Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les piliers et les conditions du nikah > Le nikah : définition, mérites et statut
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Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
D'apres l'Encyclopedie de jurisprudence islamique (al-Mawsoua al-fiqhiyya, chapitre du nikah, premiere partie) : les definitions du mariage selon les quatre ecoles, la realite juridique du terme, ses merites, ses cinq statuts, les noms de la dot et les clauses du mariage, avec leurs references classiques.
Les juristes ont multiplie les definitions du nikah. Les hanafites le definissent ainsi : un contrat qui confere la propriete de jouissance (milk al-mutta) visee, a l'egard d'une femme qu'aucun empechement legal n'interdit d'epouser.
La propriete de jouissance designe le droit pour l'homme de jouir de la femme par le rapport, le contact et le baiser. Le mot propriete signifie ici la licuite et non la propriete legale : si l'on penetre l'epouse sous le coup d'un doute, la dot lui est due, et si l'homme possedait reellement le benefice de son intimite, son equivalent (le prix) lui reviendrait.
Le terme visee exclut ce qui ne conduit a cette jouissance que de maniere incidente, comme l'achat d'une esclave : son contrat rend licite son rapport de maniere incidente, sans etre un contrat de mariage (al-Bahr ar-Ra'iq, 3/85 ; al-Loubab, 2/18 ; ad-Dourr al-Moukhtar, 3/3-4 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 1/267).
Les malikites disent : le nikah est un contrat rendant licite la jouissance, c'est-a-dire le plaisir, le benefice et la delectation par le rapport, l'embrassement, le baiser, l'etreinte et autres, avec une femme qui n'est ni un proche parent au degre prohibe, ni une zoroastrienne, ni une esclave du Livre, au moyen d'une formule contractuelle (Hachiyat as-Sawi ala ach-Charh as-Saghir, 4/392).
Ibn Arafa (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit : le nikah est un contrat portant sur la simple jouissance du plaisir avec une creature humaine de sexe feminin, sans qu'elle ait a payer le prix de sa valeur, etabli par des temoins prealables, l'auteur du contrat ignorant son interdiction, selon l'avis repandu si le Coran l'interdit, ou selon l'autre avis si l'interdiction vient du consensus.
An-Nafrawi (qu'Allah lui fasse misericorde) explique que la clause exclut le contrat qui libere une esclave par mariage lorsque des temoins interviennent, et inclut le mariage de l'eunuque et des impuissants, etabli par des temoins veridiques. Selon lui, si l'interdit vient du Coran, l'acte est repute fornication et son contraire mariage invalide ; si l'interdit vient du consensus, l'acte est mariage invalide et son contraire fornication. L'interdit coranique, comme celui de la mere, est manifeste, l'interdit par consensus comme celui de la grand-mere maternelle, comme l'a dit Abou al-Hasan dans le Charh ar-Rissala.
Quant a l'expression d'Ibn Arafa « creature humaine de sexe feminin », elle suggererait l'invalidite du mariage avec une djinn, ce qui n'est pas etabli. Malik (qu'Allah l'agree), interroge sur ce point, repondit qu'il n'y voit rien de blamable en religion, mais qu'il desapprouve qu'une femme enceinte pretend que l'enfant vient de son epoux djinn, ce qui multiplierait le desordre. Son « il n'y a pas de mal » implique la permission, son argument le deconseil, et l'inverse est exclu (al-Moukhtasar al-fiqhi, 5/5 ; Mawahib al-Jalil, 5/22 ; al-Fawakih ad-Dawani, 2/3).
Les shafi'ites disent : le nikah est un contrat qui rend licites le rapport et la jouissance de chacun des epoux avec l'autre selon le mode legal, par le terme de nikah, de tazwij ou leur equivalent dans une autre langue (Asna al-Matalib, 3/98 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/207 ; Touhfat al-Mouhtaj, 8/468).
Les hanbalites disent : le nikah est le contrat de mariage, c'est-a-dire un contrat dans lequel est vise le terme de nikah ou de tazwij ou leur equivalent (al-Moughni, 7/3 ; Kachchaf al-Qina, 5/3 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/97 ; Matalib Uli an-Nouha, 5/3).
Les savants s'accordent que le terme nikah s'applique aussi bien au contrat qu'au rapport. Ils divergent sur sa realite : est-il litteral pour le contrat et metaphorique pour le rapport, l'inverse, ou litteral pour les deux ?
Pour le premier groupe, l'emploi du Coran et des hadiths tranche, au point qu'on a dit : il n'apparait dans le Coran que pour le contrat. Le verset est cite :
« ...jusqu'a ce qu'elle epouse un autre epoux »
Sourate Al-Baqara, 230
Le verset vise le contrat : la condition du rapport pour autoriser le remariage ne s'est etablie que par la Sunna, et le contrat est indispensable. « Jusqu'a ce qu'elle epouse » signifie donc « jusqu'a ce qu'on contracte pour elle ». Sa portee apparente suggerait que le contrat seul suffit, mais la Sunna a precise qu'il faut ensuite gouter le miel de l'union, selon la parole du Prophete (paix et benedictions sur lui) : « jusqu'a ce que tu goutes son miel ».
L'imam az-Zamakhchari (qu'Allah lui fasse misericorde), des savants hanafites, a affirme que le terme nikah n'apparait dans le Coran qu'au sens du contrat. L'employer pour le rapport serait d'une explicite crudite, et qui veut l'evoquer par allusion emploie les termes de contact ou de frlement. Ar-Raghib a objecte qu'il est impossible que le nikah soit litteral pour l'union et allusif pour le contrat : la mention de l'union est deconseillee comme son acte, la mention du contrat ne l'est pas, et la validite de la negation prouve le sens figure. On dit en effet de la fornication : sihah, non nikah ; et d'une captive : ni mariee ni epousee.
Le mariage comme nom du contrat fait l'unanimite, et il est plus frequent, plus precis, plus connu et plus apparent dans la poesie arabe. Le poete dit : « Les Banou Darim, leurs pairs sont la famille de Misma'... et les Habatat s'epousent parmi leurs pairs » (Manh al-Jalil, 3/254 ; al-Hawi al-Kabir, 9/7 ; Tahrir alfaz at-Tanbih, 1/250 ; Charh Sahih Mouslim, 9/172 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/7 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/207 ; al-Moughni, 7/3 ; al-Moubdi', 7/3 ; al-Insaf, 8/4-5 ; Kachchaf al-Qina, 5/3 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/97).
Le second groupe s'appuie sur le verset :
« Et n'epousez pas les femmes que vos peres ont epousees »
Sourate An-Nisa, 22
C'est le rapport qui y est vise, car une femme possedee par le pere devient interdite au fils. Les Arabes disaient : « Nous avons marie les captives, nous verrons », au sens de frapper et rendre licite la prise, puis attendre l'issue ; proverbe d'une affaire sur laquelle on se rassemble puis se separe. Un poete dit : « D'une captive que nos lances nous ont faite epouse... et une autre languit apres son oncle maternel et paternel », c'est-a-dire la possession d'une captive par la lance.
Le Prophete (paix et benedictions sur lui) a dit : « Je suis ne d'un mariage, non d'une fornication », c'est-a-dire d'un rapport licite, non illicite. Il a dit aussi : « Il est permis a l'homme, aupres de son epouse menstruee, tout ce qu'il veut, sauf le nikah », c'est-a-dire le rapport. Al-A'cha dit : « Et d'une captive possedee sans dot... et d'une autre que l'on nomme fadiha », c'est-a-dire une captive prise de force, sans contrat ni dot.
Le sens du contrat se deduit par contexte : « mariez-les avec la permission de leurs familles » (Sourate An-Nisa, 25), le rapport ne dependent pas de cette permission ; de meme « Epousez celles qui vous plaisent parmi les femmes » (Sourate An-Nisa, 3), seul le contrat etant soumis au nombre des epouses ; de meme : « Pas de nikah sans temoins », les temoins ne se tenant pas autour d'un rapport. Enfin, en langue, nikah signifie le rassemblement et la jonction, et la jonction s'applique aux corps plutot qu'aux paroles : ce qui fait du contrat un emploi figure (Charh Fath al-Qadir, 3/186 ; al-Jawhara an-Nayyira, 4/264 ; al-Fourouq, 3/213 ; Tafsir al-Qourtoubi, 14/203 ; Mawahib al-Jalil, 5/22 ; Charh Sahih Mouslim, 9/172 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/7 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/207 ; ach-Charh az-Zarkachi, 2/317 ; al-Moubdi', 7/3 ; al-Insaf, 8/4-5).
Pour le troisieme groupe, terme commun, le verset « N'epousez pas les associatrices tant qu'elles n'auront pas cru » (Sourate Al-Baqara, 221) porte sur le contrat et sur le rapport avec une esclave, le terme commun etant employe dans ses deux sens ; et l'interdit « N'epousez pas les femmes que vos peres ont epousees » (Sourate An-Nisa, 22) couvre la femme possedee par le pere sans mariage.
Le hafiz Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse misericorde) conclut : dans la charia, le nikah est litteral pour le contrat et metaphorique pour le rapport, selon l'avis correct, tant le Coran et la Sunna l'emploient pour le contrat.
Abou al-Houssayn Ibn Faris a note que le terme nikah n'apparait dans le Coran qu'au sens du mariage, sauf dans ce verset :
« Et eprouvez les orphelins jusqu'a ce qu'ils atteignent l'age du mariage »
Sourate An-Nisa, 6
ou il designe la maturite, et Allah sait mieux. Pour les shafi'ites (selon un avis) comme pour les hanafites, il est litteral pour le rapport. Pour d'autres, c'est un terme commun aux deux sens, comme l'a affirme avec force az-Zajjaji, et c'est l'avis que prefere l'auteur, bien que l'usage le porte surtout vers le contrat. Certains ont prefere le premier avis : tous les termes de l'union sont des allusions par delicacite de langage, et il est improbable d'emprunter le nom de ce qui effraie pour designer ce qui n'effraie pas. Cela depend toutefois de l'admission que tous ces termes sont des allusions, or Ibn al-Qatta' en a recueilli les noms au-dela du millier (Fath al-Bari, 9/103 ; voir : al-Hawi al-Kabir, 9/7 ; al-Moughni, 7/3 ; al-Matali' ala abwab al-Mouqna', p. 318 ; al-Moubdi', 7/3 ; al-Insaf, 8/4-5).
Le desaccord sur la realite du nikah apparait dans cette question : le rapport commis par la fornication produit-il les memes interdits que le mariage ? Celui qui fornique avec une femme : ses ascendants, comme son pere, et ses descendants, comme son fils, deviennent-ils interdits ?
Les hanafites, Malik (selon la transmission d'Ibn al-Qasim) et les hanbalites (selon l'avis correct) repondent oui : quiconque fornique avec une femme ou la possede sous un doute, ses ascendants et ses descendants deviennent interdits pour lui, et elle devient interdite pour les ascendants et les descendants de l'homme. Le verset « N'epousez pas les femmes que vos peres ont epousees » (Sourate An-Nisa, 22) est rapporte au rapport, sens le plus direct, ce qui donne : « N'approchez d'aucune femme qu'ont possedee vos peres », englobant le mariage et la fornication (al-Hidaya, 1/192 ; al-Ikhtiyar, 3/110 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 1/274 ; Charh Sahih al-Boukhari, 7/210 ; Fath al-Bari, 9/157).
Malik (selon l'avis repandu), les shafi'ites et les hanbalites (selon un avis) repondent non : la fornication ne rend rien interdit aux ascendants ni aux descendants des deux cotes, car l'illicite ne rend pas illicite le licite. La dot, l'attente de la 'idda, l'heritage, la filiation et le chatiment legal etant absents, l'acte ne peut recevoir le statut du mariage licite (al-Hawi al-Kabir, 9/7 et 214 ; Charh Sahih al-Boukhari, 7/210 ; al-Istidhkar, 5/463-464 ; al-Fourouq, 3/212 ; Tafsir al-Qourtoubi, 5/115 ; Fath al-Bari, 9/157 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/7 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/207). Le detail de cette question reviendra dans les interdits du mariage.
Ibn al-Qattan al-Fasi (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit : le nikah est recommande et non obligatoire, et c'est l'avis unanime des juristes (al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 3/1145). Al-Amrani (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit : la communaute s'accorde sur la licuite du nikah (al-Bayan, 9/106).
Le nikah poursuit trois desseins : preserver la descendance, evacuer le fluide dont la retention nuit au corps, et obtenir le plaisir. Ce troisieme seul n'existe pas au Paradis, ou il n'y a ni procreation ni retention (Asna al-Matalib, 3/98 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/208).
L'imam as-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit : ce contrat est porteur d'interets religieux et mondains : proteger les femmes, veiller sur elles et les entretenir ; preserver l'ame de la fornication ; multiplier les serviteurs d'Allah et la communaute du Messager, et realiser le motif de fierte du Prophete (paix et benedictions sur lui) a leur egard.
Mariez-vous, procreatez, multipliez, car je serai fier de vous face aux autres communautes le Jour de la ResurrectionRapporte par Abou Dawoud
As-Sarakhsi ajoute que le mariage lie a lui la survie decretee jusqu'a son terme : Allah a decrete la permanence du monde jusqu'a la Resurrection, et cette permanence passe par la procreation, qui n'a lieu qu'entre male et femelle, et ne se realise que par le rapport. La charia a donc fait du mariage la voie de ce rapport : la loi du plus fort engendre le desordre, l'audace sans droit brouille les filiations, cause de perdition de la descendance, les femmes etant incapables de gagner leur vie et d'entretenir les enfants. Un droit qui identifie le pere et lui impose la pension devient necessaire pour que l'enfant ne perisse pas ; or l'homme etant libre par nature, ce droit ne s'etablit que par le mariage (al-Mabsout, 4/192-193).
L'imam al-Babarti (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit : le nikah contient les interets de la religion et du monde ; les traditions menacant qui s'en detourne et encourageant qui s'y porte sont celebres, et aucun autre ordonnancement de la charia ne reunit comme le nikah les motifs de la religion, de la raison et de la nature. Les motifs religieux (Livre, Sunna, consensus) sont evidents. Le motif rationnel : tout etre doue de raison aime que son nom subsiste et que sa trace ne s'efface, ce qui ne s'obtient d'ordinaire que par la descendance. Le motif de la nature : l'inclination animale du male et de la femelle appelle l'accomplissement des etreintes voluptueuses et des rapprochements naturels, et il n'y a la rien de repugnant quand cela se fait par ordre de la charia, fut-ce sous l'impulsion de la nature ; l'homme en est meme recompense, a la difference des autres actes legaux (al-'Inaya, 4/314).
Le Lakhmi a dit : le nikah contient cinq qualites : il preserve de l'inconduite, il garde le sexe, il multiplie la descendance, il perpetue le souvenir et la recompense (at-Tabsira, 4/1776-1777).
L'origine dans le nikah est qu'il est recommande (sounna) et souhaite, et c'est l'avis de la majorite des juristes hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites (selon le madhhab) ; il n'est obligatoire qu'en cas de besoin pressant, comme on le verra.
L'imam as-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit : le contrat de mariage est recommande selon la majorite des savants ; chez les zahirites il est obligatoire, vu l'ordre apparent du Coran et de la Sunna, car se premunir de la fornication est une obligation et le mariage n'y mene que par lui : ce qui mene a une obligation devient obligation. Notre preuve : le Prophete a enumere les piliers de la religion et les obligations sans citer le mariage ; des Compagnons sont restes celibataires sans que le Messager d'Allah le leur reproche ; et comme le mariage preserve de la fornication, le jeune y mene aussi : « O jeunes gens, mariez-vous : quiconque en a la capacite, qu'il le fasse ; quiconque n'en a pas, qu'il jeune, car le jeune est son bouclier ». L'obligation ne vaut que pour celui que le desir tourmente au point de ne pouvoir patienter ; sinon, le mariage est pour lui une sounna (al-Mabsout, 4/193).
Al-Amrani (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit : le nikah est recommande et non obligatoire selon nous, et c'est l'avis de Malik, d'Abou Hanifa et de la plupart des savants (al-Bayan, 9/109). L'imam Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse misericorde) a dit : nos compagnons ont diverge sur son obligation ; l'avis repandu dans le madhhab est qu'il n'est pas obligatoire, sauf si l'on craint pour soi de tomber dans l'interdit en s'en abstenant : la chastete devient alors obligatoire, et c'est l'avis de la plupart des juristes. Abou Bakr Abd al-Aziz l'a dit obligatoire et l'a rapporte d'Ahmad ; il est rapporte de Dawoud qu'il est obligatoire une fois dans la vie, d'apres le verset et le hadith (al-Moughni, 7/3).
La majorite s'appuie sur « Epousez celles qui vous plaisent parmi les femmes, deux, trois ou quatre » (Sourate An-Nisa, 3) : l'ordre y est conditionne par la capacite, ce qui ne convient pas a l'obligatoire ; le nombre deux, trois et quatre n'est obligatoire pour personne, preuve que l'ordre vaut recommandation. Et le hadith :
Quatre pratiques relevent des Messagers : la pudeur, le parfum, le siwak et le mariageHadith faible, rapporte par at-Tirmidhi (1080) et Ahmad (23628)
se comprend comme recommandation ou comme adresse a celui qui craint de tomber dans l'illicite.
Le Prophete (paix et benedictions sur lui) a dit aussi : « Quiconque aime ma nature (fitra), qu'il suive ma sounna ; le mariage fait partie de ma sounna » : hadith moursal (rapporte par Sa'id ibn Mansour dans sa Sounan, 1/163 ; Abd ar-Razzaq dans son Moussannaf, 10378 ; Abou Ya'la dans son Moussnad, 2748). L'ordre y est lie a l'amour et la pratique est nommee sounna, ce qui implique la recommandation.
Il est rapporte d'Abou Sa'id al-Khoudri (qu'Allah l'agree) qu'un homme vint au Messager d'Allah avec sa fille qui refusait de se marier. Le Prophete lui dit : « Obéis a ton pere ». Elle repondit : « Par Celui qui t'a envoye avec la verite, je ne me marierai pas avant que tu me dises quel est le droit du mari sur son epouse ». Il dit : « Le droit du mari sur son epouse est tel que si celui-ci avait une plaie purulente et qu'elle la lechat, elle n'aurait pas encore acquitte son droit ». Elle dit : « Par Celui qui t'a envoye avec la verite, je ne me marierai jamais ». Il dit alors : « N'epousez pas les femmes sans leur consentement » (rapporte par Ibn Hibban dans son Sahih, 4164 ; an-Nasa'i dans al-Koubra, 5386 ; hadith hassan sahih). Si le mariage avait ete obligatoire, le Messager d'Allah l'aurait blamee.
Quiconque d'entre vous a la capacite, qu'il se marie ; quiconque n'en a pas, qu'il jeune, car le jeune est son bouclierRapporte par al-Boukhari (4778) et Mouslim (1400)
Le Prophete a mis le jeune a la place du mariage ; or le jeune n'est pas obligatoire, donc le mariage ne l'est pas non plus, car ce qui n'est pas obligatoire ne tient pas lieu d'obligation. Enfin, des Compagnons n'avaient pas d'epouse, et le Messager d'Allah le savait sans le leur reprocher (Bada'i' as-Sana'i', 2/228 ; al-Bayan, 9/110 ; al-Moughni, 7/4).
L'imam an-Nawawi (qu'Allah lui fasse misericorde) commente le premier hadith : l'ordre de se marier vaut pour qui en a la capacite et que le desir tourmente ; il fait l'unanimite, mais c'est un ordre de recommandation et non d'obligation : ni le mariage ni l'abstention ne s'imposent, que l'on craigne la gene ou non ; tel est le madhhab de tous les savants. Nul ne l'a rendu obligatoire, a notre connaissance, si ce n'est Dawoud et ses emules zahirites, et une transmission d'Ahmad : le mariage ou la possession d'esclave s'imposent une fois dans la vie si l'on craint la tentation ; les zahirites precisent que seul le contrat s'impose, non le rapport, et ils s'appuient sur l'apparent de « Epousez celles qui vous plaisent parmi les femmes » (Sourate An-Nisa, 3) et des hadiths similaires (Charh Sahih Mouslim, 9/173-174 ; Fath al-Bari, 9/110 ; Tarh at-Tathrib, 7/5).
La majorite invoque aussi « Epousez celles qui vous plaisent parmi les femmes... ou celles que possedent vos mains droites » (Sourate An-Nisa, 3) : le choix entre mariage et possession d'esclave. Al-Maziri dit : c'est une preuve pour la majorite, car le Prophete a offre le choix entre deux choses toutes deux non obligatoires ; or on ne choisit pas, selon les usulistes, entre un obligatoire et autre chose, car cela annule la realite de l'obligation : son delaisseur ne serait pas pecheur (Charh Sahih Mouslim, 9/173-174). Quant a « Quiconque se detourne de ma sounna n'est pas des miens », il signifie : quiconque s'en detourne par dedain, non par conviction qu'elle est autre qu'elle n'est (Charh Sahih Mouslim, 9/173-174).
Les savants classent les statuts du nikah en cinq : obligation, recommandation, desapprobation, interdiction et permission, chaque ecole precisant son detail. Ils s'accordent que celui qui craint pour lui-meme de tomber dans l'interdit s'il ne se marie pas doit se marier. Ibn Qoudama : c'est l'avis de la plupart des juristes, car la chastete et la preservation de l'illicite s'imposent, et leur voie est le mariage (al-Moughni, 7/4). Al-Qourtoubi : celui qui peut se marier et craint pour sa personne et sa religion le prejudice du celibat, sans autre remede que le mariage, doit se marier d'un commun accord (Fath al-Bari, 9/110 ; Tarh at-Tathrib, 7/5).
Les hanafites disent : le mariage devient obligatoire en etat de besoin pressant (tawaqqoun), quand on craint ou presume fortement qu'on tombera dans la fornication sans mariage, celui-ci devenant obligatoire puisque s'abstenir de l'interdit est une obligation. S'il ne peut se premunir que par le mariage, sans capacite pour la possession d'esclave ni le jeune, il devient une obligation individuelle (fard) : ce qui seul permet d'eviter l'interdit devient obligation. S'il peut se premunir par la possession d'esclave ou le jeune, le mariage cesse d'etre obligatoire. Ibn Abidin ajoute : de meme, s'il ne peut retenir son regard ni se preserver de la masturbation, le mariage s'impose meme sans crainte de fornication, a condition de posseder la dot et la pension, fut-ce par emprunt selon un avis ; s'il n'en est pas capable, rien ne s'impose (al-'Inaya, 4/314 ; Hashiyat Ibn Abidin, 3/6-7 ; Charh Fath al-Qadir, 3/187 ; al-Ikhtiyar, 3/102).
Al-Kasani : nul desaccord sur le fait que le mariage est obligatoire en etat de besoin pressant, au point que celui que le desir tourmente, capable de la dot et de la pension, et qui ne se marie pas, commit un peche (Bada'i' as-Sana'i', 2/228). Cette obligation suppose aussi l'absence de crainte d'injustice (jawr) envers l'epouse : si la crainte de tomber dans la fornication sans mariage se heurte a la crainte d'etre injuste en se mariant, on privilegie la seconde, et le mariage devient deconseille (makrouh) : l'injustice est un peche envers les creatures, tandis que se preserver de la fornication releve des droits d'Allah, et le droit de la creature l'emporte en cas de conflit, car elle en a besoin et le Maitre est riche.
Ibn Abidin rapporte d'al-Bahr que l'emprunt pour se marier est recommande quand l'intention est chastete, Allah garantissant l'acquittement ; l'obligation vaudrait donc meme sans posseder la dot, si l'emprunt est possible, ce qui contredit la condition posee, sauf a dire que la condition est de posseder dot et pension fut-ce par emprunt, ou que le propos vise l'incapable de gagner sa vie sans solvabilite esperee. Le commentateur du Hajj avait deja pose que celui qui n'a pas pelerine avant d'avoir dilapide son bien peut emprunter pour peleriner meme sans pouvoir rembourser, en esperant qu'Allah ne le sanctionne pas s'il visait le remboursement des qu'il en serait capable (Hashiyat Ibn Abidin, 3/6-8 ; Charh Fath al-Qadir, 3/187 ; al-Ikhtiyar, 3/102 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/95 ; al-'Inaya, 4/314-315).
Les malikites disent : le mariage est obligatoire pour celui qu'anime le desir et qui craint pour lui-meme la fornication, meme s'il en resulte de nourrir son epouse avec des biens illicites ou de ne pas la nourrir, et il faut alors l'en informer. On leur objecte que celui qui craint la gene est de toute facon tenu d'eviter la fornication comme il est tenu d'eviter le mariage interdit : un illicite ne peut etre commit pour repousser un illicite. Ad-Dassouki repond : un illicite ne peut etre commit pour repousser un illicite, chacun etant interdit ; mais quand la contrainte est extreme, la regle devient de commettre le moindre des deux maux : la femme qui ne survit que par la fornication est autorisee a forniquer (Hashiyat ad-Dassouki ala ach-Charh al-Kabir, 3/3 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/165 ; Mawahib al-Jalil, 5/24 ; Hachiyat as-Sawi ala ach-Charh as-Saghir, 4/392).
Le mariage s'impose de meme a la femme incapable d'assurer sa nourriture ou son vetement (Mawahib al-Jalil, 5/24 ; at-Taj wa-l-Iklil, 2/481-482). Le Lakhmi precise : la femme sans desir pour les hommes et sterile (le sachant d'elle-meme) : le mariage lui est permis ; si elle a du desir et peut se tenir chaste (sans etre sterile), il lui est recommande ; si elle craint pour elle-meme la fornication que le jeune n'ecarte pas, il lui est obligatoire de facon non elargie ; si le jeune l'ecarte, l'obligation est elargie : elle choisit entre mariage et jeune, riche ou non, et doit s'astreindre a l'un des deux, la possession d'esclave ne lui etant pas possible.
Son mari peut etre un homme libre ou un esclave, sa descendance suivant son statut, quoique l'homme libre soit preferable. Allah recommande d'epouser les esclaves et servantes :
« Et mariez ceux d'entre vous qui sont celibataires, ainsi que les vertueux d'entre vos esclaves et vos servantes »
Sourate An-Nour, 32
(at-Tabsira, 4/1778-1779).
Chez les shafi'ites, le texte du madhhab est que le mariage n'est obligatoire en aucun cas, meme si le desir est tourmente : celui qui desire le mariage et trouve sa capacite (dot, pension et depenses) se voit recommander le mariage sans obligation, d'apres :
O jeunes gens, quiconque d'entre vous a la capacite, qu'il se marie, car cela abaisse le regard et garde le sexe ; quiconque n'en a pas, qu'il jeune, car le jeune est son bouclierRapporte par al-Boukhari (4778, 4779) et Mouslim (1400)
Abou Oubayd explique que « ba'a » (capacite) designe ici la richesse qui permet l'union, dot et pension, nommee d'apres sa cause ; sinon le jeune ne serait pas propose a qui ne peut s'unir, le « bouclier » signifiant l'arret du fouet. Toutefois ar-Ramli a explicite l'obligation pour qui craint la tentation que seul le mariage ecarte : « s'il craint la gene et qu'une voie d'evitement s'impose selon sa capacite, le mariage devient obligatoire » (Nihayat al-Mouhtaj, 6/209). Ibn Hajar le dit aussi : le mariage est obligatoire pour qui craint la fornication, absolument pour les uns puisque la chastete ne s'obtient que par lui, ou seulement s'il ne veut pas de possession d'esclave pour les autres (Touhfat al-Mouhtaj, 8/470, 478 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/211 ; voir aussi al-Bayan, 9/110-111 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/9-10 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/210).
Pour la femme, si elle eprouve le besoin du mariage ou de la pension, craint de plonger dans l'inconduite ou n'est pas devote, le mariage lui est recommande, pour la protection de la religion et du sexe et le confort de la pension ; mais si seule l'inconduite est ecartee par le mariage, il lui devient obligatoire. Le voeu (nadhr) de se marier cree-t-il l'obligation ? Deux avis (Touhfat al-Mouhtaj, 8/478).
Les hanbalites disent : le mariage est obligatoire pour quiconque, homme ou femme, craint la fornication faute de se marier, que cette crainte repose sur la certitude ou la presumption, car la chastete s'impose et sa voie est le mariage. Le mariage l'emporte alors sur le pelerinage obligatoire, par crainte de l'interdit que retarderait le pelerinage. Une seule fois ne suffit pas : le mariage doit couvrir l'ensemble de la vie ; le contrat seul ne suffit pas, il faut aussi consommer, car la crainte de l'interdit ne s'ecarte qu'ainsi. Si les parents, l'un ou l'autre, ordonnent le mariage, il devient obligatoire par devoir filial ; mais ils ne peuvent le contraindre a epouser une femme qu'il ne veut pas, le but etant manque : desobeir sur ce point n'est pas de l'ingratitude, comme ne pas manger ce qu'on ne veut pas manger. Le voeu de mariage est obligatoire pour l'homme de desir, d'apres le hadith « Quiconque fait le voeu d'obeir a Allah, qu'il Lui obeisse » (rapporte par al-Boukhari et Mouslim) ; l'impuissant (al-'innin), lui, choisit entre mariage et expiation, comme pour toute chose licite voeuee (Kachchaf al-Qina, 5/5-6 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/99-100 ; al-Insaf, 8/8 ; Manar as-Sabil, 2/530-531).
La majorite des juristes recommande le mariage a celui qui eprouve du desir sans craindre de tomber dans la fornication. Les hanafites : en etat d'equilibre, le mariage est une sounna confirmee et souhaitee, d'apres les textes qui l'ordonnent, et parce que le Prophete (paix et benedictions sur lui) l'a pratique sans interruption toute sa vie, ce qui confirme la recommandation (Bada'i' as-Sana'i', 2/228 ; Charh Fath al-Qadir, 3/187 ; al-Ikhtiyar, 3/102 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/95 ; al-'Inaya, 4/314-315).
Les malikites : il est recommande a qui en a besoin, le desire et que le desir le tourmente, s'il en a la capacite d'entretenir son epouse (dot, pension, vetement) et ne craint pas la gene, ou s'il espere trouver quelqu'un qui assure son rang en son absence, esperant une descendance ou non (ach-Charh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dassouki, 3/4 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/165 ; Mawahib al-Jalil, 5/24 ; Hachiyat as-Sawi, 4/392). Les shafi'ites : il est recommande a qui que le desir tourmente et qui trouve sa capacite (dot, pension et depenses), d'apres le hadith des jeunes gens cite plus haut (rapporte par al-Boukhari, 4778 et 4779, et Mouslim, 1400) (al-Bayan, 9/110-111 ; Charh Sahih Mouslim, 9/174 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/9-10 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/210, 221 ; Touhfat al-Mouhtaj, 8/470).
Les hanbalites : il est sunna pour qui a du desir sans craindre la fornication, d'apres le meme hadith (rapporte par al-Boukhari, 4778 et 4779, et Mouslim, 1400). Le Prophete a motive l'ordre par l'abaissement du regard et la preservation du sexe, s'est adresse aux jeunes, les plus enclins au desir, et a employe le superlatif : c'est donc le meilleur choix contre le regard illicite et la fornication. Il est sunna meme pour le pauvre incapable d'entretenir, selon l'avis correct : le Prophete passait ses jours sans rien posseder, et il a marie un homme qui ne pouvait offrir meme une bague de fer, qui n'avait que son izar et nul manteau (rapporte par al-Boukhari).
Il a marie un homme qui ne pouvait pas se permettre une bague de fer, qui n'avait que son izar et ne possedait aucun manteauRapporte par al-Boukhari
Ahmad a dit d'un homme aux revenus faibles que le coeur hesitait a se marier : « Allah leur donnera la subsistance ; le mariage est meilleur pour lui ». Al-Mirdawi : nulle difference entre riche et pauvre selon l'avis correct du madhhab, texte a l'appui ; d'autres disent que le pauvre ne se marie qu'en cas de necessite, et al-Mirdawi de repondre que c'est l'avis juste en ces epoques, choisi par l'auteur du Moubhaj (al-Insaf, 8/7).
Le Charh precise enfin que la recommandation vaut pour qui peut se marier ; quant a celui qui ne le peut, Allah dit : « Que ceux qui ne trouvent pas de quoi se marier s'abstiennent jusqu'a ce qu'Allah les enrichisse de Sa grace » (Sourate An-Nour, 33). Saleh rapporte de lui : qu'il emprunte et se marie (Kachchaf al-Qina, 5/4 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/98 ; al-Insaf, 8/8 ; Manar as-Sabil, 2/530).
Les juristes disent que le mariage est deconseille dans des cas precis. Les hanafites : il est deconseille par crainte d'injustice (jawr) envers l'epouse, le mariage ayant ete legifere pour proteger l'ame de la fornication dans l'endurance et l'esperance de la recompense par des enfants adorant Allah. Si la crainte de tomber dans la fornication sans mariage se heurte a la crainte d'etre injuste en se mariant, on privilegie la seconde : l'injustice est un peche envers les creatures, se preserver de la fornication releve des droits d'Allah, et le droit de la creature l'emporte, car elle a besoin et le Maitre est riche (Hashiyat Ibn Abidin, 3/6-7 ; Charh Fath al-Qadir, 3/187 ; al-Ikhtiyar, 3/102 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/95 ; al-'Inaya, 4/314-315 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 3/84).
Les malikites : le mariage est deconseille a qui ne le desire pas s'il conduit a delaisner un acte recommande (ach-Charh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dassouki, 3/3 ; Mawahib al-Jalil, 5/23). Les shafi'ites : il est deconseille a qui n'en a pas besoin, parce que ni le temperament ni un accident (maladie, impuissance) ne le tourmente, s'il a perdu sa capacite ; il s'engage alors a ce qu'il ne peut tenir sans necessite. Il est deconseille malgre la capacite s'il a un facteur nuisible comme la vieillesse, la maladie chronique ou l'impuissance, car il n'apporte pas a la femme la protection qui finit le plus souvent en ruine pour elle.
Mais s'il a la capacite sans besoin ni facteur nuisible, il n'est pas deconseille, les desseins du mariage ne se limitant pas au rapport ; se devouer alors a l'adoration et a la science reste meilleur pour lui (al-Bayan, 9/113 ; Charh Sahih Mouslim, 9/174 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/212 ; Touhfat al-Mouhtaj, 8/474, 477 ; Nihayat al-Mouhtaj, 6/211-212 ; ad-Dibaj, 3/166). Les hanbalites (selon un avis) le deconseillent a qui n'a aucun desir ; le texte de l'Insaf note que ce cas n'est pas loin dans ces epoques : l'homme prive de sa protection celle qu'il epouse, la fait souffrir en la gardant sans la posseder, s'expose a des devoirs et des droits peut-etre trop lourds, et se detourne de la science et de l'adoration par ce qui n'a aucune utilite (al-Insaf, 8/8 ; Matalib Uli an-Nouha, 5/6-7).
Le debat sur l'interdiction se clot chez les shafi'ites : la femme qui n'a pas besoin du mariage, le mariage lui est interdit, en raison de la menace severe a ce sujet (Moughni al-Mouhtaj, 4/212 ; Touhfat al-Mouhtaj, 8/478 ; ad-Dibaj, 3/167). Les hanbalites ajoutent : le mariage est interdit en terre de guerre, sauf necessite pour la descendance afin qu'elle ne soit pas esclavagisee ; en cas de contrainte, il lui est permis d'epouser une musulmane en pratiquant le retrait (azl) et sans epouser d'entre eux. S'il sert dans l'armee des musulmans, le mariage lui est permis : on rapporte de Sa'id ibn Abi Hilal que le Messager d'Allah (paix et benedictions sur lui) a marie Abou Bakr a Asma bint Oumays sous les etendards (rapporte par Sa'id), les mecreants n'ayant aucun pouvoir sur lui, a l'image de qui reside en terre d'islam. Quant au prisonnier, l'apparent des propos d'Ahmad est que le mariage ne lui est pas licite tant qu'il est captif (al-Moughni, 9/234 ; Kachchaf al-Qina, 5/6 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/100 ; Manar as-Sabil, 2/531).
Cinquieme statut : la permission. Les juristes citent des cas ou le mariage est simplement permis. Les hanafites : il est permis a qui craint l'incapacite d'acquitter ses devoirs conjugaux, pourvu que la crainte ne soit pas fondee, sinon il devient detestable de facon proche de l'interdit, l'absence d'injustice etant l'un de ses devoirs. Ibn Abidin : si l'homme ne vise pas l'etablissement de la sounna mais la seule satisfaction du desir sans rien craindre, la recompense n'est pas etablie pour lui, car elle passe par l'intention ; l'acte est alors simplement permis, comme le rapport pour la seule satisfaction du desir. Le Prophete fut interroge : « L'un de nous satisfait son desir, comment serait-il recompense ? » et repondit, selon le sens : « Si vous le placiez dans l'interdit, ne serait-il pas chatie ? » : la recompense vaut donc absolument (rapporte par Mouslim), sauf a dire que le hadith vise la satisfaction du desir pour se preserver.
Comme le precise al-Achbah, le mariage est une sounna confirmee qui exige l'intention. Les choses licites changent de statut selon le but : viser la force pour l'obeissance en fait une adoration, comme manger, dormir, gagner et posseder (Hashiyat Ibn Abidin, 3/7-8 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 3/85). Le commentaire du Fath ajoute : sans intention, l'acte est simplement permis, son but etant la seule satisfaction du desir, a l'oppose de l'adoration ; mais il garde un merite, car delaisser la voie illicite alors qu'elle est possible, en connaissance des charges qu'elle peut entrainer, vise l'abandon du peche (Hashiyat Ibn Abidin, 3/7-8 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 3/85).
Les malikites : le mariage est permis a qui ne peut avoir de descendance ni desir pour les femmes, sans qu'il delaisne par lui un acte recommande ; la femme est egale a l'homme dans ces cas. Le Lakhmi : l'homme sans desir ni esperance de descendance, castrat, eunuque, impuissant, age senile ou sterile le sachant d'elle-meme : le mariage lui est permis. Al-Hattab precise : a condition de ne pas delaisner l'adoration, et que la femme sache son etat, car il est interdit s'il nuit a la femme par absence de rapport ; quant a la sterilite, il n'est pas necessaire de l'annoncer : ce n'est pas un defaut donnant droit d'option, et il se peut qu'Allah accorde une descendance de cette union, et Allah sait mieux (Mawahib al-Jalil, 5/23 ; Charh Miyara, 1/244 ; ach-Charh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dassouki, 3/3).
Les shafi'ites : qui n'a pas besoin du mariage sans etre tourmente par le temperament ou un accident, mais dispose de la capacite, ne voit pas le mariage deconseille, les desseins du mariage ne se limitant pas au rapport ; se devouer a l'adoration et a la science reste meilleur. L'imam an-Nawawi pose la question : qu'est-ce qui est meilleur, du mariage ou de son abandon ? Ses compagnons repondent par quatre cas : celui que le desir tourmente et qui trouve sa capacite : le mariage lui est recommande ; celui que le desir ne tourmente pas et qui n'a pas la capacite : deconseille ; que le desir tourmente sans capacite : deconseille, et le jeune lui est ordonne pour repousser le desir ; celui qui a la capacite sans que le desir le tourmente : selon ach-Chafi'i et la majorite de ses compagnons, l'abandon du mariage et le devouement a l'adoration sont meilleurs, sans que le mariage soit dit detestable, seulement son abandon meilleur ; selon Abou Hanifa, certains compagnons d'ach-Chafi'i et de Malik, le mariage est meilleur, et Allah sait mieux (Charh Sahih Mouslim, 9/174).
Les hanbalites (selon le madhhab) : le mariage est permis a qui n'a aucun desir, parce que le temperament ne le tourmente ni par nature (l'impuissant, le malade, le vieillard), la cause qui fonde obligation ou recommandation etant absente, et le dessein du mariage, la descendance, ne pouvant se realiser par lui ; il rejoint les choses licites ordinaires, et le devouement alors aux actes surerogatoires reste meilleur, pour les raisons vues : privation de protection de l'epouse, souffrance de la garder sans consommer, exposition a des devoirs peut-etre trop lourds, detournement de la science et de l'adoration. Certains disent que le mariage lui est recommande d'apres la generalite des hadiths, d'autres qu'il lui est deconseille (al-Moughni, 7/5 ; al-Moubdi', 7/5 ; al-Insaf, 8/8 ; Kachchaf al-Qina, 5/5 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/99 ; Matalib Uli an-Nouha, 5/6 ; Manar as-Sabil, 2/531).
L'imam Ibn Rouchd al-Qourtoubi (qu'Allah lui fasse misericorde) resume : le mariage est recommande selon la majorite ; obligatoire selon les zahirites ; les malikites tardifs disent qu'il est obligatoire pour certains, recommande pour d'autres, permis pour d'autres, selon la crainte de tentation qui les accable. La cause du desaccord : la formule de l'ordre dans « Epousez celles qui vous plaisent parmi les femmes » (Sourate An-Nisa, 3) et le hadith suivant doit-elle etre comprise comme obligation, recommandation ou permission ?
Mariez-vous, car je me glorifierai de vous parmi les communautesHadith sahih, rapporte par Ibn Majah (1846)
Ceux qui disent selon les personnes s'appuient sur l'interet (maslaha), type de raisonnement dit moursal, sans fondement precis, que beaucoup de savants rejettent, bien que l'apparent du madhhab de Malik l'admette (Bidayat al-Moujtahid, 2/2).
On dit d'une femme qu'elle est « mamhoura » si on lui a donne un mahr ou fixe son montant, et « moumhara » quand on la marie a un homme contre un mahr : les verbes « mahartou » et « amhartou » ont donc deux sens differents (al-Michbah al-Mounir, 2/582).
La dot porte plusieurs noms : sadaq, sadaqa, mahr, nihla, farida, ajr, 'ala'iq, 'uqr, hiba', nikah et tawl, comme dans les vers du nazim : « Sadaq, mahr, nihla et farida... hiba, ajr, puis 'uqr et 'ala'iq », et l'autre vers : « Mahr, sadaq, nihla, farida... tawl, hiba, 'uqr, ajr, 'ala'iq ». Il est rapporte du Prophete (paix et benedictions sur lui) :
Acquittez-vous des 'ala'iq (dots). On demanda : « Qu'est-ce que les 'ala'iq, o Messager d'Allah ? » Il dit : « Ce sur quoi les familles s'accordent »Haditis tres faible, rapporte par Sa'id ibn Mansour dans sa Sounan (619) et Ibn Abi Chayba (16361, 36168)
Omar a dit : « Elle a le 'uqr de ses semblables » (voir : al-'Inaya, 4/472 ; Tahdhib al-Asma, 3/165 ; Roudat at-Talibin, 5/109 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/361 ; al-Moughni, 7/160 ; al-Matali' ala abwab al-Mouqna', 1/326).
Les juristes ont defini le sadaq ou mahr. Les hanafites : la richesse due, en vertu du contrat de mariage, de la part de l'epoux, en contrepartie des avantages de l'intimite, soit par nomination expresse, soit par le contrat lui-meme (al-'Inaya, 4/472). Autre definition : nom de ce que la femme merite par le contrat de mariage ou le rapport, le rapport douteux etant inclus (Hashiyat Ibn Abidin, 3/101).
Les malikites : le sadaq (avec sad ouvert, parfois kasre), appele aussi mahr : ce qui est fixe a l'epouse en contrepartie de la jouissance qu'on a d'elle (ach-Charh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dassouki, 3/130 ; Hachiyat as-Sawi ala ach-Charh as-Saghir, 5/77). Les shafi'ites : ce qui devient du par le mariage, le rapport ou la privation forcee du rapport, comme le cas de la parente de lait ou de la retractation des temoins ; nomme ainsi pour signifier la sincerite du desir de mariage de celui qui le donne, le mariage etant l'origine de l'obligation de la dot (Roudat at-Talibin, 5/109 ; Asna al-Matalib, 3/200 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/295 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/361 ; Nihayat al-Mouhtaj, 6/386 ; ad-Dibaj, 3/309).
Les hanbalites : le sadaq est la contrepartie nommee dans le contrat de mariage ou apres lui pour celle a qui rien n'a ete nomme, et ce qui en tient lieu ; ou bien : la contrepartie nommee dans un rapport douteux, ou dans la fornication avec une esclave ou une femme contrainte (al-Matali' ala abwab al-Mouqna', 1 ; al-Moubdi', 7/130 ; Kachchaf al-Qina, 5/142 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/233 ; Matalib Uli an-Nouha, 5/173).
Avant la clause du divorce, l'encyclopedie traite des clauses du mariage et de leur mahr : lorsque le mahr nomme est accompagne de clauses qui en vident le montant, le contrat devient equivoque et l'epouse a droit au mahr de similitude (mahr al-mithl). Si le mahr nomme excede le mahr de similitude, deux avis : selon le madhhab, elle n'a que le mahr de similitude, le montant nomme etant annule par les clauses qui le rendent equivoque ; selon al-Mouzani, elle a le montant nomme, pour ne pas subir une double perte, celle des clauses et celle du mahr : elle n'a accepte qu'en echange de la somme majoree, et si on lui refuse les clauses, on ne peut lui refuser le montant (al-Hawi al-Kabir, 9/505, 507 ; al-Mouhtadhab, 2/57 ; Roudat at-Talibin, 5/126).
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse misericorde) expose le trentieme exemple : quiconque epouse une femme a condition de ne pas la deplacer de sa maison ou de son pays, de ne pas prendre une autre epouse ni une concubine : le mariage est valide et la clause contraignante ; c'est le consensus des Compagnons (qu'Allah les agree), la pratique d'Omar, de Sa'd et de Mou'awiya le prouvant, sans qu'aucun Compagnon ne les contredise ; la majorite des successeurs suit, et Ahmad l'affirme. Trois savants l'ont contredit en annulant la clause sans en exiger l'acquittement (Ighathat al-Lahfan, 2/20-21).
Si la femme a besoin de cette clause et qu'aucun juge ne valide sa validite et son caractere contraignant, la voie pour obtenir son but : refuser le consentement, sauf si, apres le contrat, il s'engage : s'il voyage avec elle, la deplace de sa maison ou epouse une autre, elle est repudiee, ou elle a l'option de rester avec lui ou de rompre. Si elle ne se fie pas a lui, elle exige un mahr tres eleve s'il tient la clause, moindre sinon : acceptant le mahr bas en echange de l'engagement, exigeant le mahr haut sinon, qui devient immediatement du ; elle peut aussi se retenir jusqu'a recevoir le mahr ou l'engagement demande. Sur quel mahr porte alors le contrat ? Sur le mahr superieur, pour qu'elle puisse le contraindre a tenir la clause ; s'il craint de s'engager et de voir le mahr superieur lui rester du, on fait temoigner qu'apres l'engagement elle n'a droit a rien de l'excedent sur le sadaq bas, toute revendication etant declaree nulle : la confiance s'etablit, le contrat et la clause sont ecrits, et elle peut reclamer le mahr superieur s'il ne tient pas la clause, car elle n'a accepte le mahr bas qu'en echange d'un benefice, resider chez elle ou etre son unique epouse, benefice qui fait partie de sa dot (Ighathat al-Lahfan, 2/20-21).
Si rien de cela n'aboutit, on la marie avec un mahr nomme sur la base que s'il la deplace de sa maison, elle aura le mahr de similitude, multiple du montant nomme, l'epoux reconnaissant qu'il s'agit du mahr de similitude. Cette clause est valide : son consentement n'a ete donne qu'a la condition de rester chez elle, et la majoration compense ce qui lui manquait. Les compagnons d'Abou Hanifa ont d'ailleurs autorise explicitement un tel procede, tout en jugeant invalide la clause de rester dans sa maison ou de ne pas prendre une autre epouse.
Allah a cependant dispense de cette ruse en rendant l'acquittement de cette clause obligatoire : c'est la plus digne des clauses d'etre tenue, exigence de la charia, de la raison et de l'analogie correcte ; la femme n'accepte de donner son intimite a son epoux qu'a cette condition, et sans acquittement le contrat ne serait plus mutuel, imposant ce qu'elle n'a pas promis et qu'Allah et Son Messager n'ont pas impose, sans texte ni analogie (I'lam al-Mouwaqqi'in, 3/343-344).
Dans I'lam al-Mouwaqqi'in, Ibn al-Qayyim ajoute : si aucune clause n'est validable par un juge, ou si elle craint qu'il ne porte la clause devant un juge qui l'annule, la voie est de l'engager lors du contrat a dire : « Si j'epouse une autre femme, elle est repudiee ». Cette clause est valide ; meme selon ceux qui estiment, avec Ahmad, qu'on ne peut suspendre le divorce sur le mariage, l'engagement porte en realite sur l'abstention, avec pour sanction son option de rester ou de partir : suspendre le divorce de la coepouse devient ainsi permis, comme suspendre la clause de ne pas l'epouser.
Si cette voie echoue, qu'elle prenne son engagement : s'il epouse une autre, ses affaires lui reviennent, ou celles de la coepouse lui reviennent, suspension valide car il s'agit d'un mandat (tawkil), valide selon la majorite des savants, Malik, Abou Hanifa et Ahmad, comme le mandat peut etre suspendu sur condition selon la Sunna explicite ; et meme si la suspension du mandat sur condition etait niee, ce mandat particulier tiendrait, puisqu'il contient une renonciation, a l'image du divorce et de l'affranchissement suspendus a condition (I'lam al-Mouwaqqi'in, 3/343-344).
Que vaut la clause par laquelle l'epouse obtient que le divorce soit dans sa main, pour se repudier quand elle veut ? Le mariage reste-t-il valide, s'annule-t-il avant la consommation en ne se maintenant qu'avec le mahr de similitude, ou s'annule-t-il absolument ?
Les hanafites : si l'homme initie en disant « Je t'epouse a condition que l'affaire soit dans ta main » et qu'elle accepte, aucun divorce n'a lieu et l'affaire ne passe pas dans sa main ; mais s'il dit « a condition que ton affaire soit dans ta main apres que je t'aurai epousee », la clause est valide et l'affaire passe dans sa main. Si la femme initie en disant « Je me donne a toi en mariage a condition que l'affaire soit dans ma main : je me repudierai quand je voudrai », et que le mari repond « J'accepte », le mariage est valide, le divorce a lieu et l'affaire est dans sa main (al-Bahr ar-Ra'iq, 3/343 ; al-Achbah wa-n-Nazair, 1/408 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 1/273 ; Hashiyat Ibn Abidin, 3/27, 329).
Cette clause devient une voie pour la femme repudiee trois fois qui craint que son epoux de retour (mouhallil) ne la garde : qu'elle initie avec cette formule, l'epoux acceptant, l'affaire passe dans sa main. Si l'homme dit : « Je t'epouse a condition que tu sois repudiee apres mon mariage, ou que ton affaire soit dans ta main apres mon mariage, te repudiant quand tu veux », et qu'elle dit « J'accepte », la repudiation a lieu et l'affaire est dans sa main. Dans al-Mountaqa, al-Hassan rapporte d'Abou Hanifa : « Je t'epouse a condition que ton affaire soit dans ta main pendant un mois apres mon mariage » : le mariage est valide et son affaire dans sa main un mois des l'union ; si elle choisit son mari un jour du mois, son option ne s'eteint pas pour le reste du mois selon al-Hassan d'Abou Hanifa ; al-Hassan d'Abou Malik rapporte d'Abou Youssouf qu'elle s'eteint pour le reste du mois (al-Mouhit al-Bourhani, 3/87 ; Charh Fath al-Qadir, 3/183 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/259).
Les malikites : si l'on epouse une femme a condition que le divorce soit dans sa main quand elle veut, et que la clause soit dans le corps du contrat, le mariage est dissous avant la consommation d'un commun accord ; apres la consommation, il se maintient avec le mahr de similitude. Selon l'avis correct du madhhab, il n'est pas dissous apres la consommation, suit la sounna du mariage, et la clause contradictoire tombe : toute clause contredisant le Livre d'Allah et la sounna de Son Messager est nulle. Selon un autre avis, il est dissous absolument, avant comme apres la consommation. Si la clause intervient apres le contrat alors qu'elle detient la 'isma, aucun prejudice (al-Bayan wa-t-Tahsil, 4/378, 461 ; at-Taj wa-l-Iklil, 2/511 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/195 ; ach-Charh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dassouki, 3/41 ; al-Bahja fi Charh at-Touhfa, 1/435 ; Hachiyat as-Sawi, 4/496).
Les shafi'ites : toute clause annulant le dessein du contrat, comme epouser une femme a condition que le divorce soit dans sa main pour se repudier quand elle veut, rend le mariage invalide, que la clause vienne de lui ou d'elle : elle supprime le dessein de permanence du mariage, qui devient a duree fixe, a la maniere du mariage de jouissance (mut'a), donc invalide (al-Hawi al-Kabir, 9/506).
Quant aux hanbalites, l'auteur n'a pas releve de position : la clause n'apparait ni parmi les clauses permises ni parmi les interdites du chapitre des clauses du mariage ; ils n'en parlent que si le mari institue le divorce de son epouse apres le mariage, en lui remettant l'affaire : ce qui est permis selon eux et selon les juristes des quatre ecoles, comme on verra au chapitre du divorce. L'auteur cite toutefois un beau passage d'Ibn al-Qayyim : la femme qui craint que son epoux voyage sans elle, la deplace contre son gre, epouse une autre, boive de l'ivressant, la frappe sans faute, ou se revele pauvre alors qu'elle le croyait riche, atteint alors qu'elle le croyait sain, analphabete alors qu'elle le croyait lettre, ignorant alors qu'elle le croyait savant, et ne peut s'en liberer : la voie est de stipuler que si l'un de ces faits survient, l'affaire est dans sa main, restant ou partant a sa guise, avec temoins ; si elle craint de ne pouvoir stipuler apres la conclusion du contrat, son tuteur ne la donne qu'a cette condition : « Nous vous marions a condition que son affaire soit dans sa main si telle et telle chose survient ». Ainsi, des que le fait survient, elle detient son divorce ; cette voie est licite : elle la libere d'un mariage qu'elle refuse, et la dispense de porter son cas devant le juge pour faire dissoudre son mariage pour defaut cache, insolvabilite et similaires (I'lam al-Mouwaqqi'in, 3/384).