Première question : quand la compensation est inconnue

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Première question : quand la compensation est inconnue

Les jurisconsultes divergent sur le cas où la compensation du khul' est inconnue, par exemple si elle dit « Khul'-moi contre ce qu'il y a dans ma main de dirhams », alors qu'il ignore ce qu'il y a dans sa main : le khul' est-il valable ? La majorité des jurisconsultes, hanafites, malékites et hanbalites selon l'école, soutiennent que le khul' est valable même si la compensation versée est inconnue, par exemple si elle traite avec lui contre ce qu'il y a dans sa main de dirhams, et il prend ce qui lui a été alloué. Car la répudiation est un sens qu'il est permis de suspendre sur une condition, il est donc permis d'y faire naître une compensation inconnue, à l'instar du legs testamentaire ; et parce que le khul' est l'abandon de son droit sur le sexe, sans transfert de propriété, et l'abandon admet la gratuité, c'est pourquoi il est valable sans compensation, contrairement au mariage. Le khul' étant valable, le mahr de la semblable n'est pas dû, car elle ne l'a pas versé ni fait perdre à l'époux ce qui l'aurait imposé : la sortie du sexe de la propriété de l'époux n'a pas de valeur, la preuve étant que si elle le sort de sa propriété par son apostasie ou par son allaitement qui annule son mariage, rien ne lui incombe ; si elle s'est tuée ou si un étranger l'a tuée, aucune compensation n'est due à l'époux, qu'elle ait pu ou non ; le sexe n'est évalué pour l'époux que dans le mariage spécifiquement, et Il lui a permis le rachat d'elle-même pour son besoin, de sorte que ce qui est dû est ce qu'elle a consenti à verser : obliger à ce qu'elle n'a pas consenti n'a aucun fondement. Sur cette base, s'il fait le khul' contre ce qu'il y a dans sa main de dirhams, c'est valable, et ce qu'il y a dans sa main de dirhams est à lui.

Les hanbalites disent : s'il n'y a rien dans sa main, trois [dirhams] lui sont dus de sa part, Ahmad l'a affirmé, car c'est le moindre nombre portant le nom de dirhams au sens propre, et son terme l'a indiqué, si bien qu'il en devient créancier, comme si on lui recommandait des dirhams par testament. S'il y a dans sa main moins de trois, il se peut qu'il n'ait droit qu'à cela, car cela relève des dirhams et se trouve dans sa main, et il se peut qu'il ait droit à trois entiers, le terme les requérant lorsque rien ne se trouve dans sa main ; il en va de même lorsqu'il y en a dans sa main (al-Mughni, 7/253).

Les hanafites disent : si elle dit « Khul'-moi contre ce qu'il y a dans ma main », qu'il traite et qu'il n'y a rien dans sa main, il n'a rien sur elle, car elle ne l'a pas trompé, n'ayant nommé aucun bien de valeur. De même si elle dit « contre ce qu'il y a dans ma maison » alors que sa maison est vide : le khul' est valable et il n'a rien. Si elle dit « Khul'-moi contre ce qu'il y a dans ma main de biens », qu'il traite et qu'il n'y a rien dans sa main, elle lui rend son mahr, car ayant nommé un bien, il n'était pas disposé à s'en séparer sans compensation ; et il n'y a aucun moyen de lui imposer le montant nommé ni sa valeur, à cause de l'indétermination, ni la valeur du sexe, c'est-à-dire le mahr de la semblable, parce qu'il n'est pas évalué au moment de la sortie ; ce qui tient lieu auprès de l'époux devient donc nécessaire, à savoir la restitution du mahr. Lorsque la restitution du mahr lui est due et qu'elle l'en a déchargé, il ne reprend rien d'elle, car la chose même qu'il est en droit de réclamer lui a été remise par la décharge ; s'il retournait à elle, ce serait au titre du don, lequel n'impose aucune garantie au donateur.

Si elle dit « contre ce qu'il y a dans ma main de dirhams » au pluriel, qu'il traite et qu'il n'y a rien dans sa main, trois dirhams lui sont dus, car elle a nommé le pluriel dont le moindre est trois ; s'il se trouve dans sa main des dirhams de trois et au-delà, ils sont à l'époux ; s'il y en a moins de trois dans sa main, trois lui sont dus. Si le khul' a lieu contre le mahr, c'est valable : si la femme ne l'a pas perçu, il tombe de sa charge ; si elle l'a perçu, il le reprend d'elle. Et s'il fait le khul' contre l'entretien de sa 'idda, le khul' est valable et l'entretien tombe (al-Hidaya, 2/15 ; Tabyin al-haqa'iq, 2/269 ; al-'Inaya, 5/476-477 ; al-Jawhara al-nira, 4/520-522 ; al-Lubab, 2/118-119).

Les malékites disent : la validité du khul' n'exige pas qu'il soit exempt d'aléa et d'indétermination ; s'il traite contre une chose indéterminée, le khul' est valable et la répudiation se produit, car le khul' ne relève pas des échanges purs, comme les ventes où l'on recherche les prix : ce qui est recherché ici, c'est que l'épouse se libère de l'époux et redevienne propriétaire d'elle-même, et le mariage se dissout. Si l'époux dit à son épouse : « Si tu me verses ce qu'il y a dans ta main, tu es répudiée », alors qu'il en a la possession, et qu'elle l'ouvre : s'il s'y trouve une chose futile mais ayant de la valeur, même faible, comme un dirham ; ou une chose sans valeur, comme un haillon, un raisin sec ou un grain ; ou rien qui ait de la valeur, qu'il n'y ait rien du tout, la main étant vide, ou une chose sans valeur comme de la poussière : elle en est séparée par cela, car il est entré dans l'aléa, ayant répudié contre une chose qu'il prendra ou ne prendra pas. Ibn Abd as-Salam a dit que c'est l'avis le plus proche.

Mais si elle fait le khul' contre une chose sur laquelle elle n'a aucun droit, le khul' ne l'oblige pas : par exemple, la femme dit à son époux « Khul'-moi contre cette bête » en la désignant, et il traite avec elle à cette condition ; la bête n'est pas à elle et elle n'a ni propriété ni apparence de propriété sur elle, le khul' ne l'oblige donc pas, car il a traité contre une chose qui ne lui a pas été accomplie, et l'apparent est la non-obligation, fût-ce avec la permission de son propriétaire.

Ou contre une chose futile : s'il dit à son épouse « Si tu me donnes ce contre quoi je te fais khul', tu es répudiée, ou je t'ai fait khul' » : si elle lui apporte le mahr de la semblable, le khul' l'oblige ; si elle lui apporte moins que le mahr de la semblable, qui est le sens de la chose futile, le khul' ne l'oblige pas et ils sont séparés, et selon la narration il ne lui incombe aucun serment ('Iqd al-jawahir al-thamina, 2/498 ; al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/392-393, n° 1221 ; al-Taj wa-l-iklil, 3/34 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/26 ; al-Sharh al-kabir avec la Hashiyat al-Dasuqi, 3/237 ; Tathbir al-Mukhtasar, 3/126-127).

Les chaféites soutiennent que la compensation exige les conditions du prix : qu'elle ait de la valeur, soit connue et puisse être livrée. Sur cette base, s'il fait le khul' contre une chose inconnue, comme un tissu sans désignation ni description, ou comme un des deux esclaves, ou contre une chose connue accompagnée d'une inconnue, ou contre ce qu'il y a dans sa paume alors qu'il n'y a rien et qu'il le sait, ou contre une chose usurpée ou du vin connu, les deux époux étant musulmans, ou contre toute autre chose corrompue visée : elle est séparée avec le mahr de la semblable, car c'est un contrat sur le bénéfice du sexe, qui ne se corrompt pas par la corruption de sa contre-valeur et retourne à sa contrepartie, comme le mariage. Selon un avis, il retourne contre l'équivalent du vin, c'est-à-dire sa mesure de jus (Rawdat al-Talibin, 5/252-253 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/440-441 ; Mughni al-Muhtaj, 4/434 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/462-463).

L'imam Ibn Rochd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la cause de la divergence est l'oscillation de la compensation ici entre la compensation dans les ventes ou les choses offertes en don et léguées. Celui qui l'a comparée aux ventes y a exigé ce qui est exigé dans les ventes et leurs contre-valeurs, et celui qui l'a comparée aux dons ne l'a pas exigé (Bidayat al-mujtahid, 2/51).

Deuxième question : quand la compensation n'a pas de valeur

Les jurisconsultes divergent sur le cas où la compensation du khul' est dépourvue de valeur, comme du vin ou du porc, les deux époux étant musulmans : une contre-valeur est-elle due ou non, après leur accord sur le fait que la répudiation se produit ? Les chaféites soutiennent que la compensation exige les conditions du prix, valeur, connaissance et possibilité de livraison : s'il traite contre du vin connu, les deux étant musulmans, ou contre toute autre chose corrompue visée, elle est séparée avec le mahr de la semblable, car c'est un contrat sur le bénéfice du sexe qui ne se corrompt pas par la corruption de sa contre-valeur et retourne à sa contrepartie comme le mariage. Selon un avis, il retourne contre l'équivalent du vin, sa mesure de jus (Rawdat al-Talibin, 5/252-253 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/440-441 ; Mughni al-Muhtaj, 4/434 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/462-463).

La majorité des jurisconsultes, hanafites, malékites et hanbalites, soutiennent que lorsque la compensation du khul' est nulle, comme s'il traite contre du vin, du porc, une charogne ou un homme libre, l'époux n'a droit à rien, car la sortie du sexe de la propriété de l'époux n'a pas de valeur : s'il se contente de ce qui n'est pas une compensation, il n'a droit à rien, comme s'il l'avait répudiée ou suspendu sa répudiation sur l'accomplissement d'un acte et qu'elle l'a accompli, et qu'il se sépare du mariage, l'entrée du sexe dans la propriété de l'époux ayant, elle, une valeur.

Ils divergent seulement sur le fait que la séparation se produit-elle de façon révocable, définitive, ou selon l'intention ? Les hanafites disent : lorsque la compensation du khul' est nulle, par exemple si elle traite avec son époux contre du vin, du porc ou une charogne, l'époux n'a droit à rien, la compensation nommée étant nulle, et la séparation est définitive ; rien ne lui est dû par elle parce qu'elle n'a nommé aucun bien ayant de la valeur qui devienne tromperie à son égard, et qu'il n'y a aucun moyen de lui imposer la chose nommée, le musulman refusant de la livrer et de la recevoir, ni d'en imposer une autre, faute d'engagement. Cela contrairement au cas où il traite contre du vinaigre déterminé qui s'avère être du vin : il lui est alors obligatoire de lui rendre le mahr qu'elle a pris selon Abu Hanifa, et selon les deux compagnons c'est une mesure équivalente de ce vinaigre qui est due ; et cela vaut autant pour la dot qu'ici, car elle a nommé un bien et l'a trompé, devenant de ce fait garante, la tromperie dans le cadre du contrat entraînant la garantie.

Si la compensation de la répudiation est nulle, la répudiation est révocable tant que le compte n'est pas complété, et devient définitive s'il est complété, la répudiation explicite dépourvue de compensation et non décrite comme séparation étant révocable. Lorsque la compensation est dépourvue de valeur, comme le vin, le porc ou la charogne : si le propos est prononcé avec le terme du khul', la séparation est définitive ; s'il l'est avec le terme de la répudiation, elle est révocable si le mariage a été consommé et qu'on en est à moins de trois, la production étant suspendue à l'acceptation qui a eu lieu, et la compensation étant nulle : l'opérateur dans le premier cas est le terme du khul', qui est une forme voilée dont l'effet est définitif, et dans le second le terme de la répudiation, qui est suivi du retour (al-Hidaya, 2/14 ; Tabyin al-haqa'iq, 2/269 ; al-'Inaya, 5/473 ; al-Ikhtiyar, 3/193-194 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 1/413 ; Sharh Fath al-Qadir, 4/219-220 ; al-Jawhara al-nira, 4/520-522 ; al-Lubab, 2/117-118).

Les malékites disent : lorsque l'époux fait le khul' de son épouse contre ce qui ne peut être une compensation, comme du vin ou du porc, la répudiation définitive se produit et il n'a droit à aucune contre-valeur, car la répudiation est un sens qui peut se produire sans contrepartie, produisant son effet par sa seule survenue sans qu'une résiliation soit possible ; s'il se produit contre ce qui ne peut être contrepartie, il n'obtient par lui aucune contrepartie, l'origine en étant l'affranchissement, comme si l'on dit à son esclave « Si tu m'apportes une outre de vin, tu es libre » et qu'il l'apporte : il est affranchi et n'obtient aucune contrepartie. Et parce que le mahr de la semblable est une mesure sur laquelle le consentement ne s'est pas produit dans le khul', il n'oblige pas par la corruption de la compensation, l'origine en étant ce qui dépasse le mahr de la semblable ; et parce que tout sens qui n'est pas dû dans le khul' malgré la validité de la compensation ne l'est pas davantage avec sa corruption, l'origine en étant le mahr fixé ; et parce que l'établissement de la contre-valeur dans le khul' ne comporte aucun droit d'Allah, la preuve étant la permission de convenir de son abandon : dès lors que le contrat est valable avec son consentement sans contre-valeur connue, il est comme s'il avait répudié sans compensation. Et parce que l'obligation du mahr de la semblable ne peut être que comme contrepartie de la compensation ou comme contrepartie de la sortie du sexe : elle ne peut être contrepartie de la compensation, car toute contre-valeur subsistante a pour valeur son prix, et le mahr de la semblable n'est pas la valeur du vin ; si elle est contrepartie de la perte du sexe, ce n'est pas valable, car la sortie du sexe de la propriété de l'époux n'a pas de valeur : la question entière repose sur ce point. En effet, ce par quoi il détruit est la licéité d'en jouir, et cette licéité n'est pas évaluée à son équivalent, comme le malade qui répudie : le sexe n'est pas évalué sur elle pour la troisième répudiation, et s'il avait une valeur, il en serait évalué, comme si on lui avait donné un bien de sa propriété. Et parce que si elle apostasiait après consommation, rien ne lui serait dû, alors que si la sortie du sexe de sa propriété avait une valeur, elle devrait le garantir comme elle garantit la valeur de ce qu'elle a consommé. Et parce que son meurtrier ne doit pas à l'époux la valeur du sexe, alors que si elle en avait une, il devrait la garantir comme les autres biens ('Iqd al-jawahir al-thamina, 2/498 ; al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/388-389, n° 1217 ; Bidayat al-mujtahid, 2/51).

Les hanbalites disent : si le khul' est prononcé avec le terme de répudiation, c'est une répudiation révocable, étant dépourvue de compensation ; s'il l'est avec le terme du khul' ou les formes voilées du khul' en intentendant la répudiation, il en est de même, les formes voilées avec intention valant l'explicite. S'il l'est avec le terme du khul' sans intentendre la répudiation, cela dépend d'un principe : le khul' est-il valable sans compensation ? Deux narrations existent : si nous disons qu'il est valable, il est valable ici ; si nous disons qu'il ne l'est pas, il ne l'est pas et rien ne se produit. S'il dit « Si tu me donnes du vin ou une charogne, tu es répudiée » et qu'elle le lui donne, elle est répudiée et rien ne lui incombe (al-Mughni, 7/261).

Le cinquième pilier : la formule (as-sigha)

La formule du khul' est l'offre et l'acceptation ; elle se divise en explicite et en voilée. Il existe des termes sur lesquels les jurisconsultes s'accordent pour constituer le khul', et d'autres sur lesquels ils divergent.

Les hanafites disent que les termes du khul' sont au nombre de cinq : « Je t'ai fait khul' », « Je t'ai déliée » (mubarat), « Je me suis séparée de toi par bay' », « Je me suis séparé de toi », « Répudie-toi contre mille ». S'il dit « Je t'ai fait khul' contre mille », qu'elle accepte et qu'il dise ensuite « Je n'ai pas intentendu la répudiation », il n'est pas cru au tribunal, car la mention de la compensation l'indique ; il est cru au plan religieux, Allah connaissant le secret des cœurs ; mais elle ne peut demeurer avec lui, car elle est comme le juge qui ne connaît de lui que l'apparent, la mention de la compensation l'indiquant (al-Jawhara al-nira, 4/517 ; al-Bahr al-ra'iq, 4/78). « ad-Durr al-moukhtar » a ajouté les termes de vente et d'achat, comme « Je me suis vendue à toi » ou « Achète-toi » (ad-Durr al-mukhtar avec la Hashiyat Ibn Abidin, 3/443).

Les termes du khul' chez les malékites : le khul', le rachat (fidiya), le règlement amiable (sulh) et la mubarat désignent tous un seul sens : la femme verse une compensation contre sa répudiation ; mais le terme de khul' spécifie qu'elle verse la totalité de ce qu'il lui a donné, le sulh une partie, le rachat plus qu'il ne lui a donné, et la mubarat l'abandon par elle d'un droit qu'elle a sur lui (Bidayat al-mujtahid, 2/50 ; al-Istidhkar, 6/76 ; Hashiyat as-Sawi 'ala ash-Sharh as-saghir, 5/243).

Les termes du khul' chez les chaféites se divisent en explicite et voilé. L'explicite est ce qui est prononcé avec le terme de khul' et ce qui en dérive, comme « Je t'ai fait khul' contre telle chose » : aucune intention n'y est nécessaire, car il s'est répété sur la langue des porteurs de la loi pour exprimer la séparation, à l'instar de la répétition dans le Coran ; aucune distinction n'est faite selon que le bien est mentionné ou non. Selon un avis, c'est une forme voilée qui requiert l'intention de répudiation. Le rachat (mufada) et ses dérivés valent le khul' selon l'avis le plus solide, comme « Je t'ai rachetée contre telle chose », en raison de l'emploi du terme de rachat dans le Coran : « Nul grief n'est fait aux deux pour ce par quoi elle se rachète » (Sourate Al-Baqara, 229) ; selon l'avis contraire, c'est une forme voilée, n'ayant été ni coranique ni répandu sur la langue des porteurs de la loi. Le vrai est que le khul' et le rachat, si le bien est mentionné avec eux, sont explicites de répudiation, sa mention signalant la séparation ; s'il n'est pas mentionné, ce sont des formes voilées qui requièrent l'intention de répudiation. La forme voilée est ce qui est prononcé avec les termes voilés de la répudiation avec l'intention de répudiation des deux époux ensemble ; si l'un des deux n'en a pas l'intention, ce n'est pas valable.

Le terme de résiliation est une forme voilée, comme « J'ai résilié ton mariage contre telle chose » et qu'elle accepte : c'est une forme voilée dans la séparation contre compensation, n'ayant été ni coranique ni d'usage coutumier ; le terme de résiliation est venu dans le propos d'Ibn Abbas et d'autres, et s'est répandu sur les langues des savants. Les termes de vente, d'achat et de résiliation mutuelle sont des formes voilées du khul', qu'on les juge répudiation ou résiliation : s'il dit « Je me suis vendue à toi contre telle chose » et qu'elle dit « J'ai acheté » ou « J'accepte », c'est une forme voilée de khul' ; s'il dit « Je t'ai libérée contre telle chose » et qu'elle dit « Je me suis transférée », pareillement. Le khul' est valable par traduction dans toute autre langue, en considération du sens (al-Bayan, 10/15, 18 ; Rawdat al-Talibin, 5/265, 270 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/447, 449 ; Mughni al-Muhtaj, 4/438-439 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/469, 471 ; ad-Dibaj, 3/380-381).

Les hanbalites disent que le terme du khul' se divise en explicite et voilé, car le khul' est l'un des deux types de séparation et a donc son explicite et son voilé comme la répudiation. L'explicite est ce qui se produit avec le terme de khul', de résiliation ou de rachat, sans intention de répudiation : c'est une résiliation qui ne compte pas dans le nombre des répudiations, même sans intention du khul', car ces termes y sont explicites en tant que coraniques : « Nul grief n'est fait aux deux pour ce par quoi elle se rachète » (Sourate Al-Baqara, 229). Les termes voilés sont « Je me suis séparée de toi par tabayyu' », « Je t'ai déchargée », « Je me suis vendue à toi », car ils admettent le khul' et autre chose. Avec la demande du khul' et le versement de la compensation, le khul' est valable sans intention, l'indication de circonstance dérivée de la demande du khul' et du versement de la compensation détournant vers lui et dispensant de l'intention. Les formes voilées requièrent l'intention du khul' de la part de celui des deux époux qui les a prononcées, comme la répudiation par forme voilée. Si les deux époux conviennent que l'épouse lui fasse don de la dot et le décharge, s'il s'agit d'une dette ou de quelque chose comme un entretien ou un prêt, à condition qu'il la répudie, et qu'elle le décharge ou lui fasse don de la dot s'il s'agit d'une denrée, puis qu'il la répudie, la répudiation est définitive, l'indication de circonstance montrant la répudiation en échange de la décharge : c'est une répudiation contre compensation. Il en est de même si l'époux lui dit « Décharge-moi et je te répudie », ou « Si tu me décharges, je t'ai répudiée », et les expressions particulières et générales similaires d'où l'on comprend qu'il a demandé la décharge contre sa répudiation et qu'elle l'a déchargé contre sa répudiation. Si elle l'a déchargé par une décharge sans lien avec la répudiation et qu'il la répudie ensuite, c'est révocable, étant dépourvu de compensation en verbe et en sens. Et la traduction du khul' est valable dans toute langue de ses locuteurs, car c'est le terme établi pour lui dans leurs langues, à l'instar de l'arabe, sans esprit de culte pour le verbe (Kashshaf al-Qina', 5/246-247 ; Sharh Muntaha al-iradat, 5/340-342 ; Manar al-sabil, 3/76-77).

La suspension du khul' sur une condition et son rattachement à un terme

Les jurisconsultes divergent sur la suspension du khul' sur une condition : est-elle valable ? Y a-t-il une différence entre une condition venant de l'époux et une condition venant de l'épouse ? La majorité des jurisconsultes, hanafites, malékites, chaféites et Ibn Qudama parmi les hanbalites, soutiennent que la suspension du khul' sur une condition et son rattachement à un terme sont valables lorsqu'ils viennent de l'époux.

Les hanafites disent : la suspension du khul' et son rattachement à un terme sont valables de l'époux et non de l'épouse, et ils dépendent de l'acceptation de l'épouse : s'il dit « J'ai fait khul' de mon épouse absente contre telle chose » et que la nouvelle lui parvient et qu'elle accepte, c'est permis. Quant à ce qui vient de la femme, il ne dépend pas de l'acceptation de l'époux par consensus : si elle dit « Je me suis faite khul' de mon époux absent tel contre telle chose » et que la nouvelle lui parvient et qu'il l'autorise, ce n'est pas permis. La raison de la différence est que le khul' du côté de l'époux est un serment, étant la suspension de la répudiation sur l'acceptation d'un bien ; il ne peut donc revenir dessus, et le rattachement à un terme et la suspension sur condition y sont valables, comme « Je t'ai fait khul' demain », ou « si tel arrive, je t'ai fait khul' contre telle chose » ; et étant un serment, l'absence de l'épouse n'en empêche pas la validité, comme dans la suspension sur l'entrée dans la maison. Quant au côté de la femme, c'est un échange, si bien que la suspension sur condition n'en est pas valable, ni le rattachement à un terme, et elle peut revenir avant l'autorisation de l'époux ; et la condition dans les échanges ne se suspend pas, comme dans la vente (Bada'i' al-sana'i', 5/138).

L'imam Ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la suspension et le rattachement sont valables, de sorte que s'il dit « lorsque demain viendra, je t'ai fait khul' contre mille, ou je t'ai répudiée contre mille » et qu'elle accepte le lendemain dans une séance où elle en a connaissance, cela se produit et le bien lui devient obligatoire ; son acceptation avant le lendemain n'est pas valable, l'offre elle-même étant suspendue sur la condition et inexistante avant elle, et l'acceptation avant l'offre n'étant pas valable ; il n'y a pas d'option dans les serments, son option est donc nulle. Une branche des formes de suspension du khul' : s'il dit « Si tu entres dans la maison, je t'ai fait khul' contre mille » et qu'ils y consentent et qu'elle le fait, le khul' est valable, mentionné dans la lettre du sin de « at-Tajnis », la suspension venant de l'époux étant permise car c'est une répudiation. Dans « al-Wajiz » : s'il dit « lorsque tel arrivera, je t'ai fait khul' contre mille, et lorsque demain viendra », l'acceptation revient à elle après la venue du terme et l'arrivée de tel (Sharh Fath al-Qadir, 4/231-232).

L'imam Ali ibn Khalil at-Taraboulsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la suspension du khul' sur une condition est valable de lui et non d'elle ; le khul' étant suspendu par « Si tu entres dans la maison, je t'ai fait khul' contre telle chose », son acceptation est considérée après l'entrée dans la maison ; de même s'il dit à son épouse « Toute femme que j'épouserai, je lui ai vendu sa répudiation à toi contre telle chose » : l'acceptation revient à elle après le mariage, de sorte que si elle accepte après le mariage ou dit « J'ai acheté sa répudiation », elle est répudiée, et non si elle accepte avant le mariage ; car cette parole de l'époux constitue un khul' après le mariage, l'acceptation étant donc conditionnée après lui ; si l'option est conditionnée pour l'épouse, c'est permis selon Abu Hanifa et non selon les deux compagnons, et l'option de l'époux n'est pas permise à l'unanimité, le khul' de son côté étant un serment qu'elle n'accepte pas avec option, et de son côté un échange qu'elle accepte (Mu'in al-hukkam, 1/152).

Les malékites disent : la suspension du khul' sur une condition est valable. Si l'époux suspend le khul' sur la prise de possession ou sur le versement, comme s'il dit à son épouse « Si tu me livres telle chose, tu es répudiée », ou « Si tu me verses telle chose, tu es répudiée », ou « lorsque tu me verses telle chose, je t'ai répudiée », sa prise de possession ou son versement n'est pas limité à la séance, c'est-à-dire celle dans laquelle il lui a prononcé ce propos : dès qu'elle prend possession ou lui apporte ce qu'il lui a demandé, elle est répudiée, fût-ce après la séance, à moins que le délai ne s'allonge au point qu'on comprenne que l'époux n'a pas entendu transférer la propriété à ce moment-là, sauf si un indice indique qu'il a visé la séance, auquel cas on l'applique sur cet indice. Quant à l'acceptation, elle n'est pas considérée ici : le jugement est suspendu à l'existence de ce sur quoi la suspension est faite ; s'il existe, la chose suspendue se produit, sinon non (al-Taj wa-l-iklil, 3/32 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/24 ; al-Sharh al-kabir avec la Hashiyat al-Dasuqi, 3/234-235 ; Tathbir al-Mukhtasar, 3/123-124).

Les chaféites disent : le khul' est valable immédiat, en raison de l'échange qu'il contient, et valable suspendu sur une condition, en raison de la répudiation qu'il contient. L'immédiat est qu'il produise la séparation contre compensation, comme si l'époux dit « Je t'ai répudiée, ou je t'ai fait khul', ou je t'ai khal', ou je t'ai rachetée, ou je t'ai déliée contre mille » et que l'épouse répond aussitôt « J'accepte », comme le vendeur dit « Je t'ai vendu ceci contre mille » et l'acheteur « J'accepte » ; et l'époux peut se rétracter de l'offre avant l'acceptation, comme nous l'avons dit pour la vente. Si l'épouse dit « Répudie-moi contre mille » et que l'époux, à sa demande, dit « Je t'ai répudiée », ou si elle dit « Khul'-moi, ou fais le khul' de moi contre mille » et qu'il répond à sa demande « Je t'ai fait khul' », c'est valable, comme l'acheteur dit « Vends-moi ceci contre mille » et le vendeur « Je te l'ai vendu » ; si sa réponse à sa demande est différée au-delà de l'immédiat, la demande est annulée, et elle peut se rétracter avant sa réponse, comme nous l'avons dit de l'acheteur. Si l'épouse dit « Je t'ai fait khul' contre mille » et que l'époux dit « J'accepte », ce n'est pas valable et aucune séparation ne se produit par cela, la production revenant à lui et non à elle, et son « J'accepte » n'étant pas une production ; c'est comme si elle lui disait « Je t'ai répudiée contre mille » et qu'il répondît « J'accepte ». Si elle lui dit « Si tu me répudies, ou lorsque tu me répudies, ou quand tu me répudies, tu auras sur moi mille », et qu'il dit « Je t'ai répudiée », la répudiation se produit définitive et il obtient les mille sur elle, car la répudiation n'exige ni sa demande ni son contentement, et s'il l'avait répudiée de lui-même, ce serait valable ; ce dont on a besoin d'elle est son engagement du bien, qui a bien eu lieu ; il est exigé que sa réponse soit immédiate, car c'est un échange pur de son côté, exigeant la réponse immédiate.

Quant au suspendu, c'est par exemple la suspension de la répudiation sur le versement ou la garantie d'un bien. Si l'époux commence par une formule de suspension à l'affirmatif, comme « chaque fois que, ou à n'importe quel moment, ou n'importe quelle époque où tu me donnes telle chose, tu es répudiée », c'est une suspension pure de son côté, sans égard à l'apparence d'échange, car elle relève des termes explicites de la suspension : la répudiation se produit à la réalisation de la caractéristique comme dans toute suspension, et il n'a pas de retour avant le don, comme la suspension dépourvue de compensation dans « Si tu entres dans la maison, tu es répudiée ». L'acceptation n'y est pas requise en verbe, la formule ne l'exigeant pas, ni le don immédiat dans la séance : dès que le don existe, elle est répudiée, fût-ce au-delà de ce qu'il a mentionné, le terme indiquant le temps dans sa généralité à travers tous les moments ; s'il a restreint cela à une époque ou un lieu déterminés, cela devient déterminé. Est exclue de l'affirmatif la formule de suspension au négatif, comme « chaque fois que tu ne me donnes pas telle chose, tu es répudiée », qui vaut pour l'immédiat, la négative exigeant l'immédiat ; et quant au cas de la femme qui dit « chaque fois que tu me répudies, tu auras sur moi mille », la réponse y est limitée à la séance du contrat, al-Ghazali ayant distingué les deux cas : ce qui prédomine du côté de l'époux est la suspension, et du côté de la femme l'échange. S'il dit « Si, ou lorsque tu me donnes telle chose, tu es répudiée », il en est de même : c'est une suspension sans retour avant le don, sans acceptation requise en verbe ni don dans la séance, les deux étant des particules de suspension comme « chaque fois que » ; sont exclues par contre « inna » à la fatha et « in » à la fatha, par lesquelles la répudiation se produit immédiatement définitive, en raison de la causalité. Mais il est exigé dans la suspension mentionnée un don immédiat dans la séance du contrat, car il tient lieu de compensation dans les échanges ; la suspension n'est pas levée dans « chaque fois que » et similaire parce que ces formules sont explicites sur la permission du différé, ce qui prédomine de l'époux étant le sens de la suspension, contrairement au côté de l'épouse.

Si l'épouse commence par demander la répudiation, que ce soit sous forme de suspension comme « si » ou « chaque fois que », ou non, comme « Répudie-moi contre telle chose », et que l'époux répond immédiatement, c'est un échange de son côté, car elle s'approprie le sexe par ce qu'elle verse de compensation, avec un mélange de récompense (ja'ala) : elle verse le bien contre ce dont l'époux a seul la maîtrise, la répudiation ; lorsqu'il l'apporte, la production se produit et son but est atteint, comme l'ouvrier dans la ja'ala ; elle a donc le retour avant sa réponse, car c'est le statut de tous les échanges et ja'alat, et la réponse immédiate est exigée dans la séance du contrat dans les formules précédentes exigeant l'immédiat et autres, comme la suspension par « chaque fois que », donnant la prédominance à l'échange de son côté, contrairement au côté de l'époux. S'il répudie en différant, il est initiateur et n'obtient pas de compensation, et la répudiation est alors révocable ; toutefois si elle a explicitement accordé le différé, l'immédiat n'est pas exigé. L'égalité de l'offre et de l'acceptation n'y est pas requise : si elle dit « Répudie-moi contre mille » et qu'il la répudie contre cinq cents, la répudiation se produit valablement, car il a consenti à renoncer à une partie de ce qu'elle avait demandé ; si elle demande à l'époux trois esclaves qu'il posséderait sur elle contre mille et qu'il la répudie une fois pour le tiers, une répudiation se produit pour le tiers, la prédominance étant donnée au mélange de ja'ala, comme si l'on dit « Si tu me rends mes trois esclaves, tu auras mille » et qu'il en rend un : il obtient le tiers des mille ; s'il la répudie deux fois, il obtient les deux tiers (al-Muhadhdhab, 2/72-73 ; al-Bayan, 10/19, 23 ; Rawdat al-Talibin, 5/266-269 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/450-455 ; Mughni al-Muhtaj, 4/440-442 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/266-273 ; ad-Dibaj, 3/382-385).

Les hanbalites, selon l'école, soutiennent que le khul' n'est pas valable suspendu sur une condition, comme la vente : s'il dit à son épouse « Si tu me verses telle chose, je t'ai fait khul' », le khul' n'est pas valable, fût-elle lui verser ce qu'il a nommé, comme dans les échanges obligatoires. Si elle dit « Mets mon affaire en ma main et je te donne cet esclave », et qu'il le fait, c'est-à-dire met son affaire en sa main, et qu'il prend possession de l'esclave, celui-ci lui appartient, car il a accompli envers elle ce qu'il lui avait alloué en équivalent ; il peut disposer de l'esclave, fût-ce avant qu'elle ne choisisse elle-même, comme ses autres biens ; et elle peut choisir quand elle veut, l'allocation qu'il lui en a faite, tant qu'il n'a pas consommé ni fait retour ; s'il se rétracte de la mise de son affaire en sa main, elle peut lui réclamer la compensation qu'elle a versée en échange, esclave ou autre, car il ne lui a pas remis la contrepartie.

Si l'époux dit à son épouse « Lorsque le début du mois viendra, ton affaire est en ta main », il peut annuler cette caractéristique, car c'est une délégation de pouvoir, qui est révocable, et ne relève en rien de la suspension de la répudiation, sauf s'il en intentend une. L'imam Ahmad a dit : si elle lui a alloué mille dirhams pour qu'il lui laisse le choix et qu'il le lui laisse et qu'elle choisit l'époux, il ne lui rend rien des mille, car il a fait ce pour quoi elle l'avait engagé, ce qui s'est donc établi pour lui. Si elle dit « Répudie-moi contre un dinar » et qu'il la répudie puis qu'elle apostasie de l'islam, le dinar lui demeure obligatoire au titre de la répudiation, et la répudiation se produit définitive, étant contre compensation, l'apostasie n'y changeant rien du fait de sa postériorité. S'il la répudie après son apostasie avant de consommer, elle est séparée par l'apostasie et la répudiation ne se produit pas, la séparation définitive n'étant pas suivie de répudiation. S'il l'a répudiée après son apostasie et après consommation, la question attend la fin de la 'idda : si elle demeure dans son apostasie jusqu'à la fin de son délai, il est établi que la répudiation ne s'est pas produite, car elle n'était plus épouse au moment où il l'a répudiée ; si elle embrasse l'islam pendant la 'idda, la répudiation s'est produite, car il est établi qu'elle était épouse à ce moment-là (Kashshaf al-Qina', 5/247-248 ; al-Furu', 5/271 ; Manar al-sabil, 3/73).

Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit dans « al-Kafi » (3/146-147) : le khul' est valable immédiat avec le verbe de l'échange, en raison de l'échange qu'il contient, et suspendu sur une condition, en raison de la répudiation qu'il contient. L'immédiat avec le verbe de l'échange est qu'il produise la séparation contre compensation en disant « Je t'ai khal' contre mille, ou je t'ai répudiée contre mille, ou tu es répudiée contre mille », et qu'elle dise « J'accepte », comme il dit « Je t'ai vendu ce vêtement contre mille » et elle dit « J'accepte » : c'est l'avis du qadi, et l'analogie du propos d'Ahmad est que la répudiation se produit révocable et qu'il n'a droit à rien, car il a produit la répudiation qu'il maîtrise sans la suspendre sur une condition, et qu'il a alloué d'elle une compensation qu'elle n'a ni versée ni consenti, qui ne lui est donc pas obligatoire. Quant à l'échange correct, c'est par exemple que la femme dit « Khul'-moi, ou répudie-moi contre mille, ou pour mille, ou j'ai mille sur moi », et il dit « Je t'ai répudiée », comme elle dit « Vends-moi ce vêtement contre mille » et il dit « Je te l'ai vendu » ; il n'est pas besoin de répéter les mille dans la réponse, la répudiation s'y rapportant comme dans la vente ; et la réponse n'est valable ici que sur l'immédiat ; l'homme peut se rétracter dans l'offre avant l'acceptation, et la femme se rétracter dans la demande avant la réponse, comme dans la vente. Quant au suspendu, il lui est permis de suspendre la répudiation sur le versement d'un bien ou sa garantie, en disant « Si tu me donnes mille, ou lorsque tu me donnes mille, ou chaque fois que tu me donnes mille, ou chaque fois que tu me garantis mille, tu es répudiée » : dès qu'elle lui garantit les mille ou les lui donne, elle est répudiée, sur l'immédiat ou le différé, car c'est une suspension de la répudiation sur une condition, qui se produit à l'existence de la condition comme si elle était dépourvue de mention de compensation ; et il suffit pour le don que le bien soit présenté et qu'il autorise la prise, qu'il prenne ou non, car le nom du don tombe dessus, on dit « Je lui ai donné et il n'a pas pris ». Si elle lui donne une partie des mille, elle n'est pas répudiée, la condition n'étant pas réalisée. Si elle dit « Répudie-moi contre mille » et qu'il dit « Tu es répudiée contre mille si tu veux », elle n'est pas répudiée jusqu'à ce qu'elle veuille, car il a suspendu sur la volonté, et rien ne se produit sans elle, qu'elle veuille sur l'immédiat ou le différé ; cela est affirmé textuellement, car il a fait de la volonté une condition, à l'instar de la suspension sur l'entrée dans la maison. Chapitre : s'il dit « Tu es répudiée et tu as mille sur toi », elle est répudiée révocablement et il n'a droit à rien, car il n'a pas fait des mille une compensation de la répudiation ni une condition en elle : il a seulement annexé les mille à la répudiation dont il maîtrise la production, ce qu'il maîtrise s'est donc produit, non ce qu'il ne maîtrise pas. S'il dit « Tu es répudiée contre mille, ou contre le fait d'avoir mille sur toi », Ahmad a dit de même, car « contre » n'est ni une particule de condition ni son équivalent, si bien qu'il n'est pas valable de dire « Je t'ai vendu mon vêtement contre mille » ; et le qadi a dit que la répudiation ne se produit pas par cela tant qu'elle n'a pas accepté cela.