Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les mariages interdits : shighar, muta et muhallil > La troisième forme : le divorce stipulé avant le contrat, contracté sans condition mais avec l'intention
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Ces feuilles de l'Encyclopédie fiqhique (al-Mawsoua al-fiqhiyya), chapitre des mariages interdits, achèvent l'étude du mariage du muhallil, celui qui rend licite à son premier mari la femme divorcée trois fois : la forme où le divorce est stipulé avant le contrat, celle où l'intention au contrat contredit la condition, celle où l'intention est cachée à l'insu de l'épouse ou du premier mari, et celle où les époux gardent secrète leur entente. Sont ensuite examinés les effets juridiques de ce mariage, les qualités exigées du mari muhallil (majorité, raison, capacité), puis trois autres mariages discutés : celui de l'homme en état d'ihram pour le hajj ou la 'umra, celui du malade, et le mariage secret. Les positions exactes des écoles hanafite, malikite, shafi'ite et hanbalite sont rapportées avec leurs sources classiques, leurs hadiths et leurs takhrij.
Le premier des deux avis : ce mariage est invalide, car il n'est pas définitif ; il ressemble alors au propos : « à condition que, si je te rends libre, il n'y ait plus de mariage entre nous ». Dès lors, rend-il la femme licite ou non ? La réponse dépend des deux avis précédents : selon l'avis récent, il ne la rend pas licite ; selon l'avis ancien, il la rend licite ; et la cause de cette divergence comporte deux aspects.
Le deuxième avis : c'est un mariage valide, car c'est un mariage accompagné d'une condition invalide : la condition s'annule et le contrat demeure. Selon cet avis, l'époux garde, après avoir consommé le mariage, le choix entre la divorcer ou rester avec elle, et la condition n'a aucun pouvoir de le contraindre au divorce. S'il la divorce de son plein gré, elle redevient licite au premier selon un avis unique, en raison de la validité de son mariage (al-Hawi al-Kabir 10/331-332 ; an-Najm al-Wahhaj 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj 6/326-327 ; ad-Dibaj 3/251-252).
La troisième forme est donc que le divorce lui soit stipulé avant le contrat, puis qu'il épouse la femme sans aucune condition au moment du contrat, tout en formant cette intention et cette croyance. Les juristes ont discuté le cas de deux époux convenus avant le contrat que le second divorcerait la femme après l'avoir rendue licite au premier, puis qui ont contracté sans mentionner cette condition dans le contrat, tout en ayant l'intention de la rendre licite : le mariage est-il valide ou non ?
Les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, selon un avis, ont jugé le mariage valide, parce que son contrat est exempt de toute condition qui le corrompe. Ash-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté à l'appui le récit suivant :
Une femme fut divorcée trois fois par son mari, un bédouin pauvre qui se tenait assis à la porte de la mosquée. Une femme vint le trouver et lui dit : « Aimerais-tu une femme que tu épouserais, avec qui tu passerais la nuit et que tu quitterais au matin ? » Il dit : « Oui », et il en fut ainsi. Son épouse lui dit : « Au matin, ils te diront : quitte-la, ne le fais pas, car moi je resterai avec toi, tu le vois ; et va auprès d'Omar. » Au matin, il se rendit auprès de lui et elle vint aussi, et dit : « Parlez-lui, c'est vous qui l'avez amené. » Ils lui parlèrent, il refusa, et il alla trouver Omar, qui lui dit : « Tiens-toi à ton épouse ; si l'on voit en toi quelque soupçon, viens me trouver. » Il envoya chercher la femme qui avait ourdi cela et la bannit. Puis (le bédouin) allait le matin auprès d'Omar et en revenait le soir dans un habit, en disant : « Louange à Allah qui t'a vêtu, ô homme aux deux pièces, d'un habit dans lequel tu pars le matin et reviens le soir. » Ash-Shafi'i dit : j'ai entendu ce hadith avec une chaîne continue, remontant à Ibn Sirin qui le rattachait à Omar, dans un sens semblable.Rapporté par ash-Shafi'i dans al-Umm (5/80-81)
Dans ce récit, la condition a précédé le contrat, et Omar (qu'Allah l'agrée) n'y vit aucun inconvénient. Les shafi'ites ont expliqué : les conditions qui précèdent les contrats ne sont pas contraignantes, de sorte qu'une condition antérieure équivaut à son inexistence. Nous réprouvons toutefois cette pratique, car l'époux y forme une intention qui, si elle était exprimée, corromprait le contrat ; or l'intention seule ne corrompt rien, car il peut former une intention qu'il n'exécute pas, et faire ce qu'il n'a pas l'intention de faire. Et parce qu'Omar a banni la femme qui avait ourdi ce mariage, ce qui indique sa réprouvation (al-Hawi al-Kabir 9/331-334 ; Bahr al-Madhhab d'ar-Rouyani 9/324-325 ; al-Bayan 9/279 ; Bada'i' as-Sana'i' 3/187-188 ; al-Mabsut 30/228 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/259 ; al-Ikhtiyar 3/185-186 ; al-Jawhara an-Nira 4/491 ; al-Bahr ar-Ra'iq 4/63).
Ibn Hajar al-Haytami (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : toute condition contraire à l'exigence du contrat n'est corrompante que si elle figure dans le contrat lui-même, ou après lui avant son caractère contraignant ; non si elle le précède, fût-ce dans la même séance (Tuhfat al-Muhtaj 5/317). Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit de même : si la condition précède le contrat, elle n'a aucun effet sur sa corruption, car les conditions antérieures aux contrats ne sont pas contraignantes, et une condition antérieure équivaut à son inexistence (al-Hawi al-Kabir 10/313).
Les malikites et les hanbalites ont jugé que si les deux époux se sont entendus avant le contrat sur la finalité de rendre la femme licite, et qu'ils ont contracté sur cette intention, le cas est identique à celui de la condition stipulée dans le contrat, en raison de la malédiction du Prophète (paix et bénédictions sur lui) contre le muhallil et le muhallal lahu (celui pour qui l'on rend licite). Le mariage est invalide et définitivement annulé, car l'époux l'a conclu en visant la justification : il ne vaut pas plus que si la condition figurait au cœur du contrat (al-Ishraf 3/450-451, n° 1267 ; al-Ma'una 1/557-558 ; at-Tamhid 13/232-235 ; Tafsir al-Qurtubi 3/149-150 ; le Charh de Zuruq sur le matn ar-Risala 2/658 ; at-Tabsira d'al-Khumi 5/2095-2096 ; al-Mughni 7/138-139 ; al-Insaf 8/161 ; Manar as-Sabil 2/591 ; al-Fatawa al-Koubra 3/106-107).
La quatrième forme : le divorce en faveur du premier mari fut stipulé avant le contrat, mais l'époux a formé au moment du contrat une autre intention que celle stipulée, et a visé un mariage d'inclination, c'est-à-dire par inclination pour la femme. La majorité des juristes, les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, ont jugé : si l'on lui a stipulé de rendre la femme licite au premier, et que le muhallil forme au contrat une intention contraire à ce qui fut stipulé, en visant un simple mariage d'inclination et en ayant l'intention de garder la femme si elle lui plaît, le contrat est valide. Il est en effet exempt de l'intention de justification et de sa condition, et il vaut comme si cela n'était pas mentionné (Bada'i' as-Sana'i' 3/187-188 ; al-Mabsut 30/228 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/259 ; al-Ikhtiyar 3/185-186 ; al-Jawhara an-Nira 4/491 ; al-Bahr ar-Ra'iq 4/63 ; al-Hawi al-Kabir 9/332-333 ; Bahr al-Madhhab 9/324-325 ; al-Bayan 9/277-278 ; an-Najm al-Wahhaj 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj 6/326-327 ; ad-Dibaj 3/251-252 ; al-Mughni 7/138-139 ; al-Insaf 8/161 ; Manar as-Sabil 2/591).
Les malikites ont dit : si le muhallil forme l'intention de rendre la femme licite à son mari, tout en ayant l'intention de la garder si elle lui plaît et de la quitter sinon, alors il ne la rend pas licite, et le mariage est invalide, en raison de l'absence de l'intention absolue de garder la femme, que la loi exige pour la justification. On sépare les deux époux avant et après la consommation par un divorce définitif ; elle a droit au douaire stipulé en cas de consommation, selon l'avis le plus correct ; selon un autre dire, au douaire d'équivalence (mahr al-mithl).
Al-'Adawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a toutefois dit : sa parole (il vise à la rendre licite, etc.) signifie que le mobile du mariage est le dessein de justification, ou bien le dessein de justification accompagné de l'intention de la garder si elle plaît. C'est l'intention au moment du contrat qui compte : si l'intention de justification lui survient au moment de la consommation, elle ne nuit pas. Il en résulte que si le divorce lui est stipulé alors que son propre dessein est de garder la femme, il la rend licite en secret, non en apparence ; et il a tenu cette lecture pour la plus vraisemblable (Hachiyat al-'Adawi 2/96 ; adh-Dhakhira 4/321 ; Charh Moukhtasar Khalil 3/216-217 ; Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dasuqi 3/73-74).
La cinquième forme est que l'époux forme seul l'intention de rendre sa femme licite, sans que l'épouse ou le premier mari le sachent. Les juristes ont divergé : le second époux forme l'intention de la rendre licite au premier : le mariage est-il valide ? Les malikites et les hanbalites ont jugé dans le madhhab qu'il est interdit et invalide, car ce qui compte est l'intention du muhallil, non celle de l'épouse ni du premier mari : le contrat n'est annulé que par l'intention de l'époux, parce que c'est lui qui détient la séparation et le maintien (al-Mughni 7/138 ; al-Moubdi' 7/89 ; al-Insaf 8/161-162 ; al-Fatawa al-Koubra 3/108 ; Manar as-Sabil 2/590-591).
Les malikites ont précisé : ce qui compte dans la justification de la femme divorcée trois fois (mabtuta), c'est l'intention du muhallil, car le divorce est dans sa main. Quant à l'intention de celui qui divorce et de celle qui est divorcée, si tous deux visent la justification, elle est vaine : ni l'intention de la femme ni celle du premier mari n'a d'effet. L'intention du muhallil, à l'exclusion de toute autre, détermine la justification ou son absence, car le divorce est dans sa main (Charh Moukhtasar Khalil 3/217 ; Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dasuqi 3/74).
Les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, selon un avis, ont jugé le mariage valide, car il est exempt de toute condition corrompante ; il ressemble au cas d'un homme qui formerait l'intention de la divorcer pour une autre fin que la justification, ou au cas où l'intention serait celle de la femme. Le contrat n'est en effet annulé que par ce qui est stipulé, non par ce qui est visé, comme le montre l'exemple de l'achat d'un esclave accompagné de la condition de le revendre : si la condition est stipulée, l'achat ne vaut pas ; si elle est seulement visée, il n'est pas annulé. Il est en outre rapporté d'Omar (qu'Allah l'agrée) ce qui indique la permission de ce mariage.
Les hanafites ont explicité que l'homme est récompensé pour un tel mariage, en disant : si l'époux cache cette finalité sans la condition de justification, la pratique n'est pas réprouvée ; elle est licite selon tous, et il est récompensé pour cela si son dessein est la réconciliation entre les deux époux, et non le seul assouvissement du désir ; il en va de même si l'intention émane de la femme et du second époux (Bada'i' as-Sana'i' 3/187 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; al-Bahr ar-Ra'iq 4/63 ; Majma' al-Anhar 2/91 ; al-Mughni 7/138).
As-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté qu'on a dit de Salim ibn 'Abdallah qu'on lui demanda le cas d'un homme qui divorça trois fois de son épouse ; au terme de sa période d'attente, un homme l'épousa pour la rendre licite au premier mari, sans que ni celui-ci ni la femme ne le lui eussent demandé. Il répondit : « Cela est permis, et c'est l'avis d'Abou Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) que nous suivons ; car il l'a épousée sans condition, et le mariage est une sunna recommandée. Son seul dessein était de faire lever l'interdit entre eux, afin de les détourner de commettre l'illicite et de les conduire à leur but par une voie licite : c'est une aide à la piété et à la vertu, ce qui est recommandé. Il apparaît que chacun des deux regrette la mauvaise conduite qui fut la sienne, surtout s'il y a un enfant entre eux. Si le second refusait de l'épouser pour la rendre licite au premier, le regret, ou l'excès d'inclination de chacun pour son compagnon, pourrait porter la femme à se remarier sans muhallil. Il s'efforce donc d'accomplir leur vœu par une voie recommandée par la loi : il est ainsi récompensé. » Dans un sens semblable, le Messager d'Allah a dit :
Quiconque pardonne à celui qui se repent, Allah effacera ses faux pas le Jour de la Résurrection.Rapporté par as-Sarakhsi dans al-Mabsut (30/228)
Ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a ajouté : Salim et al-Qasim ont dit : il n'y a pas de mal à l'épouser pour la rendre licite si les deux époux l'ignorent, et il est récompensé. Rabi'a et Yahya ibn Sa'id ont dit : s'il l'épouse pour la rendre licite, il est récompensé. Dawoud ibn 'Ali a dit : il n'est pas éloigné que celui qui épouse une femme divorcée trois fois pour la rendre licite à son mari soit récompensé, si cela n'apparaît pas dans sa stipulation au moment du contrat ; car il a visé à secourir son frère musulman et à répandre la joie chez lui, s'il est repentant et épris : celui qui agit ainsi est récompensé, Allah voulant (at-Tamhid 13/234 ; al-Istidhkar 5/449).
Ce propos conclut la forme précédente : le premier mari ne détient rien du contrat ni de sa levée ; il est un étranger, comme les autres étrangers (Bada'i' as-Sana'i' 3/187-188 ; al-Mabsut 30/228 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/259 ; al-Ikhtiyar 3/185-186 ; al-Jawhara an-Nira 4/491 ; al-Bahr ar-Ra'iq 4/63 ; al-Hawi al-Kabir 9/332-333 ; Bahr al-Madhhab 9/324-325 ; al-Bayan 9/277-278 ; an-Najm al-Wahhaj 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj 6/326-327 ; ad-Dibaj 3/251-252 ; al-Mughni 7/138-139 ; al-Insaf 8/161 ; Manar as-Sabil 2/591).
Les malikites rappellent que ce qui compte dans la justification de la mabtuta est l'intention du muhallil, car le divorce est dans sa main ; quant à l'intention du divorçant et de la divorcée, si tous deux visent la justification, elle est vaine : elle ne nuit ni ne profite. L'intention du muhallil seule détermine la justification ou son absence (Charh Moukhtasar Khalil 3/217 ; Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dasuqi 3/74).
La septième forme : que les deux époux cachent l'intention de justification sans la déclarer. Les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, selon un avis, ont affirmé que si le second époux et la femme cachent l'intention de justification sans la déclarer, le mariage est permis et la femme redevient licite au premier. Car l'intention seule n'a pas d'effet dans les transactions : le mariage a lieu de manière valide par la réunion des conditions de validité, et la femme redevient licite comme si les deux époux avaient visé le choix du moment ou toute autre intention corrompante ; le contrat n'est en effet annulé que par ce qui est stipulé, non par ce qui est visé.
Les shafi'ites ont dit : si les deux époux s'en convainquent sans le stipuler, le mariage est valide, mais réprouvé ; car toute condition qui, prononcée dans le contrat, le corromprait, son accomplissement secret est réprouvé même s'il ne corrompt pas (al-Hawi al-Kabir 10/331 ; an-Najm al-Wahhaj 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj 6/326-327 ; ad-Dibaj 3/252).
Les hanafites ont dit : si la femme épouse un autre mari et que tous deux ont l'intention de la justification sans la stipuler par la parole, et que le mari consomme le mariage avec cette intention, la femme redevient licite au premier selon l'accord de tous leurs avis. L'intention seule n'a pas d'effet dans les transactions, et l'homme est récompensé pour cela, car il a visé la réconciliation (Bada'i' as-Sana'i' 3/187 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/259 ; al-Bahr ar-Ra'iq 4/63 ; Majma' al-Anhar 2/91 ; al-Mughni 7/138). Les malikites et les hanbalites ont jugé le mariage interdit et invalide en raison de l'existence de l'intention du muhallil, car le contrat n'est annulé que par l'intention de l'époux, lui qui détient la séparation et le maintien (al-Mughni 7/138 ; al-Moubdi' 7/89 ; al-Insaf 8/161-162 ; al-Fatawa al-Koubra 3/108 ; Manar as-Sabil 2/590-591).
Le mariage du muhallil entraîne des règles selon les formes examinées plus haut. Quiconque l'autorise, ou en autorise une des formes, lui attache les règles du mariage valide : la licéité de la jouissance, l'établissement de la chasteté (ihsan) et de la filiation, l'obligation de la pension et du douaire, l'héritage réciproque, et tous les effets du mariage valide.
Quiconque considère ce mariage invalide, dans toutes ses formes ou dans certaines d'entre elles, ne lui attache aucune règle du mariage valide : ni la chasteté ni la licence pour le premier mari n'en résultent, car l'invalidité du contrat l'a dépouillé de son statut et lui a appliqué le régime de la situation ambiguë (choubha). C'est ce qu'affirment explicitement les malikites, les shafi'ites (selon l'avis récent) et les hanbalites.
L'imam Abou 'Omar Youssouf ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le mariage du muhallil est invalide et annulé : c'est lorsqu'un homme épouse une femme que tel autre a divorcée trois fois, pour la rendre licite à son mari, en convenant qu'il la divorcerait dès qu'il l'aurait consommée. C'est le muhallil dont le hadith du Prophète (paix et bénédictions sur lui) rapporte la malédiction. Quiconque épouse une femme pour la rendre licite à son mari, elle ne redevient pas licite à celui-ci s'il l'a consommée avec ce mariage, qu'ils l'aient su ou non, dès lors qu'ils ont visé ce but : le mariage n'est pas ratifié, il est annulé avant et après la consommation. Seul un mariage d'inclination, sans dessein de justification, rend la femme licite.
Malik et la plupart de ses compagnons ont exigé que la consommation soit pleinement licite, sans rien d'interdit : que la femme ne soit ni en jeûne, ni en état d'ihram, ni menstrue, ni en retraite pieuse (i'tikaf). Si l'homme la consomme pleinement, de manière licite, puis la divorce ou meurt, elle redevient licite au premier ; sinon elle ne le devient pas. Le mariage du muhallil dépend du mari qui contracte, qu'il ait stipulé ou formé l'intention : dès que l'un ou l'autre a lieu, son mariage est invalide, non ratifié, et sa consommation ne rend pas la femme licite à son premier mari. Que le mari divorçant le sache ou l'ignore est indifférent, car tout dépend du mari qui contracte.
Il a été dit : s'il sait que l'homme qui l'a épousée l'a fait pour ce but, il convient qu'il s'abstienne de la reprendre ; de même la femme, si cela fut stipulé, lorsque l'intention du mari s'est fixée sur un mariage d'inclination, car la justification ne dépend en rien d'elle. Il a été dit aussi : si l'un des trois vise la justification, le mariage est invalide ; c'est là un durcissement. Salim, al-Qasim, Abou az-Zinad et Yahya ibn Sa'id ont dit : il est permis à un homme de l'épouser pour la rendre licite si les deux époux l'ignorent, et il est récompensé s'il le croit sans le stipuler dans son contrat de mariage, ainsi que l'indique la formule « si les deux époux l'ignorent ». La règle suivie dans ce chapitre demeure ce que nous avons rapporté de Malik (al-Kafi, p. 238-239).
Les shafi'ites ont dit : si le mari consomme le mariage invalide, l'avis récent de l'école est qu'il ne rend pas la femme licite, car l'invalidité du contrat l'a dépouillé de son statut et lui a appliqué le régime de la choubha. Le deuxième avis, qui est celui de l'avis ancien, est qu'il la rend licite au premier mari. L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les catégories du mariage du muhallil étant établies, si nous le déclarons valide, s'y attachent les règles du mariage valide : l'établissement de la chasteté et l'obligation de la pension, et l'époux garde le choix entre rester ou divorcer ; s'il divorce après consommation complète, il a rendu la femme licite au premier. Quant au douaire : si le contrat ne comporte pas de condition qui l'affecte, le douaire stipulé est dû ; s'il en comporte une, c'est le douaire d'équivalence qui est dû, à l'exclusion du montant stipulé.
Si nous déclarons le contrat invalide et nul, aucune peine légale (hadd) ne s'applique en raison de la choubha, mais une sanction disciplinaire est appliquée pour s'être lancé dans un acte interdit ; ni la chasteté ni la pension ne s'établissent par la consommation, et c'est le douaire d'équivalence qui devient dû par elle. La femme redevient-elle licite au premier mari si elle a goûté le sperme ('ousila) de son second mari et lui le sien ? Deux avis : le premier, qui est l'avis ancien, est qu'il la rend licite ; les compagnons de l'école divergent sur la justification : les uns disent que le goût du sperme dans un mariage douteux applique au mariage le régime du mariage valide ; les autres disent que le fait d'être désigné par le nom de muhallil entraîne l'application du régime de la justification. Selon le premier avis, la consommation rend la femme licite dans tout mariage invalide : mariage shighar, mariage mut'a, mariage sans tuteur ni témoins ; selon le second, elle ne redevient licite que par le mariage du muhallil, non par les autres mariages invalides.
Le deuxième avis, qui est l'avis récent correct, est qu'il ne la rend pas licite au premier mari, ni dans le mariage du muhallil ni dans les autres mariages invalides, tant qu'il ne s'agit pas d'un mariage valide. Car Allah le Très-Haut a dit :
« ...jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux. »
Sourate Al-Baqara, 230
Ce second homme n'est pas un époux au sens du verset ; et toute consommation qui n'emporte pas la chasteté n'emporte pas non plus la licence pour le premier mari, comme la consommation avec une esclave (al-Hawi al-Kabir 9/334). Al-Mawardi a dit encore : les compagnons de l'école divergent sur la cause de la justification. Abou 'Ali ibn Abi Hurayra et la majorité des Bagdadiens ont tenu que la cause est que la femme a été consommée au nom du mariage : selon cet avis, la consommation produit dans tout mariage invalide le même effet que dans le mariage du muhallil. Les Basséens ont tenu que la cause est que le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a employé le nom de justification à propos de ce mariage dans son interdit : selon cet avis, la consommation dans les autres mariages invalides ne justifie pas, contrairement à celui-ci, en raison de sa spécificité quant à ce nom (al-Hawi al-Kabir 10/331).
Al-Mawardi a dit encore : quant à la consommation dans le mariage invalide, ce qui est explicite dans l'avis récent, et l'avis le plus célèbre de l'école dans l'avis ancien, est qu'elle ne rend pas la femme licite, comme la consommation dans le mariage mut'a et le mariage shighar, ou le mariage sans tuteur : car elle ne repose pas sur un contrat valide ; même si la peine légale tombe, la consommation devient douteuse dès lors qu'il n'y a pas de contrat. Un autre avis a cependant émergé dans l'avis ancien, selon lequel le mariage du muhallil rend la femme licite, car des règles du mariage valide peuvent s'y attacher : l'obligation du douaire et de la période d'attente, et la filiation ; cette justification est corrompue par la consommation douteuse (al-Hawi al-Kabir 10/330 ; an-Najm al-Wahhaj 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj 6/326-327 ; ad-Dibaj 3/251-252).
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le mariage du muhallil est invalide, et s'appliquent à lui les règles des contrats invalides ; ni la chasteté ni la licence pour le premier mari n'en résultent, comme dans les autres contrats invalides. Si l'on objecte : le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a nommé le premier muhallil et l'autre muhallal lahu, et si la justification n'avait pas lieu, ni l'un ni l'autre ne porterait ce nom ; la réponse est qu'il ne l'a appelé muhallil que parce qu'il a visé la justification là où elle ne peut avoir lieu, comme le Prophète a dit :
N'est pas croyant au Coran celui qui en déclare licites les interdits.Rapporté par Ibn Qudama dans al-Mughni (7/139-140)
Et Allah le Très-Haut a dit :
« Ils le rendent licite une année et le déclarent interdit une année. »
Sourate At-Tawba, 37
Si l'un était réellement muhallil et l'autre réellement muhallal lahu, ils ne seraient pas tous deux maudits (al-Mughni 7/139-140).
Les juristes ont discuté le mari par lequel la justification s'accomplit : faut-il qu'il soit majeur (baligh), ou bien la majorité n'est-elle pas exigée et le mariage d'un adolescent (mourehik) est-il valide, rendant la femme licite au premier ? La majorité des juristes, les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, ont jugé que la majorité n'est pas exigée : si un adolescent consomme le mariage puis la divorce, elle redevient licite au premier, en raison de la consommation dans un mariage valide ; l'éjaculation n'est pas exigée.
Les hanafites ont dit : l'adolescent capable de copuler est assimilé au majeur pour rendre licite la femme divorcée trois fois à son premier mari, en raison de la consommation dans un mariage valide, qui est la condition explicite du texte. L'éjaculation n'est pas exigée, mais seulement la pénétration du gland : l'éjaculation est un accomplissement supplémentaire, et cette restriction est sans preuve ; l'adolescent est donc comme l'homme castré et comme le mâle qui n'éjacule pas. Le mourehik est celui qui approche de la majorité ; selon un dire, celui dont l'organe s'anime et qui désire le rapport : Chams al-A'imma l'a estimé à dix ans. Quant au vieillard qui n'est capable ni de copuler ni d'introduire son organe, même avec l'aide de la main, il ne rend pas la femme licite, à moins qu'il ne reprenne vigueur et n'agisse.
La pénétration n'a été exigée que parce que le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a exigé le plaisir des deux côtés : lorsque l'homme consomme avec son épouse, le grand ablution devient obligatoire pour elle et il rend la femme licite au premier mari. Ce grand ablution ne lui est obligatoire que par la rencontre des deux parties circoncises, cause de l'écoulement de son liquide. Aucun grand ablution n'incombe au garçon, faute d'adresse légale : on ne le lui commande que par habitude, afin qu'elle devienne seconde nature avant sa majorité et ne lui pèse pas au moment où elle deviendra obligatoire. Le fou est ici comme l'homme sain d'esprit ; et l'eunuque capable de copuler rend la femme licite au premier (al-Hidaya 2/10 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/258-259 ; al-'Inaya 5/432 ; Majma' al-Anhar 2/90 ; al-Fatawa al-Hindiyya 1/473 ; Hachiyat Ibn Abidin 3/410).
Les shafi'ites ont dit : il est exigé du second mari, le muhallil, qu'il soit du nombre de ceux dont le rapport est possible, comme l'adolescent ; non un enfant dont cela ne peut procéder, selon l'avis correct de l'école. Si le second mari n'est pas majeur alors qu'il a contracté sur elle un mariage valide, deux cas : soit il est adolescent, l'organe dressé et consommant comme les autres : sa consommation la rend licite au premier, comme celle du majeur ; soit il est enfant, incapable de consommer et l'organe non dressé : la consommation est impossible de sa part, et l'introduction de son organe n'est qu'un jeu, à quoi ne s'attache aucune justification. Il diffère en cela du majeur qui introduit sans érection, car ils diffèrent quant à l'application du nom de consommation, et diffèrent donc quant à sa règle. Selon un avis, la justification s'accomplit sans érection, en cas de paralysie ou autre, par la réalisation de la forme du rapport et de ses règles.
Quant à l'eunuque, dont les deux veines sont sectionnées mais l'organe intact : sa consommation rend la femme licite comme celle du mâle puissant, et même plus fortement, en raison de l'absence d'éjaculation et de sa moindre défaillance. Quant au majboub, l'homme auquel l'organe a été coupé : s'il n'en reste rien qui permette l'introduction, la consommation lui est impossible et il ne rend pas la femme licite ; s'il en reste assez pour l'introduction, alors si ce qui reste est inférieur à la taille du gland, il ne la rend pas licite, car l'homme à l'organe intact, s'il n'introduisait pas jusqu'au gland, ne la rendrait pas licite ; si ce qui reste atteint la taille du gland ou davantage, il la rend licite. Faut-il considérer la disparition d'une longueur équivalente au gland, ou la disparition de tout le reste ? Deux avis : selon le premier, la disparition de la longueur du gland est considérée, et s'il disparaît du reste une longueur équivalente au gland, il la rend licite ; selon le second, elle ne redevient licite que par la disparition de tout le reste, car la perte du gland a annulé son statut, lequel s'est transféré au reste (al-Hawi al-Kabir 10/329 ; an-Najm al-Wahhaj 7/175-176 ; Mughni al-Muhtaj 4/302-303 ; ad-Dibaj 3/251).
Les hanbalites ont dit : la justification s'accomplit pour le premier mari par la consommation dans le vagin, car le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a rattaché la justification à celui qui goûte le sperme, ce qui n'a lieu que par la consommation dans le vagin. Le minimum requis est la disparition du gland avec pénétration dans le vagin, même sans éjaculation, car les règles de la consommation s'y rattachent. S'il introduit sans pénétration effective, il ne rend pas la femme licite ; l'éjaculation n'en est pas une condition, car le Prophète a fait du goûteur de sperme la limite de l'interdit, ce qui a lieu sans éjaculation. Il apparaît que cela concerne la femme déjà mariée (thayyib) ; quant à la vierge, le minimum est qu'il la déflore avec son organe. S'il est majboub et qu'il reste de son organe la longueur du gland et qu'il l'introduit, il la rend licite, car cela vaut de sa part ce que vaut le gland chez l'autre.
La justification s'accomplit aussi par le mariage d'un adolescent : si un époux adolescent la consomme, il la rend licite, d'après le texte explicite, car il s'agit d'une consommation d'un époux dans un mariage valide, semblable à celle du majeur, contrairement au jeune enfant, incapable de consommer et chez qui le sperme n'est pas goûté. Dans al-Moustaw'ab : on exige qu'il ait dix ans révolus. Al-Qadi a dit : on exige de lui douze ans, et Mouhanna l'a rapporté, car en deçà la copulation ne lui est pas possible ; mais cela n'a pas de sens, car le débat porte sur la copulation : dès qu'elle lui est possible, le but visé est atteint. Il n'y a pas de sens à considérer un âge que la loi n'a pas considéré et à l'estimer par simple opinion et arbitraire.
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si un adolescent l'épouse et la consomme, il la rend licite selon leur avis ; sauf Malik et Abou 'Oubayd, qui ont dit qu'il ne la rend pas licite, et cela est rapporté d'al-Hasan, car il s'agit d'une consommation de la part d'un non-majeur, semblable à celle de l'enfant. Notre preuve : le texte explicite, et le fait qu'il s'agit d'une consommation d'un époux dans un mariage valide, semblable au majeur et contraire à l'enfant, chez qui la consommation est impossible et le sperme n'est pas goûté.
Si la femme est tributaire (dhimmi) et que son mari dhimmi la consomme, elle redevient licite au musulman qui l'a divorcée. Ahmad l'a affirmé explicitement et dit qu'il est un époux, et que par lui s'appliquent la malédiction mutuelle (moula'ana) et le serment ; al-Hasan, az-Zuhri, ath-Thawri, ash-Shafi'i, Abou 'Oubayd, les tenants de l'avis (ashab ar-ra'y) et Ibn al-Mundhir l'ont dit. Rabi'a et Malik ont dit : il ne la rend pas licite. Notre preuve : le sens apparent du verset, et le fait qu'il s'agit d'une consommation d'un époux dans un mariage valide et complet, semblable à celle du musulman.
Si les deux époux sont fous, ou l'un d'eux, et que le mari consomme, il la rend licite. Abou 'Abdallah ibn Hamid a dit : il ne la rend pas licite, car il ne goûte pas le sperme. Notre preuve : le sens apparent du verset, et le fait qu'il s'agit d'une consommation licite dans un mariage valide, semblable à celle de l'homme sain d'esprit. Sa parole « il ne goûte pas le sperme » n'est pas juste, car la folie n'est que l'occultation de la raison, et la raison n'est pas une condition du désir ni du plaisir, comme le montrent les bêtes. Mais si le fou a perdu la sensation, comme l'homme foudroyé ou évanoui, la justification n'a pas lieu par sa consommation, ni par celle d'une folle en cet état ; peut-être Ibn Hamid visait-il précisément le fou en cet état, et il n'y a alors pas de divergence. Si un homme évanoui ou endormi, qui ne sent pas son acte, consomme, il convient qu'elle ne redevienne pas licite par là, d'après ce que nous avons dit ; Ibn al-Mundhir l'a rapporté ; mais il est possible que la justification ait lieu dans tous ces cas, en vertu de la généralité du texte : Allah sait mieux (al-Mughni 7/399-400 ; voir al-Moubdi' 7/404-405).
Les malikites ont jugé que la femme divorcée trois fois ne redevient pas licite au premier mari par la consommation d'un adolescent, car il n'a pas atteint la majorité, comme l'enfant ; et parce qu'il s'agit d'une insertion de la part de celui sur qui ni la peine légale ni l'entretien de son épouse ne deviennent obligatoires par sa consommation : aucune justification n'a donc lieu, comme dans la consommation de l'enfant (al-Ishraf 3/450, n° 1266).