Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le khul' (la rupture par compensation) > Le khul : piliers, mandataires et cas de l'impubère
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Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
Le khul' est la rupture du lien conjugal obtenue par l'épouse moyennant une compensation versée à son mari. Les sept feuilles présentées ici, tirées de la grande encyclopédie de fiqh consacrée au chapitre du khul', exposent les positions exactes des écoles sur le khul' accompli par le tuteur du mineur ou de l'aliéné, le mandat (tawkil), la partie qui verse la compensation, le khul' par un tiers, le khul' pendant la maladie mortelle, du côté de l'épouse puis de l'époux, et l'objet même de la compensation. Les takhrij et les renvois aux ouvrages classiques sont conservés tels quels.
Les juristes ont divergé : le père a-t-il le droit d'accomplir le khul' concernant la femme de son fils mineur ? Les hanafites, les chaféites et les hanbalites, dans un avis rapporté (qu'il est dit être le madhhab), estiment qu'il n'est pas permis au père de faire le khul' de la femme de son fils mineur ou aliéné, avec compensation ou sans compensation (ainsi que l'affirment les chaféites).
La preuve en est la parole du Prophète : « Le divorce n'appartient qu'à celui qui tient la jambe », c'est-à-dire à celui qui détient l'autorité. Il y a en outre, dans un tel khul', l'abandon par le père de son propre droit sur le mariage : l'acte n'est donc pas valable de sa part, à l'image d'une remise de dette qu'un créancier consentirait sur sa propre créance.
Un homme vint trouver le Prophète et dit : « Ô Messager d'Allah, mon maître m'a marié à sa servante, et il veut nous séparer. » Le Messager d'Allah monta alors en chaire et dit : « Ô gens, qu'avez-vous de marier votre esclave à sa compagne esclave, puis de vouloir les séparer ? Le divorce n'appartient qu'à celui qui tient la jambe. »Hadith hasan, rapporté par Ibn Majah (no 2081), d'après Ibn Abbas
Sources : « Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama » (2/469) ; « al-Bayan » (10/10, 11) ; « Rawdat al-Talibin » (5/247) ; « al-Najm al-Wahhaj » (7/432) ; « Mughni al-Muhtaj » (4/430) ; « Tuhfat al-Muhtaj » (9/227) ; « Nihayat al-Muhtaj » (6/457) ; « al-Dibaj » (3/371) ; « al-Kafi » (3/143) ; « al-Muharrar fi al-Fiqh » (2/44) ; « al-Sharh al-Kabir » (8/178) ; « al-Mubdi » (7/222) ; « al-Insaf » (8/385, 386) ; « Kashshaf al-Qina » (5/243) ; « Sharh Muntaha al-Iradat » (5/337) ; « Manar al-Sabil » (3/70).
Les malikites, ainsi que les hanbalites selon le madhhab, tiennent pour valable le khul' accompli par le tuteur du mineur. Il consiste à retirer une propriété contre compensation, ce qui est permis dès lors qu'il y a intérêt, comme dans la vente. En outre, celui qui a acquis d'emblée le droit de marier le mineur a acquis celui de retirer ce mariage contre compensation, comme dans la vente. Enfin, le mineur peut y trouver un intérêt, et le père n'est pas suspecté à cet égard.
Il est rapporté dans « la Grande Mudawwana », au sujet du khul' du père à l'égard de son fils et de sa fille : Malik a autorisé le khul' du père et du tuteur sur le mineur, par considération pour l'intérêt de ce dernier. De même qu'il leur est permis de le marier, il leur est pareillement permis de retirer ce mariage.
Suhnun a rapporté la parole d'Abd al-Rahman et d'autres, d'après Malik, les versions variant dans la formulation tout en concordant dans le sens : le mineur est de ceux dont le divorce ne serait pas valable. Son divorce n'étant donc pas valable, la délibération est entre les mains d'autrui. La permission donnée au père et au tuteur de retirer le mariage du mineur par khul' fait d'eux comme des divorceurs à son égard, alors que le mineur n'appartient pas à ceux qui réprouvent une chose, ni n'a d'aversion pour ce que le père ou le tuteur ont vu comme un intérêt pécuniaire en sa faveur. De même qu'ils le marient malgré lui, en raison de l'avantage tiré du bien d'une femme aisée et de l'attrait de ce mariage, de même ils divorcent pour lui moyennant finances.
La Mudawwana pose ensuite la question : que dire si l'orphelin a grandi et connu la puberté (ihtilam) alors qu'il est prodigue (safih) ; si un esclave majeur a été marié par son maître sans son accord, ce qui est permis à ce dernier ; si l'enfant marié tout petit atteint la puberté alors qu'il est prodigue ; ou si le tuteur a marié l'orphelin devenu majeur et prodigue avec son autorisation ?
La réponse : si l'intéressé est majeur, esclave, orphelin ou fils, qu'il refuse le divorce et le réprouve, et qu'il soit de ceux dont le divorce, prononcé malgré eux par leur tuteur, leur maître ou leur père, serait valable et contraignant, alors il n'est pas permis à ces derniers d'opérer le khul' à son endroit. Car le khul' n'a lieu que par un divorce, et le divorce n'est pas entre leurs mains.
Ibn Wahb rapporte que Malik a dit, au sujet de l'homme qui marie l'orphelin sous sa tutelle : il lui est permis d'opérer une levée mutuelle du lien (mubara'a) tant que l'orphelin n'a pas atteint la puberté, s'il juge cela meilleur. Car le tuteur veille à l'intérêt de l'orphelin, et son pouvoir sur lui est licite : c'est là un bienfait pour l'orphelin et une sollicitude à son égard.
Suhnun ajoute : ne vois-tu pas que Malik a dit que, lorsque le divorce est entre les mains de l'orphelin, son compromis (sulh) n'est plus permis, de même que le divorce est entre les mains de l'esclave et non entre celles du maître, alors même qu'il était permis au maître de le marier sans concertation ni délibération ? Ainsi, quiconque n'a pas le divorce en main, la délibération de son tuteur le concernant est valable, et il est permis d'agir en son nom, en raison de l'avantage qu'il y voit dans le bien.
La Mudawwana interroge : l'esclave mineur, le maître le marie-t-il ? La réponse : il n'a pas d'autorisation (idhn) le concernant, mais il peut le marier. S'il l'a marié, il ne peut ensuite divorcer pour lui qu'en contrepartie d'une somme qu'il prend.
Ne vois-tu pas, dit Malik, qu'il n'est pas permis au père de répudier la femme de son fils mineur, mais qu'il lui est permis d'opérer un compromis à son sujet, lequel vaut divorce définitif irrévocable ? Le divorce ne lui est pas permis parce qu'il n'est pas en position de délibération pour lui en prenant quelque chose. Or le fils peut être marié par délégation (tafwid), sans que rien ne retombe sur lui : le divorce entre par le même biais que le mariage, à savoir l'avantage dans ce qui échoit au fils et lui parvient.
Sources : « al-Mudawwana al-Kubra » (5/348, 350) ; « al-Taj wa-l-Iklil » (3/23) ; « Mawahib al-Jalil » (5/241) ; « Sharh Mukhtasar Khalil » (4/17) ; « al-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat al-Dasuqi » (3/225) ; « Tahbir al-Mukhtasar » (3/112, 113) ; « al-Sharh al-Kabir » (8/178) ; « al-Mubdi » (7/222) ; « al-Insaf » (8/385, 386) ; « Kashshaf al-Qina » (5/243) ; « Sharh Muntaha al-Iradat » (5/337) ; « Manar al-Sabil » (3/70).
Les juristes des quatre écoles s'accordent sur la licéité du mandat dans le khul', en vertu de la parole d'Allah :
« Désignez donc un arbitre parmi la famille de l'époux et un arbitre parmi la famille de l'épouse. »
Sourate An-Nisa (Les Femmes), 35
Les deux arbitres ont le pouvoir d'opérer le khul', ce qui prouve la licéité du mandat. Le contrat de khul' réunit en outre le divorce et la vente, et le mandat est permis dans chacun des deux : il l'est donc dans ce qui les réunit. Le contrat de mariage est enfin plus considérable que sa levée par le khul', et le mandat est permis dans le mariage : à plus forte raison l'est-il dans le khul'. Dès lors, l'épouse peut mandater sans l'époux, et l'époux sans l'épouse : dans le khul', l'épouse est comme l'acheteur dans la vente et l'époux comme le vendeur, alors que dans la vente l'acheteur peut mandater sans le vendeur et le vendeur sans l'acheteur.
Ibn Qudama dit : le mandat dans le khul' est valable de la part de chacun des deux époux, comme de la part de l'un seul ; et quiconque peut valablement opérer le khul' pour lui-même peut mandater et être mandaté, qu'il soit libre ou esclave, homme ou femme, musulman ou mécréant, frappé d'interdiction ou discernant. Car chacun d'eux peut faire naître le khul', et peut donc en être l'agent ou le mandant, à l'image de l'homme libre discernant. Tel est le madhhab d'al-Shafi'i et des partisans de l'avis raisonné (ashab al-ra'y), et l'on n'en connaît pas de divergence.
Le mandat de la femme porte sur trois choses : exiger le khul' ou le divorce, fixer la compensation, et la remettre. Le mandat de l'homme porte sur trois choses : stipuler la compensation, la recevoir, et prononcer le divorce ou le khul'.
Le mandat est valable avec fixation de la compensation comme sans fixation, car il s'agit d'un contrat d'échange, valable comme la vente et le mariage. La fixation est préférable : elle est plus sûre contre l'aléa (gharar) et plus aisée pour le mandataire, qu'elle dispense de l'effort d'interprétation (ijtihad).
Première situation : l'époux fixe la compensation. Si le mandataire opère le khul' contre ce montant ou davantage, l'acte est valable et le montant stipulé engage, car il a fait ce qui lui a été ordonné. S'il opère le khul' contre moins, deux avis s'affrontent.
Le premier est que le khul' n'est pas valable : c'est le choix d'Ibn Hamid et le madhhab chaféite. Le mandataire a contredit son mandant, son acte n'est donc pas valable, comme celui qu'on aurait mandaté pour le khul' d'une femme et qui en aurait khul' une autre. De surcroît, il n'a pas été autorisé à khul' contre cette compensation inférieure, de sorte qu'il est comme un étranger. Le second est que le khul' est valable et que le déficit est récupéré sur le mandataire : c'est l'avis d'Abu Bakr, car la divergence sur le quantum de la compensation n'annule pas le khul', à la différence de la rupture du lien. Le premier avis est le plus solide.
S'il contrevient au genre de la compensation, par exemple s'il lui ordonne de khul' contre des dirhams et qu'il khul' contre un esclave, ou l'inverse, ou s'il lui ordonne un khul' contre une compensation immédiate et qu'il khul' contre une compensation à terme, l'analogie (qiyas) est que l'acte n'est pas valable. Le mandataire a en effet contredit son mandant dans le genre de la compensation, et son acte n'est donc pas valable, à l'image du mandataire dans la vente. Ce contre quoi il a khul' n'appartient ni au mandant, faute d'autorisation, ni au mandataire, faute de cause de son côté.
La situation diffère de la divergence sur le quantum, laquelle se répare par le recouvrement du déficit sur le mandataire. Al-Qadi dit toutefois : l'analogie voudrait que le mandataire soit tenu au montant autorisé et conserve ce contre quoi il a khul', par analogie avec la divergence sur le quantum. Cette opinion est réfutée par l'analogie avec le mandataire dans la vente.
Ce khul' en effet n'a pas été autorisé par l'époux : il n'est donc pas valable, comme si le mandant ne l'avait mandaté pour rien. Il aboutirait en outre à ce que le mandataire acquière une compensation que la femme ne lui a pas cédée ni qu'il ait eu l'intention d'acquérir. Il aboutirait enfin à ce que la femme soit khul' de son mari sans compensation qui lui soit due et sans l'autorisation de son époux.
Quant à la divergence sur le quantum, elle n'entraîne pas cet effet, bien que l'avis correct soit que le khul' n'y est pas non plus valable, pour ce qui précède.
Deuxième situation : le mandat est donné sans précision (itlaq al-wakala). Le mandataire doit alors opérer le khul' contre le douaire stipulé (mahr musamma) de l'épouse, immédiat et du genre de la monnaie du pays. S'il khul' contre cela ou davantage, c'est valable, car le surplus est un bienfait pour elle. S'il khul' contre moins, les deux avis évoqués plus haut s'appliquent.
Al-Qadi mentionne deux autres possibilités. La première : le montant stipulé tombe et un douaire équivalent (mahr al-mithl) devient dû, car il a khul' sans y être autorisé. La seconde : l'époux choisit entre accepter la compensation incomplète sans recours, ou la refuser avec recours.
L'imam Ibn Nujaym rapporte que l'imam Muhammad a mentionné la validité du mandat donné par un mineur ou un attardé mental (ma'tuh) à un majeur discernant, pour opérer le khul'. Un seul et même homme ne peut être mandataire des deux parties dans le khul' : si la femme mandate un homme pour le khul' et que l'époux le mandate également, que la compensation soit stipulée ou non, d'après Muhammad cela serait valable, ainsi qu'il est dit dans « la Bazzaziyya ». Et Allah sait mieux ce qui est juste.
Sources : « al-Hawi al-Kabir » (10/89) ; « al-Mughni » (7/272, 273) ; « al-Kafi » (3/156) ; voir aussi « al-Bada'i' al-Sana'i' » (6/23) ; « al-Jawhara al-Nayyira » (3/476) ; « al-Bahr al-Ra'iq » (4/101, 102) ; « Bidayat al-Mujtahid » (2/226) ; « al-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat al-Dasuqi » (5/52, 53) ; « al-Taj wa-l-Iklil » (4/195) ; « Hashiyat al-Sawi 'ala al-Sharh al-Saghir » (8/63) ; « Tahbir al-Mukhtasar » (3/118) ; « al-Hawi al-Kabir » (10/89, 90) ; « al-Muhadhdhab » (1/348) ; « al-Bayan » (6/397) ; « Rawdat al-Talibin » (3/490) et (5/254) ; « Mughni al-Muhtaj » (3/197, 198) et (4/435) ; « Nihayat al-Muhtaj » (5/27) ; « al-Najm al-Wahhaj » (5/33) et (7/442) ; « al-Dibaj » (2/306) ; « Kanz al-Raghibin » (2/847) ; « al-Mubdi » (7/244) ; « al-Bahr al-Ra'iq » (4/102).
L'acceptant (al-qabil) est celui qui verse le bien en contrepartie du droit marital (al-bu'd') ; il est nommé « acceptant » car il occupe la position de l'acheteur. On exige de l'acceptant dans le khul' d'une épouse ou de toute autre femme qu'il soit capable de disposer de son bien, c'est-à-dire astreint (mukallaf) et discernant (rashid). Le khul' n'est donc pas valable de la part d'un prodigue ou d'un mineur.
Les hanafites disent : si l'on khul' sa femme mineure contre son douaire et qu'elle accepte, ou si la mineure dit à son mari : « khul' moi contre mon douaire » et qu'il le fasse, le divorce a lieu sans compensation.
Les malikites disent : si la compensation est versée par quelqu'un qui n'est pas discernant, le mari rend le bien versé et la rupture définitive a lieu, sauf s'il a suspendu sa formule en disant : « si ce bien m'échoit, tu es répudiée », ou : « si ta levée est valable, tu es répudiée ». Si le tuteur ou le juge reprend alors le bien au mari, aucun divorce ne se produit, à la différence du cas où il aurait dit cela à une femme ou à un homme discernant, ou après que le divorce est déjà survenu : cela ne lui profite alors pas.
Les chaféites disent : si le mari dit à son épouse frappée d'interdiction pour prodigalité : « je te khul' », ou : « je te répudie contre mille », et qu'elle accepte, un divorce révocable a lieu, qu'elle ait agi avec l'autorisation du tuteur ou sans ; le bien ne lui est pas obligatoire, et le tuteur ne peut disposer du bien de la femme dans un khul'. Si elle n'accepte pas, le divorce n'a pas lieu, car la formule exige l'acceptation : elle ressemble alors au divorce suspendu à une caractéristique.
S'il lui dit : « je te répudie contre mille si tu veux », et qu'elle dit d'une traite : « je veux », un divorce révocable a lieu. Si c'est elle qui commence en disant : « répudie-moi contre tant », et qu'il y consent, un divorce révocable a lieu également. L'acceptation d'une aliénée ou d'une mineure sans discernement est vaine, ainsi que la parole du mari : « tu es répudiée contre tant ».
S'il dit cela à une mineure discernante et qu'elle accepte : un divorce révocable a-t-il lieu, ou rien ne se produit ? Deux avis.
Les hanbalites disent : si celle qui est frappée d'interdiction pour prodigalité, pour minorité ou pour aliénation khul' son mari, le khul' n'est pas valable et son divorce a lieu comme révocable. Le versement d'une compensation de sa part n'est pas valable, car c'est une disposition sur le bien dont elle n'a pas la capacité, que le tuteur l'autorise ou non, celui-ci n'ayant pas qualité pour autoriser les libéralités, et cela est de l'ordre de la libéralité. Si l'on khul' la femme interdite par une formule de divorce, c'est un divorce révocable et elle ne mérite pas de compensation ; si la formule n'est pas de celles qui font tomber le divorce, cela vaut khul' sans compensation.
On a soutenu aussi qu'ici le khul' n'a pas lieu : il n'a en effet consenti qu'en contrepartie d'une compensation qu'elle n'a pas livrée, sans qu'un retour par son équivalent soit possible. Quant à celle qui est interdite pour insolvabilité, son khul' et le versement de sa compensation sont valables : elle dispose d'une dette (dhimma) dans laquelle sa disposition est valable, et la compensation lui est récupérée quand elle en aura la faculté et que l'interdiction sera levée. Le mari ne peut la lui réclamer pendant son interdiction, comme si elle avait emprunté de lui ou lui avait vendu quelque chose à crédit.
Sources : « al-Anaya » (5/497) ; « Hashiyat al-Sawi 'ala al-Sharh al-Saghir » (5/245) ; « al-Bayan » (10/12) ; « Rawdat al-Talibin » (5/249, 250) ; « al-Najm al-Wahhaj » (7/436, 437) ; « Mughni al-Muhtaj » (4/433, 431) ; « al-Dibaj » (3/372, 375).
Les juristes des quatre écoles s'accordent sur la validité du khul' accompli par un tiers. Si un homme dit à un autre : « répudie ta femme contre mille, à ma charge », le divorce a lieu comme définitif ; ou s'il dit : « khul' ta femme contre mille dirhams, je m'en porte garant », ou : « contre ces mille que voici », et que le mari s'exécute, le khul' est valable et le tiers acquiert le droit marital. La preuve de la licéité du khul' par un tiers est que le mari détient sur la femme un droit qu'elle peut abandonner moyennant compensation : il est donc pareillement permis à un autre. Et de même que le mari peut répudier sans rien verser, il peut répudier contre compensation versée par un tiers.
Al-Mas'udi, des chaféites, dit : si un homme demande à une femme de se khul' de son mari contre mille et qu'elle s'en khul', les mille sont à la charge du demandeur.
L'imam al-Tahawi dit : nos compagnons (les maîtres hanafites) ont dit : si un homme dit au mari : « khul' ta femme contre mille dirhams, je m'en porte garant », ou : « contre ces mille que voici », et que celui-ci s'exécute, le khul' est valable et le tiers acquiert. S'il dit : « contre ce mille », sans se porter garant ni s'attribuer la somme, rien ne se produit, l'acte restant suspendu à l'acceptation de la femme. On rapporte, à travers Isa ibn Aban et Isma'il ibn Hammad, que Muhammad a tenu le tiers créancier des mille, comme s'il les avait attribués à lui-même.
Al-Qadi Abd al-Wahhab dit : le khul' est valable par un tiers vis-à-vis du mari, à l'encontre d'Abu Thawr. Le tiers fait en effet partie des gens des contrats d'échange, chez qui le versement est valable en dehors du khul' : il est donc valable dans le khul' comme de la part de l'épouse. Et puisque le mari peut répudier sans rien verser, il peut répudier contre la compensation d'un tiers.
Al-Mawardi rapporte qu'al-Shafi'i a dit : si un tiers dit à un homme : répudie une telle femme à condition d'avoir contre moi mille dirhams, et que celui-ci s'exécute, les mille lui sont dus de manière contraignante.
Al-Mawardi commente : c'est ainsi lorsque le tiers opère le khul' au mari pour qu'il répudie son épouse. Si c'est avec l'autorisation de celle-ci, le khul' est valable et le tiers est son mandataire, ainsi que nous le verrons. Si le tiers a khul' sans l'autorisation de la femme, moyennant un bien figurant dans sa dette, et a dit au mari : « répudie ton épouse une telle contre mille dirhams que je te dois », le khul' est valable, le divorce a lieu, et les mille versés engagent le tiers : c'est l'avis de la majorité (al-joumhour).
Abu Thawr, pour sa part, dit que le khul' est invalide et que le divorce n'a pas lieu. Il argumente que le khul' est un contrat d'échange par lequel on acquiert le droit marital, lequel ne peut être acquis contre compensation que par un époux par le mariage ou par une épouse par le khul'. Le tiers n'ayant pas ce pouvoir, pas plus que l'épouse sans son autorisation, l'acte est corrompu. Les compensations ne se versent en outre que pour des fins valables, sinon c'est de la prodigalité et de la consommation du bien en vanité : le tiers n'ayant aucun but dans ce khul', l'acte doit donc être rejeté. Cette argumentation est erronée.
Notre preuve est que, puisque le mari peut répudier sans aucun versement et que le tiers peut lui donner son bien sans aucune répudiation, le mari peut répudier contre le bien versé par le tiers. Nous disons : quiconque peut valablement verser un bien sans répudiation peut valablement le verser contre la répudiation, à l'image de l'épouse en règle générale, et de la mineure à l'inverse. La manumission de l'esclave est enfin comme le divorce, parfois contre compensation et parfois sans : puisque le tiers peut verser un bien pour une manumission sans rien acquérir par là, il peut verser un bien pour un divorce sans rien acquérir par là.
Quant à son argument que le khul' est un contrat d'échange comme la vente, la réponse est qu'il se distingue de la vente dans des règles tout en s'y conformant dans d'autres : le but de la vente est l'acquisition de la chose vendue, tandis que le but du khul' est de lever la propriété du mari. La propriété peut donc passer à qui n'acquiert rien, de même que le divorce pur la lève sans acquisition, à l'encontre de la vente.
Quant à son argument de l'absence de but, il est erroné : le but y existe, et il peut être multiple. D'abord, le tiers voit les deux époux installés dans un mariage entaché de doute (choubha), sur le point de déboucher sur un péché, et aime à les en tirer. Ensuite, il les voit avoir rompu l'échange des droits conjugaux au point qu'aucun des deux n'acquitte plus le droit de l'autre. Enfin, il peut désirer l'épouser, et amener alors le mari à s'écarter d'elle par le khul'.
Ibn Qudama dit : le khul' avec un tiers est valable sans l'autorisation de la femme, par exemple si le tiers dit au mari : « répudie ta femme contre mille, à ma charge » : c'est l'avis de la plupart des savants. Abu Thawr dit : ce n'est pas valable, car c'est de la prodigalité : il verse une compensation contre ce qui ne lui procure aucun bénéfice, puisqu'il ne peut acquérir la propriété ; cela ressemble à celui qui dirait : « vends ton esclave à Zayd contre mille, à ma charge ».
Nous répondons : c'est un versement de bien contre l'abandon du droit d'autrui, valable comme s'il disait : « affranchis ton esclave, et son prix est à ma charge ». De même, s'il disait : « jette tes biens à la mer, et leur prix est à ma charge », cela serait valable et contraignant, alors même qu'il n'abandonne le droit de personne : à plus forte raison ici. Le droit du mari est un droit sur la femme qui peut être abandonné moyennant compensation, donc par un autre, à l'image d'une dette. Le khul' diffère enfin de la vente, qui est un transfert de propriété et ne se fait pas sans le consentement de celui au profit de qui l'acquisition s'établit. Si le tiers dit : « répudie ta femme contre son douaire, je m'en porte garant », le khul' est valable et son douaire est récupéré sur lui.
Sources : « al-Sharh al-Kabir » (8/183, 184) ; « al-Mubdi » (7/225, 226) ; « al-Insaf » (8/391) ; « Kashshaf al-Qina » (5/245) ; « al-Bayan » (10/14) ; « Sharh Fath al-Qadir » (4/240, 241) ; « Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama » (2/472) ; « Tabyin al-Haqa'iq » (2/274) ; « al-Israf 'ala Nukat Masa'il al-Khilaf » (3/394), no 1222 ; « al-Hawi al-Kabir » (10/80) ; « al-Mughni » (7/269) ; voir « Kashshaf al-Qina » (5/243, 244).
A. Le khul' de l'épouse atteinte de maladie mortelle.
Les juristes des quatre écoles s'accordent sur la validité du khul' pendant la maladie, que le malade soit l'époux, l'épouse ou les deux : il s'agit d'un contrat d'échange, valable pendant la maladie comme la vente.
Les juristes divergent toutefois : si l'épouse se khul' contre plus que le douaire équivalent (mahr al-mithl) ou contre plus que sa part successorale, le khul' est-il valable ? Et s'il est valable, compte-t-il comme douaire équivalent ? Les écoles détaillent la question.
Les hanafites estiment que, dans le khul' de l'épouse atteinte de maladie mortelle, la compensation est imputée sur le tiers de sa succession, car il s'agit d'une libéralité. Le droit marital, une fois sorti de la propriété du mari, n'a en effet pas de valeur : ce que l'épouse a versé de compensation est donc une libéralité, non valable au profit d'un héritier, mais efficace au profit d'un non-héritier sur le tiers, à l'image d'un testament. Et cela si elle meurt après sa période d'attente ('idda) ou avant la consommation du mariage.
Si elle meurt pendant son 'idda, l'époux prend le moindre entre sa part successorale et la compensation du khul', si celle-ci sort du tiers. Exemple : si son héritage d'elle est de 50, la compensation de 60 et le tiers de 100, l'héritage et la compensation sortent tous deux du tiers. S'ils n'en sortent pas, il prend le moindre entre sa part successorale et le tiers.
Explication : si son héritage d'elle est de 50, la compensation de 60 et le tiers de 100, les deux sortent du tiers, et il prend le moindre, soit 50. Si le tiers était de 40, il prend le moindre entre le tiers et l'héritage, soit 40. En résumé, il prend le plus petit entre sa part successorale, la compensation et le tiers.
Les malikites, selon l'avis correct chez eux, et les hanbalites estiment que si la femme khul' son mari pendant sa maladie mortelle contre le montant de l'héritage qu'il recueillerait d'elle, ou moins, le khul' est valable, sans recours, et il ne l'hérite pas. Si elle se khul' contre davantage, l'excédent est annulé, sauf ratification des héritiers, car elle est suspecte d'avoir visé, par ce khul', à faire parvenir à son mari quelque chose de son bien sans compensation, d'une manière qui n'aurait pas été en son pouvoir, lui qui est son héritier : l'excédent est donc annulé, comme si elle lui avait fait un testament ou lui avait reconnu une créance. Quant au montant de l'héritage, il n'y a aucun soupçon : si elle ne s'était pas khul' de lui, il l'aurait de toute façon recueilli en héritage.
Le douaire équivalent n'est pas pris en compte : la sortie du droit marital de la propriété du mari n'a pas de valeur, et la prise en compte du douaire équivalent reviendrait précisément à la valoriser. Ce que la femme verse en contrepartie ne porte donc que sur ce qui n'a pas de valeur. Si elle guérit de sa maladie, le khul' est valable et il conserve l'intégralité de la compensation : nous avons établi qu'il ne s'agissait pas d'une maladie mortelle, et le khul' en dehors de la maladie mortelle vaut le khul' en bonne santé.
Une opinion malikite tient que le khul' de l'épouse malade de mort est valable vis-à-vis de ses héritiers si elle se khul' contre un douaire équivalent : Ibn Wahb l'a rapporté de Malik. Selon cette version, le khul' l'emporte sur le droit des héritiers et est rangé parmi ses ventes et ses achats : il est permis tant qu'il n'y a pas de complaisance, c'est-à-dire un khul' contre plus que le douaire équivalent.
Une troisième opinion malikite interdit le khul' de l'épouse malade sans aucune distinction : c'est le sens apparent de l'avis de Malik dans « la Mudawwana » et dans le livre d'Ibn al-Muwazzar. Ce contre quoi elle s'est khul' pendant sa maladie, elle a voulu que le mari le prenne comme son capital, qu'elle vive ou qu'elle meure, or il n'est pas héritier : l'acte doit donc être annulé, fût-il inférieur à sa part successorale, qu'elle vive ou qu'elle meure. Et il n'est pas héritier : l'acte doit donc être annulé, fût-il inférieur à l'héritage qu'il recueillerait d'elle.
Les chaféites estiment que si l'épouse khul' son mari pendant sa maladie mortelle contre le douaire équivalent ou moins, le khul' est valable et sort de son capital, fût-ce au-delà du tiers. Ce qu'elle a versé équivaut en effet à la valeur de ce qu'elle possédait, comme si elle avait acheté une marchandise à son prix. Il lui est en outre permis de disposer de son bien pour ses besoins et ses agréments, comme il est permis au malade d'épouser des vierges contre des douaires équivalents au leur, sans aucune nécessité.
Si elle se khul' contre plus que le douaire équivalent, l'excédent est imputé sur le tiers, car c'est une complaisance, comptée sur le tiers, comme si elle avait acheté une marchandise au-dessus de son prix. L'excédent est, à l'égard de l'époux, comme un testament au profit d'un non-héritier, imputé sur le tiers, et non comme un testament au profit d'un héritier : il est en effet sorti de l'héritage par le khul'. Sauf s'il est héritier par une autre qualité que le mariage, comme le cousin germain.
Sources : « al-Hidaya » (2/17) ; « Sharh Fath al-Qadir » (3/237) ; « al-Ikhtiyar » (3/197) ; « Durrar al-Hukkam » (4/361) ; « Majma' al-Anhar » (2/112) ; « al-Durr al-Mukhtar ma'a Hashiyat Ibn Abidin » (3/460) ; « al-Mudawwana al-Kubra » (5/351, 352) ; « al-Kafi » (1/278) ; « al-Israf 'ala Nukat Masa'il al-Khilaf » (3/394, 395), no 1223 ; « al-Bayan wa-l-Tahsil » (5/291) ; « al-Qawanin al-Fiqhiyya » (1/155) ; « al-Taj wa-l-Iklil » (3/26) ; « Mawahib al-Jalil » (5/250) ; « Sharh Mukhtasar Khalil » (4/20) ; « al-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat al-Dasuqi » (3/228, 229) ; « Tahbir al-Mukhtasar » (3/117) ; « al-Mughni » (7/270) ; « Sharh al-Zarkashi » (2/456) ; « Kashshaf al-Qina » (5/261) ; « al-Mudawwana » (5/351, 352).
B. Le khul' de l'époux atteint de maladie mortelle.
Les juristes des quatre écoles s'accordent sur la validité du khul' de l'époux malade de mort : il peut faire sortir le droit marital gratuitement par le divorce, si bien que s'il en prend quelque chose, c'est un surcroît de bien pour les héritiers. Peu importe que le khul' se fasse contre le douaire équivalent, davantage ou moins : rien n'est imputé sur le tiers, car s'il répudiait sans compensation ce serait valable, à plus forte raison donc avec compensation. Les héritiers n'y perdent rien : s'il mourait en laissant une épouse, celle-ci serait séparée par sa mort sans passer à ses héritiers. Ils ne peuvent donc lui en faire grief en aucune façon : ils n'ont aucun droit sur le droit marital de son épouse, comme ils ne pourraient le lui reprocher s'il la répudiait sans compensation.
Les juristes ont toutefois divergé : un testament en sa faveur est-il valable en cette situation ? Et hérite-t-elle de lui ?
Les hanafites disent : si l'épouse se khul' de son mari alors qu'elle est en bonne santé et que le mari est malade, le khul' est permis contre un montant stipulé, modique ou considérable. Bien qu'elle devienne donatrice, elle est en effet saine, et la libéralité d'une personne saine est efficace. Il n'y a alors aucun héritage entre eux, qu'il meure après l'expiration de l'idda ou avant, chacun des deux ayant consenti à l'annulation de son propre droit.
Les malikites disent : l'homme atteint d'une maladie redoutée, et ses semblables parmi les frappés d'interdiction, comme celui qui se trouve sur la ligne de combat ou celui qui est retenu en vue d'une exécution ou d'une amputation, ne peuvent pas, de prime abord, khul' leur épouse, car cela revient à écarter un héritier. S'ils le font, l'acte est efficace et le divorce s'y produit.
S'il répudie pendant sa maladie redoutée puis qu'elle meurt pendant celle-ci, l'homme ne l'hérite pas, même s'il l'a répudiée alors qu'il était le malade, car c'est lui qui a abandonné ce qui était en sa main. Si l'homme meurt, la femme l'hérite : il est alors fuyard devant l'héritage du fait de sa répudiation, que le mariage ait été consommé ou non, que son idda ait expiré et qu'elle se soit remariée ou non. Pour ce qui n'est pas de l'héritage, elle est jugée comme les autres épouses : idda en cas de consommation, absence d'idda en son absence, et le douaire se partage par moitié entre eux.
Le testament en sa faveur n'est pas valable. Si elle le tue par erreur, elle hérite du bien, non du prix du sang (diya) ; si elle le tue délibérément, avec agression, elle n'hérite ni du bien ni de la diya.
Il est rapporté dans « la Grande Mudawwana », au sujet du khul' du malade : Question : si elle se khul' de lui pendant sa maladie et qu'il meurt de cette maladie, hérite-t-elle de lui selon Malik ? Réponse : Malik a dit : oui, elle l'hérite.
Question : de même s'il a mis son sort entre ses mains ou lui a donné le choix, et qu'elle s'est répudiée elle-même alors qu'il était malade ? Réponse : Malik a dit : oui, elle l'hérite. Question : pourquoi, alors qu'il n'a pas fui d'elle, c'est elle qui s'est enfuie par son propre acte ? Réponse : Malik a dit : tout divorce prononcé pendant la maladie, l'héritage revient à la femme s'il meurt de cette maladie et à cause d'elle ; cela lui est acquis.
Les chaféites disent : si l'époux khul' pendant sa maladie mortelle contre le douaire équivalent ou davantage, le khul' est valable, comme s'il s'était marié en cadeaux mutuels (tahabu) pendant sa maladie mortelle. S'il khul' contre moins que le douaire équivalent, c'est valable, et les héritiers ne peuvent lui en faire grief : ils n'ont aucun droit sur le droit marital de son épouse. C'est pourquoi, s'il l'avait répudiée sans compensation, ils n'auraient pas pu non plus lui en faire grief.
Les hanbalites disent : s'il khul' son épouse pendant sa maladie mortelle, nul doute sur la validité, que ce soit contre son douaire équivalent, davantage ou moins. Rien n'est imputé sur le tiers, car s'il répudiait sans compensation ce serait valable, à plus forte raison donc avec compensation. Les héritiers n'y perdent rien : s'il mourait en laissant une épouse, celle-ci serait séparée par sa mort sans passer à ses héritiers.
Toutefois, s'il l'a répudiée ou khul' pendant sa maladie mortelle puis a fait testament en sa faveur au-delà de sa part successorale, les héritiers ne lui donnent pas plus que sa part. S'il lui a en effet légué plus que son héritage, il est suspect : il veut qu'elle demeure étrangère à l'héritage, pour lui faire parvenir plus que sa part, comme un testament au profit d'un héritier. S'il lui a légué sa part successorale ou moins, c'est valable, sans aucun soupçon : s'il ne s'était pas séparé d'elle, elle l'aurait de toute façon pris en héritage.
Sources : « al-Bayan » (10/43) ; « Rawdat al-Talibin » (5/250) ; « al-Najm al-Wahhaj » (7/438) ; « Mughni al-Muhtaj » (4/433) ; « al-Mabsut » (6/193) ; « al-Muhit al-Burhani » (3/675) ; « al-Bahr al-Ra'iq » (4/82) ; « al-Fatawa al-Hindiyya » (1/505) ; « al-Mudawwana al-Kubra » (5/351, 352) ; « al-Kafi » (1/278) ; « al-Taj wa-l-Iklil » (3/24) ; « Mawahib al-Jalil » (5/243) ; « Sharh Mukhtasar Khalil » (4/18) ; « al-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat al-Dasuqi » (3/225) ; « Tahbir al-Mukhtasar » (3/113) ; « Hashiyat al-Sawi 'ala al-Sharh al-Saghir » (5/262) ; « Rawdat al-Talibin » (5/251) ; « al-Mughni » (7/270) ; « Sharh al-Zarkashi » (2/456) ; « Kashshaf al-Qina » (5/261).
Les juristes s'accordent sur la condition que le droit marital (al-bu'd') appartienne au mari : le khul' n'est valable qu'à l'égard d'une épouse dont il détient le lien conjugal, de fait ou de droit. Quant à l'épouse séparée définitivement, son khul' n'est pas valable par consensus : le versement a pour but de lever la propriété du mari sur le droit marital, or le mari n'a aucune propriété sur l'épouse définitivement séparée, et il ne détient son droit marital qu'en le levant.
Le khul' de l'épouse répudiée d'un divorce révocable : les juristes ont divergé sur la survenance du khul' à l'égard de l'épouse répudiée révocablement, à savoir si le khul' est valable de sa part. La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites, les chaféites selon l'avis le plus apparent, et les hanbalites, tient que le khul' de l'épouse répudiée révocablement est valable tant qu'elle est dans son idda : c'est une épouse sur qui le divorce peut tomber, donc son khul' peut avoir lieu, la propriété du mari demeurant sur elle. Le khul' est alors valable et le bien établi. Si son idda expire, elle est séparée, et le khul' n'est pas valable s'il apparaît qu'il a eu lieu après l'expiration de l'idda, et ce qu'il a pris d'elle lui est rendu.
Sources : « al-Durr al-Mukhtar ma'a Hashiyat Ibn Abidin » (3/441) ; « Aqd al-Jawahir al-Thamina » (2/497) ; « al-Taj wa-l-Iklil » (3/27) ; « Sharh Mukhtasar Khalil » (4/21) ; « Tahbir al-Mukhtasar » (3/119) ; « Rawdat al-Talibin » (5/251) ; « al-Najm al-Wahhaj » (7/438) ; « Asna al-Matalib » (3/248) ; « Mughni al-Muhtaj » (4/433) ; « Tuhfat al-Muhtaj » (9/243) ; « Kashshaf al-Qina » (5/314).