Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les piliers et les conditions du nikah > Le nikah : définition, mérites et statut
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Mis à jour le 07 octobre 2026
D'après l'Encyclopédie de jurisprudence islamique (al-Mawsoua al-fiqhiyya, chapitre du nikah, première partie) : les définitions du mariage selon les quatre écoles, la réalité juridique du terme, ses mérites, ses cinq statuts, les noms de la dot et les clauses du mariage, avec leurs références classiques.
Les juristes ont multiplié les définitions du nikah. Les hanafites le définissent ainsi : un contrat qui confère la propriété de jouissance (milk al-mata') visée, à l'égard d'une femme qu'aucun empêchement légal n'interdit d'épouser.
La propriété de jouissance désigne le droit pour l'homme de jouir de la femme par le rapport, le contact et le baiser. Le mot propriété signifie ici la licuité et non la propriété légale : si l'on pénètre l'épouse sous le coup d'un doute, la dot lui est due, et si l'homme possédait réellement le bénéfice de son intimité, son équivalent (le prix) lui reviendrait.
Le terme visée exclut ce qui ne conduit à cette jouissance que de manière incidente, comme l'achat d'une esclave : son contrat rend licite son rapport de manière incidente, sans être un contrat de mariage (al-Bahr ar-Ra'iq, 3/85 ; al-Loubab, 2/18 ; ad-Dourr al-Moukhtar, 3/3-4 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 1/267).
Les malikites disent : le nikah est un contrat rendant licite la jouissance, c'est-à-dire le plaisir, le bénéfice et la délectation par le rapport, l'embrassement, le baiser, l'étreinte et autres, avec une femme qui n'est ni un proche parent au degré prohibé, ni une zoroastrienne, ni une esclave du Livre, au moyen d'une formule contractuelle (Hachiyat as-Sawi ala ach-Charh as-Saghir, 4/392).
Ibn Arafa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le nikah est un contrat portant sur la simple jouissance du plaisir avec une créature humaine de sexe féminin, sans qu'elle ait à payer le prix de sa valeur, établi par des témoins préalables, l'auteur du contrat ignorant son interdiction, selon l'avis répandu si le Coran l'interdit, ou selon l'autre avis si l'interdiction vient du consensus.
An-Nafrawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) explique que la clause exclut le contrat qui libère une esclave par mariage lorsque des témoins interviennent, et inclut le mariage de l'eunuque et des impuissants, établi par des témoins véridiques. Selon lui, si l'interdit vient du Coran, l'acte est réputé fornication et son contraire mariage invalide ; si l'interdit vient du consensus, l'acte est mariage invalide et son contraire fornication. L'interdit coranique, comme celui de la mère, est manifeste, l'interdit par consensus comme celui de la grand-mère maternelle, comme l'a dit Abou al-Hasan dans le Charh ar-Rissala.
Quant à l'expression d'Ibn Arafa « créature humaine de sexe féminin », elle suggérerait l'invalidité du mariage avec une djinn, ce qui n'est pas établi. Malik (qu'Allah l'agrée), interrogé sur ce point, répondit qu'il n'y voit rien de blâmable en religion, mais qu'il désapprouve qu'une femme enceinte prétend que l'enfant vient de son époux djinn, ce qui multiplierait le désordre. Son « il n'y a pas de mal » implique la permission, son argument le déconseil, et l'inverse est exclu (al-Moukhtasar al-fiqhi, 5/5 ; Mawahib al-Jalil, 5/22 ; al-Fawakih ad-Dawani, 2/3).
Les shafi'ites disent : le nikah est un contrat qui rend licites le rapport et la jouissance de chacun des époux avec l'autre selon le mode légal, par le terme de nikah, de tazwij ou leur équivalent dans une autre langue (Asna al-Matalib, 3/98 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/207 ; Touhfat al-Mouhtaj, 8/468).
Les hanbalites disent : le nikah est le contrat de mariage, c'est-à-dire un contrat dans lequel est visé le terme de nikah ou de tazwij ou leur équivalent (al-Moughni, 7/3 ; Kachchaf al-Qina, 5/3 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/97 ; Matalib Uli an-Nouha, 5/3).
Les savants s'accordent que le terme nikah s'applique aussi bien au contrat qu'au rapport. Ils divergent sur sa réalité : est-il littéral pour le contrat et métaphorique pour le rapport, l'inverse, ou littéral pour les deux ?
Pour le premier groupe, l'emploi du Coran et des hadiths tranche, au point qu'on a dit : il n'apparaît dans le Coran que pour le contrat. Le verset est cité :
« ...jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux »
Sourate Al-Baqara, 230
Le verset vise le contrat : la condition du rapport pour autoriser le remariage ne s'est établie que par la Sunna, et le contrat est indispensable. « Jusqu'à ce qu'elle épouse » signifie donc « jusqu'à ce qu'on contracte pour elle ». Sa portée apparente suggérait que le contrat seul suffit, mais la Sunna a précisé qu'il faut ensuite goûter le miel de l'union, selon la parole du Prophète (paix et bénédictions sur lui) : « jusqu'à ce que tu goûtes son miel ».
L'imam az-Zamakhchari (qu'Allah lui fasse miséricorde), des savants hanafites, a affirmé que le terme nikah n'apparaît dans le Coran qu'au sens du contrat. L'employer pour le rapport serait d'une explicite crudité, et qui veut l'évoquer par allusion emploie les termes de contact ou de frôlement. Ar-Raghib a objecté qu'il est impossible que le nikah soit littéral pour l'union et allusif pour le contrat : la mention de l'union est déconseillée comme son acte, la mention du contrat ne l'est pas, et la validité de la négation prouve le sens figuré. On dit en effet de la fornication : sihah, non nikah ; et d'une captive : ni mariée ni épousée.
Le mariage comme nom du contrat fait l'unanimité, et il est plus fréquent, plus précis, plus connu et plus apparent dans la poésie arabe. Le poète dit : « Les Banou Darim, leurs pairs sont la famille de Misma'... et les Habatat s'épousent parmi leurs pairs » (Manh al-Jalil, 3/254 ; al-Hawi al-Kabir, 9/7 ; Tahrir alfaz at-Tanbih, 1/250 ; Charh Sahih Mouslim, 9/172 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/7 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/207 ; al-Moughni, 7/3 ; al-Moubdi', 7/3 ; al-Insaf, 8/4-5 ; Kachchaf al-Qina, 5/3 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/97).
Le second groupe s'appuie sur le verset :
« Et n'épousez pas les femmes que vos pères ont épousées »
Sourate An-Nisa, 22
C'est le rapport qui y est visé, car une femme possédée par le père devient interdite au fils. Les Arabes disaient : « Nous avons marié les captives, nous verrons », au sens de frapper et rendre licite la prise, puis attendre l'issue ; proverbe d'une affaire sur laquelle on se rassemble puis se sépare. Un poète dit : « D'une captive que nos lances nous ont faite épouse... et une autre languit après son oncle maternel et paternel », c'est-à-dire la possession d'une captive par la lance.
Le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a dit : « Je suis né d'un mariage, non d'une fornication », c'est-à-dire d'un rapport licite, non illicite. Il a dit aussi : « Il est permis à l'homme, auprès de son épouse menstruée, tout ce qu'il veut, sauf le nikah », c'est-à-dire le rapport. Al-A'cha dit : « Et d'une captive possédée sans dot... et d'une autre que l'on nomme fadiha », c'est-à-dire une captive prise de force, sans contrat ni dot.
Le sens du contrat se déduit par contexte : « mariez-les avec la permission de leurs familles » (Sourate An-Nisa, 25), le rapport ne dépendant pas de cette permission ; de même « Épousez celles qui vous plaisent parmi les femmes » (Sourate An-Nisa, 3), seul le contrat étant soumis au nombre des épouses ; de même : « Pas de nikah sans témoins », les témoins ne se tenant pas autour d'un rapport. Enfin, en langue, nikah signifie le rassemblement et la jonction, et la jonction s'applique aux corps plutôt qu'aux paroles : ce qui fait du contrat un emploi figuré (Charh Fath al-Qadir, 3/186 ; al-Jawhara an-Nayyira, 4/264 ; al-Fourouq, 3/213 ; Tafsir al-Qourtoubi, 14/203 ; Mawahib al-Jalil, 5/22 ; Charh Sahih Mouslim, 9/172 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/7 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/207 ; ach-Charh az-Zarkachi, 2/317 ; al-Moubdi', 7/3 ; al-Insaf, 8/4-5).
Pour le troisième groupe, terme commun, le verset « N'épousez pas les associatrices tant qu'elles n'auront pas cru » (Sourate Al-Baqara, 221) porte sur le contrat et sur le rapport avec une esclave, le terme commun étant employé dans ses deux sens ; et l'interdit « N'épousez pas les femmes que vos pères ont épousées » (Sourate An-Nisa, 22) couvre la femme possédée par le père sans mariage.
Le hafiz Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse miséricorde) conclut : dans la charia, le nikah est littéral pour le contrat et métaphorique pour le rapport, selon l'avis correct, tant le Coran et la Sunna l'emploient pour le contrat.
Abou al-Houssayn Ibn Faris a noté que le terme nikah n'apparaît dans le Coran qu'au sens du mariage, sauf dans ce verset :
« Et éprouvez les orphelins jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge du mariage »
Sourate An-Nisa, 6
où il désigne la maturité, et Allah sait mieux. Pour les shafi'ites (selon un avis) comme pour les hanafites, il est littéral pour le rapport. Pour d'autres, c'est un terme commun aux deux sens, comme l'a affirmé avec force az-Zajjaji, et c'est l'avis que préfère l'auteur, bien que l'usage le porte surtout vers le contrat. Certains ont préféré le premier avis : tous les termes de l'union sont des allusions par délicatesse de langage, et il est improbable d'emprunter le nom de ce qui effraie pour désigner ce qui n'effraie pas.
Cela dépend toutefois de l'admission que tous ces termes sont des allusions, or Ibn al-Qatta' en a recueilli les noms au-delà du millier (Fath al-Bari, 9/103 ; voir : al-Hawi al-Kabir, 9/7 ; al-Moughni, 7/3 ; al-Matali' ala abwab al-Mouqna', p. 318 ; al-Moubdi', 7/3 ; al-Insaf, 8/4-5).
Le désaccord sur la réalité du nikah apparaît dans cette question : le rapport commis par la fornication produit-il les mêmes interdits que le mariage ? Celui qui fornique avec une femme : ses ascendants, comme son père, et ses descendants, comme son fils, deviennent-ils interdits ?
Les hanafites, Malik (selon la transmission d'Ibn al-Qasim) et les hanbalites (selon l'avis correct) répondent oui : quiconque fornique avec une femme ou la possède sous un doute, ses ascendants et ses descendants deviennent interdits pour lui, et elle devient interdite pour les ascendants et les descendants de l'homme. Le verset « N'épousez pas les femmes que vos pères ont épousées » (Sourate An-Nisa, 22) est rapporté au rapport, sens le plus direct, ce qui donne : « N'approchez d'aucune femme qu'ont possédée vos pères », englobant le mariage et la fornication (al-Hidaya, 1/192 ; al-Ikhtiyar, 3/110 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 1/274 ; Charh Sahih al-Boukhari, 7/210 ; Fath al-Bari, 9/157).
Malik (selon l'avis répandu), les shafi'ites et les hanbalites (selon un avis) répondent non : la fornication ne rend rien interdit aux ascendants ni aux descendants des deux côtés, car l'illicite ne rend pas illicite le licite. La dot, l'attente de la 'idda, l'héritage, la filiation et le châtiment légal étant absents, l'acte ne peut recevoir le statut du mariage licite (al-Hawi al-Kabir, 9/7 et 214 ; Charh Sahih al-Boukhari, 7/210 ; al-Istidhkar, 5/463-464 ; al-Fourouq, 3/212 ; Tafsir al-Qourtoubi, 5/115 ; Fath al-Bari, 9/157 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/7 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/207). Le détail de cette question reviendra dans les interdits du mariage.
Ibn al-Qattan al-Fasi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le nikah est recommandé et non obligatoire, et c'est l'avis unanime des juristes (al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 3/1145). Al-Amrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la communauté s'accorde sur la licuité du nikah (al-Bayan, 9/106).
Le nikah poursuit trois desseins : préserver la descendance, évacuer le fluide dont la rétention nuit au corps, et obtenir le plaisir. Ce troisième seul n'existe pas au Paradis, où il n'y a ni procréation ni rétention (Asna al-Matalib, 3/98 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/208).
L'imam as-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ce contrat est porteur d'intérêts religieux et mondains : protéger les femmes, veiller sur elles et les entretenir ; préserver l'âme de la fornication ; multiplier les serviteurs d'Allah et la communauté du Messager, et réaliser le motif de fierté du Prophète (paix et bénédictions sur lui) à leur égard.
Mariez-vous, procréez, multipliez, car je serai fier de vous face aux autres communautés le Jour de la Résurrection
Rapporté par Abou Dawoud
As-Sarakhsi ajoute que le mariage lie à lui la survie décrétée jusqu'à son terme : Allah a décrété la permanence du monde jusqu'à la Résurrection, et cette permanence passe par la procréation, qui n'a lieu qu'entre mâle et femelle, et ne se réalise que par le rapport. La charia a donc fait du mariage la voie de ce rapport : la loi du plus fort engendre le désordre, l'audace sans droit brouille les filiations, cause de perdition de la descendance, les femmes étant incapables de gagner leur vie et d'entretenir les enfants. Un droit qui identifie le père et lui impose la pension devient nécessaire pour que l'enfant ne périsse pas ; or l'homme étant libre par nature, ce droit ne s'établit que par le mariage (al-Mabsout, 4/192-193).
L'imam al-Babarti (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le nikah contient les intérêts de la religion et du monde ; les traditions menaçant qui s'en détourne et encourageant qui s'y porte sont célèbres, et aucun autre ordonnancement de la charia ne réunit comme le nikah les motifs de la religion, de la raison et de la nature. Les motifs religieux (Livre, Sunna, consensus) sont évidents. Le motif rationnel : tout être doué de raison aime que son nom subsiste et que sa trace ne s'efface, ce qui ne s'obtient d'ordinaire que par la descendance. Le motif de la nature : l'inclination animale du mâle et de la femelle appelle l'accomplissement des étreintes voluptueuses et des rapprochements naturels, et il n'y a là rien de répugnant quand cela se fait par ordre de la charia, fut-ce sous l'impulsion de la nature ; l'homme en est même récompensé, à la différence des autres actes légaux (al-'Inaya, 4/314).
Le Lakhmi a dit : le nikah contient cinq qualités : il préserve de l'inconduite, il garde le sexe, il multiplie la descendance, il perpétue le souvenir et la récompense (at-Tabsira, 4/1776-1777).
L'origine dans le nikah est qu'il est recommandé (sounna) et souhaité, et c'est l'avis de la majorité des juristes hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites (selon le madhhab) ; il n'est obligatoire qu'en cas de besoin pressant, comme on le verra.
L'imam as-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le contrat de mariage est recommandé selon la majorité des savants ; chez les zahirites il est obligatoire, vu l'ordre apparent du Coran et de la Sunna, car se prémunir de la fornication est une obligation et le mariage n'y mène que par lui : ce qui mène à une obligation devient obligation. Notre preuve : le Prophète a énuméré les piliers de la religion et les obligations sans citer le mariage ; des Compagnons sont restés célibataires sans que le Messager d'Allah le leur reproche ; et comme le mariage préserve de la fornication, le jeune y mène aussi : « Ô jeunes gens, mariez-vous : quiconque en a la capacité, qu'il le fasse ; quiconque n'en a pas, qu'il jeune, car le jeune est son bouclier ». L'obligation ne vaut que pour celui que le désir tourmente au point de ne pouvoir patienter ; sinon, le mariage est pour lui une sounna (al-Mabsout, 4/193).
Al-Amrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le nikah est recommandé et non obligatoire selon nous, et c'est l'avis de Malik, d' Abou Hanifa et de la plupart des savants (al-Bayan, 9/109). L'imam Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : nos compagnons ont divergé sur son obligation ; l'avis répandu dans le madhhab est qu'il n'est pas obligatoire, sauf si l'on craint pour soi de tomber dans l'interdit en s'en abstenant : la chasteté devient alors obligatoire, et c'est l'avis de la plupart des juristes. Abou Bakr Abd al-Aziz l'a dit obligatoire et l'a rapporté d'Ahmad ; il est rapporté de Dawoud qu'il est obligatoire une fois dans la vie, d'après le verset et le hadith (al-Moughni, 7/3).
La majorité s'appuie sur « Épousez celles qui vous plaisent parmi les femmes, deux, trois ou quatre » (Sourate An-Nisa, 3) : l'ordre y est conditionné par la capacité, ce qui ne convient pas à l'obligatoire ; le nombre deux, trois et quatre n'est obligatoire pour personne, preuve que l'ordre vaut recommandation. Et le hadith :
Quatre pratiques relèvent des Messagers : la pudeur, le parfum, le siwak et le mariage
Hadith faible, rapporté par at-Tirmidhi (1080) et Ahmad (23628)
se comprend comme recommandation ou comme adressée à celui qui craint de tomber dans l'illicite.
Le Prophète (paix et bénédictions sur lui) a dit aussi : « Quiconque aime ma nature (fitra), qu'il suive ma sounna ; le mariage fait partie de ma sounna » : hadith moursal (rapporté par Sa'id ibn Mansour dans sa Sounan, 1/163 ; Abd ar-Razzaq dans son Moussannaf, 10378 ; Abou Ya'la dans son Moussnad, 2748). L'ordre y est lié à l'amour et la pratique est nommée sounna, ce qui implique la recommandation.
Il est rapporté d'Abou Sa'id al-Khoudri (qu'Allah l'agrée) qu'un homme vint au Messager d'Allah avec sa fille qui refusait de se marier. Le Prophète lui dit : « Obéis à ton père ». Elle répondit : « Par Celui qui t'a envoyé avec la vérité, je ne me marierai pas avant que tu me dises quel est le droit du mari sur son épouse ». Il dit : « Le droit du mari sur son épouse est tel que si celui-ci avait une plaie purulente et qu'elle la léchait, elle n'aurait pas encore acquitté son droit ».
Elle dit : « Par Celui qui t'a envoyé avec la vérité, je ne me marierai jamais ». Il dit alors : « N'épousez pas les femmes sans leur consentement » (rapporté par Ibn Hibban dans son Sahih, 4164 ; an-Nasa'i dans al-Koubra, 5386 ; hadith hassan sahih). Si le mariage avait été obligatoire, le Messager d'Allah l'aurait blâmée.
Quiconque d'entre vous a la capacité, qu'il se marie ; quiconque n'en a pas, qu'il jeune, car le jeune est son bouclier
Rapporté par al-Boukhari (4778) et Mouslim (1400)
Le Prophète a mis le jeune à la place du mariage ; or le jeune n'est pas obligatoire, donc le mariage ne l'est pas non plus, car ce qui n'est pas obligatoire ne tient pas lieu d'obligation. Enfin, des Compagnons n'avaient pas d'épouse, et le Messager d'Allah le savait sans le leur reprocher (Bada'i' as-Sana'i', 2/228 ; al-Bayan, 9/110 ; al-Moughni, 7/4).
L'imam an-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) commente le premier hadith : l'ordre de se marier vaut pour qui en a la capacité et que le désir tourmente ; il fait l'unanimité, mais c'est un ordre de recommandation et non d'obligation : ni le mariage ni l'abstention ne s'imposent, que l'on craigne la gêne ou non ; tel est le madhhab de tous les savants. Nul ne l'a rendu obligatoire, à notre connaissance, si ce n'est Dawoud et ses émules zahirites, et une transmission d'Ahmad : le mariage ou la possession d'esclave s'imposent une fois dans la vie si l'on craint la tentation ; les zahirites précisent que seul le contrat s'impose, non le rapport, et ils s'appuient sur l'apparent de « Épousez celles qui vous plaisent parmi les femmes » (Sourate An-Nisa, 3) et des hadiths similaires (Charh Sahih Mouslim, 9/173-174 ; Fath al-Bari, 9/110 ; Tarh at-Tathrib, 7/5).
La majorité invoque aussi « Épousez celles qui vous plaisent parmi les femmes... ou celles que possèdent vos mains droites » (Sourate An-Nisa, 3) : le choix entre mariage et possession d'esclave. Al-Maziri dit : c'est une preuve pour la majorité, car le Prophète a offert le choix entre deux choses toutes deux non obligatoires ; or on ne choisit pas, selon les usulistes, entre un obligatoire et autre chose, car cela annule la réalité de l'obligation : son délaisseur ne serait pas pécheur (Charh Sahih Mouslim, 9/173-174). Quant à « Quiconque se détourne de ma sounna n'est pas des miens », il signifie : quiconque s'en détourne par dédain, non par conviction qu'elle est autre qu'elle n'est (Charh Sahih Mouslim, 9/173-174).
Les savants classent les statuts du nikah en cinq : obligation, recommandation, désapprobation, interdiction et permission, chaque école précisant son détail. Ils s'accordent que celui qui craint pour lui-même de tomber dans l'interdit s'il ne se marie pas doit se marier. Ibn Qoudama : c'est l'avis de la plupart des juristes, car la chasteté et la préservation de l'illicite s'imposent, et leur voie est le mariage (al-Moughni, 7/4). Al-Qourtoubi : celui qui peut se marier et craint pour sa personne et sa religion le préjudice du célibat, sans autre remède que le mariage, doit se marier d'un commun accord (Fath al-Bari, 9/110 ; Tarh at-Tathrib, 7/5).
Les hanafites disent : le mariage devient obligatoire en état de besoin pressant (tawaqqoun), quand on craint ou présume fortement qu'on tombera dans la fornication sans mariage, celui-ci devenant obligatoire puisque s'abstenir de l'interdit est une obligation. S'il ne peut se prémunir que par le mariage, sans capacité pour la possession d'esclave ni le jeune, il devient une obligation individuelle (fard) : ce qui seul permet d'éviter l'interdit devient obligation. S'il peut se prémunir par la possession d'esclave ou le jeune, le mariage cesse d'être obligatoire. Ibn Abidin ajoute : de même, s'il ne peut retenir son regard ni se préserver de la masturbation, le mariage s'impose même sans crainte de fornication, à condition de posséder la dot et la pension, fut-ce par emprunt selon un avis ; s'il n'en est pas capable, rien ne s'impose (al-'Inaya, 4/314 ; Hashiyat Ibn Abidin, 3/6-7 ; Charh Fath al-Qadir, 3/187 ; al-Ikhtiyar, 3/102).
Al-Kasani : nul désaccord sur le fait que le mariage est obligatoire en état de besoin pressant, au point que celui que le désir tourmente, capable de la dot et de la pension, et qui ne se marie pas, commette un péché (Bada'i' as-Sana'i', 2/228). Cette obligation suppose aussi l'absence de crainte d'injustice (jawr) envers l'épouse : si la crainte de tomber dans la fornication sans mariage se heurte à la crainte d'être injuste en se mariant, on privilégie la seconde, et le mariage devient déconseillé (makrouh) : l'injustice est un péché envers les créatures, tandis que se préserver de la fornication relève des droits d'Allah, et le droit de la créature l'emporte en cas de conflit, car elle en a besoin et le Maître est riche.
Ibn Abidin rapporte d'al-Bahr que l'emprunt pour se marier est recommandé quand l'intention est chasteté, Allah garantissant l'acquittement ; l'obligation vaudrait donc même sans posséder la dot, si l'emprunt est possible, ce qui contredit la condition posée, sauf à dire que la condition est de posséder dot et pension fut-ce par emprunt, ou que le propos vise l'incapable de gagner sa vie sans solvabilité espérée. Le commentateur du Hajj avait déjà posé que celui qui n'a pas pèlerine avant d'avoir dilapidé son bien peut emprunter pour pèleriner même sans pouvoir rembourser, en espérant qu'Allah ne le sanctionne pas s'il visait le remboursement dès qu'il en serait capable (Hashiyat Ibn Abidin, 3/6-8 ; Charh Fath al-Qadir, 3/187 ; al-Ikhtiyar, 3/102 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/95 ; al-'Inaya, 4/314-315).
Les malikites disent : le mariage est obligatoire pour celui qu'anime le désir et qui craint pour lui-même la fornication, même s'il en résulte de nourrir son épouse avec des biens illicites ou de ne pas la nourrir, et il faut alors l'en informer. On leur objecte que celui qui craint la gêne est de toute façon tenu d'éviter la fornication comme il est tenu d'éviter le mariage interdit : un illicite ne peut être commis pour repousser un illicite. Ad-Dassouki répond : un illicite ne peut être commis pour repousser un illicite, chacun étant interdit ; mais quand la contrainte est extrême, la règle devient de commettre le moindre des deux maux : la femme qui ne survit que par la fornication est autorisée à forniquer (Hashiyat ad-Dassouki ala ach-Charh al-Kabir, 3/3 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/165 ; Mawahib al-Jalil, 5/24 ; Hachiyat as-Sawi ala ach-Charh as-Saghir, 4/392).
Le mariage s'impose de même à la femme incapable d'assurer sa nourriture ou son vêtement (Mawahib al-Jalil, 5/24 ; at-Taj wa-l-Iklil, 2/481-482). Le Lakhmi précise : la femme sans désir pour les hommes et stérile (le sachant d'elle-même) : le mariage lui est permis ; si elle a du désir et peut se tenir chaste (sans être stérile), il lui est recommandé ; si elle craint pour elle-même la fornication que le jeune n'écarte pas, il lui est obligatoire de façon non élargie ; si le jeune l'écarte, l'obligation est élargie : elle choisit entre mariage et jeune, riche ou non, et doit s'astreindre à l'un des deux, la possession d'esclave ne lui étant pas possible.
Son mari peut être un homme libre ou un esclave, sa descendance suivant son statut, quoique l'homme libre soit préférable. Allah recommande d'épouser les esclaves et servantes :
« Et mariez ceux d'entre vous qui sont célibataires, ainsi que les vertueux d'entre vos esclaves et vos servantes »
Sourate An-Nour, 32
(at-Tabsira, 4/1778-1779).
Chez les shafi'ites, le texte du madhhab est que le mariage n'est obligatoire en aucun cas, même si le désir est tourmenté : celui qui désire le mariage et trouve sa capacité (dot, pension et dépenses) se voit recommander le mariage sans obligation, d'après :
Ô jeunes gens, quiconque d'entre vous a la capacité, qu'il se marie, car cela abaisse le regard et garde le sexe ; quiconque n'en a pas, qu'il jeune, car le jeune est son bouclier
Rapporté par al-Boukhari (4778, 4779) et Mouslim (1400)
Abou Oubayd explique que « ba'a » (capacité) désigne ici la richesse qui permet l'union, dot et pension, nommée d'après sa cause ; sinon le jeune ne serait pas proposé à qui ne peut s'unir, le « bouclier » signifiant l'arrêt du fouet. Toutefois ar-Ramli a explicité l'obligation pour qui craint la tentation que seul le mariage écarte : « s'il craint la gêne et qu'une voie d'évitement s'impose selon sa capacité, le mariage devient obligatoire » (Nihayat al-Mouhtaj, 6/209). Ibn Hajar le dit aussi : le mariage est obligatoire pour qui craint la fornication, absolument pour les uns puisque la chasteté ne s'obtient que par lui, ou seulement s'il ne veut pas de possession d'esclave pour les autres (Touhfat al-Mouhtaj, 8/470, 478 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/211 ; voir aussi al-Bayan, 9/110-111 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/9-10 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/210).
Pour la femme, si elle éprouve le besoin du mariage ou de la pension, craint de plonger dans l'inconduite ou n'est pas dévote, le mariage lui est recommandé, pour la protection de la religion et du sexe et le confort de la pension ; mais si seule l'inconduite est écartée par le mariage, il lui devient obligatoire. Le voeu (nadhr) de se marier crée-t-il l'obligation ? Deux avis (Touhfat al-Mouhtaj, 8/478).
Les hanbalites disent : le mariage est obligatoire pour quiconque, homme ou femme, craint la fornication faute de se marier, que cette crainte repose sur la certitude ou la présomption, car la chasteté s'impose et sa voie est le mariage. Le mariage l'emporte alors sur le pèlerinage obligatoire, par crainte de l'interdit que retarderait le pèlerinage. Une seule fois ne suffit pas : le mariage doit couvrir l'ensemble de la vie ; le contrat seul ne suffit pas, il faut aussi consommer, car la crainte de l'interdit ne s'écarte qu'ainsi. Si les parents, l'un ou l'autre, ordonnent le mariage, il devient obligatoire par devoir filial ; mais ils ne peuvent le contraindre à épouser une femme qu'il ne veut pas, le but étant manqué : désobéir sur ce point n'est pas de l'ingratitude, comme ne pas manger ce qu'on ne veut pas manger.
Le voeu de mariage est obligatoire pour l'homme de désir, d'après le hadith « Quiconque fait le voeu d'obéir à Allah, qu'il Lui obéisse » (rapporté par al-Boukhari et Mouslim) ; l'impuissant (al-'innin), lui, choisit entre mariage et expiation, comme pour toute chose licite voeuée (Kachchaf al-Qina, 5/5-6 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/99-100 ; al-Insaf, 8/8 ; Manar as-Sabil, 2/530-531).
La majorité des juristes recommande le mariage à celui qui éprouve du désir sans craindre de tomber dans la fornication.
Les hanafites : en état d'équilibre, le mariage est une sounna confirmée et souhaitée, d'après les textes qui l'ordonnent, et parce que le Prophète (paix et bénédictions sur lui) l'a pratiqué sans interruption toute sa vie, ce qui confirme la recommandation (Bada'i' as-Sana'i', 2/228 ; Charh Fath al-Qadir, 3/187 ; al-Ikhtiyar, 3/102 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/95 ; al-'Inaya, 4/314-315).
Les malikites : il est recommandé à qui en a besoin, le désire et que le désir le tourmente, s'il en a la capacité d'entretenir son épouse (dot, pension, vêtement) et ne craint pas la gêne, ou s'il espère trouver quelqu'un qui assure son rang en son absence, espérant une descendance ou non (ach-Charh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dassouki, 3/4 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/165 ; Mawahib al-Jalil, 5/24 ; Hachiyat as-Sawi, 4/392). Les shafi'ites : il est recommandé à qui que le désir tourmente et qui trouve sa capacité (dot, pension et dépenses), d'après le hadith des jeunes gens cité plus haut (rapporté par al-Boukhari, 4778 et 4779, et Mouslim, 1400) (al-Bayan, 9/110-111 ; Charh Sahih Mouslim, 9/174 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/9-10 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/210, 221 ; Touhfat al-Mouhtaj, 8/470).
Les hanbalites : il est sunna pour qui a du désir sans craindre la fornication, d'après le même hadith (rapporté par al-Boukhari, 4778 et 4779, et Mouslim, 1400). Le Prophète a motivé l'ordre par l'abaissement du regard et la préservation du sexe, s'est adressé aux jeunes, les plus enclins au désir, et a employé le superlatif : c'est donc le meilleur choix contre le regard illicite et la fornication. Il est sunna même pour le pauvre incapable d'entretenir, selon l'avis correct : le Prophète passait ses jours sans rien posséder, et il a marié un homme qui ne pouvait offrir même une bague de fer, qui n'avait que son izar et nul manteau (rapporté par al-Boukhari).
Il a marié un homme qui ne pouvait pas se permettre une bague de fer, qui n'avait que son izar et ne possédait aucun manteau
Rapporté par al-Boukhari
Ahmad a dit d'un homme aux revenus faibles que le coeur hésitait à se marier : « Allah leur donnera la subsistance ; le mariage est meilleur pour lui ». Al-Mirdawi : nulle différence entre riche et pauvre selon l'avis correct du madhhab, texte à l'appui ; d'autres disent que le pauvre ne se marie qu'en cas de nécessité, et al-Mirdawi de répondre que c'est l'avis juste en ces époques, choisi par l'auteur du Moubhaj (al-Insaf, 8/7).
Le Charh précise enfin que la recommandation vaut pour qui peut se marier ; quant à celui qui ne le peut, Allah dit : « Que ceux qui ne trouvent pas de quoi se marier s'abstiennent jusqu'à ce qu'Allah les enrichisse de Sa grâce » (Sourate An-Nour, 33). Saleh rapporte de lui : qu'il emprunte et se marie (Kachchaf al-Qina, 5/4 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/98 ; al-Insaf, 8/8 ; Manar as-Sabil, 2/530).
Les juristes disent que le mariage est déconseillé dans des cas précis.
Les hanafites : il est déconseillé par crainte d'injustice (jawr) envers l'épouse, le mariage ayant été légiféré pour protéger l'âme de la fornication dans l'endurance et l'espérance de la récompense par des enfants adorant Allah. Si la crainte de tomber dans la fornication sans mariage se heurte à la crainte d'être injuste en se mariant, on privilégie la seconde : l'injustice est un péché envers les créatures, se préserver de la fornication relève des droits d'Allah, et le droit de la créature l'emporte, car elle a besoin et le Maître est riche (Hashiyat Ibn Abidin, 3/6-7 ; Charh Fath al-Qadir, 3/187 ; al-Ikhtiyar, 3/102 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/95 ; al-'Inaya, 4/314-315 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 3/84).
Les malikites : le mariage est déconseillé à qui ne le désire pas s'il conduit à délaisser un acte recommandé (ach-Charh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dassouki, 3/3 ; Mawahib al-Jalil, 5/23). Les shafi'ites : il est déconseillé à qui n'en a pas besoin, parce que ni le tempérament ni un accident (maladie, impuissance) ne le tourmente, s'il a perdu sa capacité ; il s'engage alors à ce qu'il ne peut tenir sans nécessité. Il est déconseillé malgré la capacité s'il a un facteur nuisible comme la vieillesse, la maladie chronique ou l'impuissance, car il n'apporte pas à la femme la protection qui finit le plus souvent en ruine pour elle.
Mais s'il a la capacité sans besoin ni facteur nuisible, il n'est pas déconseillé, les desseins du mariage ne se limitant pas au rapport ; se dévouer alors à l'adoration et à la science reste meilleur pour lui (al-Bayan, 9/113 ; Charh Sahih Mouslim, 9/174 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/212 ; Touhfat al-Mouhtaj, 8/474, 477 ; Nihayat al-Mouhtaj, 6/211-212 ; ad-Dibaj, 3/166).
Les hanbalites (selon un avis) le déconseillent à qui n'a aucun désir ; le texte de l'Insaf note que ce cas n'est pas loin dans ces époques : l'homme privé de sa protection celle qu'il épouse, la fait souffrir en la gardant sans la posséder, s'expose à des devoirs et des droits peut-être trop lourds, et se détourne de la science et de l'adoration par ce qui n'a aucune utilité (al-Insaf, 8/8 ; Matalib Uli an-Nouha, 5/6-7).
Le débat sur l'interdiction se clôt chez les shafi'ites : la femme qui n'a pas besoin du mariage, le mariage lui est interdit, en raison de la menace sévère à ce sujet (Moughni al-Mouhtaj, 4/212 ; Touhfat al-Mouhtaj, 8/478 ; ad-Dibaj, 3/167).
Les hanbalites ajoutent : le mariage est interdit en terre de guerre, sauf nécessité pour la descendance afin qu'elle ne soit pas esclavagisée ; en cas de contrainte, il lui est permis d'épouser une musulmane en pratiquant le retrait (azl) et sans épouser d'entre eux. S'il sert dans l'armée des musulmans, le mariage lui est permis : on rapporte de Sa'id ibn Abi Hilal que le Messager d'Allah (paix et bénédictions sur lui) a marié Abou Bakr à Asma bint Oumays sous les étendards (rapporté par Sa'id), les mécréants n'ayant aucun pouvoir sur lui, à l'image de qui réside en terre d'islam. Quant au prisonnier, l'apparent des propos d'Ahmad est que le mariage ne lui est pas licite tant qu'il est captif (al-Moughni, 9/234 ; Kachchaf al-Qina, 5/6 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/100 ; Manar as-Sabil, 2/531).
Cinquième statut : la permission. Les juristes citent des cas où le mariage est simplement permis.
Les hanafites : il est permis à qui craint l'incapacité d'acquitter ses devoirs conjugaux, pourvu que la crainte ne soit pas fondée, sinon il devient détestable de façon proche de l'interdit, l'absence d'injustice étant l'un de ses devoirs. Ibn Abidin : si l'homme ne vise pas l'établissement de la sounna mais la seule satisfaction du désir sans rien craindre, la récompense n'est pas établie pour lui, car elle passe par l'intention ; l'acte est alors simplement permis, comme le rapport pour la seule satisfaction du désir.
Le Prophète fut interrogé : « L'un de nous satisfait son désir, comment serait-il récompensé ? » et répondit, selon le sens : « Si vous le placiez dans l'interdit, ne serait-il pas châtié ? » : la récompense vaut donc absolument (rapporté par Mouslim), sauf à dire que le hadith vise la satisfaction du désir pour se préserver.
Comme le précise al-Achbah, le mariage est une sounna confirmée qui exige l'intention. Les choses licites changent de statut selon le but : viser la force pour l'obéissance en fait une adoration, comme manger, dormir, gagner et posséder (Hashiyat Ibn Abidin, 3/7-8 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 3/85). Le commentaire du Fath ajoute : sans intention, l'acte est simplement permis, son but étant la seule satisfaction du désir, à l'opposé de l'adoration ; mais il garde un mérite, car délaisser la voie illicite alors qu'elle est possible, en connaissance des charges qu'elle peut entraîner, vise l'abandon du péché (Hashiyat Ibn Abidin, 3/7-8 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 3/85).
Les malikites : le mariage est permis à qui ne peut avoir de descendance ni désir pour les femmes, sans qu'il délaisse par lui un acte recommandé ; la femme est égale à l'homme dans ces cas. Le Lakhmi : l'homme sans désir ni espérance de descendance, castrat, eunuque, impuissant, âge sénile ou stérile le sachant d'elle-même : le mariage lui est permis. Al-Hattab précise : à condition de ne pas délaisser l'adoration, et que la femme sache son état, car il est interdit s'il nuit à la femme par absence de rapport ; quant à la stérilité, il n'est pas nécessaire de l'annoncer : ce n'est pas un défaut donnant droit d'option, et il se peut qu'Allah accorde une descendance de cette union, et Allah sait mieux (Mawahib al-Jalil, 5/23 ; Charh Miyara, 1/244 ; ach-Charh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dassouki, 3/3).
Les shafi'ites : qui n'a pas besoin du mariage sans être tourmenté par le tempérament ou un accident, mais dispose de la capacité, ne voit pas le mariage déconseillé, les desseins du mariage ne se limitant pas au rapport ; se dévouer à l'adoration et à la science reste meilleur. L'imam an-Nawawi pose la question : qu'est-ce qui est meilleur, du mariage ou de son abandon ? Ses compagnons répondent par quatre cas : celui que le désir tourmente et qui trouve sa capacité : le mariage lui est recommandé ; celui que le désir ne tourmente pas et qui n'a pas la capacité : déconseillé ; que le désir tourmente sans capacité : déconseillé, et le jeune lui est ordonné pour repousser le désir ; celui qui a la capacité sans que le désir le tourmente : selon ach-Chafi'i et la majorité de ses compagnons, l'abandon du mariage et le dévouement à l'adoration sont meilleurs, sans que le mariage soit dit détestable, seulement son abandon meilleur ; selon Abou Hanifa, certains compagnons d'ach-Chafi'i et de Malik, le mariage est meilleur, et Allah sait mieux (Charh Sahih Mouslim, 9/174).
Les hanbalites (selon le madhhab) : le mariage est permis à qui n'a aucun désir, parce que le tempérament ne le tourmente ni par nature (l'impuissant, le malade, le vieillard), la cause qui fonde obligation ou recommandation étant absente, et le dessein du mariage, la descendance, ne pouvant se réaliser par lui ; il rejoint les choses licites ordinaires, et le dévouement alors aux actes surérogatoires reste meilleur, pour les raisons vues : privation de protection de l'épouse, souffrance de la garder sans consommer, exposition à des devoirs peut-être trop lourds, détournement de la science et de l'adoration. Certains disent que le mariage lui est recommandé d'après la généralité des hadiths, d'autres qu'il lui est déconseillé (al-Moughni, 7/5 ; al-Moubdi', 7/5 ; al-Insaf, 8/8 ; Kachchaf al-Qina, 5/5 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/99 ; Matalib Uli an-Nouha, 5/6 ; Manar as-Sabil, 2/531).
L'imam Ibn Rouchd al-Qourtoubi (qu'Allah lui fasse miséricorde) résume : le mariage est recommandé selon la majorité ; obligatoire selon les zahirites ; les malikites tardifs disent qu'il est obligatoire pour certains, recommandé pour d'autres, permis pour d'autres, selon la crainte de tentation qui les accable. La cause du désaccord : la formule de l'ordre dans « Épousez celles qui vous plaisent parmi les femmes » (Sourate An-Nisa, 3) et le hadith suivant doit-elle être comprise comme obligation, recommandation ou permission ?
Mariez-vous, car je me glorifierai de vous parmi les communautés
Hadith sahih, rapporté par Ibn Majah (1846)
Ceux qui disent selon les personnes s'appuient sur l'intérêt (maslaha), type de raisonnement dit moursal, sans fondement précis, que beaucoup de savants rejettent, bien que l'apparent du madhhab de Malik l'admette (Bidayat al-Moujtahid, 2/2).
On dit d'une femme qu'elle est « mamhoura » si on lui a donné un mahr ou fixé son montant, et « moumhara » quand on la marie à un homme contre un mahr : les verbes « mahartou » et « amhartou » ont donc deux sens différents (al-Michbah al-Mounir, 2/582).
La dot porte plusieurs noms : sadaq, sadaqa, mahr, nihla, farida, ajr, 'ala'iq, 'uqr, hiba', nikah et tawl, comme dans les vers du nazim : « Sadaq, mahr, nihla et farida... hiba, ajr, puis 'uqr et 'ala'iq », et l'autre vers : « Mahr, sadaq, nihla, farida... tawl, hiba, 'uqr, ajr, 'ala'iq ». Il est rapporté du Prophète (paix et bénédictions sur lui) :
Acquittez-vous des 'ala'iq (dots). On demanda : « Qu'est-ce que les 'ala'iq, Ô Messager d'Allah ? » Il dit : « Ce sur quoi les familles s'accordent »
Haditis très faible, rapporté par Sa'id ibn Mansour dans sa Sounan (619) et Ibn Abi Chayba (16361, 36168)
Omar a dit : « Elle a le 'uqr de ses semblables » (voir : al-'Inaya, 4/472 ; Tahdhib al-Asma, 3/165 ; Roudat at-Talibin, 5/109 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/361 ; al-Moughni, 7/160 ; al-Matali' ala abwab al-Mouqna', 1/326).
Les juristes ont défini le sadaq ou mahr.
Les hanafites : la richesse due, en vertu du contrat de mariage, de la part de l'époux, en contrepartie des avantages de l'intimité, soit par nomination expresse, soit par le contrat lui-même (al-'Inaya, 4/472). Autre définition : nom de ce que la femme mérite par le contrat de mariage ou le rapport, le rapport douteux étant inclus (Hashiyat Ibn Abidin, 3/101).
Les malikites : le sadaq (avec sad ouvert, parfois kasre), appelé aussi mahr : ce qui est fixé à l'épouse en contrepartie de la jouissance qu'on a d'elle (ach-Charh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dassouki, 3/130 ; Hachiyat as-Sawi ala ach-Charh as-Saghir, 5/77). Les shafi'ites : ce qui devient dû par le mariage, le rapport ou la privation forcée du rapport, comme le cas de la parenté de lait ou de la rétractation des témoins ; nommé ainsi pour signifier la sincérité du désir de mariage de celui qui le donne, le mariage étant l'origine de l'obligation de la dot (Roudat at-Talibin, 5/109 ; Asna al-Matalib, 3/200 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/295 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/361 ; Nihayat al-Mouhtaj, 6/386 ; ad-Dibaj, 3/309).
Les hanbalites : le sadaq est la contrepartie nommée dans le contrat de mariage ou après lui pour celle à qui rien n'a été nommé, et ce qui en tient lieu ; ou bien : la contrepartie nommée dans un rapport douteux, ou dans la fornication avec une esclave ou une femme contrainte (al-Matali' ala abwab al-Mouqna', 1 ; al-Moubdi', 7/130 ; Kachchaf al-Qina, 5/142 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/233 ; Matalib Uli an-Nouha, 5/173).
Avant la clause du divorce, l'encyclopédie traite des clauses du mariage et de leur mahr : lorsque le mahr nommé est accompagné de clauses qui en vident le montant, le contrat devient équivoque et l'épouse a droit au mahr de similitude (mahr al-mithl). Si le mahr nommé excède le mahr de similitude, deux avis : selon le madhhab, elle n'a que le mahr de similitude, le montant nommé étant annulé par les clauses qui le rendent équivoque ; selon al-Mouzani, elle a le montant nommé, pour ne pas subir une double perte, celle des clauses et celle du mahr : elle n'a accepté qu'en échange de la somme majorée, et si on lui refuse les clauses, on ne peut lui refuser le montant (al-Hawi al-Kabir, 9/505, 507 ; al-Mouhtadhab, 2/57 ; Roudat at-Talibin, 5/126).
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) expose le trentième exemple : quiconque épouse une femme à condition de ne pas la déplacer de sa maison ou de son pays, de ne pas prendre une autre épouse ni une concubine : le mariage est valide et la clause contraignante ; c'est le consensus des Compagnons (qu'Allah les agrée), la pratique d'Omar, de Sa'd et de Mou'awiya le prouvant, sans qu'aucun Compagnon ne les contredise ; la majorité des successeurs suit, et Ahmad l'affirme. Trois savants l'ont contredit en annulant la clause sans en exiger l'acquittement (Ighathat al-Lahfan, 2/20-21).
Si la femme a besoin de cette clause et qu'aucun juge ne valide sa validité et son caractère contraignant, la voie pour obtenir son but : refuser le consentement, sauf si, après le contrat, il s'engage : s'il voyage avec elle, la déplace de sa maison ou épouse une autre, elle est répudiée, ou elle a l'option de rester avec lui ou de rompre. Si elle ne se fie pas à lui, elle exige un mahr très élevé s'il tient la clause, moindre sinon : acceptant le mahr bas en échange de l'engagement, exigeant le mahr haut sinon, qui devient immédiatement dû ; elle peut aussi se retenir jusqu'à recevoir le mahr ou l'engagement demandé. Sur quel mahr porte alors le contrat ?
Sur le mahr supérieur, pour qu'elle puisse le contraindre à tenir la clause ; s'il craint de s'engager et de voir le mahr supérieur lui rester dû, on fait témoigner qu'après l'engagement elle n'a droit à rien de l'excédent sur le sadaq bas, toute revendication étant déclarée nulle : la confiance s'établit, le contrat et la clause sont écrits, et elle peut réclamer le mahr supérieur s'il ne tient pas la clause, car elle n'a accepté le mahr bas qu'en échange d'un bénéfice, résider chez elle ou être son unique épouse, bénéfice qui fait partie de sa dot (Ighathat al-Lahfan, 2/20-21).
Si rien de cela n'aboutit, on la marie avec un mahr nommé sur la base que s'il la déplace de sa maison, elle aura le mahr de similitude, multiple du montant nommé, l'époux reconnaissant qu'il s'agit du mahr de similitude. Cette clause est valide : son consentement n'a été donné qu'à la condition de rester chez elle, et la majoration compense ce qui lui manquait. Les compagnons d' Abou Hanifa ont d'ailleurs autorisé explicitement un tel procédé, tout en jugeant invalide la clause de rester dans sa maison ou de ne pas prendre une autre épouse.
Allah a cependant dispensé de cette ruse en rendant l'acquittement de cette clause obligatoire : c'est la plus digne des clauses d'être tenue, exigence de la charia, de la raison et de l'analogie correcte ; la femme n'accepte de donner son intimité à son époux qu'à cette condition, et sans acquittement le contrat ne serait plus mutuel, imposant ce qu'elle n'a pas promis et qu'Allah et Son Messager n'ont pas imposé, sans texte ni analogie (I'lam al-Mouwaqqi'in, 3/343-344).
Dans I'lam al-Mouwaqqi'in, Ibn al-Qayyim ajoute : si aucune clause n'est validable par un juge, ou si elle craint qu'il ne porte la clause devant un juge qui l'annule, la voie est de l'engager lors du contrat à dire : « Si j'épouse une autre femme, elle est répudiée ». Cette clause est valide ; même selon ceux qui estiment, avec Ahmad, qu'on ne peut suspendre le divorce sur le mariage, l'engagement porte en réalité sur l'abstention, avec pour sanction son option de rester ou de partir : suspendre le divorce de la coépouse devient ainsi permis, comme suspendre la clause de ne pas l'épouser.
Si cette voie échoue, qu'elle prenne son engagement : s'il épouse une autre, ses affaires lui reviennent, ou celles de la coépouse lui reviennent, suspension valide car il s'agit d'un mandat (tawkil), valide selon la majorité des savants, Malik,
Abou Hanifa et Ahmad, comme le mandat peut être suspendu sur condition selon la Sunna explicite ; et même si la suspension du mandat sur condition était niée, ce mandat particulier tiendrait, puisqu'il contient une renonciation, à l'image du divorce et de l'affranchissement suspendus à condition (I'lam al-Mouwaqqi'in, 3/343-344).
Que vaut la clause par laquelle l'épouse obtient que le divorce soit dans sa main, pour se répudier quand elle veut ? Le mariage reste-t-il valide, s'annule-t-il avant la consommation en ne se maintenant qu'avec le mahr de similitude, ou s'annule-t-il absolument ?
Les hanafites : si l'homme initie en disant « Je t'épouse à condition que l'affaire soit dans ta main » et qu'elle accepte, aucun divorce n'a lieu et l'affaire ne passe pas dans sa main ; mais s'il dit « à condition que ton affaire soit dans ta main après que je t'aurai épousée », la clause est valide et l'affaire passe dans sa main. Si la femme initie en disant « Je me donne à toi en mariage à condition que l'affaire soit dans ma main : je me répudierai quand je voudrai », et que le mari répond « J'accepte », le mariage est valide, le divorce a lieu et l'affaire est dans sa main (al-Bahr ar-Ra'iq, 3/343 ; al-Achbah wa-n-Nazair, 1/408 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 1/273 ; Hashiyat Ibn Abidin, 3/27, 329).
Cette clause devient une voie pour la femme répudiée trois fois qui craint que son époux de retour (mouhallil) ne la garde : qu'elle initie avec cette formule, l'époux acceptant, l'affaire passe dans sa main. Si l'homme dit : « Je t'épouse à condition que tu sois répudiée après mon mariage, ou que ton affaire soit dans ta main après mon mariage, te répudiant quand tu veux », et qu'elle dit « J'accepte », la répudiation a lieu et l'affaire est dans sa main. Dans al-Mountaqa, al-Hassan rapporte d' Abou Hanifa : « Je t'épouse à condition que ton affaire soit dans ta main pendant un mois après mon mariage » : le mariage est valide et son affaire dans sa main un mois dès l'union ; si elle choisit son mari un jour du mois, son option ne s'éteint pas pour le reste du mois selon al-Hassan d' Abou Hanifa ; al-Hassan d'Abou Malik rapporte d'Abou Youssouf qu'elle s'éteint pour le reste du mois (al-Mouhit al-Bourhani, 3/87 ; Charh Fath al-Qadir, 3/183 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/259).
Les malikites : si l'on épouse une femme à condition que le divorce soit dans sa main quand elle veut, et que la clause soit dans le corps du contrat, le mariage est dissous avant la consommation d'un commun accord ; après la consommation, il se maintient avec le mahr de similitude.
Selon l'avis correct du madhhab, il n'est pas dissous après la consommation, suit la sounna du mariage, et la clause contradictoire tombe : toute clause contredisant le Livre d'Allah et la sounna de Son Messager est nulle. Selon un autre avis, il est dissous absolument, avant comme après la consommation. Si la clause intervient après le contrat alors qu'elle détient la 'isma, aucun préjudice (al-Bayan wa-t-Tahsil, 4/378, 461 ; at-Taj wa-l-Iklil, 2/511 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/195 ; ach-Charh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dassouki, 3/41 ; al-Bahja fi Charh at-Touhfa, 1/435 ; Hachiyat as-Sawi, 4/496).
Les shafi'ites : toute clause annulant le dessein du contrat, comme épouser une femme à condition que le divorce soit dans sa main pour se répudier quand elle veut, rend le mariage invalide, que la clause vienne de lui ou d'elle : elle supprime le dessein de permanence du mariage, qui devient à durée fixe, à la manière du mariage de jouissance (mut'a), donc invalide (al-Hawi al-Kabir, 9/506).
Quant aux hanbalites, l'auteur n'a pas relevé de position : la clause n'apparaît ni parmi les clauses permises ni parmi les interdites du chapitre des clauses du mariage ; ils n'en parlent que si le mari institue le divorce de son épouse après le mariage, en lui remettant l'affaire : ce qui est permis selon eux et selon les juristes des quatre écoles, comme on verra au chapitre du divorce.
L'auteur cite toutefois un beau passage d'Ibn al-Qayyim : la femme qui craint que son époux voyage sans elle, la déplace contre son gré, épouse une autre, boive de l'ivressant, la frappe sans faute, ou se révèle pauvre alors qu'elle le croyait riche, atteint alors qu'elle le croyait sain, analphabète alors qu'elle le croyait lettre, ignorant alors qu'elle le croyait savant, et ne peut s'en libérer : la voie est de stipuler que si l'un de ces faits survient, l'affaire est dans sa main, restant ou partant à sa guise, avec témoins ; si elle craint de ne pouvoir stipuler après la conclusion du contrat, son tuteur ne la donne qu'à cette condition : « Nous vous marions à condition que son affaire soit dans sa main si telle et telle chose survient ». Ainsi, dès que le fait survient, elle détient son divorce ; cette voie est licite : elle la libère d'un mariage qu'elle refuse, et la dispense de porter son cas devant le juge pour faire dissoudre son mariage pour défaut caché, insolvabilité et similaires (I'lam al-Mouwaqqi'in, 3/384).