La fornicatrice, la mécréante et la femme possédée

Cette troisième et dernière partie du chapitre des femmes interdites au mariage achève l'étude du statut de la femme qui a commis la fornication (zina) : peut-on l'épouser, et à quelles conditions ? Sont examinés le mariage de la fornicatrice selon ses trois cas (enceinte par fornication, non purifiée par l'istibra', purifiée), le sort du mariage de l'épouse légitime qui fornique, puis les femmes interdites par la mécréance et celles interdites par la propriété. Les positions des quatre écoles y sont rapportées avec leurs preuves scripturaires, leurs hadiths et leurs références classiques. Le chapitre se conclut par l'annonce du livre de la dot (sadaq).

Le mariage de la fornicatrice avec un homme autre que le fornicateur

Le texte s'ouvre sur la fin du point précédent : l'homme doit se purifier jusqu'à se laver avec l'eau ; il en va de même de ce qui est illicite et éloigne le cœur d'Allah le Très-Haut et de la demeure de l'au-delà : il fait même obstacle entre lui et la foi, jusqu'à ce qu'il produise une purification complète par le repentir, et une purification de son corps avec l'eau (« Ighathat al-Lahfan », 1/65, 67). Le mariage de la fornicatrice avec un homme autre que le fornicateur ne relève pas de moins de trois cas :

• Premier cas : qu'elle soit enceinte par fornication.
• Deuxième cas : qu'elle soit fornicatrice et n'ait pas observé l'istibra', c'est-à-dire l'attente visant à s'assurer que son ventre est pur.
• Troisième cas : qu'elle ne soit pas enceinte et qu'elle soit purifiée de la fornication.

Les juristes des quatre écoles ont divergé sur le mariage de la femme enceinte par fornication : le contrat est-il valable avec elle ou non ? Et les rapports avec elle sont-ils licites ou non ?

Abou Hanifa et Muhammad ont estimé que le contrat de mariage est valable avec la femme enceinte par fornication ; car elle fait partie des femmes que le texte autorise, relevant de la parole d'Allah le Très-Haut :

« Et il vous est permis [d'épouser] ce qui est au-delà de cela. »

Sourate An-Nisa, 24

Toute femme dans son état peut donc être épousée ; et parce que sa grossesse ne se rattache à personne, son existence équivaut ainsi à son absence. Mais l'époux ne peut avoir de rapports avec elle avant qu'elle n'accouche, d'après la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :

On ne touche pas une femme enceinte avant qu'elle n'accouche.Hadith sahih, rapporté par Abou Dawoud (2157) et At-Tirmidhi (1564)

Cette interdiction des rapports vise à ce qu'il ne répande pas son eau sur la semence d'un autre. Si ensuite elle donne naissance six mois après le mariage ou davantage, la filiation de l'enfant est établie à l'égard de l'époux et il hérite de lui ; si elle accouche en moins de six mois, la filiation n'est pas établie et l'enfant n'hérite pas de lui (« Al-Hidaya », 1/195 ; « Charh Fath al-Qadir », 3/242 ; « Al-Ikhtiyar », 3/109 ; « Tabyin al-Haqa'iq », 2/114 ; « Al-'Inaya », 4/380 ; « Al-Bahr ar-Ra'iq », 3/114 ; « Al-Jawhara an-Nayyira », 5/44 ; « Durrar al-Hukkam, Charh Ghurar al-Ahkam », 4/69).

Les chaféites ont dit : le mariage de la femme enceinte par fornication est valable, et l'époux a le droit d'avoir des rapports avec elle selon l'avis correct, comme pour la femme en lochies ; car il n'existe pour elle aucun caractère inviolable (« Al-Muhadhdhab », 2/45 ; « Nihayat al-Matlab », 12/219-220 et 14/306 ; « Al-Bayan », 9/270-271 ; « Asna al-Matalib », 3/393 ; « An-Najm al-Wahhaj », 8/136 ; « Mughni al-Muhtaj », 5/89).

Les malikites, les hanbalites et Abou Youssouf parmi les hanafites ont estimé que le contrat de mariage n'est pas valable avec la femme enceinte par fornication : puisque les rapports avec elle sont interdits afin de préserver la semence, le contrat est de ce fait invalide, car tout contrat dont le statut ne se rattache pas est invalide ; et parce qu'il s'agit d'un fœtus honorable, qu'il n'est pas permis de faire avorter.

Le mariage de la femme enceinte n'est donc pas licite avant l'accouchement, d'après la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Quiconque croit en Allah et au Jour dernier ne répande pas son eau sur la semence d'un autre », c'est-à-dire n'ait pas de rapports avec les femmes enceintes ; et d'après sa parole : « On ne touche pas une femme enceinte avant qu'elle n'accouche » (rapporté par Abou Dawoud (2157) et At-Tirmidhi (1564)), hadith à portée générale. Il est rapporté de Sa'id ibn al-Moussayyib, d'un homme des Ansar nommé Basra :

J'ai épousé une femme vierge en toute discrétion ; j'entrai auprès d'elle et la trouvai enceinte. Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) me dit : « Elle a droit à la dot pour ce que tu as rendu licite de son sexe, et l'enfant est un esclave pour toi ; si elle accouche, fouettez-la. »Hadith faible, rapporté par Abou Dawoud (2131) et Al-Hakim dans « Al-Mustadrak » (2746)

Son apparence établit la nullité du mariage de la femme enceinte par fornication. D'Abou ad-Darda (qu'Allah l'agrée), le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit :

On amena au Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) une femme enceinte sur le point d'accoucher, à l'entrée d'une tente. Il dit : « Veut-il peut-être revenir vers elle ? » Ils répondirent : oui. Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) dit alors : « J'ai failli le maudire d'une malédiction qui entrerait avec lui dans sa tombe : comment lui ferait-il hériter alors que cela ne lui est pas licite ? Comment l'emploierait-il à son service alors que cela ne lui est pas licite ? »Rapporté par Mouslim (1441)

An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) précise dans son commentaire de Sahih Mouslim : la « moughiyya » (avec un m doté de la damma, un j doté de la kasra et un h sans voyelle) est la femme enceinte dont l'accouchement est proche ; le mot « foustat » (la tente) admet six variantes de lecture ; « revenir vers elle » signifie avoir des rapports avec elle, alors qu'elle porte une grossesse de fornication dont les rapports ne deviennent licites qu'après l'accouchement. Quant aux paroles « comment lui ferait-il hériter... comment l'emploierait-il à son service », l'enfant peut naître six mois plus tard : il peut être de cet homme ayant forniqué comme d'un homme antérieur à lui ; dans le premier cas, il serait son fils et ils s'hériteraient l'un l'autre, alors que cela ne lui est pas licite, puisqu'il n'est pas de lui et que sa mise en concurrence avec les autres héritiers n'est pas permise ; ou bien l'homme pourrait l'employer comme esclave et le posséder, ce qui n'est pas licite non plus, puisque l'enfant peut être de l'un ou de l'autre pendant la durée où la paternité demeure possible pour chacun des deux. L'homme doit donc s'abstenir d'avoir des rapports avec elle par crainte de ce dommage : voilà le sens apparent du hadith. Le qadi Iyad a dit : le sens est que ce fœtus peut être nourri de la semence de cet homme fornicateur et en devenir ainsi partenaire, ce qui interdit de l'employer à son service ; c'est l'équivalent du hadith : « Quiconque croit en Allah et au Jour dernier ne répande pas son eau sur l'enfant d'autrui ». An-Nawawi conclut que cet avis du qadi est faible ou erroné, car comment l'héritage s'organiserait-il selon cette interprétation ? L'avis correct est celui exposé plus haut (« Charh An-Nawawi 'ala Sahih Mouslim », 10/14-15).

Ces données établies, l'observance lui incombe et son mariage est interdit pendant celle-ci ; car l'observance a pour objet de vérifier la pureté du ventre, et avant elle, il est possible qu'elle soit enceinte, de sorte que son mariage serait nul. Ainsi le mariage de celle qui a été touchée sous une erreur (choubha) n'est-il pas valable non plus : si le mariage de la femme enceinte est déjà invalide, alors que les rapports avec elle ne conduisent pas à la confusion des filiations, celui de l'autre l'est à plus forte raison, car son enfant peut être du premier homme comme du second, ce qui conduit à la confusion des filiations et rend l'interdiction plus fondée ; et parce qu'il s'agit de rapports dans un sexe, l'observance devient obligatoire comme après un contact sous erreur (« Al-Hidaya », 1/195 ; « Charh Fath al-Qadir », 3/242 ; « Al-Ikhtiyar », 3/109 ; « Tabyin al-Haqa'iq », 2/114 ; « Al-'Inaya », 4/380 ; « Al-Bahr ar-Ra'iq », 3/114 ; « Al-Jawhara an-Nayyira », 5/44 ; « Durrar al-Hukkam », 4/69 ; « Al-Istidhkar », 7/512 ; « Al-Ichraf 'ala Nakt Masa'il al-Khilaf », 3/317-318, n° 1153-1154 ; « Ahkam al-Qur'an », 3/338 ; « Adh-Dhakhira », 4/259 ; « Al-Ifsah », 2/139 ; « Al-Mughni », 7/107-108 ; « Al-Muharrar fi al-Fiqh », 2/21 ; « Zad al-Ma'ad », 5/104 ; « Al-Furu' », 5/99-100 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/90 ; « Charh Muntaha al-Iradat », 5/171 ; « Manar as-Sabil », 2/581).

Deuxième cas : la fornicatrice qui n'a pas observé l'istibra'

Deuxième cas : qu'elle soit fornicatrice et n'ait pas été purifiée (istibra') de la fornication. Les juristes ont divergé au sujet de la femme qui a forniqué sans grossesse apparente : son contrat de mariage, ou les rapports avec elle, sont-ils valables bien qu'elle n'ait pas observé l'istibra', ou celui-ci est-il nécessaire par une période d'attente ? Les malikites, les hanbalites et Abou Youssouf ont estimé que le contrat n'est pas valable tant qu'elle n'a pas observé l'istibra'.

Les malikites ont dit : si une femme fornique ou est violée, l'istibra' de ses rapports lui incombe par trois menstrues, et son mariage n'est pas permis tant qu'elle n'a pas été purifiée, d'après la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :

Il n'est pas permis à un homme qui croit en Allah et au Jour dernier de répandre son eau sur la semence d'un autre.Hadith hasan, rapporté par Abou Dawoud (2158) et Ahmad (17031)

Et parce qu'elle ne se rattache à aucun mari, le contrat n'est donc pas permis à l'époux ; s'il contracte le mariage avant de l'avoir purifiée, il est semblable à celui qui épouse une femme en période d'attente, et les rapports avec elle ne lui deviennent jamais licites s'il l'a possédée dans cet état.

Malik a dit : si un homme épouse une femme libre, la possède, et qu'elle donne naissance après un mois, il ne peut jamais l'épouser, car il a eu des rapports avec elle en période d'attente. Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant à l'argument de Malik, il a fait une analogie entre la purification du ventre de la fornication par trois menstrues chez la femme libre et le statut du mariage invalide dissous ; car le statut du mariage invalide est, selon tous, celui du mariage valable en matière d'observance ; de même pour la fornication, puisque pour une femme libre on n'attend pas le ventre d'autrui moins de trois menstrues, par analogie avec la période d'attente (« Al-Istidhkar », 7/512).

Ibn al-Arabi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Malik a estimé que si l'eau de la fornication n'a pas de caractère inviolable, l'eau du mariage en a un ; et l'une de ses inviolabilités est qu'elle ne soit pas répandue sur l'eau des rapports de concubinage, pour ne pas mélanger le licite et l'illicite, ni mêler l'eau de l'avilissement à l'eau de la dignité. Le regard de Malik fut ainsi plus exigeant que celui des autres juristes des grandes villes (« Ahkam al-Qur'an », 3/338 ; « Adh-Dhakhira », 4/259 ; « Al-Ichraf 'ala Nakt Masa'il al-Khilaf », 3/317-318, n° 1153-1154 ; « Al-Ifsah », 2/139).

Les hanbalites ont dit : si une femme fornique, son mariage n'est pas licite pour celui qui le sait avant la fin de sa période d'attente ; si elle conçoit par fornication, son observance s'achève par l'accouchement, et son mariage n'est pas licite avant celui-ci, d'après les deux hadiths déjà cités (« Il n'est pas permis... » et « On ne touche pas une femme enceinte avant qu'elle n'accouche », rapporté par Abou Dawoud (2157) et At-Tirmidhi (1564)), hadith à portée générale. Viennent ensuite le récit de Sa'id ibn al-Moussayyib et le hadith d'Abou ad-Darda, déjà rapportés, dont l'apparence établit la nullité du mariage de la femme enceinte par fornication.

La démonstration déjà exposée se répète ici : l'observance a pour objet de vérifier la pureté du ventre ; avant elle, il est possible qu'elle soit enceinte et son mariage serait nul, comme celui de la femme touchée sous erreur ; les rapports avec une enceinte ne conduisent pas à la confusion des filiations, alors que l'enfant de celle-ci peut être du premier homme comme du second, ce qui conduit à la confusion des filiations et rend l'interdiction plus fondée ; et parce qu'il s'agit de rapports dans un sexe, l'observance devient obligatoire comme après un contact sous erreur (« Al-Ifsah », 2/139 ; « Al-Mughni », 7/107-108 ; « Al-Muharrar fi al-Fiqh », 2/21 ; « Zad al-Ma'ad », 5/104 ; « Al-Furu' », 5/99-100 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/90 ; « Charh Muntaha al-Iradat », 5/171 ; « Manar as-Sabil », 2/581).

Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : toute femme en période d'attente pour une cause autre qu'un mariage valable, comme la fornicatrice, celle qui a été touchée sous une erreur ou dans un mariage invalide, relève, par l'analogie du madhhab, de l'interdiction de son mariage à l'égard de l'homme qui l'a touchée et des autres ; et il est préférable de rendre licite son mariage avec celui pour lequel elle observe l'attente, si la filiation de son enfant peut se rattacher à lui ; car l'observance vise à préserver son eau et à protéger la filiation de l'enfant, et une eau honorable ne se préserve pas d'une eau honorable, de même que la filiation ne s'y protège pas. C'est pourquoi il a été permis à la femme sous malédictions réciproques (moukhali'a) d'épouser celui qui a prononcé les malédictions avec elle, de même que tout homme à qui ne peut se rattacher la filiation de son enfant ; à la différence de la fornicatrice, dont le mariage n'est pas licite [au fornicateur], parce qu'il conduit à la confusion des filiations. Celui qui a touché une femme sous erreur est donc comme les autres : la filiation de l'enfant ne se rattache à aucun des deux (« Al-Mughni », 8/102).

Sheikh al-Islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Malik et Ahmad exigent l'istibra', et c'est l'avis correct ; mais Malik, et Ahmad dans une version, exigent l'istibra' d'une seule menstrue ; l'autre version rapportée d'Ahmad, suivie par beaucoup de ses compagnons comme le qadi Abou Ya'la et ses disciples, impose trois menstrues. L'avis correct est que seul l'istibra' est obligatoire ; car celle-ci n'est pas une épouse sur laquelle l'observance est obligatoire, et elle n'est pas plus considérable que la femme purifiée (moustabra'a) dont l'enfant se rattache à son maître : celle-là n'a que l'istibra' à observer, et celle-ci est plus digne du même traitement (« Majmou' al-Fatawa », 32/110).

Abou Hanifa, Muhammad et les chaféites ont estimé que le mariage de la fornicatrice est permis, même s'il la voit forniquer et même si elle n'a pas observé l'istibra', et qu'il a le droit d'avoir des rapports avec elle avant de la purifier, comme celui qui voit son épouse forniquer : les rapports avec elle ne lui deviennent pas interdits ; d'après la parole du Très-Haut : « Et il vous est permis [d'épouser] ce qui est au-delà de cela » (Sourate An-Nisa, 24) et la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « L'illicite ne rend pas illicite le licite » ; or le contrat sur la fornicatrice était licite avant la fornication et avant la grossesse, la fornication ne le rend donc pas illicite.

Troisième cas : la femme non enceinte et purifiée de la fornication

Il est rapporté qu'un homme avait un fils qui épousa une femme ayant une fille ; le jeune homme commit la fornication avec la jeune fille. Omar (qu'Allah l'agrée) les interrogea tous deux et se déclara satisfait ; ils avouèrent, et il les fouetta. Il tint à unir les deux par le mariage, mais le jeune homme refusa. Omar ne prit pas en compte l'écoulement de la période d'attente, et personne ne lui en fit reproche : ce qui indique un consensus ; car il s'agit soit de rapports dont la filiation ne se rattache à personne, soit d'une grossesse qui ne se rattache à personne, de sorte que rien n'empêchait la validité du mariage, comme si ces actes n'avaient pas existé (« Al-Hidaya », 1/195 ; « Charh Fath al-Qadir », 3/242 ; « Al-Ikhtiyar », 3/109 ; « Tabyin al-Haqa'iq », 2/114 ; « Al-'Inaya », 4/380 ; « Al-Bahr ar-Ra'iq », 3/114 ; « Al-Jawhara an-Nayyira », 5/44 ; « Durrar al-Hukkam », 4/69 ; « Al-Muhadhdhab », 2/45 ; « Nihayat al-Matlab », 12/219-220 et 14/306 ; « Al-Bayan », 9/270-271 ; « Asna al-Matalib », 3/393 ; « An-Najm al-Wahhaj », 8/136 ; « Mughni al-Muhtaj », 5/89).

Troisième cas : qu'elle ne soit pas enceinte et qu'elle soit purifiée de la fornication. Les juristes des grandes villes se sont accordés, comme il est venu, sur le fait que lorsque la femme fornique, observe l'istibra', n'est pas enceinte et se repent de la fornication, son mariage est permis ; ils ont divergé si elle ne se repent pas : son mariage est-il permis ou non ?

La majorité des juristes, hanafites, malikites et chaféites, ont dit : son mariage est permis même si elle ne se repent pas, selon le détail exposé plus haut. Les hanbalites ont estimé qu'il n'est permis qu'à condition qu'elle se repente, comme expliqué plus haut.

L'épouse qui fornique : son mariage est-il dissous ?

Les juristes des quatre écoles se sont accordés sur le fait que, lorsque la femme est mariée et fornique, son mariage n'est pas dissous ; d'après le hadith d'Aïcha (qu'Allah l'agrée) :

Un homme vint trouver le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) et dit : « Messager d'Allah, ma femme ne repousse pas la main de celui qui la touche. » Il dit : « Répudie-la. » Il dit : « Je l'aime. » Il dit : « Profite d'elle alors » ; dans une autre version : « Garde-la alors ».Hadith sahih, rapporté par Abou Dawoud (2049) et An-Nassa'i (3229, 3464)

Car si l'époux reconnaissait qu'elle a forniqué, son mariage ne serait pas dissous à son égard ; il en va de même lorsque la fornication est établie sans son aveu, en considération de l'ensemble des principes dans les deux sens (« Al-Ma'ouna », 1/533).

Abou Bakr al-Jassas (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les juristes des grandes villes s'accordent sur la licéité du mariage, et sur le fait que la fornication n'entraîne ni son interdiction à l'époux, ni la séparation entre eux (« Ahkam al-Qur'an » d'al-Jassas, 5/108). Il dit également : parmi les gens, certains estiment que marier la fornicatrice ou la conserver dans le mariage est blâmable et désapprouvé tant qu'elle demeure dans la fornication, même si cela n'affecte pas la validité du mariage ; parce qu'Allah le Très-Haut n'a permis le mariage qu'avec les femmes chastes parmi les croyantes et les gens du Livre, par Sa parole : « Les femmes chastes parmi les croyantes, et les femmes chastes parmi ceux qui ont reçu le Livre avant vous » (Sourate Al-Ma'ida, 5), c'est-à-dire les chastes parmi elles ; et parce que, si elle en est, on ne peut être certain qu'elle ne portera pas un enfant de la fornication pour le lui attribuer et le faire hériter de son bien. La parole de celui qui autorise ce mariage s'entend donc d'une femme repentie qui ne demeure pas dans la fornication.

Parmi les preuves que sa fornication n'entraîne pas la séparation : Allah le Très-Haut a statué, pour le mari qui l'accuse, par les malédictions réciproques (li'an) puis par la séparation entre eux ; or si l'existence d'une fornication de sa part entraînait la séparation, celle-ci aurait dû découler de sa seule accusation, puisqu'il avoue ce qui entraîne la séparation. Ne voit-il pas que, s'il reconnaissait qu'elle est sa sœur par allaitement ou que son père a eu des rapports avec elle, la séparation découlerait de cette parole ?

S'il est dit : quand Allah a statué la séparation après les malédictions, cela indique que la fornication entraîne l'interdiction, sans quoi la séparation ne découlerait pas des malédictions ; on lui répond : si c'était comme tu le dis, la séparation découlerait de la seule accusation, sans les malédictions ; ce qu'elle n'en découle pas prouve la fausseté de ton dire.

S'il est dit : la séparation ne découle des malédictions que parce qu'elles équivalent à un témoignage contre elle de fornication, et lorsqu'il est statué qu'elle a forniqué, la séparation est statuée à cause de la fornication ; on lui répond : c'est faux également ; car le témoignage isolé de l'époux contre elle ne fait pas d'elle une fornicatrice, de même que son témoignage contre lui de mensonge ne fait pas statuer le mensonge contre lui dans son accusation ; aucune des deux attestations n'est plus forte que l'autre. Et si le témoignage de l'époux était juridiquement retenu contre elle, il faudrait appliquer contre elle la peine de la fornication ; ce qui n'a pas lieu prouve que sa parole ne suffit pas à établir la fornication, et Allah sait mieux ce qui est juste (« Ahkam al-Qur'an » d'al-Jassas, 5/108, 110).

Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'épouse qui fornique, son mariage est-il dissous ou non ? Le madhhab d'Ach-Chafi'i et de la majorité des juristes veut que le mariage soit valable et ne se dissolve pas par sa fornication ; c'est la parole des Compagnons, hormis un récit d'Ali ibn Abi Talib (qu'Allah soit satisfait de lui) selon lequel son mariage serait annulé, parole partagée par Al-Hasan al-Basri, en raison de l'interdiction de la rencontre des deux eaux dans un même sexe.

Notre preuve, outre le hadith d'Aïcha déjà cité, est ce qu'Abou az-Zoubayr a rapporté de Jabir :

Un homme vint trouver le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) et dit : ma femme ne repousse pas la main de celui qui la touche. Il dit : répudie-la. Il dit : je l'aime. Il dit : profite d'elle.Rapporté par Abou az-Zoubayr de Jabir

Il a visé, par « elle ne repousse pas la main de celui qui la touche », la fornication, et lui a ordonné de la répudier ; si son mariage s'était dissous par la fornication, il n'aurait pas eu besoin de répudiation. Puis, quand il lui apprit qu'il l'aimait, il lui permit d'en jouir ; si elle lui était devenue interdite, il l'aurait détourner d'elle et lui aurait fait savoir son interdiction.

S'il est dit : sa parole « elle ne repousse pas la main de celui qui la touche » signifie qu'elle ne repousse pas une mendiante qui lui demande de l'argent ; on répond : c'est faux à deux égards. D'abord, s'il avait voulu cela, il aurait dit « la main de celui qui cherche », car celui qui demande est un chercheur, tandis que le « lâmisse » touche directement ; son choix de « la main de celui qui la touche » exclut cette interprétation. Ensuite, si elle donnait son bien en aumône, sa parole à son sujet ne l'aurait pas dégagé de responsabilité, et il ne lui aurait pas ordonné de la répudier : il lui aurait ordonné de mettre son bien à l'abri d'elle.

Il est rapporté qu'un homme dit : « Messager d'Allah, ma femme a donné naissance à un garçon noir », et le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) répondit : « C'est peut-être une veine (irq) qui l'a emporté » ; parole qui visait sa fornication avec un Noir, sans pour autant l'interdire à son mari. Al-'Ajlani informa le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) qu'il avait trouvé un homme avec son épouse : il prononça entre eux les malédictions et ne la rendit pas interdite pour cause de fornication. Il est aussi rapporté que le Prophète a dit : « Ne forniquez pas, sinon vos femmes forniqueront : les fils d'un tel ont forniqué et leurs femmes ont forniqué » (ce propos n'a pas été retrouvé sous cette formule), preuve qu'ils restèrent avec leurs épouses après la fornication. Quant à l'interdiction de la rencontre des deux eaux dans un même sexe, nous la retenons : lorsque les deux se rencontrent, le statut du licite parmi eux s'établit et le statut de l'illicite tombe (« Al-Hawi al-Kabir », 9/190-191).

Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur le fait que la femme rendue chaste par le mariage, si elle fornique, son mariage n'est pas dissous d'avec son époux (« Al-Ifsah », 2/139). Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'épouse d'un homme fornique, ou que son époux fornique, le mariage n'est pas dissous, avant ou après la consommation, selon la plupart des gens de science ; ainsi qu'ont dit Moujahid, Ata', An-Nakha'i, Ath-Thawri, Ach-Chafi'i, Ishaq et les partisans de l'avis raisonné. D'après Jabir ibn Abdallah, lorsque la femme fornique, on les sépare et elle n'a droit à rien ; c'est aussi rapporté d'Al-Hasan ; et d'après Ali (qu'Allah l'agrée), il sépara un homme de son épouse qui avait forniqué avant qu'il ne la possède ; leur position fut étayée par l'argument que, s'il l'avait accusée et prononcé contre elle les malédictions réciproques, elle se serait séparée de lui, la fornication étant établie à son encontre : ce qui indique que la fornication l'interdit.

L'époux peut-il avoir des rapports avec son épouse qui a forniqué ?

Notre réponse : l'allégation de fornication contre elle ne l'interdit pas ; si le mariage se dissolvait par elle, il se dissoudrait par la seule allégation, à l'image de l'allaitement. Et parce que la fornication est un péché qui ne fait pas sortir de l'islam, et ressemble en cela au vol. Quant aux malédictions réciproques, elles entraînent la dissolution sans qu'il y ait fornication : preuve en est que, si elle répond à son accusation par les malédictions, sa fornication n'est pas établie ; c'est pourquoi le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a rendu obligatoire la peine contre celui qui l'accuse, et la dissolution a lieu.

Ahmad a toutefois préféré que l'homme se sépare de son épouse si elle fornique. Il a dit : « Je ne vois pas que l'on garde une telle femme », parce qu'on ne peut être sûr qu'elle ne corromprait pas son lit et ne lui attribuerait pas un enfant qui n'est pas de lui. Ibn al-Mundhir a dit : celui qui a désapprouvé cette femme l'a peut-être fait autrement que par interdiction, ce qui rejoindrait cette parole d'Ahmad (« Al-Mughni », 7/108-109).

Les juristes ont divergé sur la question : les hanafites et les chaféites estiment que les rapports avec elle sont permis. Les hanafites ont dit : si l'épouse d'un homme fornique, elle ne lui devient pas interdite et il peut avoir des rapports avec elle après la fornication (« Al-Bahr ar-Ra'iq », 3/103 ; « Majma' al-Anhar », 1/485 ; « Hachiyat Ibn Abidin », 3/50). Les chaféites ont dit : le mariage de la femme enceinte par fornication est valable et les rapports avec elle permis selon l'avis correct, comme pour la femme en lochies, car il n'existe pour elle aucun caractère inviolable ; ils n'ont pas distingué l'épouse des autres femmes (« Al-Muhadhdhab », 2/45 ; « Nihayat al-Matlab », 12/219-220 et 14/306 ; « Al-Bayan », 9/270-271 ; « Asna al-Matalib », 3/393 ; « An-Najm al-Wahhaj », 8/136 ; « Mughni al-Muhtaj », 5/89).

Les malikites et les hanbalites ont estimé que les rapports ne sont pas permis avant qu'elle n'ait observé l'istibra'. Les malikites ont dit : si la femme fornique ou est violée, elle doit demeurer le temps de son observance : si elle a ses règles, elle demeure trois menstrues, en guise d'istibra' et non d'observance ; ou trois mois si elle est petite fille ou ménopausée ; ou une année si ses règles sont retardées sans cause, si elle souffre de métrorragie sans discernement, ou est malade. La parole de la femme : « Le violeur et ceux qui étaient avec lui n'ont pas eu de rapports avec moi » n'est pas prise en compte, et elle n'est pas crue en quoi que ce soit, même si le violeur et ses compagnons confirment ses dires ; car l'istibra' est un droit d'Allah. L'époux ne peut donc avoir de rapports avec son épouse pendant sa période d'istibra', ni en jouir d'aucune autre manière, et nul ne peut contracter de mariage avec cette femme durant cette période, que celui qui contracte soit son époux ayant dissous le mariage ou un étranger ; cela vaut pour l'époux au sens propre comme au sens figuré ; car partout où la jouissance est interdite, le contrat l'est aussi, hormis les règles, les lochies, le jeûne et la retraite spirituelle (i'tikaf).

Ceci lorsque la grossesse n'est pas apparente ; si elle est visiblement enceinte puis fornique, les rapports avec elle sont désapprouvés mais non interdits selon l'avis correct.

Ad-Dasuqi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la synthèse est la suivante : si la femme enceinte fornique, l'époux dont elle porte l'enfant avant la fornication peut-il avoir des rapports avec elle avant qu'elle accouche, ou non ? Il y a trois avis : la permission, la désapprobation et l'interdiction. Mais si elle a conçu par fornication ou par viol, les rapports avec elle sont interdits à son époux avant l'accouchement, à l'unanimité (« Hachiyat ad-Dasuqi avec le Charh al-Kabir », 3/416 ; « Charh Moukhtasar Khalil », 4/140-141).

Ibn Yunus (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit dans « Al-Jami' li-Masa'il al-Moudawwana » (10/594-595) : celui dont l'épouse a forniqué et qui a eu des rapports avec elle dans cette eau n'encourt rien. Ibn al-Mouwwaz a dit : il ne convient pas d'avoir des rapports avec elle dans cette eau. Ach-Chahab a dit : la femme visiblement enceinte de son époux, si elle est possédée de force, je ne vois aucun mal à ce que son époux ait des rapports avec elle dans cet état. Asbagh a dit : je désapprouve, mais ce n'est pas illicite, et je pense que Malik désapprouvait. Ibn Habib a dit : si la grossesse n'est pas apparente, il ne peut avoir de rapports avec elle qu'après trois menstrues.

Al-'Adawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'homme qui a forniqué avec elle, de même que la femme violée, alors qu'elle est enceinte de son époux ou de son maître : la jouissance ne leur est pas interdite, à l'époux comme au maître, même s'ils ont des rapports ; il est vrai qu'elle est désapprouvée, ou contraire à ce qui est préférable (« Hachiyat al-'Adawi », 2/162).

Quant aux hanbalites, Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Ahmad a dit : il ne peut avoir de rapports avec elle avant de l'avoir purifiée par trois menstrues ; en raison du récit de Roufay' ibn Thabit :

J'ai entendu le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) dire le jour de Hounayn : « Il n'est pas permis à un homme qui croit en Allah et au Jour dernier de répandre son eau sur la semence d'un autre ».Hadith hasan, rapporté par Abou Dawoud (2158) et Ahmad (17031)

C'est-à-dire le rapport avec la femme enceinte ; et parce qu'elle peut porter un enfant de la fornication qui serait attribué à l'époux. Et l'avis préféré est qu'une seule menstrue suffit à son istibra'.

Cinquième catégorie : les femmes interdites par la mécréance

Les gens de science se sont accordés sur la licéité, pour le musulman, d'épouser une femme du Livre, et sur l'interdiction d'épouser les polythéistes, les mazdéennes (majus) et toute femme qui ne suit pas une religion révélée, comme celle qui adore ce qu'elle juge bon parmi les idoles, les pierres, les arbres ou les animaux : leurs femmes sont interdites, d'après Sa parole (Sourate Al-Baqara, 221) et Sa parole (Sourate Al-Mumtahanah, 10). Cette interdiction est levée pour les gens du Livre ; quiconque va au-delà d'eux demeure sous l'interdiction apparente (les sources précédemment citées).

« Et n'épousez pas les associatrices tant qu'elles n'auront pas cru. »

Sourate Al-Baqara, 221

« Et ne retenez pas les liens conjugaux des mécréantes » (Sourate Al-Mumtahanah, 10). Allah a également dit : « Et voici un Livre que Nous avons fait descendre, béni... de peur que vous ne disiez : le Livre n'a été fait descendre que sur deux groupes avant nous » (Sourate Al-A'raf, 156-157), c'est-à-dire : il vous a été descendu afin que vous ne disiez pas « le Livre n'a été fait descendre que sur deux groupes avant nous ». Si les majus faisaient partie des gens du Livre, les gens du Livre seraient trois groupes, ce qui contredirait le propos du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), chose impossible. De plus, s'il s'agissait du rapport de la parole des polythéistes, ce verset serait une preuve en notre faveur : il a rapporté leur propos sans le suivre d'un démenti, et le sage, quand il rapporte un blâmable, le change.

On demanda à Ahmad : est-il authentique d'après Ali que les majus ont un Livre ? Il répondit : c'est faux, et il le réprouva grandement ; et même s'il était établi qu'ils ont un Livre, le statut des gens du Livre ne s'applique qu'aux deux peuples du Livre (juifs et chrétiens).

Quant à la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Agissez à leur égard selon la pratique des gens du Livre », elle prouve qu'ils n'ont pas de Livre : le Prophète a visé par là d'épargner leur sang et de leur faire reconnaître la djizya, et rien d'autre ; comme ils présentaient une ressemblance avec les gens d'un Livre, cette ressemblance l'a emporté pour interdire leur sang ; il faut donc que le statut d'interdiction l'emporte également pour leurs femmes et leurs bêtes abattues ; et si nous donnons la priorité à la ressemblance pour l'interdiction, donner la priorité au texte qui s'oppose à cette ressemblance est plus fondé encore. Il n'a d'ailleurs pas été établi que Houdayfa ait épousé une mazdéenne. Quant à leur reconnaissance de la djizya, c'est parce que nous avons donné la priorité au statut d'interdiction pour leur sang qu'il faut donner la priorité au statut d'interdiction pour leurs abattages et leurs femmes (« Al-Mabsout », 4/211 ; « Bada'i' as-Sana'i' », 2/271 ; « Al-Ichraf 'ala Nakt Masa'il al-Khilaf », 3/328-329, n° 1164 ; « Al-Bayan », 9/260-261 ; « Al-Ichraf » d'Ibn al-Mundhir, 5/94 ; « Al-Mughni », 7/100).

Ibn Rouchd al-Qourtoubi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur le fait qu'il n'est pas permis au musulman d'épouser l'idolâtre, en vertu de Sa parole « Et ne retenez pas les liens conjugaux des mécréantes » ; ils ont divergé sur son union par voie de possession (« Bidayat al-Moujtahid », 2/33).

Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : parmi les conditions, que la femme ne soit pas polythéiste lorsque l'homme est musulman : le musulman ne peut épouser la polythéiste, d'après Sa parole : « Et n'épousez pas les associatrices tant qu'elles n'auront pas cru » (Sourate Al-Baqara, 221) ; il peut en revanche épouser la femme du Livre, d'après Sa parole : « les femmes chastes parmi ceux qui ont reçu le Livre avant vous » (Sourate Al-Ma'ida, 5). La différence tient à ce que la règle originelle interdit au musulman d'épouser la mécréante : l'union avec la mécréante, le mélange avec elle au temps de l'inimitié religieuse, ne produit ni quiétude ni affection, qui sont l'essence des finalités du mariage. Mais Allah a permis le mariage avec la femme du Livre dans l'espoir de sa conversion : elle a cru, dans l'ensemble, aux livres des prophètes et des messagers ; elle n'a abrogé cette croyance générale qu'en la détaillant, parce qu'on lui avait annoncé une réalité contraire à la vérité ; il apparaît donc que, dès qu'elle sera alertée sur la réalité, elle s'éveillera et viendra à la foi dans le détail, à la mesure de sa croyance d'ensemble.

Tel est l'état apparent de celle dont l'affaire repose sur la preuve, non sur la passion et l'inclination : l'époux l'appelle à l'islam et l'éveille à la réalité ; le mariage du musulman avec elle renferme donc l'espoir de sa conversion, et Allah a permis ce mariage pour cette belle issue, contrairement à la polythéiste : dans son choix de l'associâtisme, son affaire ne repose pas sur la preuve mais sur l'imitation aveugle, avec l'orgueil de rejeter un propos dont l'origine n'est autre que celui à qui il faut obéir et qu'il faut suivre, à savoir le Messager ; il apparaît ainsi qu'elle n'examine pas la preuve et ne s'y intéresse pas à l'appel ; l'union avec le mécréant, au temps de l'inimitié religieuse qui empêche quiétude, union et affection, demeure donc sans belle issue, et son mariage n'a pas été permis. Et que la femme du Livre soit libre ou esclave, c'est égal selon nous.

Ach-Chafi'i a dit : le mariage de l'esclave du Livre n'est pas permis, mais les rapports avec elle sont licites par droit de possession (« Bada'i' as-Sana'i' », 2/270-271 ; « Al-Mabsout », 4/211 ; « Al-Ichraf 'ala Nakt Masa'il al-Khilaf », 3/328-329, n° 1164 ; « Al-Bayan », 9/260-261 ; « Al-Ichraf » d'Ibn al-Mundhir, 5/94 ; « Al-Mughni », 7/100).

Le mariage avec l'apostate

Le qadi Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le mariage des mazdéennes et des autres formes d'associâtisme qui n'ont pas de Livre n'est pas permis, contrairement à Abou Thawr qui l'a autorisé pour les majus ; et c'est l'un des deux avis des chaféites dans leur parole « ce sont des gens du Livre », en vertu de la généralité de Sa parole : « Et n'épousez pas les associatrices tant qu'elles n'auront pas cru » (Sourate Al-Baqara, 221) et de ce qu'indique Sa parole : « les femmes chastes parmi ceux qui ont reçu le Livre » (Sourate Al-Ma'ida, 5), à savoir que les autres n'ont pas leur statut ; et parce qu'elles ne s'accrochent pas à un Livre, à l'image de l'adorateur des idoles (« Al-Ichraf 'ala Nakt Masa'il al-Khilaf », 3/328-329, n° 1164).

Le statut du mariage avec l'apostate : les juristes des quatre écoles se sont accordés sur le fait que le mariage avec l'apostate n'est pas licite ; car il est sans utilité : les finalités de la législation du mariage sont ses intérêts, qui ne se réalisent pas, puisque l'apostat est mis à mort ; et parce que les deux époux n'ont plus de religion, ayant quitté l'islam sans demeurer dans ce vers quoi ils sont passés.

Les hanafites ont dit : le mariage de l'apostate avec quiconque n'est pas permis ; car on lui commande de réfléchir pour revenir à l'islam, et elle est empêchée de s'occuper d'autre chose ; et parce que l'apostasie l'a rendue interdite, le mariage étant réservé, à l'origine, à un objet licite ; voilà pourquoi son mariage avec quiconque n'est pas permis (« Al-Mabsout », 5/49 ; « Al-Ikhtiyar », 3/139 ; « Al-Fatawa al-Hindiyya », 1/282).

Al-Kasani a dit : parmi les conditions, que les deux époux aient une religion qu'ils reconnaissent tous deux ; à défaut, parce que l'un des deux est apostat, son mariage n'est pas permis du tout, ni avec un musulman ni avec un mécréant non apostat ; l'apostat est dans le même cas, car il a quitté la religion de l'islam et l'apostasie n'est pas reconnue : il est plutôt forcé de revenir à l'islam, soit par la mise à mort s'il est un homme, à l'unanimité ; soit par l'emprisonnement et les coups si c'est une femme, selon nous, jusqu'à ce qu'elle meure ou se convertisse. L'apostasie a ainsi la valeur de la mort, comme cause qui y conduit, et le mort n'est pas objet de mariage ; et parce que le droit du mariage est une possession protégée, et il n'y a pas de protection avec l'apostate ; et parce que le mariage de l'apostat ne peut être un moyen d'atteindre les finalités recherchées, puisqu'il est forcé de revenir à l'islam comme nous l'avons montré : il n'en retire donc pas son profit et il n'est pas permis. La preuve en est que l'apostasie, lorsqu'elle interrompt un mariage déjà conclu, l'annule ; a fortiori, lorsqu'elle l'accompagne dès l'origine, elle empêche son existence, à l'image de l'allaitement, car l'empêchement est plus aisé que l'annulation (« Bada'i' as-Sana'i' », 2/270).

Les malikites ont dit : le mariage de l'apostat et de l'apostate n'est pas permis ; car tout sens qui survient à un mariage entraîne sa dissolution ; lorsqu'il existe dès l'origine, il empêche le contrat ; ses deux origines sont la possession et l'allaitement (« Al-Jami' li-Masa'il al-Moudawwana », 9/396).

Les chaféites ont dit : nul ne peut épouser l'apostate : ni un musulman, car elle est mécréante comme l'idolâtre et ne reconnaît pas [l'islam] ; ni un mécréant, car le lien de l'islam demeure en elle ; ni un apostat, car le but du mariage est la permanence, et elle n'est pas maintenue (« Al-Oumm », 5/57 ; « Asna al-Matalib », 3/162).

Les hanbalites ont dit : l'apostate, son mariage est interdit quelle que soit la religion à laquelle elle passe ; car le statut du peuple de la religion vers laquelle elle s'est convertie ne s'établit pas pour elle dans leur reconnaissance d'elle ; son interdiction est donc plus fondée (« Al-Mughni », 7/101).

Sixième catégorie : les femmes interdites par la propriété

Les juristes se sont accordés sur le fait qu'un homme ne peut épouser sa propre esclave et qu'aucun mariage ne peut être conclu pour lui avec elle : il possède, avant le mariage, un droit sur le sexe plus fort que celui du mariage, et le mariage n'existe que pour rendre licite le sexe. Allah le Très-Haut a dit :

« Et ceux qui veillent sur leur chasteté, hormis avec leurs épouses ou les esclaves qu'ils possèdent : en cela, ils ne sont pas blâmables. »

Sourate Al-Mu'minun, 5-6

Il a distingué le mariage de la possession par le pacte et n'a rendu licite le sexe que par l'un des deux ; il s'ensuit qu'on ne peut les réunir et que la possession annule le mariage, qu'elle soit antérieure ou postérieure : si un mariage pouvait être conclu sur une possession, une possession pourrait l'être sur une possession et un mariage sur un mariage.

La possession d'une part de l'esclave vaut ici comme la possession de sa totalité ; il en est de même du droit de possession à l'égard du mukatab (esclave sous contrat d'affranchissement) et de l'esclave autorisé : la possession par le pacte est plus forte que celle du mariage, et il n'y a pas d'utilité à établir le plus faible alors que le plus fort est établi ; et parce que le droit du mariage fait naître, pour chacun des deux époux à l'égard de l'autre, des droits de répartition, de partage du lit et autres, ce que la possession par le pacte empêche : le mariage n'est donc pas valable en présence de ce qui le contredit (« Bada'i' as-Sana'i' », 2/272 ; « Al-Ikhtiyar », 3/109 ; « Al-Bayan wa-t-Tahsil », 5/18 ; « Adh-Dhakhira », 4/341 ; « Al-Insaf », 8/147 ; « Charh Muntaha al-Iradat », 5/178 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/96).

L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le maître ne peut épouser son esclave ; car la possession de la personne emporte la possession du bénéfice et la licéité du sexe, avec quoi ne peut se combiner un pacte plus faible. Et s'il acquiert la possession de son épouse alors qu'elle est esclave, son mariage est dissous ; de même, si la femme acquiert la possession de son époux, son mariage est dissous ; et nous ne connaissons pas de divergence sur ce point (« Al-Mughni », 7/113).

De même, la femme ne peut épouser son propre esclave, à l'unanimité. L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur la nullité du mariage de la femme avec son esclave (« Al-Ijma' », 386).

Ibn Qudama a dit : le mariage de sa maîtresse est interdit à l'esclave. Ibn al-Mundhir a dit : les gens de science se sont accordés sur la nullité du mariage de la femme avec son esclave. Al-Athram a rapporté, avec sa chaîne de transmission, d'Abou az-Zoubayr qui dit : « J'ai interrogé Jabir au sujet de l'esclave qui épouse sa maîtresse ; il a répondu : une femme vint trouver Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) alors que nous étions à al-Jabiya ; elle avait épousé son esclave. Omar la réprimanda et faillit la lapider, et dit : cela ne t'est pas licite » (« Al-Mughni », 7/113 et sources précédentes). L'interdiction tient à l'incompatibilité des statuts du mariage et de la possession : chacun des deux exige que l'autre soit soumis à son statut, que l'on parte avec lui en voyage et demeure avec lui en résidence, et qu'on l'entretienne ; les deux statuts s'excluent donc.

Avec cette feuille s'achève le chapitre des femmes interdites au mariage ; l'encyclopédie enchaîne avec le livre de la dot (sadaq).