Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les fiançailles (khitba) et leurs règles > La demande formulée sur celle d'un non-musulman
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Les juristes ont divergé sur le jugement de la demande formulée sur celle d'un non-musulman protégé (dhimmi), comme si un dhimmi demandait une femme du Livre et que la demande s'accomplissait : un musulman peut-il se porter demandeur sur sa demande ? Les Malikites et les Chafi'ites ont estimé que cela n'est pas permis sur la demande du dhimmi respecté, c'est-à-dire non belligérant ni apostat, en vertu de la portée générale de la parole du Prophète : « que l'homme ne demande pas sur la demande de son frère » ; la mention du frère ici n'a pas de sens déductif, car elle sort dans le cas dominant («Charh Sahih Mouslim» (9/198), «al-Nadjm al-Wahhadj» (7/39), «Moughni al-Mouhtaj» (4/229)).
Les Malikites ont répondu à l'objection suivante : le dhimmi est en pire état que le pervers, et il est permis de demander sur la demande d'un pervers mais pas sur celle d'un dhimmi, alors que le dhimmi est en pire état devant Allah. La réponse est que le pervers est dans un état que la Loi ne sanctionne pas, à la différence du dhimmi qui est dans un état sanctionné : le Législateur a confirmé le dhimmi dans sa mécréance et lui a permis d'épouser celle qui est sur sa mécréance, alors que la perversité du pervers n'est pas confirmée, qu'il ne lui est pas permis de se marier et que son mariage est annulé («Mawahib al-Djalil» (5/36), «al-Fawakih al-Dawani» (2/11)). Les Hanbalites et certains Chafi'ites comme Ibn al-Moundhir ont estimé qu'il est permis au musulman de demander sur la demande du dhimmi : la parole du Prophète « que le musulman ne demande pas sur la demande de son frère » ne concerne que les musulmans ; demander sur la demande d'un juif n'entre pas dans cet interdit, car ils ne sont pas frères des musulmans ; la formule de l'interdit est spécifique aux musulmans, et assimiler autrui n'est valable que s'il lui ressemble ; or le dhimmi n'est pas comme le musulman et son inviolabilité n'est pas comme la sienne ; c'est pourquoi leur répondre à l'invitation du repas de noces n'est pas obligatoire («al-Moughni» (7/111), «al-Insaf» (8/36), «Kachchaf al-Qina'» (5/18-19)).
Ibn al-Moundhir a dit : l'interdit du Prophète (paix sur lui) de demander sur la demande de son frère musulman indique la permission d'épouser sur la demande du juif et du chrétien, car les choses sont par principe permises jusqu'à ce que l'interdit fût prononcé sur la demande du musulman ; la permission demeure donc pour celui qui n'est pas musulman, car les croyants sont frères («Charh Sahih al-Boukhari» d'Ibn Batal (7/260)). Quant à leur objection « elle sort dans le cas dominant », nous répondons : quand la mention spécifique aurait-elle un sens à considérer dans le jugement, tel qu'il soit interdit de l'omettre et d'étendre le jugement sans elle ? La fraternité islamique a un effet dans l'obligation de respecter, d'accroître la précaution dans la sauvegarde des droits, la préservation du cœur et le maintien de l'affection, et rien d'autre n'est permis («al-Moughni» (7/112)).
Zayn al-Din al-'Iraqi a dit : al-Khattabi et d'autres ont déclaré que l'apparent est que l'interdit est spécifique au cas où le prétendant est musulman ; s'il est mécréant, il n'y a pas d'interdit ; al-Awza'i l'a dit, et al-Rafi'i l'a rapporté d'Abou 'Oubayd ibn Harbawayh ; mon père l'a renforcé dans «Charh al-Tirmidhi» par la parole du Prophète en tête du hadith de 'Ouqba ibn 'Amir dans le Sahih de Mouslim : « le croyant est le frère du croyant », qui est apparente dans la spécification de la demande du musulman. La majorité a dit que la demande est interdite aussi sur celle d'un mécréant ; Nawawi a dit : ils peuvent répondre au hadith en disant que la restriction par le frère sort dans le cas dominant et n'a donc pas de sens déductif opérant, comme dans le verset :
« Ne tuez pas vos enfants par crainte de pauvreté »
Sourate 6, 151
et dans le verset :
« et vos belles-filles qui sont sous votre tutelle »
Sourate 4, 23
et d'autres versets similaires («Tarh al-Tathrib» (6/82), «Nayl al-Awtar» (6/236)).
L'imam Ibn al-'Arabi al-Malikite a posé la question : le droit en la matière appartient-il à Allah ou au prétendant ? Certains ont dit qu'il appartient au prétendant, qui peut donc s'en dégager ; s'il ne le fait pas, qu'il la laisse ; c'est l'avis d'Ibn Wahb. Cela n'est pas exact, car cela revient à le considérer détenteur d'un droit sur le mariage, ce qui n'est pas fondé, et le lieu de son droit est déjà passé ; toutefois s'il le libère de son engagement, il est quitte de sa réclamation («'Iradat al-Ahwadhi» (5/33), «'Oumdat al-Qari» (20/132)).
Si une femme propose à un homme et s'y attache, un autre peut-il la demander ? Al-Hattab a dit : les Hanbalites ont deux avis et préfèrent l'interdiction ; «al-Ikmal» contient ce qui indique la permission. Dans le hadith de la femme qui s'est offerte au Prophète (que la paix et le salut soient sur lui), il est dit qu'il leva le regard sur elle, le rectifia puis baissa la tête, et un homme dit : si tu n'as pas besoin d'elle, marie-la-moi ; la parole de cet homme constitue une preuve de la permission de la demande tant qu'ils ne se sont pas mutuellement attachés, surtout avec ce qu'il constata du détachement du Prophète à son égard. Al-Baji a dit : cela autorise la demande avec la permission de celui qui l'a demandée, car c'est son droit. 'Iyad a dit : toute cette argumentation me semble faible, car il n'y avait là aucune demande sinon celle de la femme au Prophète pour elle-même, et l'homme n'a fait que solliciter la femme et la proposer au Prophète ; or personne ne l'avait demandée avant, de sorte qu'on ne puisse dire « une demande sur une demande » («Mawahib al-Djalil» (5/36-37)). On en déduit que lorsqu'une femme propose à un homme, un autre peut la demander si le premier n'a formulé aucune demande de son propre fait ; et Allah sait mieux.
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a dit : si la femme ou son tuteur propose initialement à l'homme et qu'il répond, il convient qu'aucun autre homme ne se porte demandeur ; cela est toutefois plus faible que lorsqu'il est lui-même le prétendant ; il en va de même si elle ou son tuteur propose après qu'il a demandé une femme : le premier s'est manifesté auprès du prétendant, le second auprès de la demandée ; cela équivaut à vendre sur la vente du frère avant que le contrat ne devienne contraignant («Fatawa al-Koubra» (4/529)). Al-Bahouti a rapporté du cheikh : si la femme ou son tuteur propose initialement et qu'il répond, il convient qu'il ne soit pas permis à un autre homme de la demander, car cela lui porte préjudice ; cela est toutefois plus faible que lorsqu'il est le prétendant, car moindre en préjudice ; le cheikh a ensuite mentionné une question où un mot a échappé à son propos, que l'auteur a laissée ; puis il a dit : le pareil du premier est que la femme le propose, ou son tuteur, après qu'il a demandé une femme ; cela porte préjudice à la demandée dans les deux cas comme cela porte préjudice au prétendant, et cela équivaut à vendre sur la vente du frère avant que le contrat ne lie, c'est-à-dire avant qu'il devienne contraignant ; tout cela devrait être interdit.
Il est dit dans «al-Moubdi'» : l'apparent des paroles des savants est le contraire de la permission de la demande d'une femme sur celle d'une autre ; l'interdiction a été explicitée dans «al-Ikhtiyarat», et la cause peut soutenir ce sens («Kachchaf al-Qina'» (5/20), «Matalib Ouli al-Nouha» (5/25)). L'imam Zayn al-Din al-'Iraqi al-Chafi'ite a ajouté : l'interdit vise la demande de l'homme sur celle de son frère, et il convient d'y assimiler la demande d'une femme sur celle d'une autre : une femme désire marier un homme de mérite et le demande, il s'attache à l'idée de l'épouser, puis une autre femme vient et le demande ; notre cheikh l'imam Djamal al-Din al-Isnawi l'a mentionné et a dit : ils ont explicité le mérite de demander les hommes de mérite ; lorsque cela se produit, sans doute entre-t-il dans l'interdit comme ce qui précède chez la femme. Si tu dis : la différence est qu'une femme ne peut être donnée à deux hommes tandis qu'un homme peut épouser deux femmes, il répond : le cas est celui où l'homme n'a résolu d'épouser qu'une seule femme, au point que si la seconde s'offre à lui, il se détourne de la première en raison de sa supériorité dans les qualités qui suscitent le désir («Kachchaf al-Qina'» (5/20), «Matalib Ouli al-Nouha» (5/25), «Tarh al-Tathrib» (6/82-83)).
Les Malikites ont dit : il est déconseillé à l'homme d'abandonner la femme qui s'est attachée à lui après sa demande, car cela relève du manquement à la promesse ; en revanche, il n'est pas interdit à la femme ou à son tuteur, après l'attachement, de revenir sur cela vers un autre que le prétendant («Charh Moukhtasar Khalil» (3/168)). Al-Hattab a dit : celui à qui une femme s'est attachée et dont le prétendant s'est détourné du fait de son attachement peut-il l'abandonner, ou lui en est-il blâmé ? L'apparent est qu'il lui en est blâmé, car le manquement n'est blâmé que par crainte de l'inconstance de la promesse, dirent-ils ; et Allah sait mieux («Mawahib al-Djalil» (5/37)).
Les Chafi'ites ont dit : la demande n'est pas un contrat légal ; même si l'on suppose qu'elle en est un, elle n'est pas contraignante ; il est plutôt permis, de part et d'autre, absolument, d'y mettre fin («Hachiyat al-Djamal» (4/129), «Hachiyat al-Badjirmi sur Minhadj al-Toulab» (3/389)) ; chacun des deux peut donc l'annuler. Les Hanbalites ont dit : il n'est pas déconseillé au tuteur de revenir sur le consentement lorsqu'il voit en cela un intérêt pour elle, car le droit est à elle et il est son représentant dans l'examen ; il n'est donc pas blâmé pour le retour qu'il juge utile, comme celui qui négocie la vente de sa maison puis découvre l'intérêt de ne pas la vendre ; il n'est pas déconseillé non plus à la femme de revenir lorsqu'elle éprouve de l'aversion pour le prétendant, car c'est le pacte de 'Omar où le préjudice perdure ; il lui convient donc de se ménager et d'examiner son sort. S'ils reviennent sur cela sans raison, cela est blâmé, en raison du manquement à la promesse et du retrait de la parole, sans être interdit, car le droit ne les lie pas encore, comme celui qui négocie sa marchandise puis décide de ne pas la vendre («al-Moughni» (7/111), «Kachchaf al-Qina'» (5/19), «Matalib Ouli al-Nouha» (5/25)).
Les juristes ont divergé au sujet de l'homme qui a demandé une femme, lui a offert des cadeaux ou dépensé pour elle, puis ne l'a pas épousée pour une raison quelconque : peut-il reprendre ce qu'il lui a donné ? Les Hanafites ont dit : s'il a demandé la fille d'un homme et lui a envoyé quelque chose, et que son père ne l'a pas mariée, ce qu'il a envoyé pour la dot, il le reprend en nature si intact, ou sa valeur s'il est détruit, même s'il s'est altéré par l'usage ; car il a été remis par le propriétaire en attente de la contrepartie, et rien n'est dû en échange de la diminution par l'usage ; ou sa valeur s'il est détruit : car c'était une contrepartie qui ne s'est pas accomplie, d'où la permission de la reprise. De même tout ce qu'il a envoyé comme cadeau tant qu'il est intact, à l'exclusion de ce qui est détruit ou consommé, car cela relève du sens du don, et la destruction et la consommation font obstacle à la reprise ; il est en outre requis qu'aucune cause d'irrécupérabilité n'existe, comme un vêtement qu'elle a teint ou mélangé.
S'il a dépensé pour une femme en période d'attente d'autrui dans l'espoir de l'épouser à la fin de sa période, et qu'elle refuse une fois la période achevée : s'il a posé le mariage comme condition à la dépense, en disant par exemple « je dépense à condition que tu m'épouses », il reprend, qu'elle se soit mariée à lui ou non ; de même s'il n'a pas posé de condition, selon l'avis authentique ; il a été dit : il ne reprend pas si elle s'est mariée puisque sa condition a été remplie, et cet avis a aussi été authentifié ; si elle refuse et qu'il n'avait pas posé de condition, il ne reprend pas selon l'avis authentique. Ibn Nujaym a dit : la conclusion est ce qu'a mentionné al-'Imadi dans ses «Fousoul» : si elle l'épouse, aucun retour n'est possible ; si elle refuse, il reprend ce qu'il lui a donné de sa main ; si elle en a mangé avec lui, aucun retour du tout («Bahr al-Ra'iq» (3/199-200), «Durrar al-Houkkam» (4/145), «Madjma' al-Anhar» (1/532), «al-Durr al-Moukhtar» (3/153), «al-Hindiyya» (1/328), «Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya» (1/159)).
Il figure dans «Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya» d'Ibn 'Abidin la question suivante : au sujet d'un homme qui a demandé une vierge pubère, lui a envoyé des cadeaux qui furent consommés, dont le père ne l'a pas mariée, et qui veut reprendre ce qu'il a envoyé ; est-ce à lui ? Réponse : ce qu'il a envoyé pour la dot, il le reprend en nature si intact, ou sa valeur si détruit ; de même ce qu'il a envoyé comme cadeau tant qu'il est intact, à l'exclusion de ce qui est détruit ou consommé ; la question figure dans «al-Tanwir» à partir de «al-Mahr» et «al-Hawi al-Zahidi». J'ajoute : dans «al-Fatawa al-Khayriyya», il fut demandé au sujet d'un homme qui a demandé la sœur d'un autre et lui a remis ce qu'on appelle un « moulaka » (don de fiançailles), ainsi que des dirhams, la coutume de la famille de l'épouse étant d'y préparer un repas, et le mariage ne s'est pas accompli ; le prétendant peut-il reprendre ? Réponse : oui, à condition qu'il ne les ait pas autorisés ; s'il les a autorisés à le prendre et à le servir aux gens, c'est comme s'il avait lui-même offert aux gens un repas qui est à lui, et il ne reprend pas.
Il figure aussi dans le chapitre de la pension : au sujet d'un homme qui a demandé une femme et dépensait pour elle en vue du mariage, et qu'il s'est avéré qu'il ne dépensait que pour l'épouser, puis qu'elle a refusé et épousé un autre : reprend-il ce qu'il a dépensé ? Réponse : oui ; dans «al-Khaniyya», après les deux avis, l'auteur dit : il convient qu'il reprenne, car le fait de savoir qu'il ne dépenserait pas s'il ne l'épousait pas équivaut à une condition, même non formulée verbalement. Dans «al-Tatimma» : mon père fut interrogé au sujet de celui qui a envoyé au père de la fiancée du sucre, des amandes, des noix et des dattes, puis le père a abandonné le contrat ; ce prétendant peut-il reprendre ce qu'il a remis ? Il dit : s'il l'a réparti sur les gens avec la permission de celui qui a donné, il n'a pas droit au retour ; s'il ne l'y a pas autorisé, il lui revient ; et c'est l'avis préféré en raison de son argument dans «al-Khaniyya», et c'est l'apparent ; il ne convient pas de s'en écarter, et Allah sait mieux ; quant à ce qui figure dans «al-Khayriyya», qu'on y réfléchisse («Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya» (1/148-149), voir «Hachiyat Ibn 'Abidin» (3/154)).
Les Malikites ont dit : le don à une femme en période d'attente, de mort ou de répudiation définitive d'autrui, est permis, mais pas la dépense pour elle, qui est interdite comme le fait de courtiser pendant la période d'attente ; s'il lui offre ou dépense puis qu'elle épouse un autre, il ne reprend rien sur elle ; al-'Alich a dit : dans «al-Tawdih», la femme hors période d'attente suit le même statut. Al-Laqqani a rapporté de «al-Bayan» que cela vaut si le détournement vient de lui ; si elle s'en détourne, il reprend, car ce pour quoi il a donné ne s'est pas accompli. Dans «al-Mi'yar» : l'homme peut reprendre ce qu'il a dépensé pour la femme ou donné lors de son enlèvement à son premier époux, lorsque l'impossibilité et le refus viennent d'elle ; car ce pour quoi il a donné ne lui est pas acquis ; si l'impossibilité vient de lui, pas de reprise, car la jouissance obtenue équivaut à l'acquisition. Tout cela vaut peut-être en l'absence de condition ou de coutume prévoyant le retour ; sinon on l'applique à l'unanimité («Minah al-Djalil» (3/264-265)).
Il figure dans «Hachiyat al-Sawi sur al-Charh al-Saghir» : le don pendant la période d'attente est permis, comme les légumes et les fruits, mais pas la pension ; s'il épouse un autre, aucun retour sur elle. De même s'il offre ou dépense pour une fiancée hors période d'attente puis qu'elle se détourne, même si le détournement vient d'elle, sauf coutume ou condition. Il a été dit : si le détournement vient d'elle, il reprend sur elle, car cela est semblable à ce qui ne s'est pas accompli ; et ce détail a été préféré. Sa parole « pas la pension » signifie qu'il n'est pas permis de faire courir une pension pendant la période d'attente, mais que cela est interdit ; et « il a été préféré » : ce détail a été préféré par al-Chams al-Laqqani («Hachiyat al-Sawi sur al-Charh al-Saghir» (4/423)). Al-Kharachi a dit : l'homme peut offrir un cadeau à une femme en période d'attente pendant celle-ci, car le don comporte de l'affection et n'équivaut pas à une demande explicite pendant la période d'attente, à la différence du fait de faire courir une pension ; s'il dépense ou offre puis qu'elle épouse un autre, il ne reprend rien sur elle ; il en va de même s'il a offert ou dépensé pour une fiancée hors période d'attente puis qu'elle épouse un autre («Charh Moukhtasar Khalil» (3/171), voir «Mawahib al-Djalil» (5/46), «al-Tadj wal-Iklil» (2/487), «Tahbir al-Moukhtasar» (2/541)).
Al-Dardir a dit : le don pendant la période d'attente est permis, mais pas la pension ; s'il offre ou dépense puis qu'elle épouse un autre, il ne reprend rien sur elle ; la femme hors période d'attente suit le même statut, même si le détournement vient d'elle ; le plus apparent est la reprise sur elle lorsque le refus vient d'elle, sauf coutume ou condition. Al-Dassouqi a commenté : « pas la pension » signifie qu'il n'est pas permis de faire courir une pension pendant la période d'attente, cela est interdit ; « il ne reprend rien sur elle » : que le détournement du mariage vienne de lui ou d'elle, et c'est là le fondement de l'école ; « le plus apparent » : ce détail a été mentionné par al-Chams al-Laqqani d'après «al-Bayan», et l'auteur de «al-Mi'yar» y a répondu lorsqu'on l'interrogea, et Ibn Ghazi l'a confirmé dans «Takmilat al-Taqyid» ; « lorsque le refus vient d'elle » : car ce pour quoi il a donné ne s'est pas accompli ; si le détournement vient de lui, aucune reprise ne lui est possible («al-Charh al-Kabir ma'a hachiyat al-Dassouqi» (3/11-12)).
Les Chafi'ites ont dit : celui qui demande une femme puis dépense pour elle en vue de l'épouser peut reprendre ce qu'il a dépensé auprès de celui à qui il l'a donné, que ce soit de la nourriture, une boisson, des sucreries ou des bijoux, et que ce soit lui ou celui qui a répondu qui se soit détourné, ou que l'un des deux soit mort ; car il n'a dépensé que pour l'épouser : il reprend donc la chose si elle subsiste, ou son équivalent si elle s'est abîmée ; si c'était dans l'intention du cadeau, non du mariage, l'absence de reprise fait l'unanimité, car l'indice de la demande antérieure l'emporte sur la supposition qu'il n'a envoyé ou donné que pour mener cette demande à son terme.
Ils ont dit : si le prétendant, de sa personne, de son représentant ou de son tuteur, a remis à sa fiancée ou à son tuteur de quoi manger, boire ou se vêtir, puis qu'il s'est produit un détournement des deux côtés ou de l'un d'eux, ou la mort des deux ou de l'un d'eux, le donateur ou son héritier reprend la totalité de ce qu'il a donné si c'était avant le contrat, absolument ; de même après le contrat s'il a répudié avant la consommation ou s'il est mort ; mais pas si elle est morte ; et aucune reprise après la consommation, absolument («Hachiyat al-Djamal» (4/129), «I'anat al-Talibin» (3/295)). Al-Badjirmi a rapporté la question posée au sujet de celui qui a demandé une femme et dépensé pour elle sans l'épouser : peut-il reprendre ? Il répondit qu'il reprend ce qu'il a dépensé auprès de celui à qui il l'a donné, que ce soit de la nourriture, une boisson, un vêtement ou des bijoux, et que ce soit lui ou celui qui a répondu qui se soit détourné, ou que l'un des deux soit mort, car il n'a dépensé que pour l'épouser ; il reprend la chose si elle subsiste, ou son équivalent si elle s'est abîmée («Hachiyat al-Badjirmi» (3/388)).
Ils ont dit aussi : s'il a demandé une femme puis envoyé ou remis, sans formulation indiquant la libéralité, des biens avant le contrat, c'est-à-dire sans avoir eu l'intention de faire don, l'intention étant connue par son aveu, puis qu'un détournement du contrat s'est produit d'elle ou de lui, il reprend sur elle, sur son tuteur ou son représentant ce qui leur en est parvenu, comme l'ont explicité un nombre de juristes vérificateurs. S'il a répudié dans notre cas après le contrat, il ne reprend rien, comme l'a préféré al-Adhra'i contre al-Baghawi, car il n'a donné que pour le contrat et celui-ci a eu lieu. S'il a remis à sa fiancée avant le contrat des biens en disant « je l'ai affecté à la dot qui deviendra due par le contrat, ou à la parure qui deviendra due par le contrat et la consommation », et qu'elle a dit « c'est plutôt un cadeau », sa parole est suivie, car aucun indice ne prouve ici la sincérité de son intention («I'anat al-Talibin» (3/643-644)).
Les Hanbalites ont dit : le cadeau de l'époux ne fait pas partie de la dot ; ce que l'époux a offert avant le contrat, si on lui a promis de le marier à elle et qu'ils ont marié un autre, il le reprend, a dit le cheikh Taqi al-Din, car il l'a dépensé en vue de ce qui ressemble au mariage sans que cela lui soit accordé, et l'on sait de lui que s'il s'est lui-même rétracté, il n'y a pas de reprise, comme celui qui stipule une rémunération et n'accomplit pas le travail. Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a dit : si le prétendant s'accorde avec la femme et son tuteur sur le mariage sans contrat, et que le prétendant lui donne pour cela quelque chose d'autre que la dot, puis qu'elle meurt avant le contrat, il ne récupère pas ce qu'il leur a donné ; car l'inaccomplissement ne vient pas d'eux ; par analogie, si le prétendant meurt, ses héritiers ne reprennent rien.
Ce qui a été perçu en raison du mariage, comme ce qu'on appelle la « mou'akala » (dot en biens de consommation), suit le statut de la dot dans ce qui l'annule, la réduit de moitié ou la fixe ; cela lui revient, et le tuteur n'en détient rien, sauf si elle le lui donne selon sa condition ; sauf le père, qui peut prendre selon sa condition ou sans condition de la richesse d'elle ce qu'il veut selon sa condition, et ce qui lui a été écrit comme dot même si elle a été répudiée, a dit le cheikh, car la coutume est qu'il la prenne pour lui. Si le mariage est annulé dans une séparation subie, comme l'annulation pour défaut d'aptitude avant la consommation, l'époux récupère la totalité de la dot et de ce qu'il a donné, fût-ce un cadeau, car la situation indique qu'il a donné à condition que le contrat demeure ; dès qu'il cesse, la reprise est due, comme le don à condition de récompense. Al-Bahouti a dit : le même raisonnement vaut si elle lui a donné quelque chose avant la consommation puis qu'il a répudié ou autre.
De même, la totalité lui est rendue, fût-ce un cadeau, dans une séparation volontaire qui annule la dot, comme l'annulation pour son défaut ou similaire avant la consommation ; car la situation indique qu'il a donné à condition que le contrat demeure, et dès qu'il cesse, la reprise est due, comme le don à condition de récompense. Le cadeau demeure à l'épouse en cas d'annulation qui confirme la dot, c'est-à-dire en cas de consommation ou d'isolement, ou la moitié d'elle, comme la répudiation et similaire ; alors il n'y a pas de reprise du cadeau, car la cessation du contrat ne vient pas d'elle, et c'est lui qui s'en est privé lui-même. Si le don était destiné à d'autres que les contractants en raison du contrat, comme la rémunération de l'entremetteur et autres, comme celle du mesureur et du peseur, Ibn 'Aqil a dit dans «al-Nazariyat» : si une vente est annulée par résolution mutuelle et autres actes reposant sur l'accord des deux parties, l'entremetteur ne rend pas ce qu'il a pris ; si l'annulation ne repose pas sur leur accord, comme l'annulation pour vice et autres, l'entremetteur rend ce qu'il a pris, car la vente s'est produite oscillante entre la contrainte et la non-contrainte ; le même raisonnement vaut pour un mariage annulé pour défaut d'aptitude de l'époux ou apparition d'un vice chez l'un des deux : alors il rend, c'est-à-dire que le prétendant rend ce qu'il a pris des deux époux ou de l'un d'eux en raison de son entremise dans le mariage, car il a pris sur un contrat qui n'a pas tenu ; il ne rend pas ce qui a été pris si le mariage est annulé pour apostasie, allaitement ou moukhala'a («Kachchaf al-Qina'» (5/170-171), «Charh Muntaha al-Iradat» (5/271-272), «Matalib Ouli al-Nouha» (5/215-216), «Manar al-Sabil» (3/23-24)).
Al-Mardawi a rapporté dans «al-Insaf» (8/296-297) que le cadeau de l'épouse ne fait pas partie de la dot, texte explicite du cheikh Taqi al-Din : s'il l'a offert avant le contrat alors qu'on lui promettait de la lui marier et qu'ils en ont marié un autre, il le reprend ; il s'y est restreint dans «al-Fourou'». Taqi al-Din a dit également : ce qui est perçu en raison du mariage suit le statut de la dot, et ce qui est écrit comme dot n'en sort pas par sa répudiation. Dans «al-Qa'ida al-Khamsoun ba'd al-Mi'a», al-Athram a rapporté de l'imam Ahmad au sujet du client (mawla) qui épouse une femme arabe de libre condition qu'on les sépare : s'il lui a remis une partie de la dot sans la consommer, elle lui est rendue, et s'il a offert un cadeau, on le lui rend ; le cadi a dit dans «al-Djami'» : dans cet état, il est apparent qu'il a donné à condition que le contrat demeure, et dès qu'il cesse, la reprise est due, comme le don à condition de récompense ; cela est apparent pour la séparation subie pour défaut d'aptitude et similaire, comme pour la séparation volontaire qui annule la dot ; quant à l'annulation qui confirme la dot ou la moitié, le cadeau demeure avec elle ; et si le don était destiné à d'autres que les contractants en raison du contrat, comme la rémunération de l'entremetteur, dans «al-Nazariyat» d'Ibn 'Aqil : si la vente est annulée par résolution mutuelle ne reposant pas sur l'accord, la rémunération n'est pas rendue ; si elle est annulée par option ou vice, elle est rendue ; le même raisonnement vaut dans le mariage.
La majorité des juristes a explicité qu'il est permis de mentionner les défauts du prétendant, et que cela ne relève pas de la médisance interdite. Les Malikites ont dit : celui que l'un des deux époux consulte peut mentionner ce qui est déplaisant parmi ce qu'il connaît de l'autre en défauts, pour le mettre en garde par allusion ; l'explicitation n'est pas permise s'il peut s'en passer, et il ne doit pas se limiter à ne mentionner que les défauts de l'époux. La mention des défauts à celui qui le consulte n'est permise que s'il existe quelqu'un qui connaît l'état du demandé autre que lui ; sinon la mention devient obligatoire, car elle relève du conseil sincère envers le frère musulman. Il a été dit : s'il est consulté, la mention des défauts lui est obligatoire ; s'il ne l'est pas, elle lui est recommandée. La preuve de la permission est le hadith de Fatima bint Qays rapporté plus haut (rapporté par Mouslim (1480)), dans lequel le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) dit d'Abou Juhm qu'il ne quitte jamais son bâton de l'épaule, et de Mou'awiya qu'il est un déshérité sans fortune.
Les Chafi'ites ont dit : celui qui est consulté au sujet d'un prétendant, d'une fiancée ou de tout autre, parmi ceux avec qui l'on veut s'associer pour une transaction ou pour vivre à proximité, comme lui transmettre ou lire sous sa direction, mentionne ses défauts en toute vérité afin que l'on prenne garde, en accomplissant le conseil obligatoire, non pour nuire ni dénigrer, d'après la parole du Prophète à Fatima bint Qays : « quant à Abou Juhm, il ne quitte jamais son bâton de l'épaule ; quant à Mou'awiya, c'est un déshérité sans fortune » (rapporté par Mouslim (1480)). Est-ce là une obligation ou une recommandation ? Deux avis dans l'école ; l'authentique est l'obligation : il doit mentionner ses défauts, comme celui qui connaît un défaut dans une vente doit en informer celui qui veut acheter, absolument ; les atteintes au corps sont même plus graves en interdiction et en préjudice que les biens, car elles exposent ce qui est intime et déchirent les voiles, et l'homme d'honneur est plus souple en matière de biens qu'en matière d'atteintes.
Est-ce qu'il ne les mentionne qu'après consultation, ou la mention est-elle obligatoire d'emblée, sans consultation ? Deux avis ; le plus authentique est la mention d'emblée. La mention des défauts a lieu en cas de besoin ; si l'on peut s'en passer, comme en disant « sa parenté ne te convient pas » ou « les rapports avec lui ne te conviennent pas », il est obligatoire de s'en tenir là et la mention de ses défauts n'est pas permise, comme dit dans «al-Adhkar» à la suite de «al-Ihya'», et c'est l'avis retenu même si al-Adhra'i l'a examiné ; le raisonnement est que si la mention d'une partie suffit, la mention du reste devient interdite, comme l'a dit Ibn al-Naqib, même si les propos de l'auteur suggèrent le contraire.
Al-Khatib al-Chirbini a dit : la médisance du mécréant est interdite s'il est protégé (dhimmi), car elle les éloigne de l'acceptation de la djizya et abandonne la fidélité au pacte, d'après la parole du Prophète : « celui qui divulgue les défauts d'un dhimmi, le Feu lui est due », rapportée par Ibn Hibban dans son Sahih ; elle est permise s'il est belligérant, car le Prophète ordonnait à Hassane (Hassan ibn Thabit) de satiriser les associateurs. La conclusion est que la médisance, qui consiste à évoquer une personne par ce qu'elle désapprouve, ne fût-ce que dans ses biens, son enfant, son épouse ou similaire, est interdite, qu'on le mentionne par parole, par écrit ou par geste de la main, de la tête ou de la paupière ; mais elle devient permise pour les raisons mentionnées, voire obligatoire en accomplissement du conseil, comme cela est passé. Al-Bourizi a dit : si l'on est consulté au sujet de son propre mariage, si en lui se trouve ce qui établit le droit d'option, sa mention à l'épouse est obligatoire ; si en lui se trouve ce qui diminue le désir sans établir l'option, comme la mauvaise moralité et l'avarice, sa mention est recommandée ; s'il s'agit de péchés, le repentir immédiat et la dissimulation sont dus. L'obligation de ce détail est improbable ; le plus apparent, comme l'a dit notre cheikh, est que sa parole « je ne vous conviens pas » suffit. Les défauts de l'homme sont appelés « masawi » (ce qui déplaît) parce que leur mention lui déplaît («Moughni al-Mouhtaj» (4/231-232), «al-Nadjm al-Wahhadj» (7/41-43), «Touhfat al-Mouhtaj» (8/526-529), «Nihayat al-Mouhtaj» (6/237-238), «al-Dibadj» (3/179-180), «al-Hawi al-Kabir» (9/253), «al-Bayan» (9/287-289)).
Les Hanbalites ont dit : celui qui est consulté au sujet d'un prétendant ou d'une fiancée doit mentionner ses défauts et autres, sans que cela soit une médisance interdite s'il vise le conseil, d'après le hadith :
« Celui qui est consulté est dépositaire de confiance »Hadith authentique rapporté par Abou Dawoud (5128), Tirmidhi (2822) et Ibn Madja (3745)
et le hadith :
« La religion, c'est le conseil sincère »Rapporté par Mouslim (55)
S'il est consulté au sujet de lui-même, il doit le révéler à titre obligatoire, en disant par exemple « je suis pauvre, mon caractère est sévère » et similaires, en vertu de la portée de ce qui précède («Kachchaf al-Qina'» (5/9), «Matalib Ouli al-Nouha» (5/11)).
Les juristes ont divergé au sujet du contrat de mariage conclu avec la femme dont la demande était devenue interdite, comme celle qui fut demandée puis demandée par un autre sur cette demande et qui conclut, ou celle qui fut demandée pendant sa période d'attente explicitement ou par allusion puis pour qui l'on conclut : le contrat de mariage est-il valable ? La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Chafi'ites, les Hanbalites et les Malikites selon un avis, ont estimé que le contrat avec celle dont la demande était devenue interdite est valable, avec l'interdit, comme le contrat du second avec la fiancée d'autrui et le contrat du prétendant avec la femme en période d'attente pendant celle-ci ; car il y a tout au plus antériorité d'une interdiction sur le contrat, qui n'affecte pas celui-ci.
Nawawi a dit : la parole du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) : « que l'homme ne vende pas sur la vente de son frère et que l'un de vous ne demande pas sur la demande de l'autre », dans une narration « que l'homme ne vende pas sur la vente de son frère, ne demande pas sur la demande de son frère, sauf s'il l'y autorise », et dans une narration « le croyant est le frère du croyant, il ne lui est donc pas permis d'acheter sur l'achat de son frère ni de faire une demande sur la demande de son frère tant qu'il ne l'a pas abandonnée » : ces hadiths sont explicites sur l'interdiction de la demande sur celle du frère, et ils ont été unanimes sur son interdiction lorsque le consentement a été explicité au prétendant sans autorisation ni abandon ; celui qui demande sur sa demande et épouse dans cet état désobéit, mais le mariage est valable et n'est pas annulé : c'est notre école et celle de la majorité ; Dawoud a dit qu'il est annulé ; Malik a deux narrations correspondant aux deux avis ; un groupe des compagnons de Malik a dit : le mariage est annulé avant la consommation, pas après («Charh Sahih Mouslim» (9/197), «al-Nadjm al-Wahhadj» (7/41)).
Ibn Qoudama a dit : la demande d'un homme sur celle de son frère est interdite ; s'il agit ainsi, son mariage est valable ; Ahmad l'a explicité en disant : on ne les sépare pas, et c'est l'école d'al-Chafi'i ; il a été rapporté de Malik et de Dawoud que le mariage n'est pas valable, et c'est l'analogie de l'avis d'Abou Bakr qui a dit au sujet de la vente sur la vente du frère qu'elle est nulle, et cela en relève ; sa raison est qu'il s'agit d'un mariage interdit, donc nul comme le mariage chighar. Nous répondons : l'interdit ne coexiste pas avec le contrat et n'affecte donc pas celui-ci, comme si la demande était explicitement formulée pendant la période d'attente («al-Moughni» (7/111), «Manar al-Sabil» (2/544)).
Ibn 'Abd al-Barr a dit : les savants n'ont pas divergé sur le fait que s'il n'y a ni attachement ni consentement, le mariage est permis. Ils ont divergé lorsque le mariage avec le second a eu lieu après l'attachement au premier et le contentement envers lui : l'avis de Malik est celui mentionné ; il a été rapporté de lui qu'il annule en tout état de cause, et rapporté de lui qu'il n'annule pas du tout, ce qui est l'avis d'Abou Hanifa et de ses compagnons et de al-Chafi'i qui ne l'annule pas ; on a divergé à son sujet : est-il désobéissant par son acte ou non ? Dawoud a dit : le mariage est annulé en tout état de cause.
Ibn al-Qassim a dit : si l'homme épouse la femme après qu'elle s'est attachée à un autre et la consomme, celui qui a demandé sur la demande du premier doit s'en libérer et l'informer de ce qu'il a fait ; s'il le libère, tant mieux ; sinon qu'il demande à Allah le pardon de cela ; il n'est pas tenu de la répudier, mais il a péché dans ce qu'il a fait. Ibn Wahb a dit : si le premier ne le libère pas de ce qu'il a fait, qu'il la répudie ; si le premier la désire et l'épouse, le second est quitte du péché ; s'il répugne à l'épouser, que celui qui l'a quittée revienne à elle par un nouveau mariage, et il n'est pas jugé à la séparation.
Ibn al-Qassim a dit : le sens de l'interdit de demander sur la demande du frère vise deux hommes intègres ; si celui qui a demandé la première fois et auquel elle s'est attachée est un homme mauvais, il convient au tuteur de l'encourager à épouser l'homme intègre qui lui enseigne le bien et l'y aide. Abou Omar a dit : la teneur de l'école de Malik au sujet du mariage de celui qui a demandé sur la demande de son frère dans l'état où la demande ne lui est pas permise : s'il n'a pas consommé, on les sépare ; s'il a consommé, le mariage subsiste, et mauvais est ce qu'il a fait. Al-Chafi'i a dit : c'est un malheur dont il demande pardon à Allah, et le mariage est établi qu'il ait consommé ou non, tout en étant blâmé ; il ne convient à personne de l'accomplir. Abou Hanifa et ses compagnons et un groupe disent pareil, et c'est l'analogie, car si le mariage était invalide, interdit et non contracté, il ne serait pas validé par la consommation ; selon le fondement de Malik, seul est validé par la consommation le mariage dont l'invalidité porte sur la dot ; ce dont l'invalidité porte sur le contrat ne peut jamais être validé par la consommation, le mariage dépendant de la validité du contrat, alors qu'il peut se contracter même avec silence sur la dot. Comprenne qui veut («al-Tamhid» (13/22-24)).
Les Malikites, selon l'avis célèbre, ont dit : celui qui commet l'interdit en demandant celle qui s'est attachée à un pervers et qui conclut, son mariage est annulé avant la consommation, à titre obligatoire, par une répudiation sans dot ; s'il consomme, le mariage subsiste et mauvais est ce qu'il a fait. Lorsque la demande ou la promesse a lieu pendant la période d'attente et qu'il l'épouse sans que cela soit découvert jusqu'à la consommation pendant la période d'attente, ou l'embrasse, ou la touche, ou la consomme après l'expiration de la période, son interdiction devient définitive : il s'agit de la femme en période d'attente de mort ou de répudiation, ou de la femme affranchie par convention de mariage (moustabra'a), en raison de sa fornication ou de celle d'un autre, d'un viol, d'une possession ou d'une possession présumée ; son interdiction devient définitive par les préludes du mariage, c'est-à-dire ce qui repose sur un contrat.
Mais s'il embrasse la femme en période d'attente ou la moustabra'a d'un autre pendant sa période d'attente, sans consommation ni contrat, ou commet la fornication avec elle pendant la période, elle ne lui devient pas interdite, et il peut l'épouser lorsqu'elle redevient licite, car il n'a pas voulu par la fornication hâter quoi que ce soit ; de même s'il répudie sa femme trois fois pendant sa période d'attente, elle ne lui devient pas interdite par cela, car il n'en était pas empêché à cause de la période d'attente mais parce qu'elle ne s'était pas mariée après lui à un autre époux. De même celui qui épouse une cinquième épouse : le mariage est annulé sans que sa consommation la rende définitivement interdite ; plutôt, lorsque les épouses redeviennent licites, il peut l'épouser s'il a répudié l'une des quatre ou si l'une est morte («Mawahib al-Djalil» (5/38-45), «al-Tadj wal-Iklil» (2/485), «Charh Moukhtasar Khalil» (3/168-169), «al-Charh al-Kabir ma'a hachiyat al-Dassouqi» (3/8-11), «Tahbir al-Moukhtasar» (2/538-540), «Hachiyat al-Sawi sur al-Charh al-Saghir» (4/416)).
Ibn 'Abd al-Barr a dit : celui qui conclut un mariage avec une femme en période d'attente pendant celle-ci est annulé en tout état de cause ; on les sépare par une séparation d'annulation, sans répudiation ni héritage entre eux si l'un meurt ; s'ils sont séparés avant la consommation, il peut la demander après l'expiration de sa période d'attente ; s'ils ne sont séparés qu'après qu'il l'a consommée pendant sa période d'attente, son mariage ne lui devient jamais licite selon Malik et ses compagnons, d'après ce qui est rapporté de 'Omar à ce sujet ; s'il a contracté pendant sa période d'attente sans consommer jusqu'à l'expiration de celle-ci, Malik et ses compagnons ont fait l'objet d'une divergence sur la permanence de l'interdit ici : il a été rapporté de Malik qu'on les sépare et qu'il ne l'épouse jamais non plus, car sa consommation résultait du contrat conclu pendant sa période d'attente, comme s'il l'avait consommée pendant celle-ci ; c'est l'avis de 'Abd al-'Aziz ibn Abi Salama, la teneur de l'école, choisi par Ibn al-Qassim ; il a été rapporté de Malik aussi que sa demande lui redevient licite après l'expiration de sa période d'attente ; c'est l'avis d'al-Moughira ibn 'Abd al-Rahman al-Makhzoumi et de Mouhammad ibn Ibrahim ibn Dinar ; 'Abd al-Malik ibn al-Madjchoune a dit : sur al-Moughira et Ibn Dinar tournaient les consultations de Médine, après Malik ; et Allah sait mieux («al-Kafi» (p. 236-237)).
L'imam Ibn 'Abd al-Barr a dit : Isma'il ibn Abi Oways a rapporté : j'ai entendu Malik dire : je désapprouve que, lorsqu'un homme envoie quelqu'un pour demander une femme pour lui, l'envoyé demande pour lui-même ; j'y vois une trahison ; il ajouta : je n'ai entendu personne le permettre. Abou Omar commenta : à mon avis, cela est ainsi parce qu'il n'a pas mentionné l'homme qui l'a envoyé ; s'il le mentionnait et se mentionnait lui-même, il n'y aurait pas de mal à cela, d'après le hadith de 'Omar mentionné ; et Allah sait mieux ; c'est ce qu'a rapporté Ibn Wahb dans son Mouwatta : Makhrama ibn Boukayr nous a informés d'après son père, d'après 'Oubaydallah ibn Sa'd, d'après al-Harith ibn Abi Dhoubab : Jarir al-Bajali, que 'Omar ibn al-Khattab ordonna de demander pour lui une femme de la tribu de Dawss, puis que Marwan ibn al-Hakam ordonna après lui de la demander pour lui-même, puis que 'Abdallah ibn 'Omar ordonna après cela ; il entra chez elle et l'informa d'eux l'un après l'autre, puis la demanda pour lui-même en plus d'eux ; elle dit : par Allah, je ne sais si je joue ou si tu es sérieux ; il dit : plutôt sérieux ; elle l'épousa et lui donna deux fils («al-Istidhkar» (5/383), «al-Tamhid» (13/21-22), «Mawahib al-Djalil» (5/37-38)).
Al-Hattab a dit : al-Bisati a déclaré : le statut de l'envoyé demandeur est celui des deux : si elle s'est attachée à celui qui l'a envoyé, il ne lui est pas permis de demander pour lui-même ; sinon, cela lui est permis. Septièmement : lorsqu'un homme délègue un homme pour l'épouser à une femme et que le mandataire l'épouse pour lui-même, elle lui revient, à la différence du mandataire chargé d'acheter une marchandise qui l'achète pour lui-même : là-dessus il y a une divergence connue dans le chapitre du mandat. Al-Lakhmi, après avoir traité la question de l'achat dont voici le texte, a dit : le mariage ne lie pas dans ce cas lorsqu'il le délègue pour l'épouser à une femme et qu'il l'épouse pour lui-même : elle est l'épouse du mandataire, et celui qui a donné l'ordre n'a aucune revendication, car la femme a son propre choix dans celui qu'elle épouse, et il ne lui est pas imposé d'être l'épouse de celui qu'elle n'agrée pas. Si un homme est délégué pour marier une femme et qu'il le fait en montrant qu'il est l'époux, tout en attestant en secret que le contrat est pour celui qui l'a envoyé, elle n'est pas l'épouse du mandataire, et l'épouse a le choix entre accepter d'être l'épouse de l'ordonnateur ou annuler le mariage («Mawahib al-Djalil» (5/38)).