Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le khul' (la rupture par compensation) > L'attente de la femme khul' et les divergences
Sommaire :
Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
Ce chapitre rassemble les feuilles de l'encyclopédie consacrées à l'option de condition dans le khul' : le délai d'attente de la femme séparée par khul', la place de cette séparation dans la répartition coranique des femmes selon l'attente, la validité du khul' pendant les règles ou les lochies, l'impossibilité de reprendre l'épouse khul', le sort de la reprise stipulée dans le khul', l'application ou non du divorce, du zihar ou du ila' à la femme khul', et les divergences sur le montant, la nature ou le report de la compensation. Chaque feuille déroule les positions des quatre écoles avec leurs preuves coraniques et prophétiques, les takhrij des hadiths et les références classiques. Les divergences sont rapportées avec leurs arguments, comme le veut la méthode de l'ouvrage.
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il stipule une option (khiyar) pour elle ou pour lui, pour un jour ou davantage, et que la femme accepte, le khul' est valide et l'option est annulée. C'est l'avis d'Abu Hanifa lorsque l'option appartient à l'homme ; il dit en revanche que si l'option est accordée à la femme, elle lui est acquise et aucun divorce n'a lieu.
Notre argument est que la cause de la survenance du divorce s'est réalisée, à savoir la formule par laquelle il a été prononcé ; le divorce a donc eu lieu, comme s'il l'avait prononcé en termes généraux. Une fois qu'il a eu lieu, il n'y a aucun moyen de le lever (al-Mughni 7/252).
L'attente de la femme séparée par khul' :
Les juristes ont divergé sur l'attente ('idda) de la femme séparée par khul' : est-elle celle de la femme divorcée, soit trois périodes de pureté, ou une seule menstruation ?
La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites, les shafi'ites et les hanbalites dans le madhhab, estime que l'attente de la femme khul' est celle de la divorcée : si elle appartient à celles qui ont leurs règles, elle attend trois périodes de pureté ; si elle appartient aux ménopausées, trois mois. Il en va de même pour toute séparation entre deux époux, dont l'attente est l'attente du divorce, qu'elle survienne par khul', par li'an (l'imputation réciproque de déloyauté conjugale), par allaitement, ou par annulation pour un défaut, pour insolvabilité, par affranchissement, par différence de religion ou pour toute autre cause, selon l'avis de la plupart des gens de science ; en vertu de la parole d'Allah le Très-Haut :
« Les femmes divorcées doivent observer un délai d'attente de trois règles. »
Sourate al-Baqara, 228
Et parce que c'est une séparation après l'entrée dans la vie conjugale, son attente est donc de trois périodes de pureté, comme les séparations autres que le khul' (Sharh Fath al-Qadir 4/307 ; al-Muwatta 2/565 ; al-Tamhid 23/373, 377 ; al-Istidhkar 6/73, 75 ; Tafsir al-Qurtubi 3/144, 145 ; Sharh al-Zarqani 3/240 ; Ikhtilaf al-Ulama 1/158 ; al-Najm al-Wahaj 8/125).
L'imam al-Tirmidhi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : les gens de science ont divergé sur l'attente de la femme khul'. La plupart des gens de science parmi les Compagnons du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) et d'autres disent que l'attente de la femme khul' est l'attente de la divorcée, soit trois menstruations : c'est l'avis de Sufyan al-Thawri et des gens de Koufa, et Ahmad et Ishaq le déclarent. Certains gens de science parmi les Compagnons du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) et d'autres disent que l'attente de la femme khul' est une menstruation. Ishaq a dit : celui qui opte pour cet avis suit une voie solide (Sunan al-Tirmidhi 3/491).
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la plupart des gens de science disent que l'attente de la femme khul' est l'attente de la divorcée, parmi eux Sa'id ibn al-Musayyib, Salim ibn Abdallah, Urwa, Sulayman ibn Yasar, Omar ibn Abd al-Aziz, al-Hasan, al-Sha'bi, al-Nakha'i, al-Zuhri, Qatada, Khalas ibn Amr, Abu Iyad, Malik, al-Layth, al-Awza'i et al-Shafi'i (al-Mughni 8/79).
L'imam Ahmad s'est prononcé, dans une narration (qui est rapportée d'Othman ibn Affan, d'Ibn Omar, d'Ibn Abbas et d'Aban ibn Othman), ainsi qu'Ishaq, Ibn al-Mundhir, Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim, pour l'avis que l'attente de la femme khul' est une seule menstruation, en raison de ce qu'a rapporté Ibn Abbas (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) :
La femme de Thabit ibn Qays s'est séparée de lui par khul', et le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) fixa son attente à une menstruation.Hadith authentique ; Abu Dawud 2229 ; al-Tirmidhi 1185
Muhammad ibn Abd al-Rahman rapporte qu'al-Rubayyi' bint Mu'awwidh ibn Afra' l'informa de ce qui suit :
Thabit ibn Qays ibn Shamas avait frappé son épouse et lui avait cassé la main, alors qu'elle était Jamila bint Abdallah ibn Ubayy ; son frère vint se plaindre de lui auprès du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), qui envoya chercher Thabit et lui dit : « prends ce qui lui est dû de toi et laisse-la libre ». Il dit : oui. Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui ordonna alors d'observer l'attente d'une seule menstruation, puis elle rejoignit sa famille.Hadith authentique ; al-Nasa'i 3497
Sulayman ibn Yasar rapporte d'al-Rubayyi' bint Mu'awwidh ibn Afra' :
Elle s'était séparée par khul' à l'époque du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), et le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui ordonna, ou elle fut ordonnée, d'observer l'attente d'une menstruation.Rapporté par al-Tirmidhi 1185
Al-Tirmidhi dit : dans ce chapitre il y a aussi le hadith d'Ibn Abbas, et Abu Isa (al-Tirmidhi) dit : le hadith authentique d'al-Rubayyi' est qu'elle fut ordonnée d'observer l'attente d'une menstruation.
Ubada ibn al-Walid ibn Ubada ibn al-Samit rapporte d'al-Rubayyi' bint Mu'awwidh : je lui dis : raconte-moi ton histoire. Elle dit :
Je me suis séparée par khul' de mon mari, puis je suis allée trouver Othman et je lui ai demandé : quelle attente pèse sur moi ? Il dit : aucune attente ne pèse sur toi, sauf si tu es récemment liée à lui par le mariage, auquel cas tu demeures jusqu'à avoir tes règles une fois. Il dit : et je suis, en cela, suiveur du jugement du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dans le cas de Maryam al-Maghaliyya : elle était l'épouse de Thabit ibn Qays ibn Shamas et s'en séparait par khul'.Rapport jugé bon et authentique ; al-Nasa'i 3498
Malik rapporte de Nafi' d'Ibn Omar :
L'attente de la femme khul' est une menstruation.Hadith authentique ; Abu Dawud 2230
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : les gens ont divergé sur l'attente de la femme khul'. Ishaq et Ahmad, dans la plus authentique des deux narrations rapportées de lui, ont un argument pour dire qu'elle observe l'attente d'une seule menstruation ; c'est le madhhab d'Othman ibn Affan et d'Abdallah ibn Abbas, dont il a même rapporté le consensus sans qu'aucun contradicteur ne leur soit connu. La Sounna authentique du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) l'indique d'une indication explicite ; l'excuse de qui s'y oppose est que le rapport ne lui est pas parvenu, ou qu'il ne l'a pas jugé authentique, ou qu'il a cru à un consensus contraire. Cet avis est le plus fort selon le rapport et selon l'examen.
Quant à sa préférence selon le rapport : le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) n'a jamais ordonné à une femme khul' d'observer l'attente de trois menstruations ; au contraire, les auteurs des Sunan ont rapporté de lui, par le hadith d'al-Rubayyi' bint Mu'awwidh, que « Thabit ibn Qays avait frappé son épouse et lui avait cassé la main, alors qu'elle était Jamila bint Abdallah ibn Ubayy ; son frère vint se plaindre au Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), qui envoya chercher Thabit et lui dit : prends ce qui lui est dû de toi et laisse-la libre. Il dit : oui. Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui ordonna d'observer l'attente d'une seule menstruation puis de rejoindre sa famille ». Abu Dawud et al-Nasa'i ont rapporté, dans le hadith d'Ibn Abbas, « que la femme de Thabit ibn Qays s'était séparée par khul' de son mari et que le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui ordonna, ou elle fut ordonnée, d'observer l'attente d'une menstruation ». Al-Tirmidhi dit : le correct est qu'elle fut ordonnée d'observer l'attente d'une menstruation. Ces hadiths présentent des voies de transmission qui se corroborent mutuellement.
Deux critiques ont été émises contre le hadith : la première, son irsal (la rupture de sa chaîne de transmission) ; la seconde, que le correct en serait la formule « elle fut ordonnée », avec omission de l'agent. Ces deux critiques n'ont aucun effet : le hadith a été rapporté par des voies connectées, et il n'y a aucune contradiction entre « elle fut ordonnée » et « le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui ordonna », car il est impossible que celui qui lui ordonnait cela fût autre que le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) de son vivant. Lorsqu'un hadith est rapporté par une formule susceptible d'interprétation et par une formule explicite qui l'interprète et le clarifie, comment la formule ambiguë serait-elle mise en opposition avec l'explicite, voire préférée à lui ? Suffisent ensuite les fatwas des Compagnons du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : Abu Ja'far al-Nahhas dit dans Kitab al-Nasikh wa al-Mansukh : c'est un consensus des Compagnons.
Quant à l'exigence rationnelle de cet avis : la femme khul' ne laisse subsister pour son mari aucune attente sur elle ; elle a acquis sa personne et devient plus en droit de son intimité, et il lui est permis de se remarier dès la pureté de son utérus ; l'attente, en son droit, se réduit donc à la pureté de l'utérus. Or nous voyons la Charia prescrire une seule menstruation dans ce genre de cas, comme elle l'a fait pour la captivée rachetée, pour l'esclave mariée par contrat d'échange ou par donation, et pour celle qui émigre du territoire de guerre ; et nul doute qu'elle a prescrit trois périodes de pureté pour la divorcée de reprise.
La femme khul' est une branche qui oscille entre ces deux principes ; il convient donc de la rattacher à celui auquel elle ressemble le plus. Nous avons examiné : elle ressemble davantage aux femmes qui ont leurs règles.
Parmi ce qui dévoile la sagesse de la Charia en la matière, le Législateur a réparti les femmes en trois catégories.
La première : la séparation avant la consommation ; il n'y a alors ni attente, ni reprise pour le mari.
La deuxième : la séparation après la consommation lorsque le mari garde sur elle un droit de reprise ; son attente fut fixée à trois périodes de pureté. Allah, qu'Il soit exalté, n'a mentionné l'attente de trois périodes de pureté que dans cette catégorie, comme l'atteste explicitement le Coran dans Sa parole :
« Les femmes divorcées doivent observer un délai d'attente de trois règles ; et il ne leur est pas permis de taire ce qu'Allah a créé dans leurs ventres, si elles croient en Allah et au Jour dernier. Et leurs maris ont plus de droit de les reprendre pendant cette période, s'ils veulent la réconciliation. »
Sourate al-Baqara, 228
De même, dans la sourate « At-Talaq », lorsqu'Il a mentionné l'attente de trois mois pour celle dont le mari, lorsqu'elle atteint son terme, doit choisir entre la retenir de façon convenable ou la libérer avec bienfaisance, ce qui est sans aucun doute la divorcée de reprise, Il n'a mentionné ni les périodes de pureté ni leur substitut pour une femme séparée de manière irrévocable.
La troisième catégorie : celle qui est séparée de son mari et dont le droit de celui-ci a cessé, par captivité, par émigration ou par khul' ; son attente fut fixée à une menstruation, pour la purification de l'utérus (istibra'), et non à trois, car le mari n'a plus aucune reprise. C'est là ce qu'il y a de plus manifeste et de plus approprié. Quant à la femme adultère et à celle avec qui un rapport a eu lieu sous le coup d'un doute, l'exigence du texte est qu'elle se purifie par une seule menstruation ; Ahmad l'a affirmé explicitement pour l'adultère, et notre cheikh l'a choisi pour le rapport sous le coup d'un doute, et c'est l'avis le plus juste ; leur comparaison à la divorcée de reprise est l'analogie la plus lointaine et la plus corrompue (I'lam al-Muwaqqi'in 2/88, 90 ; Zad al-Ma'ad 5/649, 650 ; voir al-Mubdi' 8/120 ; al-Insaf 9/278, 279 ; Majmu' al-Fatawa 32/315, 344).
L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : les gens de science ont divergé sur l'attente de la femme khul'. Othman ibn Affan et Ibn Omar disent que son attente est une menstruation, et Aban ibn Othman ainsi qu'Ishaq ibn Rahawayh déclarent la même chose.
Il existe un second avis : son attente est l'attente de la divorcée. Nous avons rapporté cet avis d'Ali ibn Abi Talib, et il est l'avis d'Ibn al-Musayyib, Sulayman ibn Yasar, al-Hasan, al-Sha'bi, Salim ibn Abdallah, Abu Salama ibn Abd al-Rahman, al-Nakha'i, Urwa ibn al-Zubayr, Omar ibn Abd al-Aziz, al-Zuhri, Qatada, Khalas ibn Amr, Abu Iyad, Malik, al-Layth ibn Sa'd, al-Awza'i, al-Thawri, al-Shafi'i, Ahmad, Ishaq et Abu Ubayd.
Abu Bakr (Ibn al-Mundhir) dit : je soutiens le premier avis, en raison du hadith rapporté du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « la femme de Thabit ibn Qays s'est séparée de lui par khul', et le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) fixa son attente à une menstruation », et en raison de l'avis d'Othman ibn Affan et d'Ibn Omar ; le hadith d'Ali, quant à lui, ne s'établit pas (al-Ishraf ala madhahib al-ulama 5/360).
Les juristes ont divergé sur le statut du khul' pendant les règles : est-il valide ou non ?
La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, ainsi que les malikites selon un avis, estime que le khul' pendant les règles, les lochies ou la période de pureté où le mari a eu un rapport avec elle est valide, en raison du hadith de Habiba bint Sahl al-Ansariyya, qui était l'épouse de Thabit ibn Qays ibn Shamas :
Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) sortit au matin et trouva Habiba bint Sahl assise à sa porte, angoissée. Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit : « qui est-ce ? » Elle dit : je suis Habiba bint Sahl. Il dit : « quel est ton souci ? » Elle dit : ni moi ni Thabit ibn Qays, c'est-à-dire son mari, au sens : je ne m'accorde pas avec lui et il ne s'accorde pas avec moi. Lorsque Thabit ibn Qays arriva, le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui dit : « voici Habiba bint Sahl », et elle mentionna ce qu'Allah voulut qu'elle mentionne. Habiba dit : Messager d'Allah, tout ce qu'il m'a donné est entre mes mains. Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit à Thabit ibn Qays : « prends-le d'elle ». Il le prit d'elle, et elle demeura dans la maison de sa famille.Hadith authentique ; Malik dans al-Muwatta 1174 ; Ahmad dans al-Musnad 27484 ; Abu Dawud 2227 ; al-Nasa'i 3462 ; Ibn Hibban dans son Sahih 4280
Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) ne l'a pas interrogée sur son état : avait-elle ses règles ou non ?
L'interdiction du divorce pendant les règles tient au préjudice qui frapperait la femme par la prolongation de son attente, tandis que le khul' supprime le préjudice né d'une mauvaise vie conjugale et d'une cohabitation avec un époux qu'elle repousse et déteste, préjudice plus grand encore que celui de la longueur de l'attente ; il est donc permis d'écarter le plus grand des deux maux par le plus petit. C'est pourquoi le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) n'a pas interrogé la femme khul' sur son état ; et parce que le préjudice de la prolongation de l'attente pèse sur elle, tandis que le khul' ne survient que sur sa demande, ce qui constitue de sa part un consentement et une preuve que son intérêt y est favorable (Sharh Fath al-Qadir 3/473 ; al-Bahr al-Ra'iq 3/257 ; al-Hawi al-Kabir 10/4 ; al-Muhadhdhab 2/71 ; al-Bayan 10/15 ; Mughni al-Muhtaj 4/499 ; al-Mughni 7/247 ; Matalib Uli al-Nuha 5/292 ; Majmu' al-Fatawa 33/21).
Les malikites, selon l'avis le plus célèbre, estiment que le khul' pendant les règles n'est pas valide (al-Taj wa al-Iklil 3/38 ; Jami' al-Ummahat p. 292 ; Mawahib al-Jalil 5/260 ; Sharh Mukhtasar Khalil 4/29 ; al-Sharh al-Kabir avec la Hachiyat al-Dasuqi 3/242 ; al-Tahbir 3/133).
Les juristes des quatre écoles s'accordent sur le fait que, lorsque le mari s'est séparé de sa femme par khul', aucun droit de reprise ne s'établit pour lui, qu'il ait prononcé la formule du khul' ou celle du divorce ; en vertu de la parole du Très-Haut :
« Ce n'est pas un péché pour les deux époux si elle se rachète par quelque chose. »
Sourate al-Baqara, 229
L'iftida' (le rachat) désigne la libération et le sauvetage, dérivé du rachat du captif qui est sa libération et son sauvetage ; si la reprise y était établie, la libération et le sauvetage n'auraient pas lieu ; cela prouve que le rachat empêche l'établissement de la reprise.
Et parce que l'épouse a acquis son intimité par le khul' comme le mari l'avait acquise par le mariage : le mari ayant acquis, par le mariage, l'intimité de son épouse d'une possession complète où elle n'a aucune autorité, l'épouse doit acquérir son intimité par le khul' d'une possession complète où il n'a aucune autorité. Et parce que le mari a acquis la compensation en contrepartie de la possession par l'épouse de son intimité : la possession du mari sur la contrepartie étant définitive, sans qu'aucun droit n'y demeure pour l'épouse, la possession de l'épouse sur son intimité doit être définitive, sans qu'aucun droit n'y demeure pour le mari.
Et parce qu'il a pris de la femme khul' une contrepartie : quiconque reçoit la contrepartie de ce qui lui appartient n'a plus de reprise sur ce dont il détenait la possession. Et parce que la femme ne débourse la compensation que pour écarter le préjudice qui la frappe ; toute séparation destinée à écarter un préjudice exige de couper ce qui la ramènerait à son mari, c'est-à-dire l'établissement de la reprise qui la renverrait au préjudice. Et parce qu'elle devient incapable d'accomplir les droits d'Allah le Très-Haut auprès de son mari ; elle mérite donc ce statut, comme dans la séparation pour insolvabilité de la pension et dans le ila' (le serment d'abstinence) (al-Ishraf ala nakt masa'il al-khilaf 3/381, no 1210 ; al-Hawi al-Kabir 10/11, 12 ; al-Bayan 10/37 ; al-Mughni 7/251, 252).
Les juristes ont divergé sur le cas où le mari se sépare de sa femme par khul' en stipulant la reprise pour lui : la clause est-elle valide et la reprise s'établit-elle ? Ou la clause est-elle annulée, le khul' demeurant valide sans aucune reprise ? Ou la compensation est-elle annulée, la reprise s'établissant, de sorte que ce soit un divorce révocable ?
Les hanafites, les malikites selon un avis et les hanbalites dans le madhhab estiment que si le mari se sépare de sa femme par khul' en stipulant la reprise pour lui, le khul' est valide, la clause est annulée et aucune reprise ne s'établit ; parce que le khul' ne se corrompt pas par la corruption de sa compensation, il ne se corrompt donc pas par la clause corrompue, à l'image du mariage ; et parce que c'est une formule qui exige la séparation : lorsque la reprise y est stipulée, la clause est annulée, comme le divorce triple.
Selon le madhhab des hanbalites, la compensation nommée (musamma) est due selon l'avis correct de l'école ; les deux parties y ont consenti comme compensation, rien d'autre n'est donc dû, comme si le khul' avait eu lieu sans clause de reprise.
Il est dit autrement : la compensation nommée est annulée et le mahr al-mithl (douaire d'équivalence) est dû ; le qadi l'a choisi, parce que le mari n'y a consenti comme compensation qu'en y ajoutant la clause ; la clause tombée, le manque qu'il avait déduit à cause d'elle doit lui être réintégré, de sorte que la compensation devienne indéterminée ; elle tombe alors, et la compensation nommée au contrat est due (al-Mughni 7/251, 252 ; voir al-Ishraf ala nakt masa'il al-khilaf 3/381, 382, no 1211 ; al-Mubdi' 7/228 ; al-Insaf 8/396 ; Kashshaf al-Qina' 5/247).
L'imam al-Qaduri (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : nos compagnons ont dit : s'il se sépare de sa femme par khul' contre une compensation, à condition de pouvoir revenir à elle, le khul' est valide et la clause est annulée.
23139 - Al-Shafi'i a dit : la reprise s'établit et l'argent tombe.
23140 - Notre argument : il a nié le siège même du khul' après l'avoir prononcé ; il devient donc comme celui qui se serait séparé à condition qu'aucune séparation n'ait lieu. Et parce que le khul' exige la séparation : la clause de reprise y est annulée, comme le divorce triple.
23141 - S'il est dit : au divorce triple, l'argent et la clause sont annulés mais son exigence demeure ; de même le khul' : l'argent et la clause y sont annulés mais son exigence demeure.
23142 - Nous disons : le sens du khul' selon nous est la séparation, même si la compensation n'y est pas mentionnée, comme le divorce triple. Et parce que c'est un sens qui n'admet pas l'annulation (faskh) : lorsqu'il en nie la cause, aucun statut ne se rattache à cette négation, comme celui qui pardonne le sang prémédité à condition d'avoir le talion quand il le veut.
23143 - Ils ont argué que le mari a stipulé l'argent et la reprise ; leur réunion étant impossible, ils tombent tous deux et demeure la reprise qu'exige le divorce. Cela est réfuté par le fait que le divorce exige la reprise, la clause exige la reprise, et l'argent exige la clause mais pas le divorce ; établir ce que le divorce et la clause établissent est donc préférable.
23144 - Nous disons : cela n'est pas admis ; le khul' exige la séparation selon nous, de sorte que, l'argent et la reprise écartés, la séparation demeure dans le sens du khul'.
23145 - S'il est dit : ce raisonnement s'applique aussi quand il la divorce contre de l'argent en stipulant la reprise.
23146 - Nous disons : nous n'admettons pas que, lorsqu'ils ne peuvent se réunir, ils doivent tous deux tomber ; la reprise est plutôt annulée ; le divorce ne s'annule pas et la séparation est un de ses statuts, qui se renforce donc avec lui ; l'argent, lui, peut tomber et être annulé : l'annulation de l'argent est donc préférable (al-Tajrid d'al-Qaduri 9/4762, 4763).
Les shafi'ites dans le madhhab, les malikites selon un avis et les hanbalites selon une face estiment que la compensation est annulée et la reprise s'établit ; parce que les clauses de la compensation et de la reprise se contredisent : lorsqu'elles sont stipulées ensemble, elles tombent toutes deux et demeure le divorce pur ; nous établissons donc la reprise par le principe, non par la clause. Et parce qu'il a stipulé au contrat ce qui contredit son exigence, l'annulant, comme s'il stipulait de ne pas disposer de la marchandise vendue.
Les arguments en faveur de l'établissement de la reprise et de la chute de la compensation sont au nombre de quatre :
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : al-Muzani a dit : le divorce a lieu de manière irrévocable, sans reprise, et le mari a droit au mahr al-mithl. Al-Muzani en a fait sa doctrine personnelle, estimant que c'est l'analogie de l'avis d'al-Shafi'i.
Al-Rabi' a transmis cette question et sa réponse comme al-Muzani l'avait transmise : le divorce a lieu de manière révocable et le mari n'a rien. Puis il dit : il existe un autre avis : le divorce a lieu de manière irrévocable et le mari a droit au mahr al-mithl. Il a rapporté ce second avis, semblable à celui qu'al-Muzani avait choisi, et nos compagnons ont divergé sur l'attribution de cette parole à al-Shafi'i : certains disent que c'est un second avis d'al-Shafi'i, car al-Rabi' est digne de confiance dans ce qu'il rapporte ; la plupart disent que ce n'est pas une parole d'al-Shafi'i, al-Rabi' l'ayant seulement interprétée sans la transmettre. Al-Shafi'i n'a donc que la parole qu'al-Muzani a transmise de lui, à laquelle al-Rabi' s'est conformé : le divorce a lieu de manière révocable, le mari n'a rien, et le dinar est rendu à l'épouse.
Quant à al-Muzani, il a prouvé la validité de sa position (le divorce de manière irrévocable et le droit au mahr al-mithl) par quatre choses :
Ibn al-Hajib (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il se sépare d'elle par khul' à condition de la reprendre, sa reprise est valide ; et il est dit : aucune reprise pour lui, et sa clause est annulée (al-Tafrif fi fiqh al-Imam Malik ibn Anas 2/17).
Le qadi Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : question : si elle lui offre une compensation contre son divorce et qu'il y consent à condition d'avoir la reprise, deux narrations existent. La première : c'est valide, la reprise lui revient, et la contrepartie lui revient en échange du divorce. La deuxième : c'est un khul' et il n'a aucune reprise, qui est l'avis d'Abu Hanifa. Al-Shafi'i a dit : le khul' est invalide, le divorce a lieu, la reprise s'établit, et la contrepartie lui est rendue. Al-Muzani a dit : le khul' est valide, la reprise tombe, et il a droit sur elle au mahr al-mithl.
Notre première preuve qu'aucune reprise ne s'établit pour lui : c'est un divorce contre compensation, dans lequel il n'y a pas de reprise. Son principe : si elle lui donne de l'argent pour qu'il se sépare d'elle par khul', sans que la reprise soit stipulée. Et parce que la compensation n'est déboursée que pour supprimer le lien d'inviolabilité conjugale et le rompre ; l'établissement de ce lien annule ce sens.
La manière d'établir la reprise : le versement, ici, a pour objet de réduire le nombre des divorces par la clause à laquelle il a consenti ; il cesse donc d'être un khul' ; dès qu'il cesse d'être un khul', la reprise s'établit.
Notre preuve de la parole d'al-Shafi'i : « la reprise s'établit et la compensation n'est pas due » : lorsque la compensation est reçue en contrepartie d'une chose compensée, l'échange est valide ; or la femme a consenti que la compensation ait pour contrepartie la réduction du nombre des divorces ; il cesse donc d'être un khul' (al-Ishraf ala nakt masa'il al-khilaf 3/381, 382, no 1211).
Le cheikh de l'Islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) est parti vers l'avis que, si le mari stipule la reprise dans le khul', la clause est valide. Il dit : s'il stipule la reprise dans le khul', l'analogie du madhhab est la validité de cette clause, comme si elle lui donnait de l'argent pour disposer de ses propres affaires ; l'imam Ahmad a affirmé explicitement la permission de cela, car le principe est la validité des clauses dans les contrats (al-Fatawa al-Kubra 4/566).
Les juristes ont divergé sur la femme khul' : le divorce, le zihar, le ila' ou le li'an s'appliquent-ils à elle, ou rien de tout cela ?
La majorité des juristes, à savoir les malikites, les shafi'ites et les hanbalites, estime que lorsque le mari s'est séparé de sa femme par khul', ne s'appliquent à elle ni divorce, ni zihar, ni ila', ni li'an ; que le khul' soit considéré comme un divorce ou comme une annulation, qu'il la divorce pendant l'attente ou autrement, par formule explicite ou par allusion avec intention.
'Ata' rapporte d'Ibn Abbas et d'Ibn al-Zubayr leur déclaration au sujet de la femme khul' divorcée par son mari :
Le divorce ne s'applique pas à elle, car il a divorcé ce qu'il ne possède pas.Rapporté par al-Shafi'i dans al-Umm 5/115
Et parce que c'est une séparation dont il ne détient pas la reprise, le divorce ne s'y applique pas, comme pour l'étrangère. Et parce que quiconque, dont le divorce ne s'applique pas lorsqu'il la prononce contre compensation, n'a pas non plus de divorce sans compensation, comme la divorcée avant la consommation ou après l'expiration de l'attente. Et parce que quiconque ne divorce pas par une formule qui englobe toutes les femmes, le divorce ne s'y applique pas non plus avec désignation, dont le principe est l'esclave : elle lui est étrangère, comme le prouve l'absence des privilèges propres au mariage, tels le ila', le zihar et la pension attachée au statut d'épouse. Et parce que quiconque lui dit : « tu es célibataire, affranchie, interdite », aucun divorce ne s'applique, quel que soit le terme employé : elle est comme l'étrangère (al-Tamhid 23/377 ; al-Ishraf ala nakt masa'il al-khilaf 3/383, no 1212 ; al-Hawi al-Kabir 10/206 ; al-Bayan 10/36 ; Masa'il al-Imam Ahmad 1/440 ; al-Mughni 7/251 ; Kashshaf al-Qina' 5/247 ; Matalib Uli al-Nuha 5/298).
L'imam al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte le débat suivant : certains ont divergé de nous au sujet de la femme khul' et dit : « si elle est divorcée pendant l'attente, le divorce s'applique à elle ». Je lui demandai : rapporte-t-il une tradition à l'appui de sa parole ? Il mentionna un hadith qui ne constitue pas une preuve selon nous ni selon lui. Je dis : ce hadith n'est établi ni chez nous ni chez toi. Il dit : des Successeurs, chez toi, le soutiennent ; aucune preuve ne tiendrait contre eux si d'autres ne les contredisaient.
Il dit : quelle est ta preuve que le divorce ne s'applique pas à elle ? Je dis : ma preuve est tirée du Coran, du rapport et du consensus, sur ce qui indique que le divorce ne s'applique pas à elle. Il dit : où est la preuve tirée du Coran ? Je dis : Allah le Très-Haut a dit :
« Ceux qui lancent l'imputation à leurs épouses... »
Sourate an-Nur, 6 (jusqu'à la fin des deux versets)
Allah, béni et exalté soit-Il, a dit :
« Ceux qui font le serment de s'abstenir de leurs femmes... »
Sourate al-Baqara, 226
Il a dit :
« Ceux d'entre vous qui déclarent par le zihar leurs femmes... »
Sourate al-Mujadala, 2
Il a dit :
« Vous aurez la moitié de ce que laissent vos épouses... »
Sourate an-Nisa, 12
Et Il a dit :
« Et elles auront le quart de ce que vous laissez. »
Sourate an-Nisa, 12
Je poursuivis : vois-tu, s'il l'accuse d'adultère, fait-il le li'an avec elle ? S'il fait le serment d'abstinence à son égard, le ila' l'oblige-t-il ? S'il lui déclare le zihar, le zihar l'oblige-t-il ? Si elle meurt, hérite-t-il d'elle ? S'il meurt, hérite-t-elle de lui ? Il dit : non. Je dis : ces cinq statuts d'Allah, béni et exalté soit-Il, indiquent qu'elle n'est pas une épouse. Il dit : oui. Je dis : et le statut d'Allah est que seule l'épouse est divorcée, car Allah, béni et exalté soit-Il, a dit :
« Quand vous épousez des croyantes puis divorcez d'avec elles... »
Sourate al-Ahzab, 49
Il dit : oui. Alors le Livre d'Allah, comme nous le prétendons et comme tu le prétends, indique qu'elle n'est pas une épouse, ce qui contredit votre parole.
Muslim ibn Khalid m'a informé d'Ibn Jurayj, d'Ata', d'Ibn Abbas et d'Ibn al-Zubayr : ils ont déclaré au sujet de la femme khul' divorcée par son mari : « le divorce ne s'applique pas à elle, car il a divorcé ce qu'il ne possède pas ». Or tu prétends que tu ne contredis aucun des Compagnons du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) si ce n'est par une parole semblable à la tienne ; tu as pourtant contredis Ibn Abbas et Ibn al-Zubayr ensemble, ainsi que des versets du Livre d'Allah le Très-Haut, au point que je ne sais si quelqu'un tenant ta parole ne se verrait pas dire : il ne t'est pas permis de parler en science alors que tu ignores les statuts d'Allah ; puis tu aurais prononcé là-dessus une parole dont, si tu t'étais tu, tu aurais encore bien fait l'erreur, tout en te réclamant de l'examen.
Il dit : et quelle est cette parole ? Je dis : tu prétends que s'il dit à la femme khul' : « tu es coupée, affranchie, libérée », en visant le divorce, le divorce ne s'applique pas à elle, tandis qu'il s'applique à l'épouse ; que s'il fait le serment d'abstinence à son égard, qu'il lui déclare le zihar ou qu'il l'accuse, ce qui s'applique à l'épouse ne s'applique pas à elle ; et que s'il dit : « toutes les femmes qui me sont licites sont divorcées », sans la viser elle ni une autre, ses épouses sont divorcées mais elle ne l'est pas, car elle n'est pas une femme qui lui soit licite. Puis tu as dit : et s'il lui dit : « tu es divorcée », elle est divorcée ; comment donc divorce-t-il autre que son épouse ? (al-Umm 5/115).
L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la femme khul' : ni divorce, ni zihar, ni ila', ni li'an ne s'appliquent à elle ; il ne lui a pas assigné de logement ni de pension, ils ne se héritent pas l'un l'autre, et Allah l'a placée à l'opposé de la divorcée de reprise. La parole d'Abu Hanifa : « le divorce s'applique à elle » contredit les doctrines des juristes (al-Tamhid 23/377).
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le divorce ne s'applique pas à la femme khul' même si elle est en période d'attente, et c'est la parole d'Ibn Abbas et d'Ibn al-Zubayr. Certains gens ont dit : le divorce s'applique à elle pendant l'attente, et ils ont argué de certains Successeurs. Al-Shafi'i a répliqué à partir du Coran et du consensus, par ce qui indique que le divorce ne s'applique pas à elle : ce qu'Allah a mentionné entre les deux époux, à savoir le li'an, le zihar, le ila', l'héritage et l'attente au décès du mari. Cinq versets du Livre d'Allah le Très-Haut ont donc indiqué qu'elle n'est pas une épouse, et Allah n'a fait tomber le divorce que sur l'épouse ; il a ainsi contredit le Coran, le rapport et l'analogie. Sa parole à ce sujet, de surcroît, se contredit elle-même : il prétend que s'il lui dit : « tu es libérée, affranchie ou coupée », en visant le divorce, le divorce ne s'applique pas à elle ; que s'il dit : « toutes les femmes qui me sont licites sont divorcées », sans la viser elle ni une autre, ses épouses sont divorcées à son exclusion ; mais que s'il lui dit : « tu es divorcée », elle est divorcée ; comment donc divorce-t-il autre que son épouse ?
Al-Mawardi dit : et comme il l'a dit : si le mari se sépare de sa femme par khul' contre un divorce ou deux divorces, elle demeure avec un ou deux divorces restants, puis la divorce pendant l'attente, son divorce ne se réalise pas ; qu'il la divorce par la formule explicite du divorce ou par allusion, et qu'il le fasse pendant l'attente ou après l'attente. C'est la parole, parmi les Compagnons, d'Ibn Abbas et d'Ibn al-Zubayr ; parmi les Successeurs, d'Urwa ibn al-Zubayr ; parmi les juristes, d'Ahmad et d'Ishaq.
Abu Hanifa a dit : s'il la divorce pendant l'attente par la formule explicite du divorce, son divorce se réalise ; s'il la divorce par allusion au divorce, comme en disant « tu es séparée » ou « interdite », ou par une condition comme en disant « si tu entres dans la maison, tu es divorcée » et qu'elle y entre, ou s'il dit « toutes mes épouses sont divorcées », elle n'est pas divorcée dans ces trois cas.
Malik a dit : s'il la divorce tout de suite après le khul', de sorte que son divorce se rattache à son khul', elle est divorcée ; si son divorce se sépare de son khul', elle n'est pas divorcée.
Al-Hasan al-Basri a dit : s'il la divorce dans la séance même de son khul', elle est divorcée ; s'il la divorce en dehors, elle ne l'est pas. Celui qui soutient la parole d'Abu Hanifa a argué de la parole d'Allah le Très-Haut :
« Le divorce est permis deux fois ; ensuite, il faut retenir (l'épouse) en honnêteté ou la libérer avec courtoisie... »
Sourate al-Baqara, 229
jusqu'à Sa parole :
« ...si elle se rachète par quelque chose »
Sourate al-Baqara, 229
qui désigne le khul' ; puis Il a dit :
« Puis, s'il la divorce, elle ne lui sera plus licite tant qu'elle n'aura pas épousé un autre homme. »
Sourate al-Baqara, 230
Ce qui indique que le divorce après le khul' se réalise.
Abu Yusuf a rapporté dans ses Amali un rapport remontant au Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :
Le divorce s'applique à la femme khul' tant qu'elle est en période d'attente.Rapporté par Abu Yusuf dans ses Amali
Ibn al-Jawzi a statué dans al-Tahqiq fi ahadith al-khilaf (2/295) que ce hadith est forgé, sans aucun fondement.
Ceux qui soutiennent cet avis arguent ensuite du fait que la femme khul' observe l'attente d'un divorce : ce qui reste du nombre des divorces doit donc s'appliquer à elle, comme à la divorcée de reprise. Et parce que le divorce ressemble à l'affranchissement par leurs deux voies et par la permission d'en retirer une contrepartie ; le khul' ressemble au contrat d'affranchissement (kitaba) par l'établissement de la contrepartie dans l'un et l'autre. Or il est établi que, lorsque l'esclave lié par contrat d'affranchissement (mukatab) est affranchi, son affranchissement est valide, en vertu des restes des statuts de la possession ; il faut donc, lorsque la femme khul' est divorcée, que son divorce soit valide, en vertu des restes des statuts du mariage. Et parce que la femme khul' ressemble à celle à qui le zihar a été déclaré, par l'interdiction qui les frappe et par les restes des statuts de leur mariage ; le divorce de celle à qui le zihar a été déclaré étant valide, le divorce de la femme khul' doit donc l'être.
Notre argument est la parole d'Allah le Très-Haut :
« Le divorce est permis deux fois ; ensuite, il faut retenir (l'épouse) en honnêteté ou la libérer avec courtoisie. »
Sourate al-Baqara, 229
Allah a fait de la libération l'apanage de celui qui a le droit de retenir ; lorsque le mari de la femme khul' n'a plus le droit de la retenir, ni sa libération ni son divorce ne procèdent de lui. Et parce que c'est le consensus des Compagnons : il est rapporté d'Abdallah ibn Abbas et d'Abdallah ibn al-Zubayr, sans qu'aucun contradicteur ne leur soit connu. Et parce que le divorce qui ne dissout pas un mariage et ne fait pas tomber une reprise est sans objet, comme le divorce de la divorcée après son attente. Et parce que c'est une femme qui ne lui redevient licite que par un nouveau mariage : son divorce ne s'applique donc pas à elle, comme pour l'étrangère.
S'il est dit : l'étrangère, entre elle et lui, n'a aucun statut du mariage, c'est pourquoi le divorce ne s'applique pas à elle ; or la femme khul' relève de statuts du mariage, à savoir l'obligation de l'attente, le droit au logement et l'attachement de la filiation ; le divorce pourrait donc s'appliquer à elle.
La réponse est : l'obligation de l'attente et l'attachement de la filiation relèvent des statuts du rapport conjugal, non du mariage. Ne vois-tu pas que s'il la divorce avant la consommation, elle n'observe aucune attente ; et que s'il l'épouse puis dit : « j'ai accepté son mariage, elle est divorcée », l'enfant ne s'y rattache pas ; tandis que s'il a un rapport avec elle sous le coup d'un doute, sans mariage, l'attente lui devient obligatoire et l'enfant s'y rattache ? Cela indique que l'attente et la filiation relèvent des statuts du rapport conjugal, non du mariage. Il n'en va pas de même du divorce, qui relève des statuts du mariage, non du rapport conjugal (al-Hawi al-Kabir 10/16, 17).
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit, dans une question : le divorce ne se réalise pas sur la femme khul' en attente, même s'il la lui fait face.
En résumé : aucun divorce ne s'applique en aucun cas à la femme khul' ; c'est la parole d'Ibn Abbas, d'Ibn al-Zubayr, d'Ikrima, de Jabir ibn Zayd, d'al-Hasan, d'al-Sha'bi, de Malik, d'al-Shafi'i, d'Ishaq et d'Abu Thawr. Il est rapporté d'Abu Hanifa que la formule explicite et désignée du divorce s'applique à elle, à l'exclusion de l'allusion et du divorce non désigné, qui consiste à dire : « toutes les femmes qui me sont licites sont divorcées » ; une parole semblable est rapportée de Sa'id ibn al-Musayyib, de Shurayh, de Tawus, d'al-Nakha'i, d'al-Zuhri, d'al-Hakam, de Hammad et d'al-Thawri, en raison de ce qui est rapporté du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « le divorce s'applique à la femme khul' tant qu'elle est en période d'attente ».
Notre argument : c'est la parole d'Ibn Abbas et d'Ibn al-Zubayr, sans qu'aucun contradicteur ne leur soit connu à leur époque. Et parce qu'elle ne lui redevient licite que par un nouveau mariage : son divorce ne s'applique donc pas à elle, comme pour la divorcée avant la consommation ou celle dont l'attente a expiré. Et parce qu'il ne détient pas son intimité : son divorce ne s'applique donc pas, comme pour l'étrangère. Et parce que le divorce non désigné ne se réalise pas sur elle et qu'elle n'est pas divorcée par allusion : la formule explicite désignée ne s'y applique donc pas, comme avant la consommation. Aucune différence entre le fait qu'il la fasse face en disant « tu es divorcée », ou qu'il ne la fasse pas face, comme en disant « une telle est divorcée » ; et leur hadith, nous n'en connaissons aucun fondement, et les auteurs des Sunan ne l'ont pas mentionné (al-Mughni 7/251).
Les hanafites estiment que la formule explicite du divorce s'applique à la femme khul', en vertu de la parole du Très-Haut :
« ...si elle se rachète par quelque chose »
Sourate al-Baqara, 229
qui désigne le khul' ; puis Il a dit :
« Puis, s'il la divorce, elle ne lui sera plus licite tant qu'elle n'aura pas épousé un autre homme. »
Sourate al-Baqara, 230
le fa' exprimant la conséquence : texte explicite que le troisième divorce se réalise après le khul' prononcé deux fois.
Et en raison du rapport remontant au Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « la formule explicite du divorce s'applique à la femme khul' tant qu'elle est en période d'attente » ; c'est un texte explicite sur la question. Et parce qu'elle, par le khul' et la séparation irrévocable, n'est pas sortie du fait d'être un lieu pour le divorce : si le sens du divorce est ce que le terme indique dans la langue, à savoir l'éclatement, la libération et la disparition du lien, elle est un lieu pour cela, car elle est attachée pendant l'attente, privée de sortir, de paraître et d'épouser un autre mari, et le lien est l'interdiction. Si le sens du divorce est ce que le terme n'indique pas dans la langue, à savoir la disparition de la licéité du lien conjugal selon la Loi, la licéité du lien subsiste, car elle ne disparaît que par les trois divorces, qui n'ont pas eu lieu ; la divorcée irrévocable et la femme khul' sont donc toutes deux des lieux pour le divorce.
S'il lui dit les allusions par lesquelles le divorce révocable se réalise, comme « observe ton attente », « purifie ton utérus », « tu es une », en visant le divorce, un divorce irrévocable (ba'in) se réalise sur elle d'après Abu Hanifa et Abu Yusuf, à la différence de Muhammad (Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 2/467 ; Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas 2/96 ; al-Mabsut 6/84 ; Bada'i al-Sana'i 3/135 ; Sharh Fath al-Qadir 3/147, 4/74 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/219).
Reste le cas du mari qui nie le khul' : sauf si la femme apporte une preuve de la survenance du khul', celui-ci a lieu, mais aucune compensation ne s'établit pour lui, selon les shafi'ites et les hanbalites, parce qu'il le nie ; s'il revient et reconnaît le khul', on tranche en sa faveur avec la compensation, selon les shafi'ites, car le divorce lui a été imposé et elle le reconnaît. Les hanafites disent : l'argent ne s'impose pas à elle, car elle ne l'a reconnu qu'en contrepartie du khul' ; le khul' ne s'étant pas établi, l'argent ne s'établit pas ; et parce que le mari, par sa négation, a annulé sa reconnaissance (al-Bahr al-Ra'iq 4/93 ; al-Nahr al-Fa'iq 2/444 ; al-Durr al-Mukhtar avec la Hachiyat d'Ibn Abidin 3/450 ; al-Muhadhdhab 2/333 ; al-Bayan 10/59 ; al-Najm al-Wahaj 7/473 ; Mughni al-Muhtaj 4/452 ; Tuhfat al-Muhtaj 9/311 ; al-Dibaj 3/397 ; al-Mughni 7/274 ; al-Kafi 4/539).
Les juristes ont divergé sur le cas où les deux époux s'accordent sur le khul' mais divergent sur son montant, sa nature, sa description, sa licéité ou son report : la parole revient-elle à la femme, au mari, ou prestent-ils des serments réciproques ?
Les hanafites, les malikites et les hanbalites dans le madhhab estiment, dans l'ensemble, que la parole revient à la femme.
Les hanafites disent : s'ils divergent sur le montant de la rétribution (ju'l) après l'accord sur le khul', ou si elle dit : « je me suis séparée sans rien donner », la parole est la sienne, et la preuve (bayyina) incombe au mari (al-Bahr al-Ra'iq 4/93 ; al-Nahr al-Fa'iq 2/444).
Les malikites disent : si les deux époux s'accordent sur le khul' mais que le mari revendique un montant élevé, comme dix, et qu'elle revendique moins, comme cinq ; ou qu'il revendique une nature, comme une esclave, et qu'elle revendique autre chose, comme une brebis : la femme prête serment en niant ce que le mari revendique, la séparation a lieu, et elle verse ce qu'elle a revendiqué. Si elle refuse de jurer, il jure et prend ce qu'il a revendiqué du montant et de la nature ; s'il refuse à son tour, il n'a rien de plus, et ce qu'elle a déclaré lui revient (Sharh Mukhtasar Khalil 4/26 ; al-Tahbir 3/127, 128 ; al-Sharh al-Kabir avec la Hachiyat al-Dasuqi 3/237, 238).
Le qadi Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il dit : « je me suis séparé de toi par khul' contre deux mille » et qu'elle dit : « contre mille » : s'il détient une preuve, sinon c'est son serment. Al-Shafi'i a dit : ils prestent des serments réciproques, et le mahr al-mithl est dû sur elle.
Notre argument est sa parole (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « le serment incombe au défendeur ». Et parce que la prestation réciproque de serments est le lieu de l'annulation, ce qui est impossible ici. Et parce que l'obligation du mahr al-mithl conduirait le mari à prendre davantage que ce qu'il revendique (al-Ishraf ala nakt masa'il al-khilaf 3/397, no 1227).
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'ils s'accordent sur le khul' et divergent sur le montant de la compensation, sa nature, sa licéité, son report ou sa description, la parole revient à la femme ; Abu Bakr l'a rapportée explicitement d'Ahmad, et c'est l'avis de Malik et d'Abu Hanifa.
Le qadi a mentionné une autre narration d'Ahmad : la parole revient au mari, parce que l'intimité sort de sa possession ; la parole revient donc à lui pour sa compensation, comme le maître avec son mukatab.
Al-Shafi'i a dit : ils prestent des serments réciproques, parce qu'il s'agit d'une divergence sur la compensation du contrat ; ils prestent donc des serments à son sujet, comme les deux parties d'une vente qui divergent sur le prix.
Notre argument : c'est l'un des deux types du khul' ; la parole revient donc à la femme, comme le divorce contre de l'argent où ils divergent sur son montant. Et parce que la femme nie l'excédent dans le montant ou la description ; la parole revient donc à elle, en vertu de la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « le serment incombe au défendeur ». Quant à la prestation réciproque de serments dans la vente, elle y est nécessaire pour annuler le contrat ; le khul' est lui-même une annulation, il ne s'annule donc pas.
S'il dit : « je me suis séparé de toi par khul' contre mille », et qu'elle dit : « tu t'es séparé par khul' d'une autre femme, contre mille à sa charge » : la séparation a lieu, et la parole revient à elle en niant la compensation à son égard, car elle la nie. Si elle dit : « oui, mais mon père ou un autre me l'a garantie à ton égard », les mille s'imposent à elle, en vertu de sa reconnaissance ; la garantie ne libère pas sa dette. Il en va de même si elle dit : « je me suis séparée de toi par khul' contre mille que mon père te versera », car elle a reconnu les mille et a dirigé sa revendication contre son père ; sa parole est acceptée à son propre sujet, non à celui d'autrui.
S'il dit : « tu m'as demandé un divorce contre mille », et qu'elle dit : « c'est toi qui m'as demandé trois divorces contre mille, et tu m'as divorcée une fois » : la séparation a lieu par sa reconnaissance, et la parole revient à elle pour la chute de la compensation. Selon la plupart des juristes, le tiers des mille s'impose à elle, sur la base de leur principe selon lequel, si elle dit : « divorce-moi trois fois contre mille » et qu'il la divorce une fois, le tiers des mille s'impose à elle.
S'il se sépare d'elle par khul' contre mille, et qu'il revendique que ce sont des dinars, tandis qu'elle dit : « ce sont plutôt des dirhams » : la parole revient à elle, comme nous l'avons mentionné au début de la section. Si l'un des deux dit : « c'étaient des dirhams frappés » et l'autre : « non frappés », la parole revient à elle ; sauf selon la narration rapportée par le qadi : la parole revient alors au mari dans ces deux questions. S'ils s'accordent sur l'absolue (le divorce en termes généraux), les mille s'imposent dans la monnaie majoritaire du pays ; s'ils s'accordent sur le fait qu'ils visaient des dirhams, ce que leur intention visait s'impose ; s'ils divergent sur l'intention, son statut est celui de la femme divorcée en termes généraux : la monnaie majoritaire du pays.
Le qadi a dit : s'ils divergent sur l'intention, le douaire nommé au contrat devient dû, parce que leur divergence rend le pays indéterminé, de sorte que le douaire nommé au mariage devient dû.
Le premier avis est le plus correct : s'ils avaient divorcé en termes généraux, la désignation de la monnaie aurait été valide, et les mille seraient dus dans la monnaie majoritaire du pays ; leur absolue n'aurait pas constitué une indétermination empêchant la validité de la compensation ; il en va de même lorsqu'ils divergent. Et parce qu'il valide la compensation indéterminée lorsque son indétermination n'excède pas celle du mahr al-mithl, comme un esclave indéterminé, un chameau ou un cheval ; l'indétermination ici est moindre : la validité est donc préférable (al-Mughni 7/274).
Les shafi'ites estiment que si les deux époux s'accordent sur le khul' mais divergent sur la nature de la compensation, dirhams ou dinars, ou sur sa description, monnaie saine ou dépréciée, ou sur son montant, mille dirhams alors qu'elle dit : « plutôt cinq cents », ou sur son genre, son terme ou la durée de son terme, et qu'aucune preuve ne vient de l'un des deux, ou que des preuves des deux se contredisent : ils prestent des serments réciproques, comme les deux parties d'une vente dans la manière de jurer. Après leur annulation mutuelle ou l'annulation par l'un d'eux, le mahr al-mithl devient dû, même s'il excède ce que le mari revendique, parce qu'il est la contrepartie de l'intimité, dont le renvoi est impossible. Si l'un des deux établit une preuve, le jugement est rendu en sa faveur par celle-ci (al-Bayan 10/60 ; al-Najm al-Wahaj 7/473 ; Mughni al-Muhtaj 4/452 ; Tuhfat al-Muhtaj 9/312 ; al-Dibaj 3/397).
L'imam al-Amrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'ils divergent sur le montant de la compensation, en disant l'un : « je me suis séparé de toi par khul' contre deux mille dirhams » et l'autre : « plutôt contre mille » ; ou sur sa description, en disant : « contre mille dirhams de la monnaie de tel pays » et elle : « plutôt contre mille dirhams de la monnaie de tel autre pays » ; ou sur l'objet spécifié de la compensation, en disant : « contre cette servante » et elle : « plutôt contre cet esclave » ; ou sur son paiement immédiat ou différé, en disant : « contre mille dirhams immédiats » et elle : « plutôt contre mille dirhams différés » ; ou sur le nombre des divorces, en disant elle : « je t'ai donné mille pour que tu me divorce trois fois » et lui : « plutôt tu m'as donné mille pour que je te divorce une fois, et je n'en divorcerai pas davantage » : ils prestent des serments réciproques sur tout cela, par la négation et l'affirmation, comme nous l'avons dit des deux parties d'une vente.
Abu Hanifa et Ahmad ont dit : la parole revient à la femme.
Notre argument : le khul' est un contrat d'échange ; lorsqu'ils divergent sur le montant de sa compensation, sa description ou sa contrepartie, ils prestent des serments réciproques comme les deux parties d'une vente. Une fois cela établi, s'ils prestent des serments réciproques, celle-ci exige l'annulation du contrat ; mais ici le khul' ne peut s'annuler, car il n'admet pas l'annulation : la compensation nommée au contrat tombe donc, et le mahr al-mithl devient dû à sa charge, comme les deux parties d'une vente qui divergent après la perte de la marchandise.
Selon la parole de ceux de nos compagnons qui disent : « le vendeur rend le moindre des deux : le prix qu'il revendique ou la valeur de la marchandise » : le mari rend ici le moindre des deux : la compensation qu'il revendique ou le mahr al-mithl.
S'ils divergent sur le nombre des divorces, il ne se réalise que ce que le mari reconnaît (al-Bayan 10/60, 61).