Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les fiançailles (khitba) et leurs règles > Les demandes interdites, le retrait et les cadeaux de fiançailles
Sommaire :
Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
Cette seconde partie du chapitre des fiançailles (al-khitba) de l'encyclopédie fiqhique réunit onze feuilles. Elle ouvre par un rappel sur le remariage de l'homme qui a répudié l'une de ses quatre épouses d'une répudiation définitive, puis traite de la fiançaille de celui qui est en état d'ihram, des quatre situations de la demande formulée sur une demande, de la demande sur celle d'un non-musulman, de la nature du droit protégé par l'interdit, du retrait de l'un des fiancés, du sort des cadeaux et des dépenses consenties, de la mention des défauts du prétendant, de la validité du contrat conclu après une fiançaille interdite et du cas de l'envoyé qui propose pour lui-même. Les positions des écoles sont rapportées avec leurs preuves, leurs takhrij et leurs références classiques, dans un souci de fidélité totale aux textes.
Les savants se sont demandé si l'homme qui a répudié l'une de ses épouses d'une répudiation définitive peut se remarier alors qu'elle est encore dans sa période d'attente, ou s'il faut obligatoirement attendre la fin de celle-ci. Les Malikites et les Chafi'ites ont estimé que cela lui est permis : s'il a quatre épouses et en répudie une d'une répudiation définitive, il lui est permis d'en épouser une autre même si la répudiée est encore dans sa période d'attente («Charh Moukhtasar Khalil» (3/212), «Moughni al-Mouhtaj» (4/301)). Les Hanafites et les Hanbalites ont estimé qu'il ne lui est pas permis de se marier tant que la période d'attente de celle qu'il a répudiée n'est pas achevée, ni d'épouser sa sœur («Bada'i' al-Sana'i'» (3/226), «al-Fourou'» (5/155), «al-Moubdi'» (7/68), «al-Insaf» (8/131), «Matalib Ouli al-Nouha» (5/108)). La question sera traitée en détail dans le quatrième pilier du mariage, à savoir les deux époux.
Les juristes ont divergé sur le jugement de la fiançaille formulée par celui qui est en état d'ihram : est-elle déconseillée, interdite ou permise ? La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Chafi'ites et la voie manifeste des Hanbalites, la juge déconseillée à titre de simple blâme (tanzih), à cause du hadith rapporté par Mouslim d'après Nafi', l'affranchi d'Ibn Wahb, d'après Omar ibn 'Oubaydallah, qui voulait marier Talha ibn Omar à une fille de Chayba ibn Jubayr et envoya quérir Abban ibn Othman, alors émir du pèlerinage, pour qu'il assiste à cela.
Abban dit : j'ai entendu Othman ibn 'Affan dire que le Messager d'Allah (que la paix et le salut soient sur lui) a dit :
« Celui qui est en état d'ihram ne se marie pas, n'est pas marié et ne fait pas de demande en mariage »Rapporté par Mouslim (1409)
L'imam Nawawi (que Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant à sa parole « et ne fait pas de demande en mariage », c'est une interdiction de simple blâme qui ne rend pas illicite ; de même, il est déconseillé que celui qui est en état d'ihram soit témoin dans un mariage contracté par des gens autorisés. Certains de nos compagnons ont dit que le contrat ne se conclut pas par son témoignage, car le témoin est un pilier de l'acte comme le tuteur ; l'avis correct suivi par la majorité est que le contrat est valable («Charh Sahih Mouslim» (9/195)). Ibn Hajar al-Haytami a précisé : leur déclaration que la fiançaille du mouhrim est déconseillée alors que son mariage est interdit vise le cas où il ne la demande pas en vue de l'épouser pendant son état d'ihram ; sinon elle est interdite ; il en va de même pour la demande licite formulée par une femme en état d'ihram («Touhfat al-Mouhtaj» (8/521), «Nihayat al-Mouhtaj» (6/234)).
L'imam Ibn 'Abidin a rapporté de «Charh Durrar al-Bihar» que l'interdit est de simple blâme, et que la parole de «al-Kanz» : « sont permis le mariage de la femme du Livre, de la sabéenne et de la femme en état d'ihram » est explicite en ce sens, car ce qui est interdit comme makrouh tahrimi n'est pas permis («Hachiyat Ibn 'Abidin» (3/47), voir «Fath bab al-'Inaya», le commentaire d'al-Naqaya par Molla 'Ali al-Qari (3/225)). Al-Mardawi a dit : la fiançaille du mouhrim est déconseillée, de même que la conclusion du contrat et le témoignage sur celui-ci, selon l'avis correct de l'école ; Ibn 'Aqil a dit que cela est interdit à cause de l'interdiction des pulsions liées à l'union, et Abou al-Faraj al-Chirazi a généralisé l'interdiction de la fiançaille («al-Fourou'» (3/285), «al-Insaf» (3/493)).
Ibn 'Aqil parmi les Hanbalites et le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya ont estimé que la fiançaille du mouhrim est interdite à cause de l'interdiction de ces pulsions. Ibn Taymiyya a dit : si le mouhrim demande une femme pour lui-même et l'épouse après la fin de son état, ou la demande pour un homme de façon licite, ou si une femme en état d'ihram est demandée pour celui qui l'épousera après la fin de son état, le cadi, Ibn 'Aqil en certains endroits, Abou al-Khattab et beaucoup de nos compagnons ont dit que la fiançaille est déconseillée, non interdite, et que le contrat est valable dans ces cas. Ibn 'Aqil a dit en un autre endroit : il ne lui est pas permis de faire une demande ni d'être témoin ; c'est l'analogie de l'école, car le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a interdit le tout par une seule interdiction sans différencier, et ce que l'interdit implique est l'interdit ; nous n'avons rien qui le contredise, mais ce qui le confirme a été rapporté : Nafi' a rapporté qu'Abdallah ibn Omar a dit : « Il n'est pas convenable à celui qui est en état d'ihram de faire une demande, de se marier, de faire une demande pour autrui ni de marier autrui », rapporté par Harb.
Cela s'explique parce que la fiançaille est le prélude du mariage et sa voie d'accès, comme le contrat l'est de l'union ; la Loi a interdit tout cela pour trancher la matière à sa racine. La fiançaille est une parole tenue au sujet du mariage et son évocation ; le propos peut s'allonger et donner lieu à toutes sortes d'évocations des femmes, dont le mouhrim est exclu en tout état de cause. La fiançaille aussi engage le cœur auprès de la demandée et alourdit l'état d'ihram, poussant à s'en défaire vite pour atteindre le but de la demande, comme le contrat engage le cœur auprès de l'épouse ; c'est pourquoi la femme en période d'attente a été empêchée d'être demandée comme d'être mariée, l'homme a été interdit de demander sur la demande de son frère, et la femme a été interdite de demander la répudiation de sa co-épouse.
Quant au témoignage, beaucoup de nos compagnons l'ont assimilé à la fiançaille dans la déconseil et l'interdiction. Le cadi a dit dans «al-Moudjarrad» : il n'est pas empêché de témoigner sur le contrat de mariage, car il n'y a pas d'acte de sa part ; il est comme le simple demandeur : le témoignage n'est jamais déconseillé, car aucun texte ne le concerne et il n'entre pas dans le sens de la règle textuelle («Charh al-'Omda» (3/216-217)). Quant aux Hanafites, ils considèrent licite le mariage du mouhrim, comme cela sera détaillé plus loin ; il en va de même pour sa fiançaille. Quant aux Malikites, Ibn al-Hadj a dit : si le mouhrim s'investit dans le contrat de mariage par l'entremise d'un intermédiaire licite ou de lui-même et achève le contrat après la fin de son état (voir «Charh Mouchkil al-Athar» (14/506-507), «al-Tadjrid al-Darouri» (4/1843)).
Al-Baji a dit : je n'y ai pas vu de texte explicite ; à mon avis il a mal agi, et le mariage n'est pas annulé ; Ibn al-Hadj a tranché en ce sens dans son livre des rites du pèlerinage. Même jugement s'il s'est chargé de la fiançaille et qu'un autre s'est chargé du contrat ; et de même s'il a assisté à la conclusion du contrat, comme l'a dit Achhab, tandis qu'Asbagh a dit : rien à sa charge («Irchad al-Salik ila af'al al-manasik» d'Ibn Farhoun (2/656)).
La demande formulée sur celle d'un autre ne relève pas de moins de quatre situations :
Les gens de science ont été unanimes sur le fait que si un homme demande une femme, qu'elle s'attache à lui, l'autorise et se contente de sa demande, ou autorise son tuteur à répondre ou à la marier alors qu'il n'est pas pervers, il n'est pas permis à un autre de se porter demandeur. Nafi' a rapporté qu'Ibn Omar (que Allah les agrée) disait :
« Le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a interdit à l'un de vous de vendre sur la vente de l'autre, et à l'homme de faire une demande sur la demande de son frère, tant que le premier ne l'a pas abandonnée ou qu'il ne l'y a pas autorisé »Rapporté par Boukhari (4848) et Mouslim (1412)
Dans une autre version d'Ibn Omar d'après le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) :
« Que l'un de vous ne vende sur la vente de l'autre, et que l'un de vous ne demande sur la demande de l'autre »Rapporté par Mouslim (1412)
Abou Hourayra (que Allah l'agrée) a rapporté du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) :
« Méfiez-vous de la conjecture, car la conjecture est le plus menteur des propos ; n'espionnez pas, ne fouillez pas, ne vous détestez pas, soyez frères ; et que l'homme ne fasse pas de demande sur la demande de son frère tant qu'il ne l'a pas épousée ou abandonnée »Rapporté par Boukhari (4849)
Abd al-Rahman ibn Chamasa a entendu 'Ouqba ibn 'Amir dire sur la chaire que le Messager d'Allah (que la paix et le salut soient sur lui) a dit :
« Le croyant est le frère du croyant ; il n'est donc pas permis au croyant d'acheter sur l'achat de son frère, ni de faire une demande sur la demande de son frère tant qu'il ne l'a pas abandonnée »Rapporté par Mouslim (1414)
Cela préserve la bonne entente, prévient la corruption et tranche la mésentente, car cela corrompt la situation du premier prétendant, suscite l'inimité entre les gens et lui porte préjudice, puisque la femme penche peut-être vers le second et abandonne le premier («al-Bayan» (9/284)). Ibn Qoudama a dit : nous ne connaissons pas de désaccord là-dessus parmi les gens de science, si ce n'est que certains ont compris l'interdit comme un simple blâme ; le premier avis est préférable («al-Moughni» (7/109), «Charh al-Zarkachi» (2/385-386)). Ibn Rajab a noté : ils ont divergé sur le fait que l'interdit vise l'interdiction ou le simple blâme ; l'avis correct suivi par la majorité des savants est qu'il vise l'interdiction («Djami' al-'Ouloum wal-Hikam» (331)).
L'imam Nawawi a dit après avoir cité ces hadiths : ces hadiths sont explicites sur l'interdiction de la demande sur la demande du frère, et ils ont été unanimes sur son interdiction lorsque le consentement a été explicitement donné au prétendant sans qu'il n'y autorise ni ne l'abandonne ; celui qui demande sur sa demande et l'épouse dans cet état désobéit, mais le mariage est valable et n'est pas annulé : c'est notre école et celle de la majorité. Dawoud a dit que le mariage est annulé ; Malik a deux narrations correspondant aux deux avis, et un groupe des compagnons de Malik a dit : le mariage est annulé avant la consommation, pas après («Charh Sahih Mouslim» (9/197)).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya fut interrogé au sujet d'un homme qui a demandé la fille d'un homme parmi les témoins officiels ('adl), s'accordant avec lui sur une dot comportant une partie immédiate et une partie différée ; il versa au père la part immédiate avec quatre ans d'avance tout en continuant de subvenir à leurs besoins, sans échange de correspondance entre eux ; puis vint un homme qui la demanda en ajoutant à la dot et en empêcha le premier prétendant. Il répondit : il n'est pas permis à l'homme de faire une demande sur la demande de son frère lorsque le consentement au mariage a été donné et que l'on s'est attaché à lui, d'après l'accord des imams, ainsi qu'il est établi du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) qu'il a dit : « il n'est pas permis à l'homme de faire une demande sur la demande de son frère » ; une sanction doit être infligée à celui qui agit ainsi et à celui qui l'aide, une sanction qui les en détourne, eux et leurs semblables ; le mariage du second est-il valable ou invalide ? Les savants ont deux avis dans l'école de Malik et d'Ahmad et d'autres («Madjmou' al-Fatawa» (32/9)).
Le hafiz Ibn Hajar a dit : la majorité a déclaré que cet interdit vise l'interdiction ; al-Khattabi a dit qu'il vise l'éducation et n'est pas une interdiction qui annule le contrat selon la plupart des juristes, et il n'y a pas de lien nécessaire entre le fait qu'il vise l'interdiction et la nullité du contrat selon la majorité : il vise l'interdiction chez eux et le contrat reste valable ; Nawawi a même rapporté l'unanimité sur le fait qu'il vise l'interdiction («Fath al-Bari» (9/199)).
L'interdiction s'applique lorsque le premier prétendant est intègre. S'il est pervers, les juristes ont divergé : la majorité a estimé que la demande reste interdite aussi, en raison de la portée générale des hadiths, que le premier soit apte ou non. Les Malikites, selon l'avis authentique de leur école, ont estimé qu'un autre peut la demander si le premier est pervers : la demande n'est pas interdite si le second est intègre ou de condition inconnue, sinon elle l'est ; il convient au tuteur de l'encourager à épouser l'homme intègre qui lui enseigne le bien et l'y aide («Mawahib al-Djalil» (5/35), «al-Tadj wal-Iklil» (2/484), «al-Charh al-Kabir ma'a hachiyat al-Dassouqi» (3/7), «Tahbir al-Moukhtasar» (2/537), «al-Hawi al-Kabir» (9/251)).
L'interdiction s'applique également lorsque le second a connaissance de la première demande ; s'il l'ignore, aucun péché ne pèse sur lui. L'imam Zayn al-Din al-'Iraqi a dit : l'interdiction vise aussi le cas où le premier prétendant n'a pas autorisé autrui à demander ; s'il autorise, l'interdiction tombe, car elle protégeait son droit ; dans le Sahih de Mouslim, d'après Ibn Omar, l'explicitation en découle par les mots : « sauf s'il l'y autorise ». Il reste à examiner : lorsqu'il autorise une personne précise, la demande est-elle permise aussi aux autres ? L'autorisation donnée à une personne indique le désintérêt pour la demande, puisque la femme ne peut être donnée à deux prétendants ; ou bien la demande reste interdite aux autres puisqu'ils n'ont pas été autorisés et que l'interdiction ne tombe que par l'autorisation ; les deux lectures sont possibles, mais la plus probable est la première.
L'interdiction vise aussi le cas où le prétendant n'a pas abandonné sa demande ; s'il l'abandonne, la demande devient permise aux autres même sans son autorisation. Dans le Sahih de Boukhari, d'après al-A'raj d'après Abou Hourayra : « tant qu'il ne l'a pas épousée ou abandonnée » ; dans le hadith de Mouslim d'après 'Ouqba ibn 'Amir : « le croyant est le frère du croyant, il ne lui est donc pas permis d'acheter sur l'achat de son frère, ni de faire une demande sur la demande de son frère tant qu'il ne l'a pas abandonnée », et les mots « tant qu'il ne l'a pas abandonnée » se rapportent aux deux propositions selon la règle de l'imam al-Chafi'i ; l'explicitation s'en trouve dans les Sounan d'al-Bayhaqi, où « tant qu'il ne l'a pas abandonnée » figure après chacune des deux propositions. L'interdiction vise encore le cas où la première demande est licite : si elle est interdite, comme celle formulée pendant la période d'attente, la demande sur elle n'est pas interdite, comme l'a explicité al-Rouyani dans «al-Bahr». Elle vise enfin le cas où la femme n'a pas autorisé son tuteur à la marier à qui il veut.
Si elle autorise pareillement, il est valable à chacun de demander sur la demande d'autrui, comme l'a rapporté al-Rouyani dans «al-Bahr» d'après le texte d'al-Chafi'i dans «al-Oumm». On peut toutefois dire : si le pronom dans « à qui il veut » se rapporte au tuteur, alors lorsque le tuteur répond au premier prétendant, la demande devient interdite aux autres ; s'il se rapporte au prétendant, alors dès qu'un homme l'a demandée, le tuteur a voulu la marier et elle a autorisé son mariage avec qui il veut ; le tuteur doit alors répondre au prétendant et la demande devient interdite aux autres, car elle a consenti au prétendant selon la description sans le désigner nommément ; et Allah sait mieux («Tarh al-Tathrib» (6/81-82)).
Deuxième situation : la femme garde le silence sur la demande, sans qu'il en découle d'autorisation ni de contentement, ni de refus ni d'aversion. Lorsqu'un homme demande une femme et qu'elle reste silencieuse, la plupart des savants permettent qu'un autre la demande. Mouslim a rapporté de Fatima bint Qays qu'Abou 'Amr ibn Hafs l'a répudiée de répudiation définitive alors qu'il était absent ; son représentant lui envoya de l'orge qu'elle refusa ; il dit : par Allah, tu n'as rien de nous. Elle vint trouver le Messager d'Allah (que la paix et le salut soient sur lui) et le lui rapporta ; il dit : « tu n'as pas droit à une pension de sa part », et lui ordonna d'accomplir sa période d'attente chez Oumm Charik ; puis il dit :
« C'est une femme que mes compagnons fréquentent ; accomplis ta période d'attente chez Ibn Oumm Maktoum, car c'est un homme aveugle auprès duquel tu peux retirer tes vêtements ; lorsque ta période d'attente s'achève, informe-moi »Rapporté par Mouslim (1480)
Elle dit : lorsque ma période d'attente s'acheva, je lui rapportai que Mou'awiya ibn Abi Soufyan et Abou Juhm m'avaient demandée ; le Messager d'Allah (que la paix et le salut soient sur lui) dit :
« Quant à Abou Juhm, il ne quitte jamais son bâton de l'épaule ; quant à Mou'awiya, c'est un déshérité sans fortune ; épouse Ousama ibn Zayd ». Elle lui en voulut ; il répéta : « épouse Ousama » ; elle l'épousa, Allah y plaça du bien et elle en fut combléeRapporté par Mouslim (1480)
Ce hadith constitue une preuve par deux voies : l'une est que l'un des deux hommes l'avait demandée après son compagnon et que le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) n'a pas déclaré cela interdit ; la seconde est que le Prophète l'a demandée pour Ousama après leurs demandes, ce qui indique que le silence sur la réponse n'implique pas l'interdiction de la demande. Nawawi a dit : il y est fait preuve de la permission de demander sur la demande d'autrui lorsque le premier n'a pas obtenu de réponse, car elle lui a appris que Mou'awiya, Abou Juhm et d'autres l'avaient demandée («Charh Sahih Mouslim» (10/106)). En effet, interdire sa demande en ce cas lui porterait préjudice : nul ne souhaite priver une femme du mariage autrement qu'en la demandant pour lui-même. De même, si quelqu'un laisse entendre pendant sa période d'attente en disant « ne te prive pas de nous » ou des propos semblables, sa demande n'est pas interdite, car dans l'histoire de Fatima le Prophète lui a dit « ne te prive pas de nous » sans désapprouver les demandes d'Abou Juhm et de Mou'awiya.
L'imam al-Chafi'i (que Allah lui fasse miséricorde) a rapporté par Mouhammad ibn Isma'il, d'après Ibn Abi Dhi'b, d'après Mouslim al-Khayyat, d'après Ibn Omar : « Le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a interdit à l'homme de faire une demande sur la demande de son frère tant qu'il ne l'a pas épousée ou abandonnée ». Al-Chafi'i a commenté : l'apparent de ces hadiths est que lorsqu'un homme a demandé une femme, nul ne peut la demander tant que le prétendant n'a pas autorisé ou abandonné ; cela était sujet à interprétation, car l'interdit du Prophète de demander sur la demande du frère pouvait viser une situation parmi d'autres, puis nous avons trouvé la sounna du Prophète indiquant qu'il n'a interdit cela que dans une situation déterminée.
Il a ensuite cité le hadith de Fatima bint Qays, puis dit : comme nous avons établi que la situation dans laquelle le Messager d'Allah a demandé Fatima pour Ousama diffère de celle qu'il a interdite, et que la demandée ne peut se trouver dans deux situations de jugements différents que si elle autorise le mariage avec un homme déterminé, auquel cas il revient au tuteur de la marier et le mariage est valable, et nul ne peut la demander dans cette situation tant que le prétendant n'a pas autorisé ou abandonné ; cela est manifeste dans le hadith d'Ibn Abi Dhi'b ; Fatima a informé le Messager d'Allah qu'Abou Juhm et Mou'awiya l'avaient demandée, et je ne doute pas, si Allah le veut, que l'un des deux l'ait demandée après l'autre sans que le Prophète ne les réprimande, aucun des deux ; et nous ne savons pas qu'elle ait autorisé l'un des deux, sinon il l'aurait demandée sur Ousama alors que cela ne lui était pas permis dans la situation interdite ; et nous ne savons pas qu'il ait réprimandé Mou'awiya ou Abou Juhm pour ce qu'ils ont fait ; le plus probable est que l'un des deux l'ait demandée après l'autre ; donc lorsque la demandée autorise le mariage avec un homme déterminé, sa demande n'est pas permise dans cette situation («al-Oumm» (5/39)).
Ibn 'Abd al-Barr a rapporté qu'Ibn Wahb a rapporté par sa chaîne d'après al-Harith ibn Sa'd ibn Abi Dhoubab qu'Omar ibn al-Khattab a demandé une femme sur Jarir ibn Abdallah, sur Marwan ibn al-Hakam et sur Abdallah ibn Omar ; il entra chez elle alors qu'elle était assise dans sa maison et dit : Jarir ibn Abdallah al-Bajali demande ta main et il est le maître des gens de l'Orient ; Marwan demande ta main et il est le maître de la jeunesse de Quraych ; Abdallah ibn Omar, que vous connaissez ; et Omar ibn al-Khattab. La femme souleva le rideau et dit : parles-tu sérieusement, ô commandeur des croyants ? Il dit : oui. Elle dit : j'ai donc épousé le commandeur des croyants, mariez-moi. Omar avait ainsi demandé sur l'un puis sur l'autre avant de savoir ce que la femme disait du premier, ce qui indique la permission de la demande dans cette situation («al-Moughni» (7/110), «Charh al-Zarkachi» (2/386), «Kachchaf al-Qina'» (5/19)).
L'imam Malik a dit : l'interprétation de la parole du Messager d'Allah (que la paix et le salut soient sur lui) : « que l'un de vous ne demande pas sur la demande de son frère », selon notre avis et Allah sait mieux, est que l'homme demande la femme, qu'elle s'attache à lui, qu'ils s'accordent sur une dot unique connue et se satisfont mutuellement, et qu'elle pose ses conditions ; c'est là celle qu'il est interdit de demander sur la demande du frère ; cela ne vise pas le cas où l'homme demande la femme sans que sa demande soit acceptée ni qu'elle s'y attache, car ce serait une porte de corruption s'ouvrant sur les gens («al-Mouwatta» (2/523)).
L'imam Abou Omar ibn 'Abd al-Barr a dit : al-Chafi'i et Abou 'Oubayd ont interprété ce hadith dans le sens de Malik, et c'est l'école d'un groupe de juristes qui s'accordent tous sur ce sens ; c'est ce qui est pratiqué par les anciens et les tardifs ; cela, et Allah sait mieux, parce que le Messager d'Allah a autorisé la demande pour Ousama ibn Zayd sur la demande de Mou'awiya ibn Abi Soufyan et d'Abou Juhm ibn Houdayfa lorsqu'ils demandèrent Fatima bint Qays ; elle vint le consulter et il la demanda pour Ousama ibn Zayd sur leurs demandes ; or il est notoire que le Messager d'Allah n'agit pas contre ce qu'il interdit, et nous ne connaissons personne qui ait prétendu à une abrogation dans les hadiths de ce chapitre ; cela indique donc que le sens est ce qu'ont dit les juristes : l'attachement et le contentement ; et Allah sait mieux. Dès que la femme ou son tuteur s'attache et que le contentement se produit, il n'est plus permis à quiconque de demander sur celui auquel on s'est attaché et que l'on a contenté, et celui qui agit ainsi est désobéissant s'il connaît l'interdit («al-Istidhkar» (5/381-382)). Il est dit dans «al-Kafi» : il est permis à un groupe de demander ensemble ou séparément la main d'une même femme, tant qu'elle n'a pas consenti à l'un d'eux et ne s'y est pas attachée ; si elle s'y attache, il n'est plus permis aux autres de la demander jusqu'à ce qu'il l'abandonne ou l'y autorise («al-Kafi» (p. 230)).
Ibn 'Abd al-Barr a ajouté dans «al-Kafi» : si elle l'épouse, aucun retour n'est possible ; si elle refuse, il peut reprendre ce qu'il a donné de sa main ; si elle en a mangé avec lui, aucun retour du tout. Il a dit dans «al-Tamhid» : le sens de la parole du Prophète « que l'un de vous ne demande pas sur la demande de son frère » est, comme l'ont dit Malik, al-Chafi'i et la majorité des juristes, que la femme s'attache au prétendant, qu'ils se satisfont mutuellement et s'accordent sur une dot connue, qu'elle pose ses conditions et tout ce par quoi l'accord et l'attachement se connaissent ; et Allah sait mieux. Isma'il ibn Abi Oways a dit : Malik fut interrogé au sujet d'un homme qui a demandé une femme, qu'elle s'y est attachée et avec laquelle ils se sont accordés sur une dot connue, de sorte qu'elle est parmi celles dont le Prophète a dit : « que l'un de vous ne demande pas sur la demande de son frère ». Malik répondit : s'il en est ainsi et qu'un autre homme l'épouse sans la consommer, on les sépare ; s'il la consomme, le mariage subsiste («al-Tamhid» (13/21-22), voir aussi «Mawahib al-Djalil» (5/35), «al-Tadj wal-Iklil» (2/484), «al-Charh al-Kabir ma'a hachiyat al-Dassouqi» (3/7), «Tahbir al-Moukhtasar» (2/537), «al-Hawi al-Kabir» (9/251), «Bidayat al-Moudjtahid» (2/3), «Bada'i' al-Sana'i'» (5/332-333), «Charh Moukhtasar al-Tahawi» d'al-Djassas (4/339-340), «al-Nahr al-Fa'iq» (3/447-448), «Hachiyat Ibn 'Abidin» (3/533)).
Troisième situation : le contentement avec le prétendant apparaît chez la femme ou son tuteur sans qu'elle autorise le contrat, par allusion et non explicitement, comme sa parole « tu es tout agrément, et en toi nulle répulsion », ou lorsqu'elle fixe sa dot, ou pose les conditions qu'elle veut ; ou bien un homme demande une femme à son tuteur, parmi ceux qui lui laissent le choix, et lui laisse entendre le consentement sans l'expliciter, en disant par exemple « je vais y réfléchir » ou « tu es recherché », ou en posant des conditions au contrat comme l'avance de la dot. Les juristes ont divergé sur le jugement de cela : un autre peut-il se porter demandeur ou non ? Les Chafi'ites anciens et les Hanbalites selon l'apparent de l'école (al-'Amrani a dit : c'est l'avis de Malik et d'Abou Hanifa) ont estimé qu'il n'est pas permis à un autre de la demander ; car l'attachement s'établit tantôt par allusion, tantôt explicitement, en vertu de la portée générale de la parole du Prophète « que l'un de vous ne demande pas sur la demande de son frère », sans différenciation ; et parce qu'il est apparu d'elle de quoi indiquer le contentement et le calme à son égard, de sorte que sa demande devient interdite comme si elle l'avait explicité.
Ibn Qoudama a dit : quant au hadith de Fatima, il ne constitue pas pour eux une preuve, et cela pour deux raisons. La première est que le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) lui avait dit « ne me devance pas de toi-même », dans une version « ne te prive pas de nous », et dans une narration « lorsque ta période d'attente s'achève, informe-moi » ; elle ne pouvait donc pas consentir avant d'en informer le Messager d'Allah. La seconde est qu'elle le rapporta au Prophète comme pour le consulter à leur sujet ou pour se détourner d'eux vers un autre ; or la consultation n'indique pas la préférence de l'un ni l'inclination vers l'un ; elle ne le rapporta au Prophète que pour revenir à son avis, et il l'a orientée vers l'abandon des deux en mentionnant leurs défauts ; cela équivaut donc à son refus des deux et à son interdiction explicite. Autre angle : le Prophète les avait précédés dans la demande par allusion par ce que nous avons mentionné, de sorte que sa demande après eux reposait sur la demande antérieure, à la différence de notre cas («al-Moughni» (7/110-111)).
Les Chafi'ites récents (c'est leur école établie) et les Hanbalites selon un avis ont estimé que la demande n'est pas interdite par le contentement tant que son tuteur n'autorise pas explicitement, ou qu'elle ne l'explicite elle-même ; car le principe est la permission de la demande tant que les conditions de l'interdiction ne sont pas réunies, et parce que le Prophète a demandé Fatima bint Qays pour Ousama après qu'elle l'eut informé que Mou'awiya et Abou Juhm l'avaient demandée, sans lui demander si elle s'était attachée à l'un d'eux ou en était satisfaite ; cela indique que le jugement ne change pas par cela ; et parce que l'apparent de son état est qu'elle n'est venue le consulter qu'après s'être contentée et attachée («al-Hawi al-Kabir» (9/251-252), «al-Mouhadhdhab» (2/48), «al-Bayan» (9/284-285), voir «Bada'i' al-Sana'i'» (5/332-333) ; al-Kasani a dit : lorsqu'un homme demande une femme et que son cœur s'y attache, il est déconseillé à un autre de la demander, d'après ce que nous avons rapporté ; si elle ne s'y attache pas, cela ne pose aucun problème).
L'imam Nawawi a dit : si l'on lui laisse entendre le consentement sans l'expliciter, l'interdiction de la demande sur sa demande relève de deux avis d'al-Chafi'i, le plus authentique étant qu'elle n'est pas interdite. Certains Malikites ont dit : elle n'est pas interdite tant qu'ils n'ont pas accepté l'époux et que la dot n'est pas nommée ; ils ont argumenté par le hadith de Fatima bint Qays : « Abou Juhm et Mou'awiya m'ont demandée et le Prophète n'a pas désapprouvé que l'un demande sur la demande de l'autre, mais il l'a demandée pour Ousama ». On peut objecter à cette preuve en disant : peut-être le second ignorait-il la demande du premier, et quant au Prophète, il a signalé Ousama sans la demander pour lui.
L'imam Zayn al-Din al-'Iraqi a dit : les Chafi'ites et les Hanbalites ont déclaré que l'interdit s'applique lorsque le consentement explicite est donné au prétendant, en disant par exemple « je te donne mon accord », ou lorsqu'elle autorise son tuteur à la marier à lui, ce qui compte comme autorisation. Si l'explicite n'a pas lieu mais qu'il y a allusion, comme sa parole « nulle répulsion à ton égard », il y a deux avis d'al-Chafi'i et d'Ahmad : al-Chafi'i a dit dans l'ancien que la demande est interdite, et dans le récent qu'elle est permise. Mon père a rapporté dans «Charh al-Tirmidhi» de Malik et d'Abou Hanifa l'interdiction de la demande même en cas d'allusion ; Nawawi a dit dans «Charh Sahih Mouslim», après avoir mentionné l'avis ancien d'al-Chafi'i et confirmé l'interdiction : ils ont argumenté par le hadith de Fatima bint Qays ; on peut objecter : peut-être le second ignorait la demande du premier, et quant au Prophète, il a signalé Ousama sans la demander pour lui.
Mon père a dit dans «Charh al-Tirmidhi» : cela demande examen ; et il a dit avant : peut-être lorsqu'il lui mentionna ce qui repousse chez Abou Juhm et Mou'awiya, elle se détourna d'eux, et il la demanda alors pour Ousama ; il dit aussi : l'argumentation par ce hadith demande examen, car il n'a pas été rapporté que l'un d'Abou Juhm et Mou'awiya ait été accepté, explicitement ou par allusion. Je dis : al-Chafi'i n'a pas mentionné cet argument dans le cas de l'allusion, mais seulement en l'absence de contentement et d'attachement ; al-Tirmidhi a rapporté dans son Djami' que al-Chafi'i a dit : le sens de ce hadith chez nous est que lorsqu'un homme demande une femme et qu'elle se contente de lui et s'y attache, nul ne peut demander sur sa demande ; avant de connaître son contentement ou son attachement, il n'y a pas de mal à la demander ; la preuve en est le hadith de Fatima bint Qays ; puis il dit : le sens est que Fatima ne l'a pas informé de son contentement envers l'un des deux ; si elle l'avait informé, il ne l'aurait pas orientée vers autre que ce qu'elle avait mentionné.
Nos compagnons ont dit : si elle le refuse, la demande revient certainement aux autres ; si ni réponse ni refus ne se produisent, certains furent formels sur la permission, d'autres y appliquèrent les deux avis ; ils dirent : il est permis de se porter demandeur auprès d'une femme dont on ignore si elle a été demandée, et auprès de celle dont on ignore si son prétendant a été accepté ou refusé, car le principe est la permission. Les Hanbalites dirent : s'il ignore si le consentement a eu lieu, il y a deux avis («Tarh al-Tathrib» (6/80)). Le hafiz Ibn Hajar a dit : si le consentement a lieu par allusion, comme sa parole « nulle répulsion à ton égard », il y a deux avis chez les Chafi'ites ; le plus authentique, qui est l'avis des Malikites et des Hanafites (le rédacteur note : ce qui est rapporté ici des Hanafites et des Malikites contredit l'avis de la plupart des savants, qui transmettent d'eux le contraire), est que ce n'est pas interdit non plus ; si elle ne refuse pas et n'accepte pas, la demande est permise ; la preuve en est la parole de Fatima : « Abou Juhm et Mou'awiya m'ont demandée et le Prophète ne les en a pas désapprouvés, mais il l'a demandée pour Ousama ». Nawawi et d'autres ont indiqué que cela ne fait pas preuve, car les deux ont pu demander ensemble, ou le second ignorait la demande du premier, et le Prophète a signalé Ousama sans la demander ; même s'il l'a demandée, c'est parce qu'en lui mentionnant ce qui est en Mou'awiya et Abou Juhm, son détournement d'eux est apparu, et il la demanda alors pour Ousama. Al-Tirmidhi a rapporté d'al-Chafi'i le sens du hadith du chapitre : lorsqu'un homme demande une femme, qu'elle se contente de lui et s'y attache, nul ne peut demander sur sa demande ; s'il ne connaît pas son contentement ni son attachement, il n'y a pas de mal à la demander («Fath al-Bari» (9/199-200)).
La preuve en est l'histoire de Fatima bint Qays : elle ne l'informa pas de son contentement envers l'un des deux ; si elle l'avait fait, il ne l'aurait pas orientée vers autre que celui qu'elle aurait choisi ; si ni réponse ni refus ne se produisent, certains Chafi'ites furent formels sur la permission, et d'autres y appliquèrent les deux avis ; al-Chafi'i a explicité dans «al-Bikr» que son silence est contentement du prétendant ; certains Malikites ont dit : la demande n'est interdite que sur celle de celui entre qui et elle s'est produit un accord sur la dot. Quant aux Hanafites, ils n'ont que ce seul détail, celui qu'a mentionné al-Kasani : lorsqu'un homme demande une femme et que son cœur s'y attache, il est déconseillé à un autre de la demander ; si elle ne s'y attache pas, cela ne pose aucun problème («Bada'i' al-Sana'i'» (5/232-233)).
Ibn Nujaym a dit : la femme libre, hors mariage et période d'attente, sa demande est permise explicitement et par allusion, car son mariage est licite, à condition que nul autre ne l'ait demandée avant ; s'il l'a fait, trois cas : elle explicite son contentement et la demande devient interdite ; elle explicite son refus et la demande reste permise ; ou elle se tait et il y a deux avis chez les savants ; je n'ai pas vu ce détail chez nos compagnons ; sa base est le hadith authentique « que l'un de vous ne demande pas sur la demande de son frère », restreint par le fait qu'il ne l'y autorise pas («Bahr al-Ra'iq» (4/164)). Il est dit dans «al-Durr al-Moukhtar» : quant à la femme libre, on peut la demander si nul autre ne l'a demandée et qu'elle se contente de lui ; si elle se tait, il y a deux avis : sa demande devient interdite.
Ibn 'Abidin a dit : ces paroles furent rapportées dans «al-Bahr» des Chafi'ites, avec la remarque : je ne l'ai pas vu chez nos compagnons ; sa base est le hadith authentique restreint par le fait que le prétendant ne l'y autorise pas ; c'est rapporté chez nous ; al-Ramli a dit : dans «al-Dhakhira» : de même qu'il a interdit de demeurer sur le tiers d'autrui, il a interdit la demande sur la demande d'autrui ; le sens en est que le cœur de la femme s'attache à son premier prétendant, comme cela figure dans «al-Tatarkhaniyya» au chapitre du blâme. Quant à leur parole « si elle se tait, il y a deux avis », c'est-à-dire pour les Chafi'ites ; al-Khayr al-Ramli a dit : leur principe « aucune opinion n'est attribuée au silence » implique de préférer la permission. Je dis (Ibn 'Abidin) : cela est apparent si l'attachement de son cœur au premier n'est pas connu par les indices de la situation ; sinon elle devient comme le contentement explicite («Hachiyat Ibn 'Abidin» (3/533-534)). Quant aux Malikites, si l'attachement se produit de façon à faire comprendre la soumission de chacun à la condition de l'autre et la volonté de conclure le contrat, la demande devient interdite même s'il ne fixe pas de dot, selon Ibn al-Qassim et d'autres, et c'est l'avis célèbre. Ibn Nafi' a dit : s'il ne fixe pas de dot, la demande sur elle lui est permise («Mawahib al-Djalil» (5/35), «al-Ischraf 'ala nakt masail al-khilaf» (3/333-334) n° 1172, «Charh Moukhtasar Khalil» (3/168), «al-Charh al-Kabir ma'a hachiyat al-Dassouqi» (3/7)).
L'imam Ibn al-'Arabi a dit après avoir cité le hadith : il y a là onze questions de fiqh. La première : il n'y a pas de désaccord sur le fait que nul ne peut faire une demande sur celle d'autrui, par l'interdit du Prophète ; ils ont divergé sur la description de la demande interdite selon deux avis. Le premier est que chacun des deux futurs époux s'attache à l'autre et qu'ils s'accordent sur une dot connue, de sorte qu'il ne reste que la déclaration ou le témoignage du caractère obligatoire. Le second est que la demande n'est pas permise dès qu'ils se sont mutuellement attachés, même sans accord sur la dot ; cela a été dit par Ibn al-Qassim, Ibn Wahb, Moutarrif, Ibn al-Madjchoune, Ibn 'Abd al-Hakam et al-Chafi'i, et Ibn Nafi' a soutenu la narration célèbre de Malik dans son Mouwatta. L'imam hafiz a dit : la précision en la matière est que la demande a un commencement, une phase de séduction et un terme ; il n'y a pas de désaccord sur la permission du chevauchement au commencement, ni sur l'interdiction de la demande au terme, lorsque seule la conclusion reste et qu'autrui s'y introduit ; la discussion porte sur l'état de la séduction : s'ils se sont mutuellement attachés et rapprochés dans le contentement sans que la dot soit évoquée, c'est là le lieu du désaccord ; celui qui dit que la demande est permise argumente que l'accord n'a pas encore eu lieu, puisqu'ils peuvent évoquer de la dot ce qui... (la feuille suivante poursuit cette discussion). Le hadith d'Abou Hourayra : « l'homme ne fait pas de demande sur la demande de son frère tant qu'il ne l'a pas épousée ou abandonnée » est rapporté par Boukhari (4849), et l'imam Nawawi a dit : ils se sont accordés sur le fait que s'il abandonne la demande en s'en détournant et y autorise, la demande sur sa demande devient permise, comme cela est explicite dans ces hadiths («Charh Sahih Mouslim» (9/198), «al-Hawi al-Kabir» (9/251-252), «al-Moughni» (7/110), «Charh al-Zarkachi» (2/386)).
Les juristes ont divergé sur le jugement de la demande formulée sur celle d'un non-musulman protégé (dhimmi), comme si un dhimmi demandait une femme du Livre et que la demande s'accomplissait : un musulman peut-il se porter demandeur sur sa demande ? Les Malikites et les Chafi'ites ont estimé que cela n'est pas permis sur la demande du dhimmi respecté, c'est-à-dire non belligérant ni apostat, en vertu de la portée générale de la parole du Prophète : « que l'homme ne demande pas sur la demande de son frère » ; la mention du frère ici n'a pas de sens déductif, car elle sort dans le cas dominant («Charh Sahih Mouslim» (9/198), «al-Nadjm al-Wahhadj» (7/39), «Moughni al-Mouhtaj» (4/229)).
Les Malikites ont répondu à l'objection suivante : le dhimmi est en pire état que le pervers, et il est permis de demander sur la demande d'un pervers mais pas sur celle d'un dhimmi, alors que le dhimmi est en pire état devant Allah. La réponse est que le pervers est dans un état que la Loi ne sanctionne pas, à la différence du dhimmi qui est dans un état sanctionné : le Législateur a confirmé le dhimmi dans sa mécréance et lui a permis d'épouser celle qui est sur sa mécréance, alors que la perversité du pervers n'est pas confirmée, qu'il ne lui est pas permis de se marier et que son mariage est annulé («Mawahib al-Djalil» (5/36), «al-Fawakih al-Dawani» (2/11)). Les Hanbalites et certains Chafi'ites comme Ibn al-Moundhir ont estimé qu'il est permis au musulman de demander sur la demande du dhimmi : la parole du Prophète « que le musulman ne demande pas sur la demande de son frère » ne concerne que les musulmans ; demander sur la demande d'un juif n'entre pas dans cet interdit, car ils ne sont pas frères des musulmans ; la formule de l'interdit est spécifique aux musulmans, et assimiler autrui n'est valable que s'il lui ressemble ; or le dhimmi n'est pas comme le musulman et son inviolabilité n'est pas comme la sienne ; c'est pourquoi leur répondre à l'invitation du repas de noces n'est pas obligatoire («al-Moughni» (7/111), «al-Insaf» (8/36), «Kachchaf al-Qina'» (5/18-19)).
Ibn al-Moundhir a dit : l'interdit du Prophète (paix sur lui) de demander sur la demande de son frère musulman indique la permission d'épouser sur la demande du juif et du chrétien, car les choses sont par principe permises jusqu'à ce que l'interdit fût prononcé sur la demande du musulman ; la permission demeure donc pour celui qui n'est pas musulman, car les croyants sont frères («Charh Sahih al-Boukhari» d'Ibn Batal (7/260)). Quant à leur objection « elle sort dans le cas dominant », nous répondons : quand la mention spécifique aurait-elle un sens à considérer dans le jugement, tel qu'il soit interdit de l'omettre et d'étendre le jugement sans elle ? La fraternité islamique a un effet dans l'obligation de respecter, d'accroître la précaution dans la sauvegarde des droits, la préservation du cœur et le maintien de l'affection, et rien d'autre n'est permis («al-Moughni» (7/112)).
Zayn al-Din al-'Iraqi a dit : al-Khattabi et d'autres ont déclaré que l'apparent est que l'interdit est spécifique au cas où le prétendant est musulman ; s'il est mécréant, il n'y a pas d'interdit ; al-Awza'i l'a dit, et al-Rafi'i l'a rapporté d'Abou 'Oubayd ibn Harbawayh ; mon père l'a renforcé dans «Charh al-Tirmidhi» par la parole du Prophète en tête du hadith de 'Ouqba ibn 'Amir dans le Sahih de Mouslim : « le croyant est le frère du croyant », qui est apparente dans la spécification de la demande du musulman. La majorité a dit que la demande est interdite aussi sur celle d'un mécréant ; Nawawi a dit : ils peuvent répondre au hadith en disant que la restriction par le frère sort dans le cas dominant et n'a donc pas de sens déductif opérant, comme dans le verset :
« Ne tuez pas vos enfants par crainte de pauvreté »
Sourate 6, 151
et dans le verset :
« et vos belles-filles qui sont sous votre tutelle »
Sourate 4, 23
et d'autres versets similaires («Tarh al-Tathrib» (6/82), «Nayl al-Awtar» (6/236)).
L'imam Ibn al-'Arabi al-Malikite a posé la question : le droit en la matière appartient-il à Allah ou au prétendant ? Certains ont dit qu'il appartient au prétendant, qui peut donc s'en dégager ; s'il ne le fait pas, qu'il la laisse ; c'est l'avis d'Ibn Wahb. Cela n'est pas exact, car cela revient à le considérer détenteur d'un droit sur le mariage, ce qui n'est pas fondé, et le lieu de son droit est déjà passé ; toutefois s'il le libère de son engagement, il est quitte de sa réclamation («'Iradat al-Ahwadhi» (5/33), «'Oumdat al-Qari» (20/132)).
Si une femme propose à un homme et s'y attache, un autre peut-il la demander ? Al-Hattab a dit : les Hanbalites ont deux avis et préfèrent l'interdiction ; «al-Ikmal» contient ce qui indique la permission. Dans le hadith de la femme qui s'est offerte au Prophète (que la paix et le salut soient sur lui), il est dit qu'il leva le regard sur elle, le rectifia puis baissa la tête, et un homme dit : si tu n'as pas besoin d'elle, marie-la-moi ; la parole de cet homme constitue une preuve de la permission de la demande tant qu'ils ne se sont pas mutuellement attachés, surtout avec ce qu'il constata du détachement du Prophète à son égard. Al-Baji a dit : cela autorise la demande avec la permission de celui qui l'a demandée, car c'est son droit. 'Iyad a dit : toute cette argumentation me semble faible, car il n'y avait là aucune demande sinon celle de la femme au Prophète pour elle-même, et l'homme n'a fait que solliciter la femme et la proposer au Prophète ; or personne ne l'avait demandée avant, de sorte qu'on ne puisse dire « une demande sur une demande » («Mawahib al-Djalil» (5/36-37)). On en déduit que lorsqu'une femme propose à un homme, un autre peut la demander si le premier n'a formulé aucune demande de son propre fait ; et Allah sait mieux.
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a dit : si la femme ou son tuteur propose initialement à l'homme et qu'il répond, il convient qu'aucun autre homme ne se porte demandeur ; cela est toutefois plus faible que lorsqu'il est lui-même le prétendant ; il en va de même si elle ou son tuteur propose après qu'il a demandé une femme : le premier s'est manifesté auprès du prétendant, le second auprès de la demandée ; cela équivaut à vendre sur la vente du frère avant que le contrat ne devienne contraignant («Fatawa al-Koubra» (4/529)). Al-Bahouti a rapporté du cheikh : si la femme ou son tuteur propose initialement et qu'il répond, il convient qu'il ne soit pas permis à un autre homme de la demander, car cela lui porte préjudice ; cela est toutefois plus faible que lorsqu'il est le prétendant, car moindre en préjudice ; le cheikh a ensuite mentionné une question où un mot a échappé à son propos, que l'auteur a laissée ; puis il a dit : le pareil du premier est que la femme le propose, ou son tuteur, après qu'il a demandé une femme ; cela porte préjudice à la demandée dans les deux cas comme cela porte préjudice au prétendant, et cela équivaut à vendre sur la vente du frère avant que le contrat ne lie, c'est-à-dire avant qu'il devienne contraignant ; tout cela devrait être interdit.
Il est dit dans «al-Moubdi'» : l'apparent des paroles des savants est le contraire de la permission de la demande d'une femme sur celle d'une autre ; l'interdiction a été explicitée dans «al-Ikhtiyarat», et la cause peut soutenir ce sens («Kachchaf al-Qina'» (5/20), «Matalib Ouli al-Nouha» (5/25)). L'imam Zayn al-Din al-'Iraqi al-Chafi'ite a ajouté : l'interdit vise la demande de l'homme sur celle de son frère, et il convient d'y assimiler la demande d'une femme sur celle d'une autre : une femme désire marier un homme de mérite et le demande, il s'attache à l'idée de l'épouser, puis une autre femme vient et le demande ; notre cheikh l'imam Djamal al-Din al-Isnawi l'a mentionné et a dit : ils ont explicité le mérite de demander les hommes de mérite ; lorsque cela se produit, sans doute entre-t-il dans l'interdit comme ce qui précède chez la femme. Si tu dis : la différence est qu'une femme ne peut être donnée à deux hommes tandis qu'un homme peut épouser deux femmes, il répond : le cas est celui où l'homme n'a résolu d'épouser qu'une seule femme, au point que si la seconde s'offre à lui, il se détourne de la première en raison de sa supériorité dans les qualités qui suscitent le désir («Kachchaf al-Qina'» (5/20), «Matalib Ouli al-Nouha» (5/25), «Tarh al-Tathrib» (6/82-83)).
Les Malikites ont dit : il est déconseillé à l'homme d'abandonner la femme qui s'est attachée à lui après sa demande, car cela relève du manquement à la promesse ; en revanche, il n'est pas interdit à la femme ou à son tuteur, après l'attachement, de revenir sur cela vers un autre que le prétendant («Charh Moukhtasar Khalil» (3/168)). Al-Hattab a dit : celui à qui une femme s'est attachée et dont le prétendant s'est détourné du fait de son attachement peut-il l'abandonner, ou lui en est-il blâmé ? L'apparent est qu'il lui en est blâmé, car le manquement n'est blâmé que par crainte de l'inconstance de la promesse, dirent-ils ; et Allah sait mieux («Mawahib al-Djalil» (5/37)).
Les Chafi'ites ont dit : la demande n'est pas un contrat légal ; même si l'on suppose qu'elle en est un, elle n'est pas contraignante ; il est plutôt permis, de part et d'autre, absolument, d'y mettre fin («Hachiyat al-Djamal» (4/129), «Hachiyat al-Badjirmi sur Minhadj al-Toulab» (3/389)) ; chacun des deux peut donc l'annuler. Les Hanbalites ont dit : il n'est pas déconseillé au tuteur de revenir sur le consentement lorsqu'il voit en cela un intérêt pour elle, car le droit est à elle et il est son représentant dans l'examen ; il n'est donc pas blâmé pour le retour qu'il juge utile, comme celui qui négocie la vente de sa maison puis découvre l'intérêt de ne pas la vendre ; il n'est pas déconseillé non plus à la femme de revenir lorsqu'elle éprouve de l'aversion pour le prétendant, car c'est le pacte de 'Omar où le préjudice perdure ; il lui convient donc de se ménager et d'examiner son sort. S'ils reviennent sur cela sans raison, cela est blâmé, en raison du manquement à la promesse et du retrait de la parole, sans être interdit, car le droit ne les lie pas encore, comme celui qui négocie sa marchandise puis décide de ne pas la vendre («al-Moughni» (7/111), «Kachchaf al-Qina'» (5/19), «Matalib Ouli al-Nouha» (5/25)).
Les juristes ont divergé au sujet de l'homme qui a demandé une femme, lui a offert des cadeaux ou dépensé pour elle, puis ne l'a pas épousée pour une raison quelconque : peut-il reprendre ce qu'il lui a donné ? Les Hanafites ont dit : s'il a demandé la fille d'un homme et lui a envoyé quelque chose, et que son père ne l'a pas mariée, ce qu'il a envoyé pour la dot, il le reprend en nature si intact, ou sa valeur s'il est détruit, même s'il s'est altéré par l'usage ; car il a été remis par le propriétaire en attente de la contrepartie, et rien n'est dû en échange de la diminution par l'usage ; ou sa valeur s'il est détruit : car c'était une contrepartie qui ne s'est pas accomplie, d'où la permission de la reprise. De même tout ce qu'il a envoyé comme cadeau tant qu'il est intact, à l'exclusion de ce qui est détruit ou consommé, car cela relève du sens du don, et la destruction et la consommation font obstacle à la reprise ; il est en outre requis qu'aucune cause d'irrécupérabilité n'existe, comme un vêtement qu'elle a teint ou mélangé.
S'il a dépensé pour une femme en période d'attente d'autrui dans l'espoir de l'épouser à la fin de sa période, et qu'elle refuse une fois la période achevée : s'il a posé le mariage comme condition à la dépense, en disant par exemple « je dépense à condition que tu m'épouses », il reprend, qu'elle se soit mariée à lui ou non ; de même s'il n'a pas posé de condition, selon l'avis authentique ; il a été dit : il ne reprend pas si elle s'est mariée puisque sa condition a été remplie, et cet avis a aussi été authentifié ; si elle refuse et qu'il n'avait pas posé de condition, il ne reprend pas selon l'avis authentique. Ibn Nujaym a dit : la conclusion est ce qu'a mentionné al-'Imadi dans ses «Fousoul» : si elle l'épouse, aucun retour n'est possible ; si elle refuse, il reprend ce qu'il lui a donné de sa main ; si elle en a mangé avec lui, aucun retour du tout («Bahr al-Ra'iq» (3/199-200), «Durrar al-Houkkam» (4/145), «Madjma' al-Anhar» (1/532), «al-Durr al-Moukhtar» (3/153), «al-Hindiyya» (1/328), «Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya» (1/159)).
Il figure dans «Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya» d'Ibn 'Abidin la question suivante : au sujet d'un homme qui a demandé une vierge pubère, lui a envoyé des cadeaux qui furent consommés, dont le père ne l'a pas mariée, et qui veut reprendre ce qu'il a envoyé ; est-ce à lui ? Réponse : ce qu'il a envoyé pour la dot, il le reprend en nature si intact, ou sa valeur si détruit ; de même ce qu'il a envoyé comme cadeau tant qu'il est intact, à l'exclusion de ce qui est détruit ou consommé ; la question figure dans «al-Tanwir» à partir de «al-Mahr» et «al-Hawi al-Zahidi». J'ajoute : dans «al-Fatawa al-Khayriyya», il fut demandé au sujet d'un homme qui a demandé la sœur d'un autre et lui a remis ce qu'on appelle un « moulaka » (don de fiançailles), ainsi que des dirhams, la coutume de la famille de l'épouse étant d'y préparer un repas, et le mariage ne s'est pas accompli ; le prétendant peut-il reprendre ? Réponse : oui, à condition qu'il ne les ait pas autorisés ; s'il les a autorisés à le prendre et à le servir aux gens, c'est comme s'il avait lui-même offert aux gens un repas qui est à lui, et il ne reprend pas.
Il figure aussi dans le chapitre de la pension : au sujet d'un homme qui a demandé une femme et dépensait pour elle en vue du mariage, et qu'il s'est avéré qu'il ne dépensait que pour l'épouser, puis qu'elle a refusé et épousé un autre : reprend-il ce qu'il a dépensé ? Réponse : oui ; dans «al-Khaniyya», après les deux avis, l'auteur dit : il convient qu'il reprenne, car le fait de savoir qu'il ne dépenserait pas s'il ne l'épousait pas équivaut à une condition, même non formulée verbalement. Dans «al-Tatimma» : mon père fut interrogé au sujet de celui qui a envoyé au père de la fiancée du sucre, des amandes, des noix et des dattes, puis le père a abandonné le contrat ; ce prétendant peut-il reprendre ce qu'il a remis ? Il dit : s'il l'a réparti sur les gens avec la permission de celui qui a donné, il n'a pas droit au retour ; s'il ne l'y a pas autorisé, il lui revient ; et c'est l'avis préféré en raison de son argument dans «al-Khaniyya», et c'est l'apparent ; il ne convient pas de s'en écarter, et Allah sait mieux ; quant à ce qui figure dans «al-Khayriyya», qu'on y réfléchisse («Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya» (1/148-149), voir «Hachiyat Ibn 'Abidin» (3/154)).
Les Malikites ont dit : le don à une femme en période d'attente, de mort ou de répudiation définitive d'autrui, est permis, mais pas la dépense pour elle, qui est interdite comme le fait de courtiser pendant la période d'attente ; s'il lui offre ou dépense puis qu'elle épouse un autre, il ne reprend rien sur elle ; al-'Alich a dit : dans «al-Tawdih», la femme hors période d'attente suit le même statut. Al-Laqqani a rapporté de «al-Bayan» que cela vaut si le détournement vient de lui ; si elle s'en détourne, il reprend, car ce pour quoi il a donné ne s'est pas accompli. Dans «al-Mi'yar» : l'homme peut reprendre ce qu'il a dépensé pour la femme ou donné lors de son enlèvement à son premier époux, lorsque l'impossibilité et le refus viennent d'elle ; car ce pour quoi il a donné ne lui est pas acquis ; si l'impossibilité vient de lui, pas de reprise, car la jouissance obtenue équivaut à l'acquisition. Tout cela vaut peut-être en l'absence de condition ou de coutume prévoyant le retour ; sinon on l'applique à l'unanimité («Minah al-Djalil» (3/264-265)).
Il figure dans «Hachiyat al-Sawi sur al-Charh al-Saghir» : le don pendant la période d'attente est permis, comme les légumes et les fruits, mais pas la pension ; s'il épouse un autre, aucun retour sur elle. De même s'il offre ou dépense pour une fiancée hors période d'attente puis qu'elle se détourne, même si le détournement vient d'elle, sauf coutume ou condition. Il a été dit : si le détournement vient d'elle, il reprend sur elle, car cela est semblable à ce qui ne s'est pas accompli ; et ce détail a été préféré. Sa parole « pas la pension » signifie qu'il n'est pas permis de faire courir une pension pendant la période d'attente, mais que cela est interdit ; et « il a été préféré » : ce détail a été préféré par al-Chams al-Laqqani («Hachiyat al-Sawi sur al-Charh al-Saghir» (4/423)). Al-Kharachi a dit : l'homme peut offrir un cadeau à une femme en période d'attente pendant celle-ci, car le don comporte de l'affection et n'équivaut pas à une demande explicite pendant la période d'attente, à la différence du fait de faire courir une pension ; s'il dépense ou offre puis qu'elle épouse un autre, il ne reprend rien sur elle ; il en va de même s'il a offert ou dépensé pour une fiancée hors période d'attente puis qu'elle épouse un autre («Charh Moukhtasar Khalil» (3/171), voir «Mawahib al-Djalil» (5/46), «al-Tadj wal-Iklil» (2/487), «Tahbir al-Moukhtasar» (2/541)).
Al-Dardir a dit : le don pendant la période d'attente est permis, mais pas la pension ; s'il offre ou dépense puis qu'elle épouse un autre, il ne reprend rien sur elle ; la femme hors période d'attente suit le même statut, même si le détournement vient d'elle ; le plus apparent est la reprise sur elle lorsque le refus vient d'elle, sauf coutume ou condition. Al-Dassouqi a commenté : « pas la pension » signifie qu'il n'est pas permis de faire courir une pension pendant la période d'attente, cela est interdit ; « il ne reprend rien sur elle » : que le détournement du mariage vienne de lui ou d'elle, et c'est là le fondement de l'école ; « le plus apparent » : ce détail a été mentionné par al-Chams al-Laqqani d'après «al-Bayan», et l'auteur de «al-Mi'yar» y a répondu lorsqu'on l'interrogea, et Ibn Ghazi l'a confirmé dans «Takmilat al-Taqyid» ; « lorsque le refus vient d'elle » : car ce pour quoi il a donné ne s'est pas accompli ; si le détournement vient de lui, aucune reprise ne lui est possible («al-Charh al-Kabir ma'a hachiyat al-Dassouqi» (3/11-12)).
Les Chafi'ites ont dit : celui qui demande une femme puis dépense pour elle en vue de l'épouser peut reprendre ce qu'il a dépensé auprès de celui à qui il l'a donné, que ce soit de la nourriture, une boisson, des sucreries ou des bijoux, et que ce soit lui ou celui qui a répondu qui se soit détourné, ou que l'un des deux soit mort ; car il n'a dépensé que pour l'épouser : il reprend donc la chose si elle subsiste, ou son équivalent si elle s'est abîmée ; si c'était dans l'intention du cadeau, non du mariage, l'absence de reprise fait l'unanimité, car l'indice de la demande antérieure l'emporte sur la supposition qu'il n'a envoyé ou donné que pour mener cette demande à son terme.
Ils ont dit : si le prétendant, de sa personne, de son représentant ou de son tuteur, a remis à sa fiancée ou à son tuteur de quoi manger, boire ou se vêtir, puis qu'il s'est produit un détournement des deux côtés ou de l'un d'eux, ou la mort des deux ou de l'un d'eux, le donateur ou son héritier reprend la totalité de ce qu'il a donné si c'était avant le contrat, absolument ; de même après le contrat s'il a répudié avant la consommation ou s'il est mort ; mais pas si elle est morte ; et aucune reprise après la consommation, absolument («Hachiyat al-Djamal» (4/129), «I'anat al-Talibin» (3/295)). Al-Badjirmi a rapporté la question posée au sujet de celui qui a demandé une femme et dépensé pour elle sans l'épouser : peut-il reprendre ? Il répondit qu'il reprend ce qu'il a dépensé auprès de celui à qui il l'a donné, que ce soit de la nourriture, une boisson, un vêtement ou des bijoux, et que ce soit lui ou celui qui a répondu qui se soit détourné, ou que l'un des deux soit mort, car il n'a dépensé que pour l'épouser ; il reprend la chose si elle subsiste, ou son équivalent si elle s'est abîmée («Hachiyat al-Badjirmi» (3/388)).
Ils ont dit aussi : s'il a demandé une femme puis envoyé ou remis, sans formulation indiquant la libéralité, des biens avant le contrat, c'est-à-dire sans avoir eu l'intention de faire don, l'intention étant connue par son aveu, puis qu'un détournement du contrat s'est produit d'elle ou de lui, il reprend sur elle, sur son tuteur ou son représentant ce qui leur en est parvenu, comme l'ont explicité un nombre de juristes vérificateurs. S'il a répudié dans notre cas après le contrat, il ne reprend rien, comme l'a préféré al-Adhra'i contre al-Baghawi, car il n'a donné que pour le contrat et celui-ci a eu lieu. S'il a remis à sa fiancée avant le contrat des biens en disant « je l'ai affecté à la dot qui deviendra due par le contrat, ou à la parure qui deviendra due par le contrat et la consommation », et qu'elle a dit « c'est plutôt un cadeau », sa parole est suivie, car aucun indice ne prouve ici la sincérité de son intention («I'anat al-Talibin» (3/643-644)).
Les Hanbalites ont dit : le cadeau de l'époux ne fait pas partie de la dot ; ce que l'époux a offert avant le contrat, si on lui a promis de le marier à elle et qu'ils ont marié un autre, il le reprend, a dit le cheikh Taqi al-Din, car il l'a dépensé en vue de ce qui ressemble au mariage sans que cela lui soit accordé, et l'on sait de lui que s'il s'est lui-même rétracté, il n'y a pas de reprise, comme celui qui stipule une rémunération et n'accomplit pas le travail. Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a dit : si le prétendant s'accorde avec la femme et son tuteur sur le mariage sans contrat, et que le prétendant lui donne pour cela quelque chose d'autre que la dot, puis qu'elle meurt avant le contrat, il ne récupère pas ce qu'il leur a donné ; car l'inaccomplissement ne vient pas d'eux ; par analogie, si le prétendant meurt, ses héritiers ne reprennent rien.
Ce qui a été perçu en raison du mariage, comme ce qu'on appelle la « mou'akala » (dot en biens de consommation), suit le statut de la dot dans ce qui l'annule, la réduit de moitié ou la fixe ; cela lui revient, et le tuteur n'en détient rien, sauf si elle le lui donne selon sa condition ; sauf le père, qui peut prendre selon sa condition ou sans condition de la richesse d'elle ce qu'il veut selon sa condition, et ce qui lui a été écrit comme dot même si elle a été répudiée, a dit le cheikh, car la coutume est qu'il la prenne pour lui. Si le mariage est annulé dans une séparation subie, comme l'annulation pour défaut d'aptitude avant la consommation, l'époux récupère la totalité de la dot et de ce qu'il a donné, fût-ce un cadeau, car la situation indique qu'il a donné à condition que le contrat demeure ; dès qu'il cesse, la reprise est due, comme le don à condition de récompense. Al-Bahouti a dit : le même raisonnement vaut si elle lui a donné quelque chose avant la consommation puis qu'il a répudié ou autre.
De même, la totalité lui est rendue, fût-ce un cadeau, dans une séparation volontaire qui annule la dot, comme l'annulation pour son défaut ou similaire avant la consommation ; car la situation indique qu'il a donné à condition que le contrat demeure, et dès qu'il cesse, la reprise est due, comme le don à condition de récompense. Le cadeau demeure à l'épouse en cas d'annulation qui confirme la dot, c'est-à-dire en cas de consommation ou d'isolement, ou la moitié d'elle, comme la répudiation et similaire ; alors il n'y a pas de reprise du cadeau, car la cessation du contrat ne vient pas d'elle, et c'est lui qui s'en est privé lui-même. Si le don était destiné à d'autres que les contractants en raison du contrat, comme la rémunération de l'entremetteur et autres, comme celle du mesureur et du peseur, Ibn 'Aqil a dit dans «al-Nazariyat» : si une vente est annulée par résolution mutuelle et autres actes reposant sur l'accord des deux parties, l'entremetteur ne rend pas ce qu'il a pris ; si l'annulation ne repose pas sur leur accord, comme l'annulation pour vice et autres, l'entremetteur rend ce qu'il a pris, car la vente s'est produite oscillante entre la contrainte et la non-contrainte ; le même raisonnement vaut pour un mariage annulé pour défaut d'aptitude de l'époux ou apparition d'un vice chez l'un des deux : alors il rend, c'est-à-dire que le prétendant rend ce qu'il a pris des deux époux ou de l'un d'eux en raison de son entremise dans le mariage, car il a pris sur un contrat qui n'a pas tenu ; il ne rend pas ce qui a été pris si le mariage est annulé pour apostasie, allaitement ou moukhala'a («Kachchaf al-Qina'» (5/170-171), «Charh Muntaha al-Iradat» (5/271-272), «Matalib Ouli al-Nouha» (5/215-216), «Manar al-Sabil» (3/23-24)).
Al-Mardawi a rapporté dans «al-Insaf» (8/296-297) que le cadeau de l'épouse ne fait pas partie de la dot, texte explicite du cheikh Taqi al-Din : s'il l'a offert avant le contrat alors qu'on lui promettait de la lui marier et qu'ils en ont marié un autre, il le reprend ; il s'y est restreint dans «al-Fourou'». Taqi al-Din a dit également : ce qui est perçu en raison du mariage suit le statut de la dot, et ce qui est écrit comme dot n'en sort pas par sa répudiation. Dans «al-Qa'ida al-Khamsoun ba'd al-Mi'a», al-Athram a rapporté de l'imam Ahmad au sujet du client (mawla) qui épouse une femme arabe de libre condition qu'on les sépare : s'il lui a remis une partie de la dot sans la consommer, elle lui est rendue, et s'il a offert un cadeau, on le lui rend ; le cadi a dit dans «al-Djami'» : dans cet état, il est apparent qu'il a donné à condition que le contrat demeure, et dès qu'il cesse, la reprise est due, comme le don à condition de récompense ; cela est apparent pour la séparation subie pour défaut d'aptitude et similaire, comme pour la séparation volontaire qui annule la dot ; quant à l'annulation qui confirme la dot ou la moitié, le cadeau demeure avec elle ; et si le don était destiné à d'autres que les contractants en raison du contrat, comme la rémunération de l'entremetteur, dans «al-Nazariyat» d'Ibn 'Aqil : si la vente est annulée par résolution mutuelle ne reposant pas sur l'accord, la rémunération n'est pas rendue ; si elle est annulée par option ou vice, elle est rendue ; le même raisonnement vaut dans le mariage.
La majorité des juristes a explicité qu'il est permis de mentionner les défauts du prétendant, et que cela ne relève pas de la médisance interdite. Les Malikites ont dit : celui que l'un des deux époux consulte peut mentionner ce qui est déplaisant parmi ce qu'il connaît de l'autre en défauts, pour le mettre en garde par allusion ; l'explicitation n'est pas permise s'il peut s'en passer, et il ne doit pas se limiter à ne mentionner que les défauts de l'époux. La mention des défauts à celui qui le consulte n'est permise que s'il existe quelqu'un qui connaît l'état du demandé autre que lui ; sinon la mention devient obligatoire, car elle relève du conseil sincère envers le frère musulman. Il a été dit : s'il est consulté, la mention des défauts lui est obligatoire ; s'il ne l'est pas, elle lui est recommandée. La preuve de la permission est le hadith de Fatima bint Qays rapporté plus haut (rapporté par Mouslim (1480)), dans lequel le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) dit d'Abou Juhm qu'il ne quitte jamais son bâton de l'épaule, et de Mou'awiya qu'il est un déshérité sans fortune.
Les Chafi'ites ont dit : celui qui est consulté au sujet d'un prétendant, d'une fiancée ou de tout autre, parmi ceux avec qui l'on veut s'associer pour une transaction ou pour vivre à proximité, comme lui transmettre ou lire sous sa direction, mentionne ses défauts en toute vérité afin que l'on prenne garde, en accomplissant le conseil obligatoire, non pour nuire ni dénigrer, d'après la parole du Prophète à Fatima bint Qays : « quant à Abou Juhm, il ne quitte jamais son bâton de l'épaule ; quant à Mou'awiya, c'est un déshérité sans fortune » (rapporté par Mouslim (1480)). Est-ce là une obligation ou une recommandation ? Deux avis dans l'école ; l'authentique est l'obligation : il doit mentionner ses défauts, comme celui qui connaît un défaut dans une vente doit en informer celui qui veut acheter, absolument ; les atteintes au corps sont même plus graves en interdiction et en préjudice que les biens, car elles exposent ce qui est intime et déchirent les voiles, et l'homme d'honneur est plus souple en matière de biens qu'en matière d'atteintes.
Est-ce qu'il ne les mentionne qu'après consultation, ou la mention est-elle obligatoire d'emblée, sans consultation ? Deux avis ; le plus authentique est la mention d'emblée. La mention des défauts a lieu en cas de besoin ; si l'on peut s'en passer, comme en disant « sa parenté ne te convient pas » ou « les rapports avec lui ne te conviennent pas », il est obligatoire de s'en tenir là et la mention de ses défauts n'est pas permise, comme dit dans «al-Adhkar» à la suite de «al-Ihya'», et c'est l'avis retenu même si al-Adhra'i l'a examiné ; le raisonnement est que si la mention d'une partie suffit, la mention du reste devient interdite, comme l'a dit Ibn al-Naqib, même si les propos de l'auteur suggèrent le contraire.
Al-Khatib al-Chirbini a dit : la médisance du mécréant est interdite s'il est protégé (dhimmi), car elle les éloigne de l'acceptation de la djizya et abandonne la fidélité au pacte, d'après la parole du Prophète : « celui qui divulgue les défauts d'un dhimmi, le Feu lui est due », rapportée par Ibn Hibban dans son Sahih ; elle est permise s'il est belligérant, car le Prophète ordonnait à Hassane (Hassan ibn Thabit) de satiriser les associateurs. La conclusion est que la médisance, qui consiste à évoquer une personne par ce qu'elle désapprouve, ne fût-ce que dans ses biens, son enfant, son épouse ou similaire, est interdite, qu'on le mentionne par parole, par écrit ou par geste de la main, de la tête ou de la paupière ; mais elle devient permise pour les raisons mentionnées, voire obligatoire en accomplissement du conseil, comme cela est passé. Al-Bourizi a dit : si l'on est consulté au sujet de son propre mariage, si en lui se trouve ce qui établit le droit d'option, sa mention à l'épouse est obligatoire ; si en lui se trouve ce qui diminue le désir sans établir l'option, comme la mauvaise moralité et l'avarice, sa mention est recommandée ; s'il s'agit de péchés, le repentir immédiat et la dissimulation sont dus. L'obligation de ce détail est improbable ; le plus apparent, comme l'a dit notre cheikh, est que sa parole « je ne vous conviens pas » suffit. Les défauts de l'homme sont appelés « masawi » (ce qui déplaît) parce que leur mention lui déplaît («Moughni al-Mouhtaj» (4/231-232), «al-Nadjm al-Wahhadj» (7/41-43), «Touhfat al-Mouhtaj» (8/526-529), «Nihayat al-Mouhtaj» (6/237-238), «al-Dibadj» (3/179-180), «al-Hawi al-Kabir» (9/253), «al-Bayan» (9/287-289)).
Les Hanbalites ont dit : celui qui est consulté au sujet d'un prétendant ou d'une fiancée doit mentionner ses défauts et autres, sans que cela soit une médisance interdite s'il vise le conseil, d'après le hadith :
« Celui qui est consulté est dépositaire de confiance »Hadith authentique rapporté par Abou Dawoud (5128), Tirmidhi (2822) et Ibn Madja (3745)
et le hadith :
« La religion, c'est le conseil sincère »Rapporté par Mouslim (55)
S'il est consulté au sujet de lui-même, il doit le révéler à titre obligatoire, en disant par exemple « je suis pauvre, mon caractère est sévère » et similaires, en vertu de la portée de ce qui précède («Kachchaf al-Qina'» (5/9), «Matalib Ouli al-Nouha» (5/11)).
Les juristes ont divergé au sujet du contrat de mariage conclu avec la femme dont la demande était devenue interdite, comme celle qui fut demandée puis demandée par un autre sur cette demande et qui conclut, ou celle qui fut demandée pendant sa période d'attente explicitement ou par allusion puis pour qui l'on conclut : le contrat de mariage est-il valable ? La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Chafi'ites, les Hanbalites et les Malikites selon un avis, ont estimé que le contrat avec celle dont la demande était devenue interdite est valable, avec l'interdit, comme le contrat du second avec la fiancée d'autrui et le contrat du prétendant avec la femme en période d'attente pendant celle-ci ; car il y a tout au plus antériorité d'une interdiction sur le contrat, qui n'affecte pas celui-ci.
Nawawi a dit : la parole du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) : « que l'homme ne vende pas sur la vente de son frère et que l'un de vous ne demande pas sur la demande de l'autre », dans une narration « que l'homme ne vende pas sur la vente de son frère, ne demande pas sur la demande de son frère, sauf s'il l'y autorise », et dans une narration « le croyant est le frère du croyant, il ne lui est donc pas permis d'acheter sur l'achat de son frère ni de faire une demande sur la demande de son frère tant qu'il ne l'a pas abandonnée » : ces hadiths sont explicites sur l'interdiction de la demande sur celle du frère, et ils ont été unanimes sur son interdiction lorsque le consentement a été explicité au prétendant sans autorisation ni abandon ; celui qui demande sur sa demande et épouse dans cet état désobéit, mais le mariage est valable et n'est pas annulé : c'est notre école et celle de la majorité ; Dawoud a dit qu'il est annulé ; Malik a deux narrations correspondant aux deux avis ; un groupe des compagnons de Malik a dit : le mariage est annulé avant la consommation, pas après («Charh Sahih Mouslim» (9/197), «al-Nadjm al-Wahhadj» (7/41)).
Ibn Qoudama a dit : la demande d'un homme sur celle de son frère est interdite ; s'il agit ainsi, son mariage est valable ; Ahmad l'a explicité en disant : on ne les sépare pas, et c'est l'école d'al-Chafi'i ; il a été rapporté de Malik et de Dawoud que le mariage n'est pas valable, et c'est l'analogie de l'avis d'Abou Bakr qui a dit au sujet de la vente sur la vente du frère qu'elle est nulle, et cela en relève ; sa raison est qu'il s'agit d'un mariage interdit, donc nul comme le mariage chighar. Nous répondons : l'interdit ne coexiste pas avec le contrat et n'affecte donc pas celui-ci, comme si la demande était explicitement formulée pendant la période d'attente («al-Moughni» (7/111), «Manar al-Sabil» (2/544)).
Ibn 'Abd al-Barr a dit : les savants n'ont pas divergé sur le fait que s'il n'y a ni attachement ni consentement, le mariage est permis. Ils ont divergé lorsque le mariage avec le second a eu lieu après l'attachement au premier et le contentement envers lui : l'avis de Malik est celui mentionné ; il a été rapporté de lui qu'il annule en tout état de cause, et rapporté de lui qu'il n'annule pas du tout, ce qui est l'avis d'Abou Hanifa et de ses compagnons et de al-Chafi'i qui ne l'annule pas ; on a divergé à son sujet : est-il désobéissant par son acte ou non ? Dawoud a dit : le mariage est annulé en tout état de cause.
Ibn al-Qassim a dit : si l'homme épouse la femme après qu'elle s'est attachée à un autre et la consomme, celui qui a demandé sur la demande du premier doit s'en libérer et l'informer de ce qu'il a fait ; s'il le libère, tant mieux ; sinon qu'il demande à Allah le pardon de cela ; il n'est pas tenu de la répudier, mais il a péché dans ce qu'il a fait. Ibn Wahb a dit : si le premier ne le libère pas de ce qu'il a fait, qu'il la répudie ; si le premier la désire et l'épouse, le second est quitte du péché ; s'il répugne à l'épouser, que celui qui l'a quittée revienne à elle par un nouveau mariage, et il n'est pas jugé à la séparation.
Ibn al-Qassim a dit : le sens de l'interdit de demander sur la demande du frère vise deux hommes intègres ; si celui qui a demandé la première fois et auquel elle s'est attachée est un homme mauvais, il convient au tuteur de l'encourager à épouser l'homme intègre qui lui enseigne le bien et l'y aide. Abou Omar a dit : la teneur de l'école de Malik au sujet du mariage de celui qui a demandé sur la demande de son frère dans l'état où la demande ne lui est pas permise : s'il n'a pas consommé, on les sépare ; s'il a consommé, le mariage subsiste, et mauvais est ce qu'il a fait. Al-Chafi'i a dit : c'est un malheur dont il demande pardon à Allah, et le mariage est établi qu'il ait consommé ou non, tout en étant blâmé ; il ne convient à personne de l'accomplir. Abou Hanifa et ses compagnons et un groupe disent pareil, et c'est l'analogie, car si le mariage était invalide, interdit et non contracté, il ne serait pas validé par la consommation ; selon le fondement de Malik, seul est validé par la consommation le mariage dont l'invalidité porte sur la dot ; ce dont l'invalidité porte sur le contrat ne peut jamais être validé par la consommation, le mariage dépendant de la validité du contrat, alors qu'il peut se contracter même avec silence sur la dot. Comprenne qui veut («al-Tamhid» (13/22-24)).
Les Malikites, selon l'avis célèbre, ont dit : celui qui commet l'interdit en demandant celle qui s'est attachée à un pervers et qui conclut, son mariage est annulé avant la consommation, à titre obligatoire, par une répudiation sans dot ; s'il consomme, le mariage subsiste et mauvais est ce qu'il a fait. Lorsque la demande ou la promesse a lieu pendant la période d'attente et qu'il l'épouse sans que cela soit découvert jusqu'à la consommation pendant la période d'attente, ou l'embrasse, ou la touche, ou la consomme après l'expiration de la période, son interdiction devient définitive : il s'agit de la femme en période d'attente de mort ou de répudiation, ou de la femme affranchie par convention de mariage (moustabra'a), en raison de sa fornication ou de celle d'un autre, d'un viol, d'une possession ou d'une possession présumée ; son interdiction devient définitive par les préludes du mariage, c'est-à-dire ce qui repose sur un contrat.
Mais s'il embrasse la femme en période d'attente ou la moustabra'a d'un autre pendant sa période d'attente, sans consommation ni contrat, ou commet la fornication avec elle pendant la période, elle ne lui devient pas interdite, et il peut l'épouser lorsqu'elle redevient licite, car il n'a pas voulu par la fornication hâter quoi que ce soit ; de même s'il répudie sa femme trois fois pendant sa période d'attente, elle ne lui devient pas interdite par cela, car il n'en était pas empêché à cause de la période d'attente mais parce qu'elle ne s'était pas mariée après lui à un autre époux. De même celui qui épouse une cinquième épouse : le mariage est annulé sans que sa consommation la rende définitivement interdite ; plutôt, lorsque les épouses redeviennent licites, il peut l'épouser s'il a répudié l'une des quatre ou si l'une est morte («Mawahib al-Djalil» (5/38-45), «al-Tadj wal-Iklil» (2/485), «Charh Moukhtasar Khalil» (3/168-169), «al-Charh al-Kabir ma'a hachiyat al-Dassouqi» (3/8-11), «Tahbir al-Moukhtasar» (2/538-540), «Hachiyat al-Sawi sur al-Charh al-Saghir» (4/416)).
Ibn 'Abd al-Barr a dit : celui qui conclut un mariage avec une femme en période d'attente pendant celle-ci est annulé en tout état de cause ; on les sépare par une séparation d'annulation, sans répudiation ni héritage entre eux si l'un meurt ; s'ils sont séparés avant la consommation, il peut la demander après l'expiration de sa période d'attente ; s'ils ne sont séparés qu'après qu'il l'a consommée pendant sa période d'attente, son mariage ne lui devient jamais licite selon Malik et ses compagnons, d'après ce qui est rapporté de 'Omar à ce sujet ; s'il a contracté pendant sa période d'attente sans consommer jusqu'à l'expiration de celle-ci, Malik et ses compagnons ont fait l'objet d'une divergence sur la permanence de l'interdit ici : il a été rapporté de Malik qu'on les sépare et qu'il ne l'épouse jamais non plus, car sa consommation résultait du contrat conclu pendant sa période d'attente, comme s'il l'avait consommée pendant celle-ci ; c'est l'avis de 'Abd al-'Aziz ibn Abi Salama, la teneur de l'école, choisi par Ibn al-Qassim ; il a été rapporté de Malik aussi que sa demande lui redevient licite après l'expiration de sa période d'attente ; c'est l'avis d'al-Moughira ibn 'Abd al-Rahman al-Makhzoumi et de Mouhammad ibn Ibrahim ibn Dinar ; 'Abd al-Malik ibn al-Madjchoune a dit : sur al-Moughira et Ibn Dinar tournaient les consultations de Médine, après Malik ; et Allah sait mieux («al-Kafi» (p. 236-237)).
L'imam Ibn 'Abd al-Barr a dit : Isma'il ibn Abi Oways a rapporté : j'ai entendu Malik dire : je désapprouve que, lorsqu'un homme envoie quelqu'un pour demander une femme pour lui, l'envoyé demande pour lui-même ; j'y vois une trahison ; il ajouta : je n'ai entendu personne le permettre. Abou Omar commenta : à mon avis, cela est ainsi parce qu'il n'a pas mentionné l'homme qui l'a envoyé ; s'il le mentionnait et se mentionnait lui-même, il n'y aurait pas de mal à cela, d'après le hadith de 'Omar mentionné ; et Allah sait mieux ; c'est ce qu'a rapporté Ibn Wahb dans son Mouwatta : Makhrama ibn Boukayr nous a informés d'après son père, d'après 'Oubaydallah ibn Sa'd, d'après al-Harith ibn Abi Dhoubab : Jarir al-Bajali, que 'Omar ibn al-Khattab ordonna de demander pour lui une femme de la tribu de Dawss, puis que Marwan ibn al-Hakam ordonna après lui de la demander pour lui-même, puis que 'Abdallah ibn 'Omar ordonna après cela ; il entra chez elle et l'informa d'eux l'un après l'autre, puis la demanda pour lui-même en plus d'eux ; elle dit : par Allah, je ne sais si je joue ou si tu es sérieux ; il dit : plutôt sérieux ; elle l'épousa et lui donna deux fils («al-Istidhkar» (5/383), «al-Tamhid» (13/21-22), «Mawahib al-Djalil» (5/37-38)).
Al-Hattab a dit : al-Bisati a déclaré : le statut de l'envoyé demandeur est celui des deux : si elle s'est attachée à celui qui l'a envoyé, il ne lui est pas permis de demander pour lui-même ; sinon, cela lui est permis. Septièmement : lorsqu'un homme délègue un homme pour l'épouser à une femme et que le mandataire l'épouse pour lui-même, elle lui revient, à la différence du mandataire chargé d'acheter une marchandise qui l'achète pour lui-même : là-dessus il y a une divergence connue dans le chapitre du mandat. Al-Lakhmi, après avoir traité la question de l'achat dont voici le texte, a dit : le mariage ne lie pas dans ce cas lorsqu'il le délègue pour l'épouser à une femme et qu'il l'épouse pour lui-même : elle est l'épouse du mandataire, et celui qui a donné l'ordre n'a aucune revendication, car la femme a son propre choix dans celui qu'elle épouse, et il ne lui est pas imposé d'être l'épouse de celui qu'elle n'agrée pas. Si un homme est délégué pour marier une femme et qu'il le fait en montrant qu'il est l'époux, tout en attestant en secret que le contrat est pour celui qui l'a envoyé, elle n'est pas l'épouse du mandataire, et l'épouse a le choix entre accepter d'être l'épouse de l'ordonnateur ou annuler le mariage («Mawahib al-Djalil» (5/38)).