Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les mariages interdits : shighar, muta et muhallil > Le muhallil, le mariage en ihram, du malade et le mariage secret
Sommaire :
Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
Ces feuilles de l'Encyclopédie fiqhique (al-Mawsoua al-fiqhiyya), chapitre des mariages interdits, achèvent l'étude du mariage du muhallil, celui qui rend licite à son premier mari la femme divorcée trois fois : la forme où le divorce est stipulé avant le contrat, celle où l'intention au contrat contredit la condition, celle où l'intention est cachée à l'insu de l'épouse ou du premier mari, et celle où les époux gardent secrète leur entente. Sont ensuite examinés les effets juridiques de ce mariage, les qualités exigées du mari muhallil (majorité, raison, capacité), puis trois autres mariages discutés : celui de l'homme en état d'ihram pour le hajj ou la 'umra, celui du malade, et le mariage secret. Les positions exactes des écoles hanafite, malikite, shafi'ite et hanbalite sont rapportées avec leurs sources classiques, leurs hadiths et leurs takhrij.
Le premier des deux avis : ce mariage est invalide, car il n'est pas définitif ; il ressemble alors au propos : « à condition que, si je te rends libre, il n'y ait plus de mariage entre nous ». Dès lors, rend-il la femme licite ou non ? La réponse dépend des deux avis précédents : selon l'avis récent, il ne la rend pas licite ; selon l'avis ancien, il la rend licite ; et la cause de cette divergence comporte deux aspects.
Le deuxième avis : c'est un mariage valide, car c'est un mariage accompagné d'une condition invalide : la condition s'annule et le contrat demeure. Selon cet avis, l'époux garde, après avoir consommé le mariage, le choix entre la divorcer ou rester avec elle, et la condition n'a aucun pouvoir de le contraindre au divorce. S'il la divorce de son plein gré, elle redevient licite au premier selon un avis unique, en raison de la validité de son mariage (al-Hawi al-Kabir 10/331-332 ; an-Najm al-Wahhaj 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj 6/326-327 ; ad-Dibaj 3/251-252).
La troisième forme est donc que le divorce lui soit stipulé avant le contrat, puis qu'il épouse la femme sans aucune condition au moment du contrat, tout en formant cette intention et cette croyance. Les juristes ont discuté le cas de deux époux convenus avant le contrat que le second divorcerait la femme après l'avoir rendue licite au premier, puis qui ont contracté sans mentionner cette condition dans le contrat, tout en ayant l'intention de la rendre licite : le mariage est-il valide ou non ?
Les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, selon un avis, ont jugé le mariage valide, parce que son contrat est exempt de toute condition qui le corrompe. Ash-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté à l'appui le récit suivant :
Une femme fut divorcée trois fois par son mari, un bédouin pauvre qui se tenait assis à la porte de la mosquée. Une femme vint le trouver et lui dit : « Aimerais-tu une femme que tu épouserais, avec qui tu passerais la nuit et que tu quitterais au matin ? » Il dit : « Oui », et il en fut ainsi. Son épouse lui dit : « Au matin, ils te diront : quitte-la, ne le fais pas, car moi je resterai avec toi, tu le vois ; et va auprès d'Omar. » Au matin, il se rendit auprès de lui et elle vint aussi, et dit : « Parlez-lui, c'est vous qui l'avez amené. » Ils lui parlèrent, il refusa, et il alla trouver Omar, qui lui dit : « Tiens-toi à ton épouse ; si l'on voit en toi quelque soupçon, viens me trouver. » Il envoya chercher la femme qui avait ourdi cela et la bannit. Puis (le bédouin) allait le matin auprès d'Omar et en revenait le soir dans un habit, en disant : « Louange à Allah qui t'a vêtu, ô homme aux deux pièces, d'un habit dans lequel tu pars le matin et reviens le soir. » Ash-Shafi'i dit : j'ai entendu ce hadith avec une chaîne continue, remontant à Ibn Sirin qui le rattachait à Omar, dans un sens semblable.Rapporté par ash-Shafi'i dans al-Umm (5/80-81)
Dans ce récit, la condition a précédé le contrat, et Omar (qu'Allah l'agrée) n'y vit aucun inconvénient. Les shafi'ites ont expliqué : les conditions qui précèdent les contrats ne sont pas contraignantes, de sorte qu'une condition antérieure équivaut à son inexistence. Nous réprouvons toutefois cette pratique, car l'époux y forme une intention qui, si elle était exprimée, corromprait le contrat ; or l'intention seule ne corrompt rien, car il peut former une intention qu'il n'exécute pas, et faire ce qu'il n'a pas l'intention de faire. Et parce qu'Omar a banni la femme qui avait ourdi ce mariage, ce qui indique sa réprouvation (al-Hawi al-Kabir 9/331-334 ; Bahr al-Madhhab d'ar-Rouyani 9/324-325 ; al-Bayan 9/279 ; Bada'i' as-Sana'i' 3/187-188 ; al-Mabsut 30/228 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/259 ; al-Ikhtiyar 3/185-186 ; al-Jawhara an-Nira 4/491 ; al-Bahr ar-Ra'iq 4/63).
Ibn Hajar al-Haytami (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : toute condition contraire à l'exigence du contrat n'est corrompante que si elle figure dans le contrat lui-même, ou après lui avant son caractère contraignant ; non si elle le précède, fût-ce dans la même séance (Tuhfat al-Muhtaj 5/317). Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit de même : si la condition précède le contrat, elle n'a aucun effet sur sa corruption, car les conditions antérieures aux contrats ne sont pas contraignantes, et une condition antérieure équivaut à son inexistence (al-Hawi al-Kabir 10/313).
Les malikites et les hanbalites ont jugé que si les deux époux se sont entendus avant le contrat sur la finalité de rendre la femme licite, et qu'ils ont contracté sur cette intention, le cas est identique à celui de la condition stipulée dans le contrat, en raison de la malédiction du Prophète (paix et bénédictions sur lui) contre le muhallil et le muhallal lahu (celui pour qui l'on rend licite). Le mariage est invalide et définitivement annulé, car l'époux l'a conclu en visant la justification : il ne vaut pas plus que si la condition figurait au cœur du contrat (al-Ishraf 3/450-451, n° 1267 ; al-Ma'una 1/557-558 ; at-Tamhid 13/232-235 ; Tafsir al-Qurtubi 3/149-150 ; le Charh de Zuruq sur le matn ar-Risala 2/658 ; at-Tabsira d'al-Khumi 5/2095-2096 ; al-Mughni 7/138-139 ; al-Insaf 8/161 ; Manar as-Sabil 2/591 ; al-Fatawa al-Koubra 3/106-107).
La quatrième forme : le divorce en faveur du premier mari fut stipulé avant le contrat, mais l'époux a formé au moment du contrat une autre intention que celle stipulée, et a visé un mariage d'inclination, c'est-à-dire par inclination pour la femme. La majorité des juristes, les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, ont jugé : si l'on lui a stipulé de rendre la femme licite au premier, et que le muhallil forme au contrat une intention contraire à ce qui fut stipulé, en visant un simple mariage d'inclination et en ayant l'intention de garder la femme si elle lui plaît, le contrat est valide. Il est en effet exempt de l'intention de justification et de sa condition, et il vaut comme si cela n'était pas mentionné (Bada'i' as-Sana'i' 3/187-188 ; al-Mabsut 30/228 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/259 ; al-Ikhtiyar 3/185-186 ; al-Jawhara an-Nira 4/491 ; al-Bahr ar-Ra'iq 4/63 ; al-Hawi al-Kabir 9/332-333 ; Bahr al-Madhhab 9/324-325 ; al-Bayan 9/277-278 ; an-Najm al-Wahhaj 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj 6/326-327 ; ad-Dibaj 3/251-252 ; al-Mughni 7/138-139 ; al-Insaf 8/161 ; Manar as-Sabil 2/591).
Les malikites ont dit : si le muhallil forme l'intention de rendre la femme licite à son mari, tout en ayant l'intention de la garder si elle lui plaît et de la quitter sinon, alors il ne la rend pas licite, et le mariage est invalide, en raison de l'absence de l'intention absolue de garder la femme, que la loi exige pour la justification. On sépare les deux époux avant et après la consommation par un divorce définitif ; elle a droit au douaire stipulé en cas de consommation, selon l'avis le plus correct ; selon un autre dire, au douaire d'équivalence (mahr al-mithl).
Al-'Adawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a toutefois dit : sa parole (il vise à la rendre licite, etc.) signifie que le mobile du mariage est le dessein de justification, ou bien le dessein de justification accompagné de l'intention de la garder si elle plaît. C'est l'intention au moment du contrat qui compte : si l'intention de justification lui survient au moment de la consommation, elle ne nuit pas. Il en résulte que si le divorce lui est stipulé alors que son propre dessein est de garder la femme, il la rend licite en secret, non en apparence ; et il a tenu cette lecture pour la plus vraisemblable (Hachiyat al-'Adawi 2/96 ; adh-Dhakhira 4/321 ; Charh Moukhtasar Khalil 3/216-217 ; Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dasuqi 3/73-74).
La cinquième forme est que l'époux forme seul l'intention de rendre sa femme licite, sans que l'épouse ou le premier mari le sachent. Les juristes ont divergé : le second époux forme l'intention de la rendre licite au premier : le mariage est-il valide ? Les malikites et les hanbalites ont jugé dans le madhhab qu'il est interdit et invalide, car ce qui compte est l'intention du muhallil, non celle de l'épouse ni du premier mari : le contrat n'est annulé que par l'intention de l'époux, parce que c'est lui qui détient la séparation et le maintien (al-Mughni 7/138 ; al-Moubdi' 7/89 ; al-Insaf 8/161-162 ; al-Fatawa al-Koubra 3/108 ; Manar as-Sabil 2/590-591).
Les malikites ont précisé : ce qui compte dans la justification de la femme divorcée trois fois (mabtuta), c'est l'intention du muhallil, car le divorce est dans sa main. Quant à l'intention de celui qui divorce et de celle qui est divorcée, si tous deux visent la justification, elle est vaine : ni l'intention de la femme ni celle du premier mari n'a d'effet. L'intention du muhallil, à l'exclusion de toute autre, détermine la justification ou son absence, car le divorce est dans sa main (Charh Moukhtasar Khalil 3/217 ; Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dasuqi 3/74).
Les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, selon un avis, ont jugé le mariage valide, car il est exempt de toute condition corrompante ; il ressemble au cas d'un homme qui formerait l'intention de la divorcer pour une autre fin que la justification, ou au cas où l'intention serait celle de la femme. Le contrat n'est en effet annulé que par ce qui est stipulé, non par ce qui est visé, comme le montre l'exemple de l'achat d'un esclave accompagné de la condition de le revendre : si la condition est stipulée, l'achat ne vaut pas ; si elle est seulement visée, il n'est pas annulé. Il est en outre rapporté d'Omar (qu'Allah l'agrée) ce qui indique la permission de ce mariage.
Les hanafites ont explicité que l'homme est récompensé pour un tel mariage, en disant : si l'époux cache cette finalité sans la condition de justification, la pratique n'est pas réprouvée ; elle est licite selon tous, et il est récompensé pour cela si son dessein est la réconciliation entre les deux époux, et non le seul assouvissement du désir ; il en va de même si l'intention émane de la femme et du second époux (Bada'i' as-Sana'i' 3/187 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; al-Bahr ar-Ra'iq 4/63 ; Majma' al-Anhar 2/91 ; al-Mughni 7/138).
As-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté qu'on a dit de Salim ibn 'Abdallah qu'on lui demanda le cas d'un homme qui divorça trois fois de son épouse ; au terme de sa période d'attente, un homme l'épousa pour la rendre licite au premier mari, sans que ni celui-ci ni la femme ne le lui eussent demandé. Il répondit : « Cela est permis, et c'est l'avis d'Abou Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) que nous suivons ; car il l'a épousée sans condition, et le mariage est une sunna recommandée. Son seul dessein était de faire lever l'interdit entre eux, afin de les détourner de commettre l'illicite et de les conduire à leur but par une voie licite : c'est une aide à la piété et à la vertu, ce qui est recommandé. Il apparaît que chacun des deux regrette la mauvaise conduite qui fut la sienne, surtout s'il y a un enfant entre eux. Si le second refusait de l'épouser pour la rendre licite au premier, le regret, ou l'excès d'inclination de chacun pour son compagnon, pourrait porter la femme à se remarier sans muhallil. Il s'efforce donc d'accomplir leur vœu par une voie recommandée par la loi : il est ainsi récompensé. » Dans un sens semblable, le Messager d'Allah a dit :
Quiconque pardonne à celui qui se repent, Allah effacera ses faux pas le Jour de la Résurrection.Rapporté par as-Sarakhsi dans al-Mabsut (30/228)
Ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a ajouté : Salim et al-Qasim ont dit : il n'y a pas de mal à l'épouser pour la rendre licite si les deux époux l'ignorent, et il est récompensé. Rabi'a et Yahya ibn Sa'id ont dit : s'il l'épouse pour la rendre licite, il est récompensé. Dawoud ibn 'Ali a dit : il n'est pas éloigné que celui qui épouse une femme divorcée trois fois pour la rendre licite à son mari soit récompensé, si cela n'apparaît pas dans sa stipulation au moment du contrat ; car il a visé à secourir son frère musulman et à répandre la joie chez lui, s'il est repentant et épris : celui qui agit ainsi est récompensé, Allah voulant (at-Tamhid 13/234 ; al-Istidhkar 5/449).
Ce propos conclut la forme précédente : le premier mari ne détient rien du contrat ni de sa levée ; il est un étranger, comme les autres étrangers (Bada'i' as-Sana'i' 3/187-188 ; al-Mabsut 30/228 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/259 ; al-Ikhtiyar 3/185-186 ; al-Jawhara an-Nira 4/491 ; al-Bahr ar-Ra'iq 4/63 ; al-Hawi al-Kabir 9/332-333 ; Bahr al-Madhhab 9/324-325 ; al-Bayan 9/277-278 ; an-Najm al-Wahhaj 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj 6/326-327 ; ad-Dibaj 3/251-252 ; al-Mughni 7/138-139 ; al-Insaf 8/161 ; Manar as-Sabil 2/591).
Les malikites rappellent que ce qui compte dans la justification de la mabtuta est l'intention du muhallil, car le divorce est dans sa main ; quant à l'intention du divorçant et de la divorcée, si tous deux visent la justification, elle est vaine : elle ne nuit ni ne profite. L'intention du muhallil seule détermine la justification ou son absence (Charh Moukhtasar Khalil 3/217 ; Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dasuqi 3/74).
La septième forme : que les deux époux cachent l'intention de justification sans la déclarer. Les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, selon un avis, ont affirmé que si le second époux et la femme cachent l'intention de justification sans la déclarer, le mariage est permis et la femme redevient licite au premier. Car l'intention seule n'a pas d'effet dans les transactions : le mariage a lieu de manière valide par la réunion des conditions de validité, et la femme redevient licite comme si les deux époux avaient visé le choix du moment ou toute autre intention corrompante ; le contrat n'est en effet annulé que par ce qui est stipulé, non par ce qui est visé.
Les shafi'ites ont dit : si les deux époux s'en convainquent sans le stipuler, le mariage est valide, mais réprouvé ; car toute condition qui, prononcée dans le contrat, le corromprait, son accomplissement secret est réprouvé même s'il ne corrompt pas (al-Hawi al-Kabir 10/331 ; an-Najm al-Wahhaj 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj 6/326-327 ; ad-Dibaj 3/252).
Les hanafites ont dit : si la femme épouse un autre mari et que tous deux ont l'intention de la justification sans la stipuler par la parole, et que le mari consomme le mariage avec cette intention, la femme redevient licite au premier selon l'accord de tous leurs avis. L'intention seule n'a pas d'effet dans les transactions, et l'homme est récompensé pour cela, car il a visé la réconciliation (Bada'i' as-Sana'i' 3/187 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/259 ; al-Bahr ar-Ra'iq 4/63 ; Majma' al-Anhar 2/91 ; al-Mughni 7/138). Les malikites et les hanbalites ont jugé le mariage interdit et invalide en raison de l'existence de l'intention du muhallil, car le contrat n'est annulé que par l'intention de l'époux, lui qui détient la séparation et le maintien (al-Mughni 7/138 ; al-Moubdi' 7/89 ; al-Insaf 8/161-162 ; al-Fatawa al-Koubra 3/108 ; Manar as-Sabil 2/590-591).
Le mariage du muhallil entraîne des règles selon les formes examinées plus haut. Quiconque l'autorise, ou en autorise une des formes, lui attache les règles du mariage valide : la licéité de la jouissance, l'établissement de la chasteté (ihsan) et de la filiation, l'obligation de la pension et du douaire, l'héritage réciproque, et tous les effets du mariage valide.
Quiconque considère ce mariage invalide, dans toutes ses formes ou dans certaines d'entre elles, ne lui attache aucune règle du mariage valide : ni la chasteté ni la licence pour le premier mari n'en résultent, car l'invalidité du contrat l'a dépouillé de son statut et lui a appliqué le régime de la situation ambiguë (choubha). C'est ce qu'affirment explicitement les malikites, les shafi'ites (selon l'avis récent) et les hanbalites.
L'imam Abou 'Omar Youssouf ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le mariage du muhallil est invalide et annulé : c'est lorsqu'un homme épouse une femme que tel autre a divorcée trois fois, pour la rendre licite à son mari, en convenant qu'il la divorcerait dès qu'il l'aurait consommée. C'est le muhallil dont le hadith du Prophète (paix et bénédictions sur lui) rapporte la malédiction. Quiconque épouse une femme pour la rendre licite à son mari, elle ne redevient pas licite à celui-ci s'il l'a consommée avec ce mariage, qu'ils l'aient su ou non, dès lors qu'ils ont visé ce but : le mariage n'est pas ratifié, il est annulé avant et après la consommation. Seul un mariage d'inclination, sans dessein de justification, rend la femme licite.
Malik et la plupart de ses compagnons ont exigé que la consommation soit pleinement licite, sans rien d'interdit : que la femme ne soit ni en jeûne, ni en état d'ihram, ni menstrue, ni en retraite pieuse (i'tikaf). Si l'homme la consomme pleinement, de manière licite, puis la divorce ou meurt, elle redevient licite au premier ; sinon elle ne le devient pas. Le mariage du muhallil dépend du mari qui contracte, qu'il ait stipulé ou formé l'intention : dès que l'un ou l'autre a lieu, son mariage est invalide, non ratifié, et sa consommation ne rend pas la femme licite à son premier mari. Que le mari divorçant le sache ou l'ignore est indifférent, car tout dépend du mari qui contracte.
Il a été dit : s'il sait que l'homme qui l'a épousée l'a fait pour ce but, il convient qu'il s'abstienne de la reprendre ; de même la femme, si cela fut stipulé, lorsque l'intention du mari s'est fixée sur un mariage d'inclination, car la justification ne dépend en rien d'elle. Il a été dit aussi : si l'un des trois vise la justification, le mariage est invalide ; c'est là un durcissement. Salim, al-Qasim, Abou az-Zinad et Yahya ibn Sa'id ont dit : il est permis à un homme de l'épouser pour la rendre licite si les deux époux l'ignorent, et il est récompensé s'il le croit sans le stipuler dans son contrat de mariage, ainsi que l'indique la formule « si les deux époux l'ignorent ». La règle suivie dans ce chapitre demeure ce que nous avons rapporté de Malik (al-Kafi, p. 238-239).
Les shafi'ites ont dit : si le mari consomme le mariage invalide, l'avis récent de l'école est qu'il ne rend pas la femme licite, car l'invalidité du contrat l'a dépouillé de son statut et lui a appliqué le régime de la choubha. Le deuxième avis, qui est celui de l'avis ancien, est qu'il la rend licite au premier mari. L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les catégories du mariage du muhallil étant établies, si nous le déclarons valide, s'y attachent les règles du mariage valide : l'établissement de la chasteté et l'obligation de la pension, et l'époux garde le choix entre rester ou divorcer ; s'il divorce après consommation complète, il a rendu la femme licite au premier. Quant au douaire : si le contrat ne comporte pas de condition qui l'affecte, le douaire stipulé est dû ; s'il en comporte une, c'est le douaire d'équivalence qui est dû, à l'exclusion du montant stipulé.
Si nous déclarons le contrat invalide et nul, aucune peine légale (hadd) ne s'applique en raison de la choubha, mais une sanction disciplinaire est appliquée pour s'être lancé dans un acte interdit ; ni la chasteté ni la pension ne s'établissent par la consommation, et c'est le douaire d'équivalence qui devient dû par elle. La femme redevient-elle licite au premier mari si elle a goûté le sperme ('ousila) de son second mari et lui le sien ? Deux avis : le premier, qui est l'avis ancien, est qu'il la rend licite ; les compagnons de l'école divergent sur la justification : les uns disent que le goût du sperme dans un mariage douteux applique au mariage le régime du mariage valide ; les autres disent que le fait d'être désigné par le nom de muhallil entraîne l'application du régime de la justification. Selon le premier avis, la consommation rend la femme licite dans tout mariage invalide : mariage shighar, mariage mut'a, mariage sans tuteur ni témoins ; selon le second, elle ne redevient licite que par le mariage du muhallil, non par les autres mariages invalides.
Le deuxième avis, qui est l'avis récent correct, est qu'il ne la rend pas licite au premier mari, ni dans le mariage du muhallil ni dans les autres mariages invalides, tant qu'il ne s'agit pas d'un mariage valide. Car Allah le Très-Haut a dit :
« ...jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux. »
Sourate Al-Baqara, 230
Ce second homme n'est pas un époux au sens du verset ; et toute consommation qui n'emporte pas la chasteté n'emporte pas non plus la licence pour le premier mari, comme la consommation avec une esclave (al-Hawi al-Kabir 9/334). Al-Mawardi a dit encore : les compagnons de l'école divergent sur la cause de la justification. Abou 'Ali ibn Abi Hurayra et la majorité des Bagdadiens ont tenu que la cause est que la femme a été consommée au nom du mariage : selon cet avis, la consommation produit dans tout mariage invalide le même effet que dans le mariage du muhallil. Les Basséens ont tenu que la cause est que le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a employé le nom de justification à propos de ce mariage dans son interdit : selon cet avis, la consommation dans les autres mariages invalides ne justifie pas, contrairement à celui-ci, en raison de sa spécificité quant à ce nom (al-Hawi al-Kabir 10/331).
Al-Mawardi a dit encore : quant à la consommation dans le mariage invalide, ce qui est explicite dans l'avis récent, et l'avis le plus célèbre de l'école dans l'avis ancien, est qu'elle ne rend pas la femme licite, comme la consommation dans le mariage mut'a et le mariage shighar, ou le mariage sans tuteur : car elle ne repose pas sur un contrat valide ; même si la peine légale tombe, la consommation devient douteuse dès lors qu'il n'y a pas de contrat. Un autre avis a cependant émergé dans l'avis ancien, selon lequel le mariage du muhallil rend la femme licite, car des règles du mariage valide peuvent s'y attacher : l'obligation du douaire et de la période d'attente, et la filiation ; cette justification est corrompue par la consommation douteuse (al-Hawi al-Kabir 10/330 ; an-Najm al-Wahhaj 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj 6/326-327 ; ad-Dibaj 3/251-252).
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le mariage du muhallil est invalide, et s'appliquent à lui les règles des contrats invalides ; ni la chasteté ni la licence pour le premier mari n'en résultent, comme dans les autres contrats invalides. Si l'on objecte : le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a nommé le premier muhallil et l'autre muhallal lahu, et si la justification n'avait pas lieu, ni l'un ni l'autre ne porterait ce nom ; la réponse est qu'il ne l'a appelé muhallil que parce qu'il a visé la justification là où elle ne peut avoir lieu, comme le Prophète a dit :
N'est pas croyant au Coran celui qui en déclare licites les interdits.Rapporté par Ibn Qudama dans al-Mughni (7/139-140)
Et Allah le Très-Haut a dit :
« Ils le rendent licite une année et le déclarent interdit une année. »
Sourate At-Tawba, 37
Si l'un était réellement muhallil et l'autre réellement muhallal lahu, ils ne seraient pas tous deux maudits (al-Mughni 7/139-140).
Les juristes ont discuté le mari par lequel la justification s'accomplit : faut-il qu'il soit majeur (baligh), ou bien la majorité n'est-elle pas exigée et le mariage d'un adolescent (mourehik) est-il valide, rendant la femme licite au premier ? La majorité des juristes, les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, ont jugé que la majorité n'est pas exigée : si un adolescent consomme le mariage puis la divorce, elle redevient licite au premier, en raison de la consommation dans un mariage valide ; l'éjaculation n'est pas exigée.
Les hanafites ont dit : l'adolescent capable de copuler est assimilé au majeur pour rendre licite la femme divorcée trois fois à son premier mari, en raison de la consommation dans un mariage valide, qui est la condition explicite du texte. L'éjaculation n'est pas exigée, mais seulement la pénétration du gland : l'éjaculation est un accomplissement supplémentaire, et cette restriction est sans preuve ; l'adolescent est donc comme l'homme castré et comme le mâle qui n'éjacule pas. Le mourehik est celui qui approche de la majorité ; selon un dire, celui dont l'organe s'anime et qui désire le rapport : Chams al-A'imma l'a estimé à dix ans. Quant au vieillard qui n'est capable ni de copuler ni d'introduire son organe, même avec l'aide de la main, il ne rend pas la femme licite, à moins qu'il ne reprenne vigueur et n'agisse.
La pénétration n'a été exigée que parce que le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a exigé le plaisir des deux côtés : lorsque l'homme consomme avec son épouse, le grand ablution devient obligatoire pour elle et il rend la femme licite au premier mari. Ce grand ablution ne lui est obligatoire que par la rencontre des deux parties circoncises, cause de l'écoulement de son liquide. Aucun grand ablution n'incombe au garçon, faute d'adresse légale : on ne le lui commande que par habitude, afin qu'elle devienne seconde nature avant sa majorité et ne lui pèse pas au moment où elle deviendra obligatoire. Le fou est ici comme l'homme sain d'esprit ; et l'eunuque capable de copuler rend la femme licite au premier (al-Hidaya 2/10 ; Charh Fath al-Qadir 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/258-259 ; al-'Inaya 5/432 ; Majma' al-Anhar 2/90 ; al-Fatawa al-Hindiyya 1/473 ; Hachiyat Ibn Abidin 3/410).
Les shafi'ites ont dit : il est exigé du second mari, le muhallil, qu'il soit du nombre de ceux dont le rapport est possible, comme l'adolescent ; non un enfant dont cela ne peut procéder, selon l'avis correct de l'école. Si le second mari n'est pas majeur alors qu'il a contracté sur elle un mariage valide, deux cas : soit il est adolescent, l'organe dressé et consommant comme les autres : sa consommation la rend licite au premier, comme celle du majeur ; soit il est enfant, incapable de consommer et l'organe non dressé : la consommation est impossible de sa part, et l'introduction de son organe n'est qu'un jeu, à quoi ne s'attache aucune justification. Il diffère en cela du majeur qui introduit sans érection, car ils diffèrent quant à l'application du nom de consommation, et diffèrent donc quant à sa règle. Selon un avis, la justification s'accomplit sans érection, en cas de paralysie ou autre, par la réalisation de la forme du rapport et de ses règles.
Quant à l'eunuque, dont les deux veines sont sectionnées mais l'organe intact : sa consommation rend la femme licite comme celle du mâle puissant, et même plus fortement, en raison de l'absence d'éjaculation et de sa moindre défaillance. Quant au majboub, l'homme auquel l'organe a été coupé : s'il n'en reste rien qui permette l'introduction, la consommation lui est impossible et il ne rend pas la femme licite ; s'il en reste assez pour l'introduction, alors si ce qui reste est inférieur à la taille du gland, il ne la rend pas licite, car l'homme à l'organe intact, s'il n'introduisait pas jusqu'au gland, ne la rendrait pas licite ; si ce qui reste atteint la taille du gland ou davantage, il la rend licite. Faut-il considérer la disparition d'une longueur équivalente au gland, ou la disparition de tout le reste ? Deux avis : selon le premier, la disparition de la longueur du gland est considérée, et s'il disparaît du reste une longueur équivalente au gland, il la rend licite ; selon le second, elle ne redevient licite que par la disparition de tout le reste, car la perte du gland a annulé son statut, lequel s'est transféré au reste (al-Hawi al-Kabir 10/329 ; an-Najm al-Wahhaj 7/175-176 ; Mughni al-Muhtaj 4/302-303 ; ad-Dibaj 3/251).
Les hanbalites ont dit : la justification s'accomplit pour le premier mari par la consommation dans le vagin, car le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a rattaché la justification à celui qui goûte le sperme, ce qui n'a lieu que par la consommation dans le vagin. Le minimum requis est la disparition du gland avec pénétration dans le vagin, même sans éjaculation, car les règles de la consommation s'y rattachent. S'il introduit sans pénétration effective, il ne rend pas la femme licite ; l'éjaculation n'en est pas une condition, car le Prophète a fait du goûteur de sperme la limite de l'interdit, ce qui a lieu sans éjaculation. Il apparaît que cela concerne la femme déjà mariée (thayyib) ; quant à la vierge, le minimum est qu'il la déflore avec son organe. S'il est majboub et qu'il reste de son organe la longueur du gland et qu'il l'introduit, il la rend licite, car cela vaut de sa part ce que vaut le gland chez l'autre.
La justification s'accomplit aussi par le mariage d'un adolescent : si un époux adolescent la consomme, il la rend licite, d'après le texte explicite, car il s'agit d'une consommation d'un époux dans un mariage valide, semblable à celle du majeur, contrairement au jeune enfant, incapable de consommer et chez qui le sperme n'est pas goûté. Dans al-Moustaw'ab : on exige qu'il ait dix ans révolus. Al-Qadi a dit : on exige de lui douze ans, et Mouhanna l'a rapporté, car en deçà la copulation ne lui est pas possible ; mais cela n'a pas de sens, car le débat porte sur la copulation : dès qu'elle lui est possible, le but visé est atteint. Il n'y a pas de sens à considérer un âge que la loi n'a pas considéré et à l'estimer par simple opinion et arbitraire.
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si un adolescent l'épouse et la consomme, il la rend licite selon leur avis ; sauf Malik et Abou 'Oubayd, qui ont dit qu'il ne la rend pas licite, et cela est rapporté d'al-Hasan, car il s'agit d'une consommation de la part d'un non-majeur, semblable à celle de l'enfant. Notre preuve : le texte explicite, et le fait qu'il s'agit d'une consommation d'un époux dans un mariage valide, semblable au majeur et contraire à l'enfant, chez qui la consommation est impossible et le sperme n'est pas goûté.
Si la femme est tributaire (dhimmi) et que son mari dhimmi la consomme, elle redevient licite au musulman qui l'a divorcée. Ahmad l'a affirmé explicitement et dit qu'il est un époux, et que par lui s'appliquent la malédiction mutuelle (moula'ana) et le serment ; al-Hasan, az-Zuhri, ath-Thawri, ash-Shafi'i, Abou 'Oubayd, les tenants de l'avis (ashab ar-ra'y) et Ibn al-Mundhir l'ont dit. Rabi'a et Malik ont dit : il ne la rend pas licite. Notre preuve : le sens apparent du verset, et le fait qu'il s'agit d'une consommation d'un époux dans un mariage valide et complet, semblable à celle du musulman.
Si les deux époux sont fous, ou l'un d'eux, et que le mari consomme, il la rend licite. Abou 'Abdallah ibn Hamid a dit : il ne la rend pas licite, car il ne goûte pas le sperme. Notre preuve : le sens apparent du verset, et le fait qu'il s'agit d'une consommation licite dans un mariage valide, semblable à celle de l'homme sain d'esprit. Sa parole « il ne goûte pas le sperme » n'est pas juste, car la folie n'est que l'occultation de la raison, et la raison n'est pas une condition du désir ni du plaisir, comme le montrent les bêtes. Mais si le fou a perdu la sensation, comme l'homme foudroyé ou évanoui, la justification n'a pas lieu par sa consommation, ni par celle d'une folle en cet état ; peut-être Ibn Hamid visait-il précisément le fou en cet état, et il n'y a alors pas de divergence. Si un homme évanoui ou endormi, qui ne sent pas son acte, consomme, il convient qu'elle ne redevienne pas licite par là, d'après ce que nous avons dit ; Ibn al-Mundhir l'a rapporté ; mais il est possible que la justification ait lieu dans tous ces cas, en vertu de la généralité du texte : Allah sait mieux (al-Mughni 7/399-400 ; voir al-Moubdi' 7/404-405).
Les malikites ont jugé que la femme divorcée trois fois ne redevient pas licite au premier mari par la consommation d'un adolescent, car il n'a pas atteint la majorité, comme l'enfant ; et parce qu'il s'agit d'une insertion de la part de celui sur qui ni la peine légale ni l'entretien de son épouse ne deviennent obligatoires par sa consommation : aucune justification n'a donc lieu, comme dans la consommation de l'enfant (al-Ishraf 3/450, n° 1266).
Sixième : le mariage de l'homme en état d'ihram pour le hajj ou la 'umra. Les juristes ont divergé : ce mariage est-il valide ? La majorité des juristes, les malikites, les shafi'ites et les hanbalites, exigent de chacun des deux époux et du tuteur l'absence d'état d'ihram, d'après ce que Mouslim et d'autres ont rapporté : Omar ibn 'Oubaydallah voulait marier Talha ibn Omar à la fille de Chayba ibn Joubayr ; il manda Aban ibn Othman d'assister au mariage, alors que celui-ci commandait le pèlerinage. Aban dit : j'ai entendu Othman ibn 'Affan (qu'Allah l'agrée) dire que le Messager d'Allah (paix et bénédictions sur lui) a dit :
Celui qui est en état d'ihram ne se marie pas, n'est pas donné en mariage et ne fait pas de demande en mariage.Rapporté par Mouslim (1409)
Malik a rapporté dans al-Muwatta (773), d'après Dawoud ibn al-Husayn, qu'Abou Ghatafan ibn Tarif al-Mirri lui apprit que son père Tarif avait épousé une femme en état d'ihram, et qu'Omar ibn al-Khattab avait annulé son mariage. Au numéro 774 du Muwatta, Malik rapporte de Nafi' que 'Abdallah ibn Omar disait : « Celui qui est en ihram ne se marie pas et ne fait pas de demande, ni pour lui-même ni pour autrui. » Au numéro 775, Malik rapporte que Sa'id ibn al-Musayyib, Salim ibn 'Abdallah et Soulayman ibn Yasar, interrogés sur le mariage de l'homme en état d'ihram, répondirent : celui qui est en ihram ne se marie pas et ne marie pas. Malik a dit de l'homme en état d'ihram qu'il peut reprendre son épouse s'il le veut, lorsqu'elle est encore dans sa période d'attente de lui. On rapporte aussi de Sa'id ibn al-Musayyib qu'un homme s'était marié en état d'ihram et que les gens de Médine s'accordèrent unanimement à les séparer (al-Bayhaqi dans as-Sounan al-Koubra 8949).
C'est parce que c'est un mariage qui n'est suivi ni de la licéité du rapport ni même du baiser qu'il est invalide, comme le mariage avec une femme en période d'attente d'un divorce définitif ; et parce que c'est un contrat dont l'ihram empêche le but visé, il est donc interdit. Les malikites ont dit : la parole « celui qui est en ihram ne se marie pas, n'est pas donné en mariage et ne fait pas de demande » signifie que cela lui est interdit ; il lui est de même interdit d'assister à un mariage. Si l'un des deux époux, ou le tuteur, ou le mandataire, est en état d'ihram au moment du contrat, le mariage est invalide, et plus fortement s'ils sont plusieurs ; le moment de la délégation de pouvoirs n'est pas pris en compte, d'après la parole du Prophète « celui qui est en ihram ne se marie pas et ne marie pas », et parce que le mariage est une cause par laquelle s'établit l'interdit d'alliance, ou par laquelle la femme devient épouse : il doit donc être interdit pendant l'ihram comme le rapport. Et parce que tout ce pour quoi le parfum est interdit, le mariage l'est aussi, comme la période d'attente.
L'homme en état d'ihram peut en revanche reprendre son épouse encore dans sa période d'attente, car ce n'est pas un contrat de mariage, mais un droit du mariage, que l'ihram n'interdit pas, comme le divorce et le zihar. Tout cela concerne le tuteur particulier ; quant au gouverneur et au juge, l'un et l'autre peuvent être en état d'ihram et déléguer un homme libre de l'ihram, et le contrat du mandataire licite est alors valide (Charh Sahih al-Boukhari 4/408-409 ; at-Tamhid 2/156-157 ; al-Istidhkar 4/117-118 ; 'Uyun al-Masa'il 266 ; al-Jami' li-masa'il al-Mudawwana 9/260 ; Hachiyat al-'Adawi 2/97 ; Tafsir al-Qurtubi 3/222 ; le Charh d'Ibn Naji sur le matn ar-Risala d'Ibn Abi Zayd al-Qayrawani 2/41).
Les shafi'ites ont dit : l'ihram de l'un des intervenants du contrat, qu'il soit tuteur, fût-ce le gouverneur, ou époux, ou mandataire de l'un des deux, ou de l'épouse, en hajj ou en 'umra, même invalide, empêche la validité du mariage. Car celui qui est en ihram est privé de capacité dans le contrat de mariage : autonomie, tutelle et mandat, pour quiconque intervient d'un côté ou de l'autre de l'offre et de l'acceptation, qu'il soit en hajj ou en 'umra, en état valide ou invalide ; d'après la parole du Prophète « celui qui est en ihram ne se marie pas, n'est pas donné en mariage et ne fait pas de demande » (Mouslim 1409). On rapporte d'Anas (qu'Allah l'agrée) que le Messager d'Allah (paix et bénédictions sur lui) a dit : « Celui qui est en état d'ihram ne se marie pas et ne marie pas » (ad-Darqutni 3695).
L'imam an-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Mouslim a mentionné la divergence : le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a-t-il épousé Maymouna en état d'ihram ou licite ? Les savants ont divergé sur le mariage de l'homme en état d'ihram à cause de cela. Malik, ash-Shafi'i, Ahmad et la majorité des savants parmi les Compagnons puis leurs successeurs ont dit : le mariage de l'homme en état d'ihram n'est pas valide, s'appuyant sur les hadiths du chapitre. Abou Hanifa et les Koufiens ont dit : son mariage est valide, d'après le hadith du récit de Maymouna. La majorité a répondu au hadith de Maymouna par plusieurs arguments :
Quant à sa parole « et ne marie pas », elle signifie qu'il ne marie pas de femme par tutelle ni par mandat. Les savants ont dit : la raison en est que, lorsqu'il lui fut interdit de contracter pour lui-même pendant l'ihram, il devint semblable à la femme : il ne contracte donc ni pour lui-même ni pour autrui. La généralité apparente du propos indique qu'il n'y a pas de différence entre marier par tutelle particulière, comme le père, le frère et l'oncle, ou par tutelle générale, qui est celle du gouverneur, du juge et de leur délégué : tel est le correct selon nous et la majorité de nos compagnons. Certains de nos compagnons ont dit qu'il est permis au mouhrim de marier par tutelle générale, car elle procure ce que la particulière ne procure pas : c'est pourquoi il est permis au musulman de marier une femme tributaire par tutelle générale, non par la particulière. Sache que l'interdit du mariage et du fait de marier en état d'ihram est un interdit de prohibition : s'il contracte, le mariage ne se conclut pas, que le mouhrim soit l'époux, l'épouse, ou celui qui contracte pour eux par tutelle ou mandat ; le mariage est nul en tout cela, au point que si les deux époux et le tuteur sont licites mais qu'ils mandatent un homme en état d'ihram pour le contrat, le mariage ne se conclut pas (Charh Sahih Mouslim 9/194-195).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : question : « Celui qui est en ihram ne se marie pas et ne marie pas ; s'il le fait, le mariage est nul. » Sa parole « ne se marie pas » signifie qu'il n'accepte pas le mariage pour lui-même ; « ne marie pas » signifie qu'il n'est ni tuteur ni mandataire du mariage ; il n'est pas permis non plus de marier une femme en état d'ihram ; cela est rapporté d'Omar, de son fils et de Zayd ibn Thabit (qu'Allah les agrée), et Sa'id ibn al-Musayyib, Soulayman ibn Yasar, az-Zuhri, al-Awza'i, Malik et ash-Shafi'i l'ont dit. Ibn 'Abbas l'a permis, et c'est l'avis d'Abou Hanifa, d'après ce qu'Ibn 'Abbas a rapporté dans un hadith muttafaq 'alayh, que le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a épousé Maymouna en état d'ihram ; et parce que le mariage est un contrat par lequel la jouissance s'acquiert, que l'ihram n'interdit pas, comme l'achat des esclaves.
Notre preuve : ce qu'Aban ibn Othman a rapporté d'Othman ibn 'Affan (qu'Allah l'agrée), que le Messager d'Allah (paix et bénédictions sur lui) a dit « celui qui est en ihram ne se marie pas, n'est pas donné en mariage et ne fait pas de demande », rapporté par Mouslim ; et parce que l'ihram interdit le parfum, il interdit donc le mariage, comme la période d'attente. Quant au hadith d'Ibn 'Abbas, Yazid ibn al-Asamm l'a rapporté de Maymouna : le Prophète l'a épousée licite, a consommé le mariage avec elle licite, et elle mourut à Sarif, dans la tente où il avait consommé avec elle ; rapporté par Abou Dawoud et al-Athram. D'Abou Rafi' : « Le Messager d'Allah (paix et bénédictions sur lui) épousa Maymouna alors qu'il était licite et consuma avec elle alors qu'il était licite ; j'étais le messager entre eux deux. » At-Tirmidhi a dit : c'est un hadith hassan ; Maymouna sait mieux que quiconque ce qui la concerne, et Abou Rafi' est l'homme de l'affaire et son émissaire : ils sont donc plus savants que Ibn 'Abbas et plus fondés à être préférés, quand bien même il aurait été grand ; que dire alors qu'il était petit, ignorant les réalités des choses et incapable d'en prendre connaissance ; et ce dire lui fut d'ailleurs contesté.
Sa'id ibn al-Musayyib a dit : Ibn 'Abbas s'est trompé ; le Prophète (paix et bénédictions sur lui) ne l'épousa que licite. Comment agir d'après un hadith en cet état ? On peut interpréter sa parole « alors qu'il était mouhrim » comme : pendant le mois sacré ou dans la ville sacrée, comme on dit : « ils tuèrent le fils d'Affan, le calife, en mouhrim ». Il a aussi été dit : il l'épousa licite et annonça son mariage alors qu'il était en état d'ihram. Et même si les deux hadiths étaient solides, la préférence irait à notre hadith, car c'est la parole du Prophète, et c'est aussi son acte ; la parole est plus forte, car elle peut être spécifique à ce qu'il a fait. Et le contrat de mariage diffère de l'achat de l'esclave, car il est interdit par la période d'attente, l'apostasie, la différence de religion et le fait que l'épouse soit sa sœur par allaitement, et des conditions qui n'ont pas cours dans l'achat s'y appliquent.
Chapitre : lorsque l'homme en état d'ihram se marie, marie ou est donné en mariage, le mariage est nul, que tous soient en état d'ihram ou quelques-uns, car il est interdit ; il n'est donc pas valide, comme le mariage d'une femme avec sa tante paternelle ou maternelle. Ahmad a dit : si le mouhrim marie, je n'annule pas le mariage. Certains de nos compagnons ont dit que cela indique que si le tuteur seul, ou le mandataire, est en état d'ihram, le mariage n'est pas invalide ; l'avis premier est le madhhab, et la parole d'Ahmad peut s'entendre de ce qu'il ne l'annule pas parce que la question est disputée. Al-Qadi a dit : on les sépare par un divorce ; de même tout mariage disputé. Ahmad a dit dans la relation d'Abou Talib : si elle se marie sans tuteur, le tuteur ne peut la marier à un autre avant que (le premier époux) ne la divorce ; car la marier sans divorce conduit à ce que la femme ait deux maris, chacun croyant qu'elle lui est licite (al-Mughni 3/157-158 ; al-Kafi 1/402).
Ibn Qudama a dit encore : l'homme en état d'ihram, s'il se marie pour lui-même ou contracte le mariage pour autrui, comme tuteur ou mandataire, le mariage n'est pas valide, d'après la parole du Prophète « celui qui est en ihram ne se marie pas, n'est pas donné en mariage et ne fait pas de demande », rapportée par Mouslim. Si un homme licite contracte un mariage pour un homme en état d'ihram, comme mandataire ou tuteur, ou le contracte avec une femme en état d'ihram, il n'est pas valide, car il relève de la généralité du hadith : lorsque son mandataire se marie pour lui, il s'est marié. Al-Qadi a rapporté deux avis sur le cas du mouhrim tuteur d'autrui : le premier, que le mariage n'est pas valide, choix d'al-Khiraqi ; le second, qu'il est valide, choix d'Abou Bakr, car le mariage n'est interdit au mouhrim que parce qu'il relève des causes du rapport qui corrompent le pèlerinage, et cela n'a pas lieu quand il est tuteur d'autrui. Le premier est préférable : il relève de la généralité du rapport, et c'est un contrat qui n'est pas valide de la part du mouhrim, il ne l'est donc pas de lui, comme l'achat du gibier (al-Mughni 7/140 ; al-Kafi 1/402 ; Matalib Uli an-Nuha 2/345).
Les hanafites ont jugé qu'il est permis au mouhrim d'être tuteur du contrat de mariage pour lui-même et pour autrui, et de mandater et d'être mandaté (al-Mabsut 4/191 ; Moukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 2/114-115 ; Charh Ma'ani al-Athar 2/268-271 ; al-Hidaya, Charh al-Bidaya 1/193 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/110), d'après ce que Mouslim a rapporté d'Amr ibn Dinar d'Abou ach-Cha'tha' qu'Ibn 'Abbas (qu'Allah les agrée) lui apprit que le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a épousé Maymouna en état d'ihram (Mouslim 1410) ; il ne lui est toutefois pas permis d'entrer auprès d'elle avant d'être sorti de son ihram.
L'imam at-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant à l'examen de cette question : le rapport avec les femmes est interdit au mouhrim, et l'on a donc pu penser qu'il en allait de même du contrat de mariage. Nous avons examiné et constaté qu'ils s'accordent qu'il n'y a pas de mal pour le mouhrim à acheter une esclave, sans la consommer jusqu'à sa sortie d'ihram, ni à acheter du parfum pour s'en parfumer après, ni une chemise pour la porter après ; or le rapport, le parfum et le vêtement lui sont tous interdits pendant l'ihram, et cet interdit ne l'a pas empêché de contracter la propriété. Nous avons vu que le mouhrim n'achète pas de gibier : l'on a donc pu penser que le contrat de mariage suit le régime du contrat d'achat de gibier ou celui des autres achats décrits. En examinant, on constate que celui qui entre en ihram avec du gibier reçoit l'ordre de le laisser, et celui qui entre en ihram avec une chemise et du parfum reçoit l'ordre de s'en défaire, sans que cela soit comme le gibier qu'on lui ordonne d'abandonner. Nous avons vu que lorsqu'il entre en ihram avec une épouse, on ne lui ordonne pas de la divorcer, mais de la garder et de la protéger : la femme relève donc, à cet égard, du vêtement et du parfum, non du gibier. L'examen conduit donc à assimiler le futur contrat de mariage au futur contrat de propriété sur les vêtements et le parfum, qui deviennent licites à porter et à utiliser après la sortie d'ihram.
Quelqu'un objecta : nous voyons celui qui épouse sa sœur par allaitement : son mariage est nul, tandis que s'il l'avait achetée, son achat serait licite ; l'achat peut donc être conclu sur ce dont le rapport n'est pas licite, tandis que le mariage ne peut l'être que sur celle dont le rapport est licite ; or le rapport était interdit au mouhrim : le mariage devrait donc lui être interdit. La preuve des seconds fut : nous voyons le jeûneur et celui en retraite pieuse : le rapport leur est interdit à chacun ; or tous s'accordent que cet interdit ne les empêche pas de contracter mariage pour eux-mêmes, car ce qui interdit le rapport est un interdit religieux, comme l'interdit de la femme menstrue, qui ne l'empêche pas de contracter mariage pour elle-même ; l'interdit de l'ihram est de même nature. Nous voyons l'allaitement : s'il survient sur un mariage, il l'annule, et le mariage ne peut être conclu en le prenant en compte ; tandis que l'ihram, s'il survient sur un mariage, ne l'annule pas : rien n'empêche donc de conclure le mariage. Et l'interdit du rapport par l'ihram équivaut à celui par le jeûne : si l'interdit du jeûne n'empêche pas le contrat de mariage, l'interdit de l'ihram ne l'empêche pas non plus. Tel est l'examen en ce chapitre : c'est l'avis d'Abou Hanifa, d'Abou Youssouf et de Muhammad (qu'Allah leur fasse miséricorde) (Charh Ma'ani al-Athar 2/272).
L'imam Ibn Rochd al-Qurtubi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils ont divergé sur le mariage du mouhrim. Malik, ash-Shafi'i, al-Layth, al-Awza'i et Ahmad ont dit : le mouhrim ne se marie pas et ne marie pas ; s'il le fait, le mariage est nul : c'est l'avis d'Omar ibn al-Khattab, de 'Ali, d'Ibn Omar et de Zayd ibn Thabit. Abou Hanifa a dit : il n'y a pas de mal à cela. La cause de leur divergence : la contradiction des récits en ce chapitre, parmi lesquels le hadith d'Ibn 'Abbas selon lequel le Messager d'Allah (paix et bénédictions sur lui) épousa Maymouna en état d'ihram, hadith solidement transmis, extrait par les auteurs des Sahih ; de nombreux hadiths de Maymouna l'ont contredit, selon lesquels le Messager d'Allah l'épousa licite. Abou 'Omar a dit : on l'a rapporté d'elle par diverses voies : celle d'Abou Rafi', celle de Soulayman ibn Yasar, son client, et celle de Yazid ibn al-Asamm ; et Malik a aussi rapporté le hadith d'Othman ibn 'Affan, selon lequel le Messager d'Allah a dit « celui qui est en ihram ne se marie pas, n'est pas donné en mariage et ne fait pas de demande ».
Celui qui a préféré ces hadiths à celui d'Ibn 'Abbas a dit : le mouhrim ne se marie pas et ne marie pas ; celui qui a préféré le hadith d'Ibn 'Abbas, ou qui a concilié entre lui et le hadith d'Othman ibn 'Affan en interprétant l'interdit comme une simple réprouvation, a dit : il se marie et marie ; cela remonte à la contradiction de l'acte et de la parole, avec la possibilité de conciliation ou de préférence de la parole (Bidayat al-Mujtahid 2/34-35).
Septième : le mariage du malade. Les juristes ont divergé sur sa règle : est-il valide ? Les malikites ont jugé que le mariage du malade, ou de la malade, ou des deux ensemble, n'est pas valide, que la maladie soit mortelle par consensus ou non, selon l'avis célèbre, et que l'héritier majeur l'ait permis ou non, toujours selon l'avis célèbre : car il se peut que l'héritier qui a permis meure avant le malade, et que l'héritier de celui-ci soit autre que celui qui a permis ; cette possibilité fait que la permission de l'héritier équivaut au néant. Le mariage est également invalide que le malade ait besoin de se marier ou non, selon l'avis célèbre retenu : en raison de l'interdit d'introduire un héritier ; et il n'a pas été empêché de consommer avec son épouse parce que le mariage introduit un héritier avéré, alors que tout rapport n'entraîne pas de grossesse.
Un autre dire, que le commentaire al-Jawahir dit être l'avis célèbre, restreint l'interdit du mariage, même avec la permission de l'héritier, à l'absence de besoin du mariage ou d'une personne qui prendrait soin de lui et le servirait dans sa maladie : ainsi, s'il a besoin de cela, le mariage lui est permis quand bien même l'héritier l'en empêcherait. Sont assimilés au malade dans cette règle : tout absent du champ de bataille présent dans les rangs du combat, le condamné sur le point d'être amputé, le détenu menacé d'exécution, et la femme enceinte de six mois, dans le cas où son mari l'a divorcée d'un divorce définitif autre que le troisième et voudrait l'épouser après six mois ou plus de grossesse : cela ne leur est permis ni à l'un ni à l'autre, car elle est « délaissée » en cet état.
Quant à la femme dont le mariage fut annulé après consommation du douaire stipulé : si elle se marie pendant sa maladie et que le mari consomme, le douaire stipulé lui est versé sur le principal des biens du mari, petit ou grand, fût-il illicite ; la consommation équivaut à sa mort : le douaire stipulé lui est alors versé sur le principal de ses biens ; de même si elle meurt avant lui et avant l'annulation ; et il n'y a pas d'héritage pour celui qui reste en vie après la mort de son compagnon. Si le malade se marie d'une maladie mortelle pendant sa maladie et consomme sans que le mariage soit annulé, puis meurt : il lui est dû, sur le tiers de ses biens, le moins élevé entre le douaire stipulé et le douaire d'équivalence ; si le tiers est inférieur aux deux, elle ne prend que le tiers. Il ressort donc qu'il lui est dû le moins élevé de trois choses : le tiers, le douaire stipulé et le douaire d'équivalence. S'il guérit de la maladie, le mariage n'est pas annulé et elle prend le douaire stipulé sur le principal de ses biens. Dès que sa maladie est découverte, le mariage est annulé, même après consommation, même si elle est menstrue ; s'il est annulé avant consommation, rien ne pèse sur lui, sauf s'il guérit et que le mariage n'est pas annulé (al-Mudawwana al-Koubra 4/246-247 ; al-Kafi, p. 248 ; Mawahib al-Jalil 5/132-134 ; Charh Moukhtasar Khalil 3/234-235 ; Hachiyat al-'Adawi 2/98 ; Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dasuqi 3/101-102 ; Tahrir al-Moukhtasar 2/648-651).
La majorité des juristes, les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, ont jugé que le mariage du malade est valide, fût-ce une maladie mortelle ; seule la fraction dépassant le douaire d'équivalence n'est pas valide, et son douaire est une dette prélevée sur l'ensemble de la succession, comme les autres dettes. De même pour la malade qui épouse un homme sain : son mariage est valide et le mari hérite d'elle ; il lui doit son douaire s'il est d'équivalence, et ce qui l'excède ; si elle l'a épousé pour moins que son douaire d'équivalence, par faveur, la diminution est une legs de sa part : restituée si le mari est héritier, imputée au tiers s'il ne l'est pas.
La preuve en est la parole d'Allah le Très-Haut :
« Épousez donc celles qui vous plaisent parmi les femmes, par deux, par trois, par quatre. »
Sourate An-Nisa', 3
Sans distinction entre l'homme sain et le malade. On rapporte de Mu'adh ibn Jabal (qu'Allah l'agrée) qu'il dit dans sa maladie : « Mariez-moi, afin de ne pas rencontrer Allah célibataire. » On rapporte d'Ibn Mas'oud (qu'Allah l'agrée) : « S'il ne me restait de mon terme que dix jours, je voudrais avoir une épouse. » Hicham ibn 'Urwa a rapporté de son père que az-Zubayr (qu'Allah l'agrée) rendit visite à Qudama, malade, et aperçut chez lui une esclave. Qudama dit : « Mariez-moi à elle. » Il dit : « Que ferais-tu d'elle en cet état ? » Il dit : « Si je vis, j'attribuerai la filiation à az-Zubayr ; si je meurs, ce sont eux les plus dignes d'hériter de moi. »
C'est aussi parce que quiconque n'a pas été empêché de jouir des femmes n'est pas empêché d'épouser les femmes libres, comme l'homme sain ; et parce que le mariage est une couche dont on ne prive pas l'homme sain : le malade ne doit donc pas en être privé, comme la jouissance des femmes ; et parce que le mariage est un contrat que la maladie n'empêche pas, comme la vente et l'achat ; et parce que son contrat n'est jamais conclu sans être pour un besoin ou pour le désir : s'il est pour un besoin, il ne peut être empêché ; s'il est pour le désir, il lui est licite, comme il lui est licite de manger ou de s'habiller à son gré. Quant à l'argument de la suspicion et du préjudice : la suspicion est éloignée de celui qui est à l'article de la mort, car il vise en général le visage d'Allah ; et le préjudice n'empêche pas la licéité des contrats, comme la vente ; s'il est un préjudice pour ses héritiers, il est un profit pour lui-même, et il a plus de droit à son propre profit qu'à celui de ses héritiers. Quant à l'argument du préjudice fait à certains héritiers et de l'éviction de certains d'entre eux : ce dont la validité n'a pas été empêchée, la maladie ne l'empêche pas, comme la reconnaissance d'un héritier et l'affranchissement de l'esclave.
L'imam ash-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il est permis au malade d'épouser tout ce qu'Allah le Très-Haut a rendu licite, quatre femmes ou moins, comme il lui est permis d'acheter. S'il fixe à chacune le douaire d'équivalence, le mariage est licite à chacune sur l'ensemble des biens ; la fraction qui dépasse le douaire d'équivalence est une faveur : s'il guérit avant de mourir, elle lui est licite sur l'ensemble des biens ; s'il meurt avant d'avoir guéri, la fraction dépassant le douaire d'équivalence tombe, le mariage demeure et elle a droit à l'héritage. Si le malade épouse et que le douaire fixé dépasse le douaire d'équivalence, puis qu'il guérisse puis meure, la fraction excédentaire lui est licite, car il a guéri avant de mourir et il est comme celui qui a conclu un mariage en bonne santé. Si le contrat demeure en l'état et qu'il ne guérisse pas jusqu'à la mort de l'épouse, qui devient alors non héritière : elle a l'intégralité du douaire d'équivalence sur le principal, et l'excédent sur le tiers, comme ce qui est donné à un étranger et pris en possession est imputé au tiers ; ainsi, ce qui dépasse du douaire de la femme le tiers, quand elle meurt, est traité comme le don possédé.
Ash-Shafi'i a dit : si l'épouse est de celles qui n'héritent pas, comme la femme tributaire, et qu'il meure alors qu'elle est auprès de lui, le douaire intégral, celui d'équivalence, lui est licite sur l'ensemble des biens, et l'excédent sur le tiers, car elle n'est pas héritière ; si elle se convertit à l'islam et devient héritière, ce qui dépasse le douaire d'équivalence tombe. Ash-Shafi'i a dit : si le malade épouse une femme par un mariage invalide puis meurt, elle n'hérite pas de lui et n'a pas de douaire s'il ne l'a pas consommée ; s'il l'a consommée, elle a le douaire d'équivalence, inférieur ou supérieur au montant stipulé (al-Umm 4/103-104 ; voir Moukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 2/351-352 ; al-Hawi al-Kabir 8/279-280 ; an-Najm al-Wahhaj 6/243-244).
On interrogea le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet d'un malade qui s'était marié pendant sa maladie : le contrat est-il valide ? Il répondit : le mariage du malade est valide, et la femme hérite selon la multitude des savants musulmans parmi les Compagnons et les Successeurs ; elle n'a droit qu'au douaire d'équivalence, sans excédent, par consensus (Majmu' al-Fatawa 32/19). Abou Bakr Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : chapitre du mariage du malade : Allah a permis le mariage dans Son Livre et l'a recommandé ; le mariage est recommandé, et le malade n'en est pas empêché. Parmi ceux de qui nous rapportons sa permission : az-Zubayr ibn al-'Awwam, Qudama ibn Maz'un, 'Abd al-Malik ibn Marwan, al-Hasan al-Basri, ach-Cha'bi, an-Nakha'i ; et l'ont dit ath-Thawri, al-Awza'i, Ahmad, Ishaq, Abou 'Oubayd et les tenants de l'avis ; c'est le madhhab d'ash-Shafi'i.
Un deuxième avis existe : celui qui se marie malade, sa femme n'hérite pas de lui s'il a agi pour nuire ; c'est l'avis d'az-Zuhri, suivi par Malik. Al-Qasim et Salim ont dit : s'il a agi pour nuire, cela n'est pas permis ; s'il n'a pas nui, cela est permis. Malik a dit : s'il n'a pas consommé, on les sépare, sans douaire ; s'il a consommé, elle a son douaire pour ce qu'il s'est rendu licite d'elle, versé avant les legs et l'affranchissement. Qatada a dit : s'il l'a épousée par besoin de service ou de soins, elle hérite de lui (al-Ishraf 5/106-107).
L'imam Ibn Rochd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a penché pour la prise en compte de l'intérêt (maslaha) : si les indices montrent qu'il a visé par le mariage un bien, le mariage n'est pas empêché ; s'ils montrent qu'il a visé à nuire à ses héritiers, il en est empêché, comme cela se produit dans nombre de métiers. Il a dit : ils ont divergé sur le mariage du malade : Abou Hanifa et ash-Shafi'i ont dit qu'il est permis ; Malik, selon l'avis célèbre, a dit qu'il n'est pas permis ; il ressort de sa parole qu'on les sépare même si le mariage est valide, et il ressort aussi de sa parole qu'on ne les sépare pas que la séparation est recommandée, non obligatoire. La cause de leur divergence : le mariage oscille entre la vente et le don, car le don du malade n'est valide que dans la limite du tiers, tandis que sa vente est valide. Une autre cause de leur divergence : l'homme est-il soupçonné de nuire aux héritiers en introduisant un héritier supplémentaire, ou non ?
L'analogie du mariage avec le don n'est pas correcte : ils s'accordent sur la validité du don si le tiers le couvre, et ils n'ont pas ici assimilé le mariage au tiers. Rejeter la validité du mariage qui introduit un héritier est une analogie d'intérêt, non admise par la plupart des juristes : elle produit des intérêts que la loi n'a pas considérés, hors d'une catégorie éloignée de celle où l'on vise à établir une règle par l'intérêt, au point que certains ont jugé cette opinion une innovation ajoutée à la loi. Appliquer cette analogie affaiblit ce qu'il y a dans la loi de fixité, alors qu'on n'y admet ni ajout ni retranchement. S'abstenir aussi de considérer les intérêts ouvre la voie aux gens pour délaisner les règles de ce domaine au profit de l'injustice : que ces intérêts soient donc confiés aux savants sages dans les lois, aux éminents que l'on ne soupçonne pas de juger par eux, surtout si l'on comprend chez les gens de cette époque que l'occupation des apparences de la loi ouvre des voies à l'injustice. La voie de l'homme de bien savant est de considérer les indices de la situation : si les preuves montrent qu'il a visé par le mariage un bien, le mariage n'est pas empêché ; si elles montrent qu'il a visé à nuire à ses héritiers, il en est empêché, comme il arrive dans beaucoup de métiers où l'artisan se trouve face à une chose et son contraire, du fait de la force de son métier, puisqu'on ne peut y fixer une limite artificielle ; cela arrive souvent dans l'art de la médecine et les autres métiers divers (Bidayat al-Mujtahid 2/35).
Huitième : le mariage secret. Il n'y a pas de divergence entre les juristes musulmans : le mariage secret est interdit. L'imam Ibn al-'Arabi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le mariage est un contrat qui requiert l'annonce, sans divergence ; le mariage secret est interdit, sans divergence ('Aridat al-Ahwadhi 4/306). Ibn Rochd a dit : ils s'accordent qu'il n'est pas permis (Bidayat al-Mujtahid 2/13). Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant au mariage secret dont les époux conviennent de cacher l'existence sans appeler aucun témoin, il est nul selon la généralité des savants, et il relève du genre de la débauche (sifah) (Majmu' al-Fatawa 33/158).
Les juristes ont cependant divergé : si deux témoins assistent au mariage, est-ce un mariage secret, ou faut-il l'annonce et l'absence de dissimulation ou d'entente pour le cacher ? La majorité des juristes, les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites, ont jugé que tout mariage auquel ont assisté deux hommes justes sort de la catégorie du secret, quand bien même ils conviendraient de le cacher. L'annonce ordonnée est le témoignage, car par la présence des deux témoins l'annonce a lieu et le mariage cesse d'être secret. Jamais un interdit du mariage secret avec témoignage de deux hommes justes ne s'est avéré authentique ; et le mariage auquel assistent l'époux, celui qui marie, l'épouse et les deux témoins n'est pas secret. Le poète a dit : « Tout secret qui dépasse deux se répand. » Un autre a dit : « Le secret, deux le gardent entre eux ; tout secret au-delà de deux se répand. »
Le mariage secret est donc celui auquel deux témoins n'ont pas assisté ; celui auquel ils ont assisté est un mariage public, non un mariage secret, car dès que le secret dépasse deux, il cesse d'être secret. De même la parole du Prophète (paix et bénédictions sur lui) « annoncez le mariage » : dès que deux témoins y assistent, il est annoncé ; et sa parole « fût-ce au tambourin » est une incitation à accroître son annonce, ce qui est recommandé (Bada'i' as-Sana'i' 2/252-253 ; Charh Fath al-Qadir 3/200 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/98 ; al-Muhalla 9/466 ; al-Hawi al-Kabir 9/59).
Dans le Muwatta de l'imam Malik, selon la relation de Muhammad ibn al-Hasan ach-Chaybani (qu'Allah lui fasse miséricorde), chapitre du mariage secret, Malik a rapporté d'Abou az-Zubayr qu'on amena à Omar un homme pour un mariage auquel n'avaient témoigné qu'un homme et une femme. Omar dit : « Ceci est le mariage du secret, nous ne le permettons pas ; si j'avais précédé (les gens) en cela, j'aurais lapidé. » Muhammad ibn al-Hasan a dit : nous suivons cet avis, car le mariage n'est pas permis avec moins de deux témoins ; or il n'y avait sur ce mariage rejeté par Omar qu'un homme et une femme : c'est donc le mariage du secret, car le témoignage n'était pas complet ; si le témoignage avait été complété par deux hommes, ou un homme et deux femmes, ce serait un mariage permis, fût-il secret. Ce qui corrompt le mariage secret, c'est l'absence de témoins ; dès que le témoignage est complet, c'est un mariage public, quand bien même ils l'auraient gardé secret (Muwatta Malik selon la relation de Muhammad ibn al-Hasan 2/446).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il conclut le mariage avec un tuteur et deux témoins, puis qu'ils le cachent ou conviennent de le cacher, cela est réprouvé et le mariage est valide ; Abou Hanifa, ash-Shafi'i et Ibn al-Mundhir le disent. Parmi ceux qui ont réprouvé le mariage secret : Omar (qu'Allah l'agrée), 'Urwa, 'Abdallah ibn 'Oubaydallah ibn 'Otba, ach-Cha'bi et Nafi', client d'Ibn Omar. Abou Bakr 'Abd al-'Aziz a dit : le mariage est nul, car Ahmad, interrogé sur le mariage avec tuteur et deux témoins, dit : non, jusqu'à ce qu'il l'annonce ; et c'est le madhhab de Malik.
Notre preuve : sa parole « pas de mariage sans tuteur », dont l'implication est que le mariage se conclut avec elle quand bien même l'annonce ferait défaut ; et parce que c'est un contrat d'échange, où l'annonce n'est pas exigée, comme dans la vente. Les récits sur l'annonce visent la recommandation, comme l'indique l'ordre d'y frapper le tambourin et d'élever la voix, qui n'est pas obligatoire : il en va de même de ce qui y est rattaché. Et la parole d'Ahmad « non » est un interdit de réprouvation, car il a explicité ailleurs la recommandation de l'annonce ; l'annonce du mariage et le tambourin ont lieu le plus souvent après le contrat : si c'était une condition, l'état du contrat serait pris en compte, comme les autres conditions (al-Mughni 7/63-64). Al-Bahouti (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le mariage n'est pas annulé par l'entente de le cacher, car avec le témoignage il n'est pas caché ; si les deux époux, le tuteur et les témoins le cachent volontairement, le contrat est valide et leur dissimulation est réprouvée, car la sunna est d'annoncer le mariage (Kashshaf al-Qina' 5/71).
Les malikites ont jugé que la recommandation de cacher le mariage annule le contrat. Abou 'Omar Ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le mariage secret, selon Malik et ses compagnons, est celui où l'on demande aux témoins de se taire, ou où figurent parmi les témoins un homme et deux femmes, et tout ce qui est semblable, visant la dissimulation et l'abandon de l'annonce. Ibn al-Qasim a rapporté de Malik : s'il se marie avec témoignage puis leur ordonne de taire cela, le mariage n'est pas permis ; s'il se marie sans témoignage, sans recherche de secret, cela est permis, et ils attestent ce qu'ils verront à l'avenir. Ibn Wahb a rapporté de Malik, au sujet de l'homme qui épouse une femme avec le témoignage de deux hommes en leur demandant de taire : on les sépare par divorce et le mariage n'est pas permis ; elle a son douaire s'il l'a consommée ; les deux témoins ne sont pas punis s'ils ignoraient la règle ; s'ils la connaissaient, ils sont punis, car ils savaient que cela n'était pas convenable.
Ash-Shafi'i, Abou Hanifa et leurs compagnons ont dit : s'il l'épouse avec deux témoins et leur dit : « cachez », le mariage est permis ; c'est l'avis de Yahya ibn Yahya, notre compagnon : tout mariage auquel deux hommes ont témoigné sort de la catégorie du secret ; je pense qu'il le rapporte d'al-Layth ibn Sa'd. Le secret, selon ash-Shafi'i, les Koufiens et leurs suivants, est tout mariage auquel deux hommes ou plus n'ont pas témoigné ; il est annulé en tout état de cause (al-Istidhkar 5/470 ; adh-Dhakhira 4/401). Al-Qadi 'Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'entente de cacher le mariage annule le contrat, contrairement à Abou Hanifa et ash-Shafi'i, d'après sa parole :
Annoncez le mariage, et frappez-y du tamis.Hadith faible : rapporté par Ibn Majah (1895) ; sa première partie, « annoncez le mariage », est hassan, rapportée par Ahmad (16175) et Ibn Hibban dans son Sahih (4066)
Il est aussi rapporté qu'il (paix et bénédictions sur lui) a interdit le mariage secret : hadith faible, rapporté par at-Tabarani dans al-Awsat (6874) et Abou Nou'aym dans Hilyat al-Awliya (6/93), affaibli par Ibn Hazm dans al-Muhalla (9/466) et d'autres. At-Tabarani a dit après l'avoir rapporté : personne ne l'a rapporté d'az-Zuhri hormis Raja' ibn Abi Salama, et personne ne l'a rapporté de Raja' hormis Damra, que Muhammad ibn al-Wazir a rapporté seul. Et parce que la débauche se commet en secret et cachée, le mariage doit se passer à son contraire ; sinon il deviendrait une voie d'accès à sa licence : chacun trouvé auprès d'une femme prétendrait qu'elle est son épouse et que ses témoins sont absents ; il faut donc trancher la question. Et parce que l'annonce préserve les filiations et prémunit contre leur déni : le mari peut nier le mariage alors que la femme est enceinte, sans qu'elle puisse l'établir, ce qui conduit à la perte de la filiation ; avec témoins et annonce, il ne le peut pas (al-Ishraf 3/297-298, n° 1131 ; al-Ma'una 1/494-495).
L'imam Ibn al-'Arabi, le malikite (qu'Allah lui fasse miséricorde), a dit : le mariage est un contrat qui requiert l'annonce, sans divergence ; le mariage secret est interdit, sans divergence. On a divergé sur sa modalité : ash-Shafi'i a dit que tout mariage auquel ont assisté deux hommes justes sort de la catégorie du secret, quand bien même ils conviendraient de le cacher. Abou Hanifa a dit : s'il y assistent deux hommes, justes ou frappés d'une limite légale, ou un homme et deux femmes, il sort de la catégorie du secret, quand bien même ils conviendraient de le cacher ; et ils ont jugé que l'annonce ordonnée est le témoignage. Nos compagnons, sans divergence, ont dit que le mariage secret est celui où l'on convient avec les témoins justes de la dissimulation, et cela n'est pas permis ; s'il se marie sans témoins, sans recherche de secret, cela est permis et ils attestent ce qu'ils verront : car le témoignage n'est ni obligation ni condition du mariage ; l'obligation est l'annonce ; le témoignage ne sert qu'à prévenir le différend attendu entre les contractants. Ainsi se sont déroulés les mariages des Compagnons : jamais avec témoignage, ils annonçaient pour se garantir les uns des autres ('Aridat al-Ahwadhi 4/306-307).
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : chapitre du mariage secret. Abou Bakr a dit : Allah a rendu licite le mariage et interdit la débauche ; le hadith nous est venu du Prophète (paix et bénédictions sur lui) :
Annoncez le mariage.Hadith hassan : rapporté par Ahmad (16175) et Ibn Hibban dans son Sahih (4066)
Et parmi ceux de qui nous rapportons la réprouvation du mariage secret : Omar ibn al-Khattab, 'Urwa ibn az-Zubayr, ach-Cha'bi, Nafi' client d'Ibn Omar, et 'Abdallah ibn 'Otba. On a divergé sur le mariage conclu avec un témoignage juste, en secret : Malik a dit qu'on les sépare, et que cela est permis s'il n'y a pas de témoins, dès lors qu'ils l'annoncent ; selon l'avis d'ash-Shafi'i, le mariage est permis et ce n'est pas un mariage secret ; an-Nu'man a dit, au sujet du mariage secret : on ne les sépare pas ; Abou Bakr a dit : le mariage est permis dès lors qu'il est conclu par ce par quoi le mariage se conclut (al-Ishraf 5/32-33).
Ibn Rochd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils s'accordent qu'il n'est pas permis. On a divergé lorsqu'il appelle deux témoins et leur recommande la dissimulation : est-ce un secret ou non ? Malik a dit : c'est un secret et on l'annule ; Abou Hanifa et ash-Shafi'i ont dit : ce n'est pas un secret. La cause de leur divergence : le témoignage est-il en cela une règle légale, ou n'a-t-il pour but que de fermer la voie au différend ou au déni ? Celui qui dit « règle légale » en fait une condition de validité ; celui qui dit « assurance » en fait une condition de perfection. L'origine en est ce qui est rapporté d'Ibn 'Abbas : « pas de mariage sans deux témoins justes et un tuteur avisé », sans contradicteur parmi les Compagnons ; beaucoup de gens ont vu là un consensus, mais c'est faible ; et ce hadith est aussi rapporté marfou' : ad-Darqutni l'a mentionné en signalant des inconnus dans sa chaîne.
Abou Hanifa tient que le mariage se conclut par le témoignage de deux pécheurs notoires, car le but du témoignage n'est pour lui que l'annonce ; ash-Shafi'i tient que le témoignage réunit les deux sens, l'annonce et la certitude, pour lesquelles il exige la justice ; quant à Malik, il n'y inclut pas l'annonce lorsque les deux témoins sont priés de se taire. La cause de leur divergence : ce en quoi a lieu le témoignage porte-t-il le nom de secret ou non ? L'origine de l'exigence de l'annonce est la parole du Prophète (paix et bénédictions sur lui) « annoncez ce mariage et frappez-y des tambourins », rapportée par Abou Dawoud ; Omar en a dit : « ceci est le mariage du secret ; si j'avais précédé en cela, j'aurais lapidé » (Bidayat al-Mujtahid 2/13).
Ad-Dardir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « (et il est annulé) » : le mariage « auquel on a recommandé » de taire l'existence « sur l'épouse du mari », au moment du contrat ou avant. Celui qui recommande (moussi, à la lettre brisée) est le mari seul, ou avec sa nouvelle épouse ; ceux à qui l'on recommande (moussa, à la lettre ouverte) sont spécifiquement les témoins. Sa parole « s'il y a taire des témoins » : le ouaou marque l'état et le « si » est superflu ; les omettre aurait été plus bref et plus clair, car le mariage secret est celui dont le mari a recommandé aux témoins de taire l'existence sur son épouse ou sur un groupe, fût-ce les gens d'une maison, comme il viendra, lorsque la dissimulation n'est pas motivée par la crainte d'un oppresseur ou semblable. Quant à la recommandation du tuteur seul, ou de l'épouse seule, ou quand ils sont eux-mêmes les témoins sans le mari, ou quand les deux époux et le tuteur conviennent du taire sans recommander aux témoins, cela ne nuit pas ; de même si la recommandation de taire faite aux témoins a lieu après le contrat.
On a répondu que l'hyperbole est dans sa parole « (sur) une femme », rattachée au taire du mari, dont le sens apparent est que cela vaut même s'il l'annonce à une autre femme, ce qui est apparent ailleurs aussi ; « ou » recommandé de taire sur les gens d'une « maison », à leur exclusion ; « ou » de taire pendant une « durée de jours » déterminée. Al-Lakhmi : « deux jours » comme « les jours » ; le sens apparent de la parole de l'auteur est que la parole d'al-Lakhmi est contraire ; et le lieu de l'annulation « s'il n'entre pas et que ce ne soit pas long » signifie : si les deux conditions font défaut, qu'il n'entre pas, ou qu'il entre sans que ce soit long ; s'il entre et que ce soit long, le mariage n'est pas annulé. Il a été établi que la longueur ici s'apprécie par la coutume, non par la naissance d'enfants : c'est ce qui donne habituellement lieu à l'apparition et au rayonnement. « Et qu'ils soient punis » : les deux époux s'ils consument sans être excusés par l'ignorance et sans contrainte ; sinon leur tuteur ; et « les témoins » sont punis de même (Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dasuqi 3/38-40).
Ad-Dasuqi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le sens est qu'est annulé le mariage dont on a recommandé de taire l'existence ; cela si le mari a recommandé aux témoins de le taire définitivement de tout le monde, voire s'il leur a recommandé de le taire sur l'épouse du mari, ou sur les gens de la maison, ou pendant une durée de jours. Le commentateur (al-Mawwaq) a suivi cette position, fondée sur ce que la dissimulation demandée à d'autres que les témoins ne fait pas du mariage un mariage secret, et il s'est appuyé sur la parole d'Ibn 'Arafa : le mariage secret est nul ; l'avis célèbre est que les témoins se voient ordonner au moment du contrat de le taire : cela est discutable, et le correct est de maintenir la formule de l'auteur dans son sens apparent, et que la dissimulation demandée à d'autres que les témoins fait du mariage un mariage secret, comme dans at-Tawdih d'après al-Baji, et de même ailleurs. Al-Baji l'a affirmé : si les deux époux et le tuteur conviennent de le taire sans en informer les témoins, c'est un mariage secret. Dans al-Ma'una : s'ils conviennent de cacher le mariage, le contrat est nul, contrairement à ash-Shafi'i et Abou Hanifa. Notre cheikh al-'Adawi a résumé qu'il vaut mieux maintenir la parole du texte dans son sens apparent, et que le sens est : est annulé le mariage dont on a recommandé de taire l'existence, cela si ceux qui conviennent de la dissimulation sont les témoins, l'épouse et le tuteur, voire les témoins seuls ; c'est-à-dire que celui qui recommande de taire est le mari seul, ou avec l'épouse. Tout dépend de la recommandation faite aux témoins, que d'autres y soient associés ou non, et du fait que celui qui recommande est le mari, que d'autres se joignent à lui ou non : si l'épouse et le tuteur cachent le mariage aux témoins sans le mari, cela n'a aucun effet ; et s'ils conviennent ensemble de le taire sans recommander aux témoins, il en va de même.
Il ressort de tout cela que le mariage secret comporte deux voies : la voie d'al-Baji, selon laquelle la dissimulation demandée à d'autres que les témoins fait aussi du mariage un mariage secret, comme lorsque les deux époux et le tuteur conviennent de le cacher sans recommander aux témoins ; elle a été préférée par al-Qarafi. Et la voie d'Ibn 'Arafa, préférée par al-Mawwaq, selon laquelle le mariage secret est celui dont les témoins ont été priés de taire l'existence, que d'autres y aient été associés ou non, celui qui recommande devant être le mari, que l'épouse s'y joigne ou non. La formule de l'auteur peut porter sur les deux : elle peut signifier que le mariage est annulé lorsque ceux qui conviennent de la dissimulation sont l'épouse, le tuteur, ou les deux, voire les témoins, selon la voie d'al-Baji ; ou lorsque ceux qui conviennent de la dissimulation sont l'épouse, le tuteur et les témoins, voire les témoins seuls, selon la voie d'Ibn 'Arafa.
Sa parole « (sur) une femme » a pour sens apparent : l'épouse du mari ou une autre, selon ce que l'auteur a rapporté d'al-Wadiha ; dans la parole d'Ibn 'Arafa : une épouse à lui. Sa parole « durée de jours » signifie : trois jours ou plus, d'après ce qu'a rapporté Ibn Habib. Sa parole « contraire » signifie : contraire au madhhab, où il s'est exprimé par « jours » sans préciser « deux jours », comme l'a dit al-Lakhmi ; on peut aussi dire que le pluriel « jours » chez l'auteur désigne ce qui dépasse l'un, de sorte qu'il s'accorde avec al-Lakhmi et non avec ce qu'a rapporté Ibn Habib : à méditer. Sa parole « les deux font défaut » indique que le ouaou signifie « avec », et que la négation porte sur l'ensemble. Sa parole « ou qu'il entre sans que ce soit long » signifie que, dans ces deux cas, le mariage est annulé par un divorce, car la question est disputée : ash-Shafi'i et Abou Hanifa en admettent la validité, ainsi qu'un groupe des compagnons de Malik. Sa parole « n'est pas annulé » s'entend de l'avis célèbre, contrairement à Ibn al-Hajib, qui a dit qu'il est annulé après consommation même si longtemps. Sa parole « et qu'ils soient punis » désigne les deux époux, le sens apparent étant même sans consommation, pour avoir commis la désobéissance.