/449 ; Hashiyat al-Sawi, 6/188 ; Tafsir al-Qurtubi, 3/166 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya, 1/149).
Les fuqaha ont divergé : si l'épouse répudie d'un divorce révocable, le droit de garde lui revient-il même sans que sa période d'attente soit achevée, ou seulement après le terme de celle-ci ? Les Shafi'ites et les Hanbalites dans l'école soutiennent qu'il n'y a aucune différence entre le divorce révocable et le divorce définitif : en répudiant, elle s'est en effet libérée elle-même avant toute reprise, et est devenue par là, quant à la vocation à la garde, comme la femme libre de tout lien, comme elle l'est devenue quant à la licéité de disposer d'elle-même ; si l'époux la reprend pendant la période d'attente, sa garde tombe par sa reprise.
Elle est en outre répudiée : son droit à la garde est donc revenu comme au divorce définitif ; il l'a en effet séparée de son lit, sans qu'il lui reste de partage ni qu'elle ait de l'époux quelque occupation, et la cause de la dissolution du mariage s'est ouverte : elle ressemble donc à la définitivement répudiée pendant sa période d'attente. Si par contre il revient à elle (par reprise) ou fait le serment d'abstinence (ila'), elle n'a plus droit à la garde, le lien conjugal subsistant pour elle, à la différence de la révocable répudiée.
Les Hanafites, al-Muzani parmi les Shafi'ites et les Hanbalites dans un avis, soutiennent qu'en cas de divorce révocable, la garde ne revient qu'à l'expiration de la période d'attente : la reprise, en effet, n'étant pas interdite, les règles du lien conjugal s'appliquent à elle (Bada'i' al-Sana'i', 4/42 ; al-Ikhtiyar, 4/17 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/183 ; Hashiyat Ibn Abidin, 3/566 ; al-Hawi al-Kabir, 11/509-510 ; al-Bayan, 11/277-278 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/304-305 ; Mughni al-Muhtaj, 5/196-197 ; al-Mughni, 8/189 ; Sharh al-Zarkashi, 2/574 ; Zad al-Ma'ad, 5/452-453 ; al-Insaf, 9/425).
Nul désaccord entre les fuqaha, comme cela est venu, sur le fait que la mère répudiée de son époux et non remariée a plus de droit sur l'enfant. Ils s'accordent aussi que le jeune garçon n'a pas le choix entre ses parents avant d'atteindre l'âge du discernement, qui est de sept ans ; et le droit de garde de la mère est établi jusqu'à l'âge du discernement sans divergence entre eux (Jami' Masa'il, 3/426). Ils divergent ensuite au sujet de l'enfant, garçon ou fille, parvenu à sept ans, lorsque les parents se disputent sa garde : lui est-il donné le choix entre son père et sa mère, de sorte qu'il aille chez celui qu'il veut, ou ne lui est-il pas donné, l'enfant restant alors chez sa mère jusqu'à la majorité, ou jusqu'au mariage pour la fille ? C'est un point de divergence entre eux.
Les Hanafites et les Malikites soutiennent que l'enfant reste auprès de sa mère et qu'on ne lui donne pas le choix avant la majorité. Les Malikites ont dit : le garçon reste auprès de sa mère jusqu'à ce qu'il atteigne la majorité, et la fillette jusqu'à ce qu'elle se marie et que son époux la consomme : la fille a en effet besoin d'être protégée et entourée d'égards plus que le fils, et sa majorité ne supprime pas ce besoin, car elle est exposée aux époux, et à peine majeure elle ne connaît pas ses propres intérêts ; les époux, d'ailleurs, préfèrent celle que son père et sa mère protègent et qui n'a pas quitté leur garde et leurs égards, à celle qui est livrée à elle-même : son intérêt est donc que le droit de garde subsiste sur elle (al-Ma'una, 1/642 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/258 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi, 3/508 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/437).
Les Hanafites ont dit : le garçon reste auprès de sa mère ou de sa grand-mère jusqu'à ce qu'il se suffise, mangeant seul, buvant seul, s'habillant seul et faisant ses ablutions seul ; une fois suffisant en effet, il a besoin d'être éduqué et formé aux usages et aux mœurs des hommes, et le père est plus capable d'éduquer et de former. La mère et la grand-mère ont plus de droit sur la fillette jusqu'à ce qu'elle atteigne la majorité : après la suffisance en effet, elle a besoin de connaître les usages des femmes, et la femme y est plus capable ; après la majorité, elle a besoin d'être protégée et préservée, et le père y est plus fort et plus directeur. Selon Muhammad, la fille est remise au père lorsqu'elle atteint l'âge du désir, par la réalisation du besoin de protection. Les autres que la mère et la grand-mère ont plus de droit sur la fillette jusqu'à ce qu'elle atteigne un âge où elle est désirée : le droit de celles-ci ne s'acquiert pas en effet par la parentalité, mais tant que le petit a besoin de la garde ; une fois suffisant à son égard, ce sens disparaît (al-Hidaya, 2/38 ; al-Jawhara al-Nayyira, 5/77-79 ; Tabyin al-Haqa'iq, 3/48 ; al-'Inaya, 6/185-186).
Les Hanafites et les Malikites se sont appuyés contre le choix sur ce qu'a rapporté 'Amr ibn Chou'ayb d'après son père d'après son grand-père Abdallah ibn 'Amr, cité plus haut : le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) ne lui a pas donné le choix. Choisir pour le petit n'est d'ailleurs pas sage : dominé par son caprice, il penche en effet vers le plaisir immédiat, l'oisiveté, la paresse, la fuite du livre et de l'apprentissage des mœurs de la personne et des fondamentaux de la religion, et choisit le pire des deux parents, celui qui le néglige sans l'éduquer. Il est d'ailleurs établi que le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a jugé la fille de Hamza à la tante sans choix, alors que la mère a plus de droit qu'elle ; et le sens le confirme : le fils s'est en effet attaché à elle, et son déplacement d'avec elle lui nuit.
Quant au hadith d'Abou Hurayra (qu'Allah l'agrée) invoqué pour le choix, ce qu'il vise est le choix en faveur du majeur : la femme a en effet dit : « il m'a été utile et m'a abreuvée du puits de mon père à Abi 'Inaba ». Le sens de « il m'a été utile » est : il m'a fait gagner ; or le majeur est celui qui est capable de gagner : preuve que le hadith vise le choix en faveur du majeur, et sur ce nous disons aussi : le petit, une fois majeur, choisit. Il n'y mentionne pas non plus la séparation : elle vivait visiblement avec eux, ne vois-tu pas son dire : « mon mari veut » ; elle ne l'aurait pas dit si elle ne vivait pas avec eux. Et rien dans le hadith ne prouve qu'il choisit à sept ans : l'âge n'y est pas mentionné (Bada'i' al-Sana'i', 4/43-44 ; al-Jawhara al-Nayyira, 5/78 ; Sharh Fath al-Qadir, 4/373 ; Tabyin al-Haqa'iq, 3/49 ; Ahkam al-Qur'an d'Ibn al-'Arabi, 1/277-278 ; al-Istidhkar, 7/292).
Les Shafi'ites soutiennent que lorsqu'une femme se sépare de son époux de son vivant alors qu'il y a entre eux un enfant de sept ans ou plus, discernant, et que les parents se disputent sa garde, l'enfant choisit entre eux ; celui des deux qu'il choisit obtient sa garde, garçon ou fille étant égaux là-dessus, d'après ce qu'a rapporté Abou Hurayra (qu'Allah l'agrée) :
Une femme vint au Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) et dit : que mon père et ma mère soient rachetés pour toi : mon mari veut emmener mon fils, qui m'a été utile et m'a abreuvée du puits de mon père à Abi 'Inaba. Son mari vint et dit : qui me disputera mon fils ? Le Prophète dit : ô garçon, voici ton père et voici ta mère, prends la main de celui que tu veux. Il prit la main de sa mère, et elle partit avec lui.Hadith authentique rapporté par Nassa'i (3496)
Le choix entre eux ne s'établit toutefois que si chacun des deux est apte à la garde : si l'un des deux est esclave, atteint (déficient), pervers ou mécréant, il n'y a pas de choix entre lui et l'autre, car il n'a aucun droit à sa prise en charge. S'il choisit les deux, on tranche entre eux au sort : ils ne peuvent en effet s'unir pour le garder, et nul n'a de supériorité sur l'autre, le recours au sort devient donc obligatoire. Et s'il n'en choisit aucun, on tranche aussi au sort : on ne peut en effet le laisser seul tant qu'il n'a pas atteint la majorité, car il se perdrait, et nul n'a de supériorité sur l'autre : le sort devient donc obligatoire. S'il choisit l'un des deux, on examine : s'il choisit sa mère, il est chez elle la nuit, et le père le prend le jour et le confie à l'école ou à un métier, car l'objectif est la part de l'enfant, et voici sa part. S'il choisit son père, il est chez lui nuit et jour, sans que sa mère soit empêchée de lui rendre visite : l'interdire en effet inciterait à l'ingratitude filiale et à la rupture des liens de parenté. S'il tombe malade, la mère a plus de droit de le soigner chez elle : malade en effet, il est comme le petit, ayant besoin de qui s'occupe de lui, la mère lui est donc prioritaire. Si c'est une fillette qui choisit l'un des deux, elle est chez lui nuit et jour, et l'autre n'est pas empêché de lui rendre visite, sans s'attarder ni s'installer : la séparation des époux interdit en effet à l'un de s'installer dans la demeure de l'autre. Si elle tombe malade, la mère a plus de droit de la soigner dans sa propre maison ; et si l'un des parents tombe malade pendant que l'enfant est chez l'autre, il n'est pas empêché de lui rendre visite ni d'assister à sa mort. S'il choisit l'un des deux puis lui est remis, puis choisit l'autre, il lui est transféré ; et s'il revient ensuite au premier, il lui est rendu : son choix en effet relève du caprice, et il peut souhaiter rester auprès de l'un des deux à un moment, et auprès de l'autre à un autre moment : on suit donc ce qu'il souhaite, comme on suit ce qu'il souhaite manger et boire. Et s'il n'a pas de père, mais une mère et un grand-père, on lui laisse le choix : le grand-père vaut en effet le père pour la garde du petit, il vaut donc le père pour le choix dans la prise en charge (al-Muhadhdhab, 2/171-172 ; al-Bayan, 287, 290 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/304-305 ; Mughni al-Muhtaj, 5/197).
Le madhhab des Hanbalites est semblable au madhhab des Shafi'ites pour le garçon : on lui donne le choix s'il atteint sept ou huit ans et qu'il est discernant, lorsque ses parents se disputent sa garde ; quant à la fillette, on ne lui donne pas le choix et elle reste auprès de son père. La preuve du choix du garçon à sept ans est le hadith d'Abou Hurayra (qu'Allah l'agrée) cité plus haut, et le consensus des Compagnons : il a été rapporté d'Omar (qu'Allah l'agrée) qu'il donnait le choix à un garçon entre son père et sa mère (Ibn Abi Cheyba dans al-Musannaf, 2/236, n° 19456, hadith authentique). 'Amara al-Jourmi a dit : Ali m'a laissé choisir entre ma mère et mon oncle, et j'étais âgé de sept ou huit ans (Ibn Abi Cheyba dans al-Musannaf, 2/239, n° 19468, hadith authentique). Ces récits relèvent de la renommée et n'ont pas été contestés : ils valent donc consensus. La priorité dans la garde s'attache en effet à l'enfant, et on donne priorité au plus compatissant, car la part de l'enfant chez lui est plus grande ; nous avons retenu la compassion selon ses manifestations, tant qu'elle n'est pas retenue en elle-même : lorsque le garçon atteint un degré où il exprime son inclination et discerne entre l'honneur et son contraire, s'il penche vers l'un des deux parents, preuve est faite que celui-ci est plus doux et plus compatissant envers lui, et on lui donne donc priorité. Nous l'avons limité aux sept ans, car c'est le premier état où la Loi a ordonné de le confronter au commandement de la prière ; et la mère a été préférée durant la petite enfance, par le besoin de la porter et d'assurer son service, car elle y est plus experte et plus accomplie ; une fois qu'il se suffit de cela, ses deux parents s'égalisent par leur proximité de lui, et c'est son choix qui l'emporte.
S'il choisit son père, il est chez lui nuit et jour, pour être protégé, instruit et éduqué, sans que sa mère soit empêchée de lui rendre visite, ni lui de la visiter : cela en effet inciterait à l'ingratitude filiale et à la rupture des liens de parenté. S'il choisit sa mère, il est chez elle la nuit, car c'est le temps du retour vers les demeures, et chez son père le jour, pour être éduqué et instruit et ne pas se perdre : le jour est en effet le temps des affaires et l'exercice des métiers. Lorsqu'il choisit l'un des deux et lui est remis, puis choisit l'autre, il lui est rendu ; et s'il revient ensuite au premier, il lui est rendu, et ainsi de suite à chaque fois qu'il choisit l'un des deux : c'est en effet un choix de caprice pour ce qui apaise sa propre envie, et on suit ce qu'il souhaite, comme on suit ce qu'il souhaite manger et boire ; il peut souhaiter rester auprès de l'un des deux à un moment, et auprès de l'autre à un autre, ou souhaiter la parité entre eux sans se séparer d'aucun. Et si on lui laisse le choix et qu'il n'en choisit aucun, ou qu'il les choisit tous les deux, on tranche entre eux par le sort : nul en effet n'a de supériorité sur l'autre, et ils ne peuvent s'unir sur sa garde ; une fois tranché par le sort, s'il choisit ensuite l'autre, il lui est rendu : nous avons en effet donné priorité à son second choix sur le premier, le sort n'étant qu'un substitut.
Quant à la fille parvenue à sept ans, elle est auprès de son père par obligation jusqu'à ce qu'elle se marie : il est en effet plus protecteur pour elle et plus en droit de sa tutelle, proche de l'âge qui la rend propre au mariage, et c'est auprès de son père qu'on la demande en mariage : il est son tuteur et le plus expert du kuf' (congénère de rang égal) ; la Loi, enfin, ne s'est pas avancée à lui donner le choix, et l'analogie d'avec le garçon n'est pas valable : il n'a en effet pas besoin de ce dont la fille a besoin. Son père, et celui qui tient son rang, l'empêchent d'être seule en sa personne, par crainte pour elle : on ne peut en effet se garantir que des corrupteurs ne s'introduisent pas chez elle ; sa mère n'est pas empêchée de lui rendre visite, ni elle de rendre visite à sa mère, tant qu'on ne craint pas la corruption ; et elle est empêchée d'être seule avec celle-ci si on craint que son cœur ne soit corrompu. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la fillette auprès de sa mère ou de son père est chez lui nuit et jour : son éducation et sa formation se font en effet à l'intérieur de la maison, comme l'enseignement du filage, de la cuisine et de leurs semblables, et elle n'a pas besoin d'en sortir ; aucun des deux n'est empêché de lui rendre visite chez l'autre, sans que l'époux reste seul avec sa mère, sans s'attarder ni s'installer : la séparation entre eux interdit en effet à l'un de s'installer dans la demeure de l'autre ; et si elle tombe malade, la mère a plus de droit de la soigner dans sa propre maison (al-Mughni, 8/191, 193 ; al-Kafi, 3/358 ; Sharh al-Zarkashi, 5/571 ; al-Mubdi', 8/237 ; Kashshaf al-Qina', 5/589, 591 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/569-570 ; Manar al-Sabil, 3/212-213).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si le père est incapable de la protéger, ou la néglige par occupation d'avec elle ou par faiblesse de religion, tandis que la mère veille à sa protection, celle-ci est préférée ; de même s'il la laisse auprès de la co-épouse de sa mère, qui ne veille pas à son intérêt mais lui nuit, tandis que sa mère veille à son intérêt sans lui nuire : la garde est ici à la mère catégoriquement ; et si l'on admettait que le choix est institué et qu'elle choisit sa mère, qu'en serait-il, sinon cela ? Il faut savoir que le Législateur n'a donné aucun texte général donnant priorité à l'un des deux parents sans condition, ni de choix donné à l'un des deux parents sans condition ; et les savants s'accordent sur le fait que l'hostile, le négligent, le corrompu et le nuisible ne sont pas préférés au bon, au droit, au bienfaisant, qui accomplit son devoir (Majmu' al-Fatawa, 34/130, 132 ; al-Mustadrak 'ala Majmu' al-Fatawa, 5/85 ; Manar al-Sabil, 3/213-214).
Les fuqaha ont divergé au sujet du garçon ou de la fille devenus majeurs : où demeurent-ils ? Ont-ils le droit de vivre seuls, de résider où ils veulent sans être contraints de rester auprès de l'un de leurs parents, ou y sont-ils contraints ? Ce sur quoi se trouvent les fuqaha des quatre écoles est que le jeune majeur sain d'esprit vit seul, séparé de ses deux parents, sans être contraint de résider auprès de l'un d'eux. Quant à la fille, elle est, selon les Hanafites, les Malikites et les Hanbalites, contrainte de résider auprès de l'un de ses deux parents selon le détail qui suit ; et selon les Shafi'ites, elle vit seule si elle est digne de confiance. Quant à la thayyib (femme déjà mariée), la majorité lui permet de vivre seule si elle est digne de confiance et sans crainte à son sujet.
Les Hanafites ont dit : le garçon, devenu majeur et rationnel, peut vivre seul : son père ne peut le rattacher à lui sans son choix, sauf s'il est corrupteur et qu'on craint pour lui : le père peut alors le rattacher à lui sans son choix, par considération de sa propre personne et de ses biens, car une fois devenu majeur et rationnel, le père n'a plus aucune prise sur ses biens, ni sur sa personne ; s'il devient prodigue, le père a la tutelle de protection de ses biens, et de même il peut le rattacher à lui, soit pour écarter la tentation, soit pour écarter la honte de sa propre personne, car la corruption du fils expose au blâme. Quant à la fille vierge, il est permis à son père de la rattacher à lui après la majorité, même à son insu et contre son gré, fût-elle digne de confiance : elle n'a pas en effet connu les hommes ni connu leurs ruses, la tromperie de leur part est donc redoutée pour elle. Quant à la thayyib, si elle est digne de confiance et qu'on ne craint pas pour elle la tentation, il ne peut la rattacher à lui : elle a en effet connu les hommes et connu leurs ruses, on est donc tranquille sur elle quant à la tromperie, et sa tutelle a cessé par la majorité : nul besoin de la retenir ; si on craint pour elle, il peut la rattacher à lui, comme il a été dit pour le garçon. Le grand-père vaut le père là-dessus ; et s'il n'y a pour elle ni père ni grand-père, mais un frère ou un oncle, celui-ci peut la rattacher à lui s'il n'est pas corrupteur ; s'il est corrupteur, on ne le lui permet pas ; et tel est le jugement pour tout agnat proche parent mahram d'elle. De même la vierge avancée en âge : si elle a raison et jugement et qu'on est tranquille sur elle quant à la corruption, nul autre que le père et le grand-père ne peut la rattacher à lui ; et si on craint pour elle, il revient au frère, à l'oncle et à leurs semblables parmi les agnats de la rattacher à lui s'ils ne sont pas corrupteurs ; et s'il n'y a pour elle ni père ni grand-père ni autre parmi les agnats, ou s'il y a un agnat corrupteur, il revient au juge d'examiner son cas : si elle est digne de confiance, il la laisse vivre seule, qu'elle soit vierge ou thayyib ; sinon il la place auprès d'une femme digne de confiance et fiable, capable de la protéger : il est en effet établi surveillant des musulmans (al-Mabsut, 5/212-213 ; Sharh Fath al-Qadir, 4/374 ; Tabyin al-Haqa'iq, 3/49-50 ; al-Jawhara al-Nayyira, 5/78 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/186).
Les Malikites ont dit : la fille est auprès de sa mère jusqu'à ce qu'elle se marie et que son époux la consomme, et elle ne vit pas seule ; quant au garçon, il en a le droit une fois devenu rationnel (al-Ma'una, 1/642 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/258 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi, 3/508 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/437).
Les Shafi'ites ont dit : lorsque le garçon devient majeur et rationnel et se suffit à lui-même, il n'est pas tenu de résider chez chacun de ses parents, comme il n'est pas tenu qu'on l'entretienne : la résidence en effet suit la pension ; s'ils lui demandent de résider chez eux ou chez l'un d'eux, la résidence ne lui est pas obligatoire : il a en effet acquis la disposition de sa personne ; mais il lui est recommandé de ne pas se séparer d'eux, par fidélité à leur bonté et par crainte de l'ingratitude envers eux, et sa résidence auprès de son père est prioritaire sur sa résidence auprès de sa mère, par parenté de nature et par l'entraide dans la disposition et la coopération. S'il refuse de rester auprès de l'un d'eux, il n'y est pas contraint et ne commet pas de péché, tant qu'il ne sort pas du degré de la bonté vers celui de l'ingratitude. Quant à la fille devenue majeure, son jugement est plus grave : elle est en effet une intimité (awra) que les regards guettent et que les soupçons précèdent ; il lui incombe donc, à elle et à ses parents, d'écarter d'elle la calomnie, ce qui ne leur incombe pas pour le fils. Il est donc préférable qu'elle ne se sépare d'aucun de ses parents s'ils sont bons, et sa résidence auprès de sa mère est prioritaire sur sa résidence auprès de son père : celle-ci est en effet plus capable de la protéger et plus experte en sa gestion, les femmes connaissant mieux que les hommes les usages des femmes, comme les hommes connaissent mieux que les femmes les usages des hommes, par parenté de nature et ressemblance des mœurs. Si elle se sépare de ses parents, on examine son cas : si le soupçon disparaît d'elle par sa séparation, ils ne peuvent s'y opposer, bien qu'il soit préférable qu'elle ne quitte pas un père et une mère bons ; si le soupçon la vise, il revient à ses deux parents, pour sa protection, de la garder de ce qui éloigne le soupçon, en la faisant résider auprès de l'un d'eux ou auprès d'une personne de confiance de sa famille, les femmes y étant préférables aux hommes, par excès de précaution. Si elle demande à résider auprès de l'un de ses parents et que celui-ci refuse, on examine : si c'est par crainte de son ingratitude envers lui, elle est contrainte à résider auprès de l'un d'eux ; si c'est pour s'exonérer du coût de la résidence, aucun des deux ne peut y être contraint, comme il ne peut être contraint à sa pension, tout en leur étant désapprouvé de l'abandonner. Une fois mariée, le père devient plus en droit sur elle que les deux. Devenue veuve par la mort de l'époux ou le divorce, sa situation quant à la vie séparée de ses parents, après le veuvage, s'allège : elle a en effet connu et sorti de l'état de première fois (la virginité), la vie solitaire ne lui est donc plus désapprouvée ; et si un soupçon apparaît d'elle après le veuvage, les deux parents y répondent (al-Hawi al-Kabir, 11/511 ; al-Bayan, 10/274).
Les Hanbalites ont dit : si l'enfant est majeur et sain d'esprit, il n'y a plus de garde sur lui : il s'est en effet suffi à lui-même et a pu réformer ses affaires par lui-même, il faut donc dissoudre la tutelle à son égard, et le choix lui appartient de résider auprès de celui de ses parents qu'il veut, aucune tutelle ne s'étant établie sur lui pour l'un d'eux. S'il est un homme, il a le droit de vivre seul, se suffisant d'eux, tout en lui étant recommandé de ne pas se séparer d'eux et de ne pas couper sa bonté envers eux. Si c'est une fille, elle n'a pas le droit de vivre seule, et son père a le droit de l'en empêcher : on ne peut en effet se garantir que ne s'introduisent chez elle ceux qui la corrompraient et attacheraient la honte à elle et à sa famille ; et si elle n'a pas de père, il revient à son tuteur et à sa famille de l'en empêcher (al-Mughni, 8/191 ; al-Kafi, 3/386-387 ; Kashshaf al-Qina', 5/588).
Ibn Taymiyya dit encore : elle est entretenue à la mesure de sa garde, si en son absence ils n'auraient point de gardienne de remplacement : dans ce second avis, rien ne lui est donné en deçà de la pension. On a dit : si elle s'est faite veuve pour eux et qu'elle est la gardienne qui s'occupe d'eux, la pension entière lui est due, fût-elle supérieure au loyer : si elle les quittait en effet pour se marier, viendrait celui qui l'entretiendrait ; que les enfants demeurent donc dans son regard et à son service fait partie des droits de l'enfant. Et si elle ne s'est pas faite veuve pour eux, ou est d'un âge où l'on ne se marie plus, elle n'a que le loyer, fût-il inférieur à sa pension. Et selon l'avis célèbre, la gardienne, mère ou autre, perçoit la nourriture, l'habit et les besoins de l'enfant, auprès de son père, selon l'effort d'appréciation du juge ou d'autrui en considération de sa situation : au jour, à la semaine, au mois, en nature ou en prix. Le père ne peut pas dire à la gardienne : « renvoie-le-moi, qu'il mange chez moi puis te revienne » : il y a en cela préjudice pour l'enfant et manquement à sa protection, et elle n'a pas à l'accepter (al-Taj wa-l-Iklil, 3/267 ; Mawahib al-Jalil, 5/477-478 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/219 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi, 3/520 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/451 ; Hashiyat al-Sawi sur al-Sharh al-Saghir, 6/191).
Les fuqaha ont divergé au sujet de la mère gardienne : le loyer du logement de garde est-il dû sur les biens de l'enfant, sur ceux de son père ou de son débiteur alimentaire ? Ou rien ne lui est dû et il pèse sur la mère ? Ou bien il est dû si la mère n'a pas de logement, et non si elle en a un ? Ou bien le loyer de chacun est dû à proportion : le loyer de l'enfant gardé sur ses biens ou ceux de son père, et le sien sur ses propres biens ? Ils ont fait là-dessus un détail.
Les fuqaha hanafites ont divergé sur à qui incombe le loyer du logement. Certains ont dit : le logement de la gardeuse incombe au père. On demanda à Abou Hafs au sujet de celle qui retient l'enfant sans avoir de logement propre : le père doit-il son logement et celui de son enfant ? Il dit : oui, il doit les deux logements. On demanda à Najm al-A'imma al-Boukhari l'avis choisi dans cette question : il dit : l'avis choisi est que le logement lui est dû au titre de la garde, et Ibn al-Chihna s'y est appuyé. Un autre avis chez eux : le loyer est dû si l'enfant a des biens, sinon à la charge de celui sur qui sa pension incombe. Ibn Wahban et son cheikh al-Tarsusi ont choisi qu'aucun logement n'est dû à la gardeuse. Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la conclusion est que l'avis solide est l'obligation du loyer du logement, sinon l'enfant serait perdu si la gardeuse n'a pas de logement ; mais si elle a un logement où elle peut garder l'enfant, qui y réside à sa suite, le loyer ne lui est pas dû, faute de besoin de l'enfant. Rien n'est plus attentif aux deux parties : que cet avis soit donc suivi (Hashiyat Ibn Abidin, 3/562 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya, 1/408 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/183).
L'imam Abou Ja'far al-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a traité du loyer du logement de celle qui a la garde du petit, et a dit : ce que nous avons appris de ceux de nos compagnons qui soutiennent que la femme qui a droit à la garde du petit n'a aucun loyer de logement à recevoir sur ses biens pour la maison où elle le garde ; c'est aussi l'avis de Malik : le loyer du logement ne lui est dû en effet que si elle a une pension sur l'homme, or celle-ci, la répudiée définitive, n'en a pas ; al-Layth dit de même. D'autres ont dit : le loyer du logement de garde incombe au petit, s'il a des biens, sinon à celui sur qui sa pension incombe ; cela a été rapporté d'al-Shafi'i, sans que nous en trouvions de narration (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 2/460-461).
Les Malikites ont dit : le logement de l'enfant gardé incombe à son père à l'unanimité ; on a divergé sur le logement de la mère : incombe-t-il au père ou à elle-même ? L'avis de la Mudawwana est que le logement de la mère incombe aussi au père : c'est l'avis de l'imam Malik ; le logement de la gardeuse et de l'enfant gardé ensemble incombe donc au père, sans effort d'appréciation, selon le madhhab de la Mudawwana. Sahnoun a dit : le logement de l'enfant incombe à son père ; et la gardeuse supporte ce qui la concerne personnellement, selon l'effort d'appréciation du juge, en ce sens qu'il répartit entre eux : il met par exemple la moitié du loyer du logement à la charge du père de l'enfant gardé et l'autre moitié à celle de la gardeuse, ou le tiers à la charge du père et les deux tiers à celle de la gardeuse, ou l'inverse : ce qui concerne l'enfant pèse sur ses biens ou sur son père, et ce qui la concerne sur elle. On a dit aussi : la répartition se fait à la tête, l'enfant gardé pouvant être multiple.
Quant aux Shafi'ites, l'imam Ibn Hajar al-Haytami (qu'Allah lui fasse miséricorde) fut interrogé sur la mère gardienne qui réclame le loyer du logement où elle garde ses enfants : le père doit-il louer le logement ou non ? Sa garde tombe-t-elle si elle n'a pas de logement, ou non ? Le loyer du logement entre-t-il dans la charge de la garde, ou non ? Il répondit : la mère gardienne, si elle est sous la protection conjugale de l'époux père, le logement est à sa charge ; sinon elle n'a que le salaire de la garde, dont elle loue un logement si elle veut ; et sa garde ne tombe pas pour défaut de possession d'un logement ou semblable (al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Kubra, 4/216).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) fut interrogé au sujet d'un homme incapable d'entretenir sa fille, absent d'elle : elle est auprès de sa mère et de sa grand-mère, qui l'entretiennent bien qu'elles soient aisées, sans qu'aucune obligation ne pèse sur lui. Peuvent-elles récupérer la pension de la période où il était dans l'incapacité d'entretenir ? Et le verdict suit-il, quant à son insolvabilité, sa parole s'il n'a pas de biens connus, ou celle du demandeur ? Et s'il réside dans le pays où se trouve le bien de sa fille et veut emmener sa fille avec lui lors d'un voyage d'installation, la garde revenant alors à sa mère ? Il répondit : quant à la période où il était dans l'incapacité d'entretenir, aucune pension ne pèse sur lui, et celui qui a dépensé durant cette période sans sa permission ne récupère rien, sans débat entre les savants. Le débat ne porte que sur celui qui dépense sans permission alors que la pension est obligatoire sur le père : on dit alors que le dépensier non gratuit récupère ce qu'il a dépensé, comme dans le madhhab d'Abou Hanifa, d'al-Shafi'i et d'Ahmad dans un avis ; et on ne peut le détenir pour cette pension, ni pour sa récupération, tant que l'obligation n'est pas prouvée par sa solvabilité ; s'ils divergent sur la solvabilité et qu'aucun bien ne lui est connu, le verdict est à sa parole avec son serment. S'il réside dans un autre pays que celui de la mère, la garde est à lui et non à la mère, quoique la mère ait plus de droit à la garde dans un même pays : et cela aussi est le madhhab des quatre imams, et Allah sait mieux (Majmu' al-Fatawa, 34/103).
On interrogea aussi le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet d'un homme répudié ayant de son épouse un enfant parvenu à sept ans, dont on voulait inculquer les devoirs religieux ; la mère s'était remariée, la grand-mère le prit en garde, munit le gardien de provisions, et voyagèrent avec lui vers Alexandrie, le tenant caché durant sept années ; puis on lui réclama les devoirs religieux des années passées. Il répondit : si un juge a statué pour lui, sa mère ne peut le lui cacher ; l'ayant caché en cet état, elle ne peut réclamer les devoirs religieux imposés, ni ce qu'on a dépensé sur lui en cet état ; et Allah sait mieux (Majmu' al-Fatawa, 34/104).