Le khul' avant la consommation du mariage

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Cette suite du chapitre du khul' examine d'abord le khul' avant la consommation du mariage, puis le quatrième pilier du contrat de khul', la compensation (al-iwad), avec ses deux questions : la compensation inconnue et la compensation dépourvue de valeur. Suivent le cinquième pilier, la formule (as-sigha), et enfin la question de la suspension du khul' sur une condition ou de son rattachement à un terme, avec les positions des quatre écoles et les références classiques.

Le khul' avant la consommation du mariage

Les chaféites, selon l'avis prépondérant, soutiennent que le khul' d'une femme déjà répudiée par un divorce révocable n'est pas valide, car la propriété a disparu et il n'y a plus besoin de rachat ; la séparation intervient alors de façon révocable, comme dans le divorce du prodigue. Il est dit aussi : son khul' est valide par la troisième répudiation et non par la deuxième, produisant alors la séparation majeure (Rawdat al-Talibin, 5/251 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/438 ; Asna al-Matalib, 3/248 ; Mughni al-Muhtaj, 4/433 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/243).

Le khul' avant la consommation : les jurisconsultes divergent sur le cas de l'époux qui fait le khul' avec son épouse avant d'avoir consommé le mariage : le mahr se partage-t-il en deux moitiés ou tombe-t-il entièrement ?

Les chaféites et les hanbalites soutiennent que toute séparation émanant de l'époux, comme le khul' avant consommation, rend due la moitié du mahr fixé, en vertu de la parole d'Allah :

« Si vous les répudiez avant de les avoir touchées, alors que vous avez fixé pour elles une dot, la moitié de ce que vous avez fixé leur est due. »

Sourate Al-Baqara, 229

L'analogie a été étendue à tout ce dont l'époux a la maîtrise exclusive, car cela relève du même sens. Le mahr n'est divisé par le khul' que parce que le côté de l'époux y prédomine, la preuve étant que le khul' est valable accompli par elle ou par un tiers, si bien que l'époux est comme celui qui en détient l'exclusivité (al-Hawi al-Kabir, 9/521, 523 ; al-Muhadhdhab, 2/59 ; al-Bayan, 9/434, 439 ; Rawdat al-Talibin, 5/149, 179 ; Kifayat al-akhyar, p. 425 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/341 ; Mughni al-Muhtaj, 4/383-384).

Les chaféites précisent que la dot se partage en deux par la répudiation et le khul' avant consommation, même si la femme en a le choix : par exemple si l'époux lui a délégué la répudiation et qu'elle s'est répudiée elle-même, ou s'il a suspendu la répudiation sur son acte et qu'elle l'a accompli, comme s'il avait suspendu sa répudiation sur son entrée dans la maison et qu'elle y est entrée. S'il fait le khul' avant consommation contre autre chose que la dot, il prend le montant convenu et elle reçoit la moitié de la dot. S'il fait le khul' contre sa propre dot, il a traité avec son bien et avec le sien, puisque la moitié de la dot lui revient par le khul' ; la séparation se produit et la fixation du mahr est annulée dans les deux parts, et l'époux dispose d'un droit d'option s'il ignorait ce partage : s'il l'annule, il lui rend le mahr de la semblable (mahr al-mithl) selon l'avis prépondérant, ou selon l'autre avis le montant fixé en remplacement, la semblable s'il s'agit d'une valeur semblable ou sa valeur ; s'il confirme, il lui rend la moitié du mahr de la semblable selon l'avis prépondérant, ou l'équivalent de la moitié de la dot ou sa valeur.

Les hanbalites ont dit pareillement que la séparation émanant de l'époux, comme le khul' avant consommation, rend due la moitié du mahr fixé, au titre du même verset, et ils ont étendu l'analogie à tout ce dont l'époux a la maîtrise exclusive, pour la même raison : le côté de l'époux prédomine dans le khul', puisque celui-ci est valable accompli par elle ou par un autre.

Si l'époux fait le khul' avant consommation contre la moitié de sa dot, c'est valable, et la dot entière lui revient : la moitié par la répudiation et la moitié par le khul' en guise de compensation. S'il fait le khul' avant consommation contre l'équivalent de la moitié de la dot due par elle, alors qu'elle n'a pas encore perçu la dot, c'est valable et la dot entière s'éteint : la moitié par la répudiation et la moitié par compensation, là où elle est trouvée avec ses conditions.

Si la femme dit à son époux avant consommation et avant perception de la dot : « Khul'-moi contre ce qui m'est remis de ma dot », ou bien « Khul'-moi à condition de renoncer à tout droit sur la dot », et qu'il le fasse en traitant à ces conditions, le khul' est valable : cela revient à ce qu'elle demande le khul' contre la moitié de la dot, et l'époux est déchargé de la totalité, la moitié par le khul' et la moitié parce qu'elle en a fait compensation pour lui. S'il fait le khul' avant consommation contre l'équivalent de la totalité de la dot due par elle, ou contre sa dot entière, le khul' est valable, car il émane de son côté en lieu et place propre ; il récupère d'elle la moitié et la dot s'éteint.

Si l'époux lui laisse le choix et qu'elle se choisit elle-même, ou s'il la mandate pour la répudiation et qu'elle se répudie, c'est comme sa propre répudiation : son mahr ne tombe pas, car bien que la femme ait directement accompli le divorce, elle agit en lieu et place de l'époux comme son mandataire, et l'acte du mandataire vaut acte du mandant, si bien que tout se passe comme si le divorce émanait de lui directement. Et s'il a suspendu sa répudiation sur un acte venant d'elle, son mahr ne tombe pas : la cause émane de lui et elle n'a fait que réaliser sa condition, et le jugement est rattaché à l'auteur de la cause.

Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit que si l'époux suspend la répudiation sur une caractéristique de l'acte d'elle dont elle tire un profit, comme son entrée dans la maison d'un étranger, et qu'elle l'accomplit avant consommation, elle n'a alors aucun mahr ; Ibn Rajab a donné force à cet avis.

Les hanafites et les malékites, en résumé et avec des détails dans leur école, soutiennent que si la femme fait le khul' de son époux avant consommation, elle n'obtient rien et la dot ne se divise pas en deux.

Les hanafites disent : si elle fait le khul' avant consommation contre mille alors que son mahr est de mille et qu'elle n'a rien perçu, l'analogie impose qu'elle doive cinq cents à l'époux, car cinq cents du mahr sont tombés par la répudiation avant consommation et la femme s'est engagée aux mille ; la moitié du mille s'éteint de sa dette par voie de compensation, puisqu'il lui reste une créance de cinq cents sur l'époux après la chute de la moitié du mahr, si bien qu'elle doit cinq cents en plus des mille, pour compléter les mille auxquels elle s'est engagée. Selon l'istihsan, rien ne lui incombe, car le but de l'époux est la chute de la totalité du mahr de sa dette, et cela s'est réalisé : rien de plus ne lui est donc exigé. Quant au cas où elle a perçu la totalité du mahr, l'analogie impose qu'elle rende mille cinq cents : le mille en compensation du khul' et cinq cents au titre de la moitié du mahr pour la répudiation avant consommation. Selon l'istihsan, elle rend le mille seulement : cinq cents en compensation du khul' et cinq cents par la répudiation avant consommation (al-'Inaya, 5/500 ; Bada'i' al-sana'i', 2/295).

Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : parmi ce qui fait tomber la totalité du mahr figure le khul' contre le mahr avant ou après consommation : si le mahr n'a pas été perçu, il tombe à la charge de l'époux ; s'il a été perçu, elle le lui rend ; et s'il a fait le khul' contre un bien autre que le mahr, ce bien lui est dû, et l'époux est déchargé de tout droit né pour elle du mariage, comme le mahr et l'entretien passé, selon Abu Hanifa, car le khul', bien qu'il soit une répudiation contre compensation dans notre école, contient le sens d'une décharge (Bada'i' al-sana'i', 2/295).

Un autre détail est rapporté par l'imam al-Haddad (qu'Allah lui fasse miséricorde) dans « al-Jawhara », où il dit : sa parole « et la mubarat est comme le khul' » s'entend ainsi : qu'il dise « tu es déliée du mariage qui nous lie contre mille » et qu'elle accepte. Sa parole « le khul' et la mubarat font tomber tout droit de chacun des deux époux sur l'autre en raison du mariage, selon Abu Hanifa » vise le mariage en cours au moment de la mubarat ; quant au mariage antérieur, il ne fait pas tomber ses droits. Abu Yusuf a dit de la mubarat ce qu'a dit Abu Hanifa ; quant au khul', il est comme la répudiation contre un bien : il ne fait tomber que ce qui a été nommé.

Muhammad a dit des deux que seul ce qui a été nommé tombe. La forme de la question : si elle fait le khul' contre une chose nommée, denrées ou dette, et que le mahr est autre chose et demeure à la charge de l'époux, qu'il ait consommé ou non, ce qu'elle a nommé lui est dû et elle n'a rien du mahr sur lui selon Abu Hanifa ; selon les deux compagnons, elle peut réclamer le mahr s'il a consommé, ou sa moitié sinon. Si elle avait perçu le mahr puis qu'il fait la mubarat ou le khul' avant consommation contre quelque chose, c'est permis et le mahr lui reste entièrement, et aucun des deux ne poursuit l'autre après le khul' ou la mubarat pour quoi que ce soit du mahr. De même si elle avait perçu la moitié du mahr, moins ou plus, puis fait le khul' contre des dirhams nommés avant consommation : l'époux prend ce qu'elle a nommé, et rien du mahr en leur main n'est dû par l'un à l'autre.

Dans « al-Tatimma » : s'il fait le khul' contre un bien déterminé sans mentionner le mahr et qu'elle accepte, le mahr tombe-t-il ? C'est un lieu de divergence : selon Abu Hanifa il tombe ; selon les deux il ne tombe pas, et elle peut le réclamer s'il a consommé, ou sa moitié sinon. Dans son commentaire : s'il fait le khul' ou la mubarat contre un esclave, un vêtement ou des dirhams alors que le mahr est autre chose, il n'a rien au-delà ; s'il lui avait déjà donné le mahr, il ne reprend rien d'elle ; s'il s'agissait d'avant consommation et qu'il ne lui a rien donné, elle n'a rien sur lui : c'est l'avis d'Abu Hanifa, qu'Abu Yusuf a suivi dans la mubarat ; quant au khul', il ne l'a pas suivi et a dit que le khul' n'entraîne pas cela. Muhammad a dit des deux que c'est comme la répudiation contre un bien : Abu Yusuf est donc avec Muhammad dans le khul' et avec Abu Hanifa dans la mubarat.

Il est dit dans « al-Yanabi' » : si le khul' est prononcé avec le terme de khul', l'époux est déchargé de tout droit né pour elle du mariage, comme le mahr, l'entretien passé et l'habillement passé, mais l'entretien de la 'idda ne tombe pas ; et s'il l'est avec le terme de mubarat, il en est de même selon Abu Hanifa : si elle avait perçu son mahr, il lui est remis, sinon elle n'a rien sur l'époux, qu'il s'agisse d'avant ou d'après consommation. Abu Yusuf a dit : si c'est avec le terme de mubarat, cela va comme Abu Hanifa l'a dit ; si c'est avec le terme de khul', seul ce qu'ils ont nommé tombe. Muhammad a dit : seul ce qu'ils ont nommé tombe, que ce soit avec le terme de khul' ou de mubarat ; selon son avis, si c'était avant consommation et qu'elle a perçu son mahr, elle doit en rendre la moitié ; si c'était après consommation, le mahr lui reste et il a sur elle tout ce qu'elle a nommé. Ils s'accordent enfin sur le fait qu'une dette entre eux née d'une autre cause que le mariage ne tombe pas, ce que le cheikh a explicité par sa formule « des droits du mariage » (al-Jawhara al-nira, 4/524, 527 ; al-Lubab, 2/120).

Les malékites disent : la femme majeure et douée de raison qui fait le khul' de son époux avant consommation en lui disant « khul'-moi contre telle chose », cela ne comporte que l'un des cas suivants. Soit elle dit « khul'-moi contre telle chose, par exemple dix dinars, de ma dot » : elle a alors la moitié de ce qui reste après qu'il a pris les dix, comme si sa dot était de trente et qu'elle disait « khul'-moi contre dix de ma dot », elle a la moitié de ce qui reste, soit dix sur vingt. Soit elle dit « khul'-moi contre telle chose, dix dinars par exemple », sans dire « de ma dot » : elle n'a pas de moitié de la dot et ne mérite rien de la dot, car le terme du khul' implique l'abandon de tous ses droits sur lui, et elle verse ce contre quoi elle a traité de son bien en plus de la dot ; si elle l'avait perçu, elle le rend et verse le bien mentionné en plus. Si elle dit « répudie-moi contre dix » sans dire « de ma dot » et qu'il la répudie, elle a la totalité de la moitié et ne verse que ce contre quoi la répudiation a eu lieu (al-Taj wa-l-iklil, 2/611-612 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/289-290 ; Tathbir al-Mukhtasar, 3/64 ; al-Sharh al-kabir avec la Hashiyat al-Dasuqi, 3/181-182).

Le quatrième pilier : la compensation, la chose donnée en échange du khul'

La compensation (al-iwad) est ce que l'époux prend en échange du khul' qu'il accorde à son épouse. Plusieurs questions en découlent. La première : la présence d'une compensation est-elle une condition de validité du khul' ?

Les jurisconsultes divergent : le khul' exige-t-il une compensation, ou est-il valable sans ? Les hanafites et les hanbalites selon l'école (et un avis chaféite) soutiennent que la compensation est une condition de validité et que le khul' n'est valable qu'avec elle, car la compensation en est un pilier, comme le prix dans la vente ; sans elle, il n'y a ni khul' ni répudiation, ce qui n'est pas valide ne produisant rien, à l'instar d'une vente corrompue. Si toutefois il prononce le terme de répudiation ou l'intentionne, il s'agit d'une répudiation révocable, car la répudiation ne comporte pas de compensation et reste révocable comme toute autre, et parce qu'elle peut servir de forme voilée (kinaya) de répudiation : s'il n'en intentendait pas la répudiation, rien ne se produit ; car si le khul' était une résiliation, l'époux n'a le pouvoir de résilier le mariage qu'en raison d'un défaut d'elle. De même s'il dit « j'ai résilié le mariage » sans intentendre la répudiation, rien ne se produit ; ce n'est que lorsque la compensation y entre que cela devient un échange, et l'échange et l'échangé ne se combinent pas.

Le khul' n'est pas non plus valable par la seule remise d'un bien et son acceptation, sans le verbe de l'époux, car c'est une disposition sur le sexe contre compensation, qui n'est pas valable sans verbe, pas plus que le mariage et la répudiation ; et parce que la prise du bien est une perception de compensation, qui ne tient pas lieu d'offre, pas plus que la perception d'une des deux contre-valeurs dans la vente.

Quant au hadith de Jamila, à qui le Messager d'Allah (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) dit « Veux-tu lui rendre son jardin ? », al-Boukhari l'a rapporté avec la formule : « Accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation définitive », laquelle est explicite sur la prise en compte du verbe ; dans une version : « il ordonna et il se sépara d'elle ». Celui qui n'a pas mentionné la séparation s'est borné à une partie du récit, l'addition d'un narrateur digne de confiance est acceptée, et il se peut que le rapporteur ait jugé superflu de mentionner le verbe après la compensation, celui-ci étant connu par elle. Sur cette base s'interprète le propos d'Ahmad et d'autres imams ; de même, ils n'ont mentionné du côté de la femme ni verbe ni indication de circonstance, alors qu'un consensus en requiert une. Bien plus, l'offre et l'acceptation sont requises dans la même séance : qu'il dise « Je te fais khul' contre telle chose » et qu'elle réponde « J'accepte » ou similaire (al-Mughni, 7/257 ; al-Mubdi', 7/229 ; al-Insaf, 8/396 ; Kashshaf al-Qina', 5/248-249 ; Sharh Muntaha al-iradat, 5/343-344 ; Matalib uli al-nuha, 5/299 ; Manar al-sabil, 3/70, 72).

Les hanafites disent : le khul' contre un bien opère une séparation définitive, qu'il ait intenté ou non la répudiation, car la mention du bien en échange du khul' fait nécessairement viser la sortie du mariage : l'intention n'est plus nécessaire. Quant au khul' contre autre chose qu'un bien, s'il intentend la répudiation elle se produit, sinon non, car c'est une forme voilée parmi celles de la répudiation. Dès qu'un bien est donné, le bien dispense de l'intention, car elle ne remet le bien que pour être elle-même libérée, ce qui s'obtient par la séparation (Bada'i' al-sana'i', 3/151 ; al-Bahr al-ra'iq, 4/206 ; al-Jawhara al-nira, 4/515 ; al-Lubab, 2/116).

Les malékites selon l'avis célèbre, les chaféites selon un avis et les hanbalites selon un avis soutiennent que le khul' est valable sans compensation.

L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte une question de son choix : s'il fait le khul' sans compensation, c'est un khul' et il n'a droit à rien.

Les narrations divergent d'Ahmad sur cette question. Son fils Abdallah a rapporté de lui : j'ai dit à mon père : l'épouse d'un homme lui dit « khul'-moi », et il répond « Je t'ai fait khul' ». Il dit : il l'épouse par un nouveau contrat de mariage, elle se trouvant auprès de lui comme comptée deux fois ; et le sens apparent de cela est la validité du khul' sans compensation : c'est l'avis de Malik, car c'est une rupture du mariage valable sans compensation comme la répudiation ; et parce que l'origine de la prescription du khul' est que la femme éprouve de l'aversion pour son mari et le besoin de s'en séparer, de sorte qu'elle lui demande la séparation ; lorsqu'il y répond, le but du khul' est atteint, et il est valable comme s'il y avait compensation. Abu Bakr a dit : il n'y a pas de désaccord, selon le témoignage d'Abu Abdillah (Ahmad), sur le fait que le khul' vient du côté des femmes ; lorsqu'il vient du côté des hommes, il ne fait pas de doute que c'est une répudiation ouvrant le droit de retour, non une résiliation.

La deuxième narration : le khul' n'a lieu qu'avec compensation. Mouhanna a rapporté : s'il lui dit « fais le khul' de toi-même » et qu'elle dit « je me suis faite khul' », ce n'est un khul' que contre quelque chose, sauf s'il intentend la répudiation et obtient alors ce qu'il a intentendu. Selon cette narration, le khul' n'est valable qu'avec compensation : s'il le prononce sans compensation en intentendant la répudiation, c'est une répudiation révocable, car elle peut servir de forme voilée de répudiation ; s'il n'en intentend pas la répudiation, rien ne se produit : c'est l'avis d'Abu Hanifa et d'al-Chafi'i, car si le khul' était une résiliation, l'époux n'a le pouvoir de résilier le mariage qu'en raison d'un défaut d'elle ; de même, s'il dit « j'ai résilié le mariage » sans intentendre la répudiation, rien ne se produit, contrairement au cas où la compensation y entre : cela devient un échange, et l'échange et l'échangé ne se combinent pas. Et si l'on dit « le khul' est une répudiation », cela n'est explicite d'aucune façon, c'est une forme voilée, et la répudiation ne se produit par une forme voilée qu'avec l'intention ou la remise de la compensation tenant lieu d'intention, or ni l'un ni l'autre ne s'est trouvé ici. Et si la répudiation se produit : n'ayant pas de compensation, elle n'implique pas la séparation définitive, sauf si les trois répudiations sont complétées (al-Mughni, 7/257 ; Sharh al-Zarkashi, 2/454).

L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si l'on entend prononcer le khul' sans compensation, c'est un khul' selon Malik et la répudiation est définitive. Il lui a été rapporté qu'il disait : elle n'est définitive qu'avec compensation, et c'est l'avis le plus solide des deux selon moi et selon les gens de science et d'examen (al-Kafi, 1/276).

L'imam al-Qourtoubi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : l'avis de Malik a divergé au sujet de celui qui entend prononcer le khul' sans compensation. Abd al-Wahhab a dit : c'est un khul' selon Malik et la répudiation est définitive. Il a aussi été rapporté de lui qu'elle n'est définitive qu'avec compensation, ce qu'ont dit Achhab et al-Chafi'i, car c'est une répudiation dépourvue de compensation et de complément du compte, donc révocable comme si elle était prononcée avec le terme de répudiation. Ibn Abd al-Barr a dit : c'est l'avis le plus solide des deux selon moi et selon les gens de science dans l'examen. Le fondement du premier avis est que l'absence de compensation ne fait pas sortir le khul' de son objet, par exemple le khul' contre du vin ou du porc (Tafsir al-Qourtoubi, 3/145 ; voir al-Taj wa-l-iklil, 3/21 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/15).

Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'époux peut-il rendre son épouse définitive sans compensation ? Trois avis : le premier, il ne peut la rendre définitive qu'avec compensation, et s'il répudie après consommation sans compensation, c'est révocable : c'est l'école d'al-Chafi'i, un des deux avis de l'école malékite et l'une des deux narrations de l'imam Ahmad. Le deuxième, il la rend définitive sans compensation absolument, avec ou sans son consentement : c'est l'école d'Abu Hanifa et une narration de l'imam Ahmad. Le troisième, il peut la rendre définitive sans compensation dans certains cas et non d'autres : si elle choisit la séparation sans compensation, il peut la rendre définitive ; le khul' est valable sans compensation et produit la séparation, que ce soit une répudiation ou une résiliation selon l'un des deux avis : c'est l'école malékite célèbre dans la narration d'Ibn al-Qasim, et l'autre narration de l'imam Ahmad, choisie par al-Khiraki. Ce troisième avis a deux fondements : le premier, le retour est un droit des deux époux, et lorsqu'ils conviennent de l'abandonner, il est abandonné ; le second, c'est une séparation avec compensation, car elle consent à renoncer à l'entretien et au logement, et lui à renoncer à son retour ; de même qu'il peut faire de la compensation l'abandon de droits établis pour elle comme une dette, il peut en faire l'abandon de ce qui s'est établi pour eux deux par la répudiation, comme l'entretien de l'enfant : c'est un avis solide, inclus dans l'entretien à la charge d'autrui (al-Ikhtiyarat, p. 362 ; al-Fatawa al-kubra, 4/566).

L'imam al-Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il dit « Je t'ai fait khul' » et qu'elle dit « J'accepte » sans mentionner la compensation : si nous disons que le khul' est une répudiation, et qu'il en intentend une, elle se produit de façon révocable et elle ne lui doit rien, puisqu'elle ne s'est engagée à aucune compensation ; si nous disons que le khul' est une résiliation, deux aspects : le premier, ce n'est rien, puisqu'il n'a pas mentionné de bien ; le second, c'est un khul' corrompu, et le mahr de la semblable lui est dû, car le terme explicite du khul' a bien été prononcé. Il en est de même s'il dit « Je t'ai vendu cet esclave » et qu'il répond « J'accepte » sans mentionner le prix, et que l'acheteur en prend possession : deux aspects, ce n'est pas une vente et le bien est alors un dépôt confié dans la main de l'acheteur, ou c'est une vente corrompue et il en est garant dès la prise de possession (al-Bayan, 10/19).

L'imam al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le khul' absolu, prononcé sans mention de bien, entraîne-t-il l'établissement d'un bien ? Deux aspects, le plus solide des deux selon l'imam (al-Chafi'i), al-Ghazali et al-Rouyani étant oui, par l'usage, à l'instar du khul' contre du vin ; le second étant non, faute d'engagement. Si nous établissons le bien : si nous considérons le propos comme une résiliation, ou comme explicite de répudiation, ou comme forme voilée avec intention, le mahr de la semblable est dû et la séparation se produit ; s'il s'agit d'une forme voilée sans intention, non. Si le bien ne s'établit pas au moment de la répudiation : si nous considérons le propos comme une résiliation, non, car la résiliation par consentement mutuel n'a lieu qu'avec compensation, ainsi que l'imam et d'autres l'ont rapporté des compagnons, dont la tendance était que si la compensation était niée, le khul' ne serait pas valable selon l'avis de la résiliation. L'imam a dit : l'analogie véritable est sa validité sans compensation (al-Bayan, 10/19).

Le montant du khul'

Si nous considérons le propos comme une répudiation, explicite ou voilée avec intention, c'est une répudiation révocable. Deux aspects sur la nécessité de l'acceptation de la femme : le plus solide est qu'elle n'est pas nécessaire, ainsi validé par l'imam (al-Chafi'i) et tranché par al-Baghawi, l'époux ayant seul le pouvoir sur la répudiation révocable. Les deux aspects concernent le cas où il dit « Je t'ai fait khul' » en laissant entendre qu'il recherche sa réponse et en attendant son acceptation ; mais s'il dit « Je me suis fait khul' » ou « Je t'ai fait khul' » sans laisser entendre la recherche d'une réponse, aucune réponse n'est requise, comme s'il disait « Je me suis séparé de toi ». S'il a intentendu un bien sans le mentionner et que nous disons que la forme absolue n'implique pas de bien : l'intention établit-elle le bien ? Deux aspects, par analogie avec le contrat de vente conclu par formes voilées. Si nous disons qu'elle l'établit, le bien est établi, et l'intention d'elle aussi requise ; si nous disons qu'elle ne l'établit pas, la répudiation se produit-elle avec annulation du bien, ou ne se produit-elle pas parce qu'il a intentendu la répudiation contre un bien et non absolument ? Deux aspects. Dans les « Fatawa al-Baghawi », deux aspects sur le cas où elle se fait khul' contre le reste de sa dot, qu'il traite à cette condition alors que plus rien ne lui est dû : la séparation se produit-elle avec le mahr de la semblable ? L'obtention a été prévaluée (Rawdat al-Talibin, 5/239-240).

Deuxième question : le montant du khul'. Les gens de science s'accordent sur le fait que lorsque la femme se fait khul' de son époux contre le montant de ce qu'il lui a donné en dot, alors qu'il ne lui a causé aucun préjudice, le khul' est permis.

L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : les savants s'accordent sur la permission du khul' contre la dot qu'il lui a donnée, si elle ne lui est pas nuisible et s'ils craignent tous deux de ne pas observer les limites d'Allah (al-Tamhid, 23/368). Mais il convient au musulman de prendre moins que le mahr, afin que la relation intime ne soit pas dépourvue de contrepartie (Majma' al-anhar, 2/102).

Toutefois, les jurisconsultes divergent sur le cas du khul' contre plus que son mahr : est-ce permis absolument, sans désaveu ? permis avec désaveu ? ou interdit, l'excédent devant être rendu ? La majorité des jurisconsultes, hanafites selon un avis, malékites, chaféites et hanbalites selon l'école, soutiennent que le khul' contre peu ou beaucoup de biens, contre plus que la dot, ou contre la totalité de son bien, est permis lorsque cela vient d'elle, en vertu de la parole d'Allah :

« Nul grief n'est fait aux deux pour ce par quoi elle se rachète. »

Sourate Al-Baqara, 229

le verset étant général ; et parce que la compensation est une contre-valeur dont le transfert de propriété est valable, le khul' en est donc permis comme contre la dot.

L'imam Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : je n'ai cessé d'entendre la permission du rachat contre plus que la dot, mais ce n'est pas du nombre des nobles comportements, et je n'ai vu personne des gens de science le désapprouver. Si la désobéissance vient d'elle, il est permis à l'époux de prendre ce qu'il a pris d'elle par le khul', fût-ce plus que la dot, si elle y consent et que cela ne lui soit pas nuisible ; si c'est par crainte de son préjudice, d'une injustice à son égard ou d'un dommage, il ne lui est pas permis de le prendre, et s'il en a pris quelque chose dans ce cas, il le rend et le khul' demeure (al-Tamhid, 5/341, 23/368 ; al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/379-380, n° 1209 ; Tafsir al-Qourtoubi, 3/141 ; al-Ifsah, 2/163).

Les chaféites disent : le khul' est valable avec le mahr fixé, avec moins ou avec plus, en vertu de « Nul grief n'est fait aux deux pour ce par quoi elle se rachète » (Sourate Al-Baqara, 229) sans distinction, et parce que c'est une contre-valeur acquise par contrat, qui ne se chiffre pas comme le mahr et le prix ; il est valable contre une dette, une denrée ou un usufruit, comme pour le mahr (al-Bayan, 10/10 ; Rawdat al-Talibin, 5/252 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/439 ; Mughni al-Muhtaj, 4/433-434).

L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte une question de son choix : il n'est pas recommandé à l'époux de prendre plus qu'il ne lui a donné. Ce propos indique la validité du khul' contre plus que la dot, et que lorsque les deux époux conviennent du khul' contre quelque chose, c'est valable : c'est l'avis de la plupart des gens de science, rapporté d'Othman, d'Ibn Omar, d'Ibn Abbas, d'Ikrima, de Mujahid, de Qabisa ibn Dhu'ayb, d'al-Nakha'i, de Malik, d'al-Chafi'i et des gens de l'opinion. Il est rapporté d'Ibn Abbas et d'Ibn Omar qu'ils ont dit : si une femme se faisait khul' de son époux contre son héritage et ses tresses, cela serait permis. 'Ata, Tawus, al-Zuhri et Amr ibn Chou'ayb ont dit qu'il ne prend pas plus qu'il ne lui a donné ; cela a été rapporté d'Ali par une chaîne discontinue, et Abu Bakr l'a choisi, disant que s'il le faisait, il rendait l'excédent. Sa'id ibn al-Moussayyab a dit : je ne vois pas qu'il prenne tout son bien, mais qu'il lui laisse quelque chose.

Ils ont argumenté par ce qui est rapporté de Jamila bint Saloul, qui vint trouver le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) et dit :

Par Allah, je ne trouve rien à reprocher à Thabit, ni dans sa religion ni dans son comportement, mais je déteste la mécréance dans l'islam, je ne puis la supporter par dégoût. Le Prophète dit : Veux-tu lui rendre son jardin ? Elle dit : Oui. Le Prophète ordonna alors qu'il reprenne d'elle son jardin et rien de plus.Rapporté par Ibn Maja (2056), hadith authentique

Et parce que la compensation est une contre-valeur donnée en échange d'une résiliation, il ne dépasse pas la mesure de celle-ci, comme au moment originaire du contrat, à l'instar de la compensation dans la résiliation mutuelle (iqala). Notre preuve [hanbalite] est la parole d'Allah « Nul grief n'est fait aux deux pour ce par quoi elle se rachète » (Sourate Al-Baqara, 229), et le propos de ceux que nous avons nommés parmi les Compagnons. ar-Rabi' bint Mou'awwidh a dit : « Je me suis faite khul' de mon époux contre moins que mes tresses, et Othman ibn Affan (qu'Allah l'agrée) l'a permis » ; de pareil fait s'est répandu sans être désapprouvé, ce qui vaut consensus, tandis que le contraire n'a pas été établi comme authentique d'Ali. Cela établi, il n'est pas recommandé à l'époux de prendre plus qu'il ne lui a donné, ainsi qu'ont dit Sa'id ibn al-Moussayyab, al-Hasan, ach-Cha'bi, al-Hakam, Hammad, Ishaq et Abu Ubayd : s'il le fait, c'est permis avec désaveu, tandis qu'Abu Hanifa, Malik et al-Chafi'i ne l'ont pas désapprouvé. Malik a dit : je n'ai cessé d'entendre la permission du rachat contre plus que la dot. Notre preuve est le hadith de Jamila, et il est rapporté de 'Ata du Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) qu'il réprouvait qu'on prît de la femme qui se fait khul' plus qu'il ne lui avait donné, rapporté par Abu Hafs avec sa chaîne, propos explicite sur le jugement. Nous concilions donc le verset et le récit en disant : le verset indique la permission, et l'interdiction de l'excédent indique le désaveu, et Allah est le plus savant (al-Mughni, 7/247 ; al-Kafi, 3/152 ; Sharh al-Zarkashi, 25/451 ; al-Mubdi', 7/230 ; al-Insaf, 8/398 ; Manar al-sabil, 3/72).

Les hanafites et l'imam Ahmad selon une narration qu'Abu Bakr a choisie soutiennent qu'il ne lui est pas permis de prendre plus qu'il ne lui a donné, en vertu du hadith d'Ibn Abbas (qu'Allah les agrée), qui est la version du récit de Jamila cité plus haut (rapporté par Ibn Maja, 2056).

'Ata a rapporté qu'une femme vint se plaindre de son époux auprès du Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) :

Il dit : Veux-tu lui rendre son jardin ? Elle dit : Oui, et davantage. Il dit : Quant au surplus, non.Rapporté par Abu Dawud dans al-Marasil (235) et al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Koubra (14621)

Al-Daraqoutni a rapporté d'Abu az-Zoubayr que Thabit ibn Qays ibn Chammas avait pour épouse Zaynab bint Abdallah ibn Oubayy ibn Saloul, et lui avait donné un jardin en dot qu'elle détestait. Le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) dit :

Veux-tu lui rendre le jardin qu'il t'a donné ? Elle dit : Oui, et davantage. Le Prophète dit : Quant au surplus, non, mais son jardin. Elle dit : Oui. Il le lui prit et la laissa aller. Lorsque cela parvint à Thabit ibn Qays, il dit : J'ai accepté le jugement du Messager d'Allah.Rapporté par al-Daraqoutni dans son Sunan (3629)

Al-Daraqoutni dit qu'Abu az-Zoubayr l'avait entendu de plus d'un ; al-Hafiz Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse miséricorde) écrit dans « Fath al-Bari » (9/402) que les hommes de sa chaîne sont dignes de confiance, et que si un Compagnon se trouve parmi eux le hadith est authentique, sinon il est appuyé par ce qui précède. Et parce que la compensation est une contre-valeur donnée en échange d'une résiliation, il ne dépasse pas sa mesure comme au moment originaire du contrat, à l'instar de la compensation dans la résiliation mutuelle (al-Mughni, 7/247 ; al-Kafi, 3/152 ; Sharh al-Zarkashi, 25/451 ; al-Mubdi', 7/230 ; al-Insaf, 8/398 ; Manar al-sabil, 3/72).

Les hanafites disent : lorsque la désobéissance vient de l'époux, il est désapprouvé qu'il prenne d'elle peu ou beaucoup, en vertu de la parole d'Allah :

« Si vous voulez remplacer une épouse par une autre et que vous avez donné à l'une un quintar, n'en reprenez rien. »

Sourate An-Nisa, 20

Allah a interdit de reprendre quoi que ce soit de la dot donnée à l'épouse, et il a renforcé l'interdiction par :

« Le reprendriez-vous par une calomnie et un péché manifeste ? »

Sourate An-Nisa, 20

ainsi que par :

« Ne les pressez pas pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne commettent une inconduite manifeste. »

Sourate An-Nisa, 19

Les époux sont interdits de reprendre quoi que ce soit de ce qu'ils leur ont donné, la désobéissance étant exceptée ; le statut de l'excepté contredit celui de l'exclu, ce qui implique l'interdiction de reprendre quoi que ce soit de ce qui leur a été donné en l'absence de désobéissance. Cela relève du statut religieux : s'il a pris, l'acte est valable au plan du jugement et demeure, sans qu'il puisse le réclamer, car l'époux a abandonné sa propriété contre une compensation qu'elle a acceptée, l'époux étant du nombre de ceux qui peuvent abandonner et la femme du nombre de ceux qui échangent et consentent ; l'acte est donc valable au plan du jugement et du tribunal.

Si la désobéissance vient d'elle, ou s'ils craignent l'un et l'autre son mauvais caractère ou la haine de chacun pour l'autre, il lui est permis de prendre ce qu'il lui a donné, sans y ajouter, et il est désapprouvé qu'il prenne davantage, au titre de ce qu'Abu Dawud a rapporté dans « al-Marasil » de 'Ata : une femme vint se plaindre de son époux au Prophète, il dit « Veux-tu lui rendre son jardin ? », elle dit « Oui, et davantage », il dit « Quant au surplus, non » ; et parce qu'il ne lui doit rien : il lève seulement le contrat, de sorte qu'il lui est permis de prendre d'elle la mesure de ce qu'il lui a transféré par le contrat, et il ne lui est pas permis d'ajouter. Mais il convient au musulman de prendre moins que le mahr, afin que la relation intime ne soit pas dépourvue de contrepartie (Majma' al-anhar, 2/102).

Quant à la parole d'Allah : « Si elles vous cèdent de bon gré une part de ce que vous avez fixé, disposez-en à votre aise et agréablement » (Sourate An-Nisa, 4), elle concerne un cas autre que le khul', celui où elle renonce au mahr de sa propre volonté ; et le propos de celui qui dit que, puisque l'époux peut prendre son bien sans khul' avec son consentement, cela est permis dans le khul', est une erreur : Allah a légiféré sur les deux cas, interdisant dans l'un, par « Si vous voulez remplacer une épouse par une autre » (Sourate An-Nisa, 20) et « Il ne vous est pas permis de reprendre quoi que ce soit de ce que vous leur avez donné, à moins que les deux ne craignent de ne pas observer les limites d'Allah » (Sourate Al-Baqara, 229), et autorisant dans l'autre par « Si elles vous cèdent de bon gré... » (Sourate An-Nisa, 4).

Abu Bakr al-Jassas (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit que le propos de celui qui tient ce raisonnement contredit le texte du Livre. Le récit suivant est rapporté du Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) au sujet du khul' :

Habiba bint Sahl al-Ansariyya était l'épouse de Thabit ibn Qays ibn Chammas. Le Messager d'Allah (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) sortit au matin et trouva Habiba bint Sahl à sa porte à l'aube naissante. Il dit : Qui est-ce ? Elle dit : Je suis Habiba bint Sahl. Il dit : Qu'as-tu ? Elle dit : Il n'y a plus rien entre moi et Thabit ibn Qays, mon mari. Lorsque Thabit ibn Qays vint, il lui dit : Voici Habiba bint Sahl, elle a mentionné ce qu'Allah a voulu qu'elle mentionne. Habiba dit : Tout ce qu'il m'a donné est là. Le Messager d'Allah dit à Thabit : Reprends-le d'elle. Il le reprit d'elle et elle s'installa parmi les siens.Rapporté par Malik dans son isnad, avec la chaîne citée par al-Jassas dans Ahkam al-Qur'an (2/91, 93)

Des formulations diverses sont rapportées : dans l'une « laisse-la aller », dans l'autre « sépare-toi d'elle ». Et l'on a dit qu'il ne peut prendre d'elle plus qu'il ne lui a donné, au titre de ce qu'Abd al-Baqi ibn Qani' a rapporté : un homme était en conflit avec son épouse devant le Prophète, le Prophète dit « Me rendras-tu ce que tu as pris de lui ? », elle dit « Oui, et davantage », le Prophète dit « Quant au surplus, non ». Nos compagnons [hanbalites] disent qu'il ne prend pas l'excédent en vertu de ce récit, et ils l'ont spécifié contre le sens apparent du verset (Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas, 2/91, 93).

Dans une narration rapportée dans « al-Jami' as-saghir », il n'y a pas de mal à prendre l'excédent, au titre de ce qui est rapporté :

Une femme désobéissante fut amenée à Omar (qu'Allah l'agrée), qui l'enferma trois jours dans une cour à fumier, puis la convoqua et dit : Comment as-tu trouvé ta couche ? Elle dit : Aucune nuit ne m'a paru plus douce à l'œil que celles-ci, car je ne l'ai pas vu. Omar dit : La désobéissance n'est-elle donc que cela ? Fais le khul' d'elle, ne serait-ce que pour son anneau d'oreille.Rapporté dans al-Jami' as-saghir

D'Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) : « Une affranchie se fit khul' avec tout ce qu'elle possédait, et on ne lui en fit aucun grief. » Et d'Ibn Abbas (qu'Allah les agrée) : « Si elle se faisait khul' avec tout ce qu'elle possédait, je l'aurais permis. » Cela parce que la prise du bien ici se fait par voie de dissuasion de sa désobéissance ; c'est pourquoi cela n'est pas permis lorsque la désobéissance vient de l'époux, et cela n'est pas limité à la dot qu'il lui a transférée. Quant au plan du jugement, le khul' est valable et le bien est dû (al-Mabsut, 6/183).

L'imam al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : pour savoir ce qu'il est permis à l'époux de prendre comme compensation et ce qui ne l'est pas, en résumé, la désobéissance vient soit de l'époux, soit de la femme. Si elle vient de l'époux, il ne lui est pas permis de prendre quoi que ce soit de la compensation de celle qui se fait khul', au titre des versets « Si vous voulez remplacer une épouse par une autre et que vous avez donné à l'une un quintar, n'en reprenez rien » (Sourate An-Nisa, 20), « Le reprendriez-vous par une calomnie et un péché manifeste ? » (Sourate An-Nisa, 20) et « Ne les pressez pas pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne commettent une inconduite manifeste » (Sourate An-Nisa, 19) : les époux sont interdits de reprendre quoi que ce soit de ce qu'ils leur ont donné, la désobéissance étant exceptée ; le statut de l'excepté contredit celui de l'exclu, ce qui implique l'interdiction en l'absence de désobéissance. Cela relève du statut religieux : s'il a pris, l'acte est valable au plan du jugement et demeure sans réclamation possible, pour les raisons déjà dites. Si la désobéissance vient d'elle, rien ne s'oppose à ce qu'il prenne d'elle la mesure du mahr, au titre d'« à moins qu'elles ne commettent une inconduite manifeste » (Sourate An-Nisa, 19), c'est-à-dire à moins qu'elles ne se révoltent, l'exception de l'interdit valant permission en apparence ; et au titre de « Nul grief n'est fait aux deux pour ce par quoi elle se rachète » (Sourate Al-Baqara, 229), au sujet duquel il a été dit que nul grief n'est fait à l'époux dans la prise ni à la femme dans le don.

Quant à l'excédent sur la mesure du mahr, deux narrations existent : il est mentionné dans le livre de la répudiation qu'il est désapprouvé ; il est pareillement rapporté d'Ali (qu'Allah l'agrée) qu'il désapprouvait que l'époux prît d'elle plus qu'il ne lui avait donné, c'est l'avis d'al-Hasan al-Basri, de Sa'id ibn al-Moussayyab, de Sa'id ibn Joubayr et de Tawus. Mais dans « al-Jami' as-saghir » il est mentionné qu'il n'est pas désapprouvé : c'est l'avis d'Othman al-Batti, et al-Chafi'i l'a retenu. Le fondement de cette dernière narration est le sens apparent de « Nul grief n'est fait aux deux pour ce par quoi elle se rachète » (Sourate Al-Baqara, 229), qui lève le grief des deux, dans la prise et dans le don, pour le rachat, sans distinction entre le mahr de la semblable et l'excédent sur lui, de sorte qu'il faut agir selon la généralité du texte ; et parce qu'elle a donné son bien de sa propre volonté, Allah ayant dit : « Si elles vous cèdent de bon gré une part de ce que vous avez fixé, disposez-en à votre aise » (Sourate An-Nisa, 4). Cela contrairement au cas où la désobéissance vient de lui : dans ce cas elle est contrainte de verser le bien, car il apparaît qu'avec son aversion pour l'époux elle ne donne que si elle est contrainte de son côté par des procédés, ou trompée par des manières de ruse et de fourberie, si bien que la prise a été désapprouvée.

Le fondement de la première narration est la parole d'Allah : « Il ne vous est pas permis de reprendre quoi que ce soit de ce que vous leur avez donné, à moins que les deux ne craignent de ne pas observer les limites d'Allah » jusqu'à « Nul grief n'est fait aux deux pour ce par quoi elle se rachète » (Sourate Al-Baqara, 229) : il a interdit de reprendre quoi que ce soit de ce qu'il lui a donné de la dot, et il a excepté la mesure donnée en dot au cas où ils craindraient de ne pas observer les limites d'Allah ; or l'interdiction de prendre quoi que ce soit de la dot entraîne, par voie d'a fortiori, l'interdiction de l'excédent sur la dot, à l'instar de l'interdit de la turpitude mineure qui est interdit de ce qui la dépasse.

Il est rapporté que lorsque le Messager d'Allah (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) dit à l'épouse de Thabit ibn Qays ibn Chammas « Veux-tu lui rendre son jardin ? », qu'elle dit « Oui, et davantage » et qu'il dit « Quant au surplus, non », il a interdit l'excédent alors même que la désobéissance venait d'elle ; et l'on en déduit que « pour ce par quoi elle se rachète » (Sourate Al-Baqara, 229) désigne la mesure du mahr, non l'excédent sur lui, bien que son sens apparent soit général : nous le savons par l'explication du Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui), qui est une révélation non récitée. Preuve encore la parole d'Allah au début du verset : « Il ne vous est pas permis de reprendre quoi que ce soit de ce que vous leur avez donné » (Sourate Al-Baqara, 229) : il a mentionné au début du verset ce qu'il lui a donné, si bien que ce qui est mentionné à la fin, « pour ce par quoi elle se rachète », se rapporte au début ; l'expression désigne donc ce qu'il lui a donné, et c'est sur cette base que nous disons qu'il ne lui est permis de prendre que la mesure de ce qu'il lui a donné.

Quant à l'objection selon laquelle elle lui a donné son bien de sa propre volonté, cela est vrai, mais c'est une preuve de permission, par laquelle nous disons que l'excédent est valable au plan du jugement et du tribunal ; et parce que le khul' de son côté est un échange qui remplace la répudiation, et que l'abandon de sa propriété et le versement d'un bien en contrepartie d'une chose qui n'est pas un bien est valable au plan du jugement lorsque cela est souhaitable. Ne voit-on pas qu'il est permis d'affranchir contre peu ou beaucoup de biens, et de prendre un bien en échange de l'abandon de la propriété et de l'esclavage ; de même que le règlement amiable au sujet du sang versé intentionnellement ; de même que le mariage, permis contre plus que le mahr de la semblable alors qu'il est la contre-valeur du sexe, de sorte que la femme peut garantir le khul' contre plus que le mahr de la semblable, la contre-valeur étant l'intégrité du sexe dans les deux cas ; seulement, il a interdit l'excédent sur la mesure du mahr non pas pour un vice dans le contrat lui-même, mais le fondement se trouve ailleurs.