Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les piliers et les conditions du nikah > Les témoins du nikah : statut, conditions et cas
Sommaire :
Mis à jour le 27 septembre 2026
Les témoins (shuhud) forment le troisième pilier (rukn) du nikah (contrat de mariage), après le wali (tuteur matrimonial) et l'offre et l'acceptation. Tous les savants s'accordent que le nikah conclu avec un wali et deux témoins équitables ('adl) est valide.
Les écoles divergent ensuite sur le statut exact de cette exigence (pilier ou condition de validité), sur les qualités requises des témoins (islam, équité, virilité, raison, ouïe, compréhension) et sur une série de cas : témoins dhimmis, équité, nikah secret, témoins entendus dans un même conseil, fils des époux. La fiche suit l'ordre des feuilles de la mawsu'a.
La majorité des fuqaha' (juristes), à savoir les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites dans l'opinion la plus répandue, exigent les témoins pour la validité du nikah : il n'y a pas de nikah sans témoignage.
« Il n'y a pas de nikah sans wali ni deux témoins équitables, et tout nikah conclu autrement est nul ; si les époux se disputent, le sultan (l'autorité) est le wali de celui qui n'a pas de wali. »
rapporté par Ibn Hibban dans son Sahih (4075), al-Daruqutni (3533) et al-Bayhaqi dans al-Sunan al-Kubra (13496, 13497) ; hadith sahih
« Le nikah ne peut se passer de quatre : le wali, l'époux et les deux témoins. »
rapporté par al-Daruqutni (3529) ; hadith faible
« Il n'y a pas de nikah sans wali ni deux témoins équitables. »
rapporté par Abd al-Razzaq dans le Musannaf (10473) et al-Tabarani dans al-Kabir (14/142) ; hadith sahih
« Sont les femmes débauchées celles qui se marient elles-mêmes sans témoin. »
rapporté par al-Tirmidhi (1103) ; sahih comme parole d'Ibn Abbas, faible comme parole du Prophète
Ce témoignage a été exigé pour repousser de la femme l'accusation de zina (fornication) : celle-ci ne se repousse que par la notoriété du mariage, et cette notoriété n'existe que par la parole des témoins. Ici se marque la différence avec les autres contrats : pour la vente, le témoignage sert à repousser, après coup, l'oubli ou le déni, car rien ne publicise l'opération ; le mariage, lui, se répand de lui-même grâce à la foule des présents qui ont entendu les deux contractants. Avec deux témoins, rien ne demeure secret : avec un seul homme, ton secret demeure, et le secret de trois ne reste plus caché, disent les poètes cités par les fuqaha'.
Le nikah se distingue aussi de la vente par son but : la vente vise l'argent, le mariage vise la jouissance et la descendance ; le contrat engage le droit d'un tiers, l'enfant à naître, dont la filiation se perdrait si le père reniait le mariage. Exiger un surcroît dans ce contrat pour manifester la valeur du membre s'apparente à exiger un surcroît de preuve pour établir l'atteinte portée à ce qui est acquis par le nikah ; et de même que ce surcroît y fut fixé à deux témoins, ce transfert de propriété fut distingué des contrats semblables par l'adjonction de deux témoins. Quant au mariage du Prophète sans wali ni témoins, il relève de ses particularités et ne fait pas règle pour les autres. (al-Hawi al-Kabir 9/58, al-Muhadhdhab 2/40, al-Mughni 7/7, al-Kafi 3/21, al-Mabd' 7/46-47)
Les malikites, et Ahmad selon une narration, jugent le nikah valide sans témoins, sous réserve de non-dissimulation. Ibn Qudama rapporte d'Ahmad la validité sans témoins : Ibn Umar, al-Hasan b. Ali, Ibn al-Zubayr, Salim et Hamza, les deux fils d'Ibn Umar, ont marié sans témoins ; c'est aussi l'avis de Abd Allah b. Idris, de Abd al-Rahman b.
Mahdi, de Yazid b. Harun, d'al-'Anbari, d'Abu Thawr et d'Ibn al-Mundhir, et l'opinion d'al-Zuhri et de Malik lorsque le mariage est annoncé.
Ibn al-Mundhir écrit qu'aucun récit authentique n'établit les deux témoins dans le nikah. Ibn Abd al-Barr précise que le hadith « pas de nikah sans wali ni deux témoins équitables » est rapporté par les voies d'Ibn Abbas, d'Abu Hurayra et d'Ibn Umar, mais que sa transmission est faible, c'est pourquoi il ne l'a pas retenu. Il rapporte aussi que le Prophète a affranchi Safiyya bint Huyayy puis l'a épousée sans témoins.
« J'étais monté derrière Abu Talha. Le Messager d'Allah acheta une esclave pour sept qurush. Les gens dirent : nous ne savons pas s'il l'a épousée ou en a fait une mère d'enfant. Lorsqu'il voulut monter, il la voila ; alors ils surent qu'il l'avait épousée.
» Ils tirèrent argument de son voile pour prouver le mariage.
rapporté par al-Bukhari et Muslim ; hadith muttafaq 'alayh (reconnu authentique par les deux)
Yazid b. Harun argumentait : Allah a ordonné le témoignage dans la vente, non dans le nikah. Abu Bakr Ibn al-Mundhir développe : Allah a ordonné le témoignage sur la vente :
Faites témoigner deux témoins équitables d'entre vous lorsque vous concluez une transaction.
Sourate al-Baqara, 282
et il a ordonné le nikah sans ordonner le témoignage à son sujet ; or les gens d'opinion (ashab al-ra'y) jugent la vente valide même sans témoins, et invalident le nikah pour lequel Allah n'a pas ordonné de témoins. Face au récit d'Ibn Abbas : Ibn Umar, Ibn al-Zubayr et al-Hasan b. Ali, compagnons du Prophète, ont permis le nikah sans témoins ; et le récit authentique d'Anas indique la validité du mariage sans témoins présents.
Abu Umar Ibn Abd al-Barr expose la preuve de Malik : les ventes où Allah a mentionné le témoignage montrent qu'il n'en fait pas un pilier ; à plus forte raison le nikah, où Allah n'en a pas fait mention, n'en fait-il pas une condition de ses obligations ; ce qui est obligatoire est l'annonce et la notoriété, pour préserver les filiations ; le témoignage sert ensuite, en cas de désaccord, à trancher ce qui survient entre les époux. Malik rapporte du Prophète : « Annoncez le nikah » ; son avis est celui d'Ibn Shihab (al-Zuhri) et de la plupart des Médinois.
Le qadi Abd al-Wahhab juge que le nikah se conclut sans témoignage, contrairement à Abu Hanifa et al-Shafi'i : en vertu de la parole d'Allah :
Ô vous qui avez cru, acquittez-vous des contrats.
Sourate al-Ma'ida, 1
Le nikah est un contrat parmi les contrats, et le témoignage n'y conditionne pas la conclusion plus que dans les autres contrats, comme le rahn (gage) et la kafala (caution) ; nul n'y est requis pour l'offre et l'acceptation, comme l'épouse elle-même ou les étrangers ; et quiconque n'est pas requis dans le contrat de vente ne l'est pas dans le nikah, comme le pécheur notoire. Il ajoute : le consentement mutuel à cacher le nikah invalide le contrat, contrairement à
Abu Hanifa et al-Shafi'i, en raison du hadith :
« Annoncez ce nikah et frappez-le au tamis (rendez-le public). »
rapporté par Ibn Maja (1895) ; hadith faible, la première partie « annoncez le nikah » est rapportée par Ahmad (16175) et Ibn Hibban dans son Sahih (4066), et jugée hasan
Il est aussi rapporté que le Prophète a interdit le nikah secret : hadith faible, rapporté par al-Tabarani dans al-Awsat (6874) et Abu Nu'aym dans Hilyat al-Awliya (6/93), affaibli par Ibn Hazm dans al-Muhalla (9/466). La zina se commet en cachette : le nikah doit donc lui être opposé, sinon il deviendrait une voie d'accès à sa banalisation ; quiconque serait surpris avec une femme prétendrait l'avoir épousée, ses témoins étant absents. L'annonce préserve en outre les filiations du reniement : l'époux peut renier le mariage alors que la femme est enceinte et qu'elle n'a aucun moyen de preuve ; avec témoins et annonce, cela lui devient impossible. (al-Ishraf 3/296-298 n° 1130-1131, al-Ma'una 1/494-495)
Ibn al-Mundhir récapitule les opinions sur le contrat sans témoins : une première partie exige deux témoins équitables et un wali lucide, comme Ibn Abbas, sans contradiction connue parmi les Compagnons, ainsi que 'Ata' et, sur la simple exigence de deux témoins, Sa'id b. al-Musayyab, Jabir b. Zayd, al-Hasan al-Basri, al-Nakha'i, Qatada, al-Thawri, al-Awza'i, al-Shafi'i et Ahmad ; une seconde partie permet le nikah sans témoins : Abd Allah b. Idris, Abd al-Rahman b.
Mahdi, Yazid b. Harun, Ubayd Allah b. al-Hasan et Abu Thawr ; une troisième, al-Zuhri, Malik et les Médinois, le permet sans témoins si le mariage est annoncé, les témoins venant ensuite quand on veut ; une quatrième, les gens d'opinion, exige deux témoins qui peuvent être aveugles, frappés de qadhf (imputation de fornication) ou pécheurs notoires, mais pas esclaves. Il rapporte qu'Ibn Umar a marié sans qu'aucun témoin n'assistât, que al-Hasan b.
Ali a marié la fille d'Ibn al-Zubayr sans personne avec eux, puis ils l'ont annoncé, et que Hamza b. Abd Allah a demandé pour son fils (la fille de) Salim et l'a mariée sans autre personne qu'eux deux.
Le même Abu Umar rapporte : al-Shafi'i,
Abu Hanifa et leurs compagnons, al-Thawri et al-Hasan b. Salih exigent des témoins pour tout nikah ; le minimum est de deux témoins équitables selon al-Shafi'i, al-Hasan et al-Thawri ; al-Shafi'i exige leur équité tant qu'aucune critique (jarh) avérée ne surgit au moment du contrat ;
Abu Hanifa permet de conclure par deux aveugles, deux frappés de qadhf ou deux pécheurs. Ces savants font de l'annonce ordonnée dans le nikah le témoignage au moment du contrat, sans exiger l'équité pour cette annonce. Quant au hadith sur les femmes débauchées, il est un encouragement au témoignage et une critique de son abandon : si la femme débauchée s'annonçait avec son amant, elle serait châtiée, comme on dit que briser l'os d'un mort équivaut à le briser vivant, alors qu'il n'y a ni qisas ni diya pour l'os du mort.
L'attitude de Umar illustre la règle : on lui présenta un mariage auquel n'avaient assisté qu'un homme et une femme ; il dit : « c'est le nikah du secret, je ne l'admet pas ; si j'étais intervenu avant, j'aurais lapidé. » Ce propos vise un mariage au témoignage incomplet, non un mariage avec témoins complets ensuite caché. Chez les malikites, comme le précisent le Mukhtasar de Khalil et ses commentaires : le témoignage lors du contrat est recommandé et le contrat sans lui est valide ; mais le témoignage devient une obligation religieuse au moment de la consommation (dukhul) : si l'époux consomme sans témoins, le nikah est dissous entre les époux par un divorce (talaq) irrévocable, prononcé de force pour fermer la voie à la corruption ; sinon deux personnes en secret prétendraient un mariage antérieur et le hadd de la zina ferait place au ta'zir (châtiment discrétionnaire). La publicité s'obtient par le banquet (walima), le tambourin (duff) et la fumée.
Aucun hadd ne frappe les époux si le mariage et la consommation sont publics, ou s'il y avait un seul témoin outre le wali au contrat ou à la consommation, même si chacun des époux connaissait l'obligation du témoignage et l'interdit de consommer sans lui. Le nikah n'est donc pas valide sans témoins, ni avec un homme et deux femmes, ni avec deux pécheurs notoires, ni avec deux témoins équitables dont l'un est le wali, car on le soupçonne de vouloir couvrir sa protégée. (Mawahib al-Jalil 5/32-35, al-Taj wa-l-Iklil 2/483-484, Sharh Mukhtasar Khalil 3/168, Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat al-Dasuqi 3/6-7, Tathbir al-Mukhtasar 2/536-537, Hashiyat al-Sawi 4/398-399)
Chez les hanafites, le témoignage est une condition propre au chapitre du nikah : le nikah des musulmans ne se conclut que par la présence de deux témoins libres, sains d'esprit, majeurs, musulmans, ayant entendu ensemble les deux paroles (offre et acceptation) et comprenant leur sens ; qu'il s'agisse de deux hommes, ou d'un homme et de deux femmes ; qu'ils soient équitables ou non, frappés de qadhf ou aveugles ; voire les fils des deux époux ou le fils de l'un d'eux, car quiconque peut exercer la wilaya (tutelle) peut témoigner, et le seul manque est le fruit de l'exécution, qui n'importe pas. Cette présence est exigée au moment du contrat, non au moment de la ratification (ijaza). S'ils ont entendu séparément, le contrat n'est pas valide : l'un a assisté puis est parti et le contrat a été renouvelé devant l'autre, ou l'un a entendu l'offre et l'autre l'acceptation avant renouvellement ; il y a alors deux contrats, chacun sans deux témoins.
Selon Abu Yusuf, si le conseil (majlis) est unique, le contrat est valide par istihsan ; selon une autre opinion, la simple présence des deux témoins suffit. Le madhhab exige en outre la compréhension : un contrat conclu devant deux étrangers de langue différente qui ne comprennent pas les paroles n'est pas valide ; selon une autre opinion, il est valide si les contractants parlent arabe, même si les témoins ignorent cette langue. (al-Mabsut 5/31, Bada'i' al-Sana'i' 2/253, Fath al-Qadir 3/199, al-Ikhtiyar 3/103, al-Jawhara al-Nayyira 4/266-267, al-Lubab 2/18, al-Hidaya 1/190, al-'Inaya 4/321-322)
Les shafi'ites : le nikah n'est pas valide sans la présence de deux témoins, et rien ne tient lieu de leur mention ; le but est de prémunir le lit conjugal contre le déni. Peu importe leur présence voulue ou fortuite ; s'ils ont entendu le contrat, il est valide même s'ils n'ont pas entendu le mahr ; et il est sunna de convoquer au-delà des deux témoins une assemblée de gens de bien et de religion. (al-Umm 5/168, al-Hawi al-Kabir 9/58, al-Muhadhdhab 2/40, al-Najm al-Wahhaj 7/55-56, Mughni al-Muhtaj 4/242-243, Tuhfat al-Muhtaj 8/555-556, al-Dibaj 3/187)
Les hanbalites, dans l'opinion la plus répandue : le nikah ne se conclut que par deux témoins musulmans, équitables, de sexe masculin, majeurs, sains d'esprit, ayant entendu et capables de parler, fussent-ils esclaves, ou sourds-muets si l'émission du son est établie avec certitude ; fussent-ils ennemis des époux, de l'un d'eux ou du wali. Ne valent pas les témoins suspects par lien de parenté : les fils des deux époux, le fils de l'un d'eux, leurs pères, le fils de l'un étant le père de l'autre, en raison du soupçon ; ni deux sourds, ni deux muets, ni l'un des deux ainsi. (al-Mughni 7/7, al-Kafi 3/21, al-Mabd' 7/46-47, Kashshaf al-Qina' 5/70-71, Manar al-Sabil 2/565-566)
Le nikah n'est pas invalidé par l'engagement de le dissimuler : avec témoins, il ne peut demeurer caché. Si les époux, le wali et les témoins le cachent volontairement, le contrat est valide et leur dissimulation est blâmée, car la sunna est d'annoncer le mariage. (al-Mughni 7/7, Kashshaf al-Qina' 5/71)
Aucun désaccord : le nikah est valide par deux témoins hommes équitables. Les fuqaha divergent sur un homme et deux femmes.
Les hanafites le valident : par analogie avec le témoignage sur les biens ; parce que la femme peut exercer la wilaya dans ce contrat ; et parce que les femmes ont avec les hommes un témoignage originaire. Mais il s'y glisse un soupçon d'erreur et d'oubli, Allah dit :
De peur que l'une des deux ne se trompe et que l'une rappelle à l'autre.
Sourate al-Baqara, 282
L'association des deux femmes réduit ce soupçon sans le supprimer, la féminité demeurant ; aussi ce témoignage n'est-il pas reçu dans ce qui se défend par les présomptions, comme les hudud (peines légales) et le qisas ; mais le nikah et le talaq s'établissent malgré le soupçon, et ce témoignage y ressemble à celui des hommes. Or le texte établit que deux femmes valent un seul témoin : la femme est donc la moitié d'un témoin, et rien ne s'établit avec une moitié ; si deux hommes et une femme témoignent puis se rétractent, la femme n'achève rien. (al-Mabsut 5/32-33, al-Hidaya 1/190, al-'Inaya 4/321-322, Fath al-Qadir 3/199, al-Ikhtiyar 3/103, al-Jawhara al-Nayyira 4/266-267, Mukhtasar al-Wiqaya 1/344, al-Lubab 2/18)
La majorité (malikites, shafi'ites, hanbalites) refuse : al-Zuhri a dit : « La sunna s'est transmise depuis le Messager d'Allah que le témoignage des femmes n'est pas admis dans les hudud, ni dans le nikah, ni dans le talaq », rapporté par Abu Ubayd dans al-Amwal ; car ce contrat ne porte pas sur un bien, les hommes y assistent en général, et il ne s'établit pas par leur témoignage comme les hudud ; c'est ce qui le distingue de la vente. Ibn Qudama rapporte d'Ahmad : se marier par le témoignage de femmes n'est pas permis ; s'il y a avec elles un homme, c'est plus léger ; on comprend que cela soit une autre narration sur la conclusion du contrat, l'avis des gens d'opinion, transmis d'al-Sha'bi, car le nikah est un contrat d'échange ; ou que Ahmad ait dit « plus léger » à cause du désaccord, auquel cas ce n'est pas une narration. Ibn al-Mundhir : al-Sha'bi et les gens d'opinion l'admettent ; al-Nakha'i, al-Awza'i, al-Shafi'i et Ahmad le refusent.
Ibn Abd al-Barr : les Kufans l'admettent, comme al-Sha'bi ; al-Shafi'i, al-Awza'i et Ahmad n'admettent que deux hommes, comme al-Nakha'i ; le témoignage des femmes n'a pas de place dans le nikah et le talaq, comme dans les hudud pour tous ; il n'est permis que pour les biens. Malik : il n'est admis ni dans le nikah, ni dans le talaq, ni hors des biens ; mais il permet le contrat sans témoins si le mariage est annoncé, les témoins venant ensuite quand on veut. (al-Kafi d'Ibn Abd al-Barr 1/469, al-Mughni 7/8, Sharh al-Zarkashi 2/322-323, al-Ishraf 5/32, al-Istidhkar 5/472)
Al-Kasani : l'islam du témoin est devenu une condition du nikah entre deux époux musulmans, par consensus (Bada'i' al-Sana'i' 2/253-255, al-Jawhara al-Nayyira 4/266, al-Lubab 2/18, al-Mughni 7/7). Aucun désaccord : un musulman qui épouse une femme de confession révélée (kitabiyya) avec deux témoins musulmans : le contrat est valide. Ils divergent s'il l'épouse, dhimmiyya, avec deux témoins dhimmis (non-musulmans sous protection).
Premier avis, celui de la majorité (malikites, shafi'ites, hanbalites, plus Muhammad et Zufar chez les hanafites) : invalide. Le hadith général exige deux témoins équitables, et il n'y a pas d'équité avec la mécréance, celle-ci étant la plus grande injustice ; le témoignage a été exigé pour établir le lit conjugal en cas de déni mutuel, ce que le témoignage des mécréants ne peut établir ; leur témoignage vaut absence de témoignage, le nikah en reste vide ; on entendrait alors leur témoignage sur le musulman pour les droits du mariage (mahr, nafaqa, logement), ce qui est impossible ; enfin c'est le nikah d'un musulman, qui ne se conclut pas par deux dhimmis comme celui des musulmans. Muhammad et Zufar lisent le hadith comme exigeant l'équité religieuse et non l'équité de conduite, le péché de conduite n'empêchant pas, par consensus, la conclusion du contrat ; le témoignage du mécréant vaut contre le mécréant, pas contre le musulman : il devient comme s'il n'y avait pas eu de témoins côté époux.
(Bada'i' al-Sana'i' 2/253-255, Bidayat al-Mubtadi 1/58, al-'Inaya 4/328, al-Dhakhira 4/400, Mawahib al-Jalil 3/408, Ahkam ahl al-Dhimma 1/297, al-Insaf 8/104)
Deuxième avis : valide ; c'est celui d'
Abu Hanifa, d'Abu Yusuf, qui fait foi dans le madhhab, et d'Abu al-Khattab chez les hanbalites. En réalité les témoins attestent pour le musulman, en établissant que le membre de la kitabiyya lui appartient : leur témoignage revient à celui d'un mécréant sur un mécréant, qu'on accepte ; les droits du mariage s'établissent ensuite incidemment, et il s'établit dans l'accessoire ce qui ne s'établit pas dans le principal. Al-Kasani invoque pour eux les textes généraux du mariage :
Épousez donc celles qui vous plaisent parmi les femmes.
Sourate al-Nisa', 3
Il vous est permis, au-delà de cela, de rechercher des épouses avec vos biens.
Sourate al-Nisa', 24
et des hadiths comme « mariez-vous et ne divorcez pas » et « mariez-vous », absolus sans condition ; seuls les témoins et leur islam sont devenus une condition par consensus lorsque les deux époux sont musulmans ; quiconque prétend cette condition pour le musulman épousant une dhimmiyya doit en apporter la preuve. Des hadiths rapportés disent : « pas de nikah sans témoins », « pas de nikah sans deux témoins » ; or l'exception sortie de la négation est une affirmation manifeste. Le témoignage, linguistiquement, est information et explication, à la portée du mécréant ; seuls son témoignage contre le musulman est excepté de la généralité des textes ; et le témoignage relève de la wilaya : le mécréant peut être wali pour lui-même dans ce contrat, acceptant pour lui-même, donc témoin ; le juge peut même statuer par un tel témoignage pour le musulman, matière d'ijtihad ; s'il statue, sa sentence n'est pas exécutée, mais le nikah se conclut par la présence du témoin.
Le hadith est jugé faible ; s'il est établi, on l'entend du caractère seulement recommandé de l'annonce, pour concilier les preuves. À l'objection de Muhammad (le contrat reste sans témoins côté époux, le témoignage du mécréant ne valant pas contre le musulman), al-Kasani répond : si le témoignage du mécréant ne sert pas le mécréant contre le musulman, il sert le musulman contre le mécréant ; il ne vaut pas contre le musulman parce qu'il relève de la wilaya, et le faire valoir contre le musulman établirait la wilaya du mécréant sur lui, ce qui est interdit ; or ce sens n'existe pas ici.
Le mariage du musulman avec la dhimmiyya apparaît-il en justice par deux témoins dhimmis ? Si c'est la femme qui revendique le mariage et que le musulman nie : non, par consensus, car c'est un témoignage de mécréants contre un musulman. Si l'époux revendique et que la femme nie : selon
Abu Hanifa et Abu Yusuf, oui, que les témoins précisent ou non qu'il y avait deux musulmans avec eux au contrat ; les shaykhs divergent sur l'avis de Muhammad : pour les uns le mariage est établi comme ils disent, pour les autres il ne l'est pas dans les deux cas, et c'est le correct de son madhhab, car ce témoignage s'appuie sur un nikah corrompu et établit l'acte du musulman par témoignage de mécréants, comme le musulman qui réclame un esclave détenu par un dhimmi et produit deux témoins avec deux témoins dhimmis : leur témoignage n'est pas reçu.
Si les témoins étaient mécréants au moment de la prise à témoins et musulmans au moment du dépôt, leur témoignage pour l'époux s'admet selon l'avis d'
Abu Hanifa et d'Abu Yusuf, puisque leur témoignage serait accepté s'ils étaient restés mécréants aux deux moments ; les shaykhs divergent encore sur l'avis de Muhammad : les uns l'admettent, regardant le moment du dépôt, les autres le refusent, regardant la prise à témoins. (Bada'i' al-Sana'i' 2/253-254)
Les fuqaha s'accordent : deux témoins équitables rendent le nikah valide. Ils divergent s'ils sont pécheurs notoires (fussaq).
Les hanafites, et les hanbalites selon une narration, valident le contrat par deux témoins pécheurs : quiconque peut accepter le contrat pour lui-même, son témoignage conclut le nikah ; quiconque peut être wali dans un nikah peut en être témoin ; le péché ne l'exclut pas de l'imamat et du pouvoir, les imams après les califes bien guidés étant rarement exempts de péchés ; être apte à l'imamat implique l'aptitude au jugement, qui passe par l'imam, et l'aptitude au jugement implique l'aptitude au témoignage. Le gouverneur peut statuer par un tel témoignage en général ; s'il statue, sa sentence n'est pas annulée, matière d'ijtihad ; mais il n'y est pas obligé et il ne lui est permis qu'après vérification de la véracité du témoin. Le fait de ne pas être frappé de qadhf n'est pas non plus une condition de conclusion : le contrat se conclut en présence d'un tel frappé. (al-Mabsut 5/31-32, Bada'i' al-Sana'i' 2/255, al-Hidaya 1/190, al-'Inaya 4/321-322, al-Ikhtiyar 3/103, al-Jawhara al-Nayyira 4/266-267, Mukhtasar al-Wiqaya 1/344, al-Lubab 2/18)
Les malikites, les shafi'ites et les hanbalites dans le madhhab exigent l'équité : les hadiths précités l'exigent, et le nikah ne s'établit pas par deux pécheurs, comme par deux fous.
Les malikites : le non-équitable, connu comme pécheur ou dissimulant sa conduite (mastur), ne vaut rien, tant que des équitables existent ; à leur défaut, deux hommes de situation irréprochable en apparence suffisent ; selon une autre opinion, on multiplie les témoins. Al-Shafi'i dit : « Les témoins sont présumés équitables jusqu'à ce qu'une critique soit connue le jour où le nikah a eu lieu. » (Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat al-Dasuqi 3/6, Hashiyat al-Sawi 4/398)
Al-Mawardi précise : l'équité prise en compte chez les témoins du contrat est l'équité apparente, à la différence du témoignage établissant des droits devant le juge, où l'équité intérieure est aussi recherchée : l'établissement des droits connaît un adversaire déniant, d'où la vérification de l'intériorité, absente du contrat ; et le juge seul peut sonder l'intériorité, au-delà des époux. L'équité apparente exigée se résume à éviter les péchés majeurs et à minimiser les mineurs.
Quatre cas pour les témoins : équitables en apparence et en intériorité : contrat valide et établissement devant les juges permis ; équitables en apparence seulement : contrat valide, mais l'établissement en justice exige la vérification de l'intériorité au moment du dépôt, non du contrat ; si elle se vérifie, le juge statue, sinon non, le mariage restant valide tant que le péché antérieur n'apparaît pas ; pécheurs notoires : contrat nul, même si leur équité apparaît ensuite, le péché ayant précédé le contrat ; situation inconnue : présumés équitables, le contrat est permis, et le juge vérifie leur état en apparence et en intériorité avant de statuer sur le contrat. Si les époux reconnaissent devant le juge avoir contracté avec un wali lucide et deux témoins équitables, il statue la validité sur leur reconnaissance, sans interroger l'état des témoins ni la lucidité du wali ; s'ils nient ensuite, ou si l'un allègue l'incapacité du wali et le péché des témoins, cela ne leur profite pas : leur reconnaissance antérieure lie plus qu'un témoignage qu'ils pourraient fabriquer.
(al-Hawi al-Kabir 9/64-65, al-Bayan 9/222-223, al-Najm al-Wahhaj 7/57, Mughni al-Muhtaj 4/243, Tuhfat al-Muhtaj 8/556, al-Dibaj 3/188)
Ibn Qudama rapporte deux narrations sur le contrat par deux pécheurs : non conclu, avis d'al-Shafi'i, en raison du hadith et parce que le nikah ne s'établit pas par leur témoignage, comme par deux fous ; ou conclu, avis d'
Abu Hanifa, le témoignage étant une prise à témoins (tahammul), valide du pécheur comme les autres prises. Selon les deux narrations, l'équité réelle n'est pas prise en compte : le contrat se fait par deux hommes de situation irréprochable en apparence, car les mariages ont lieu dans les villages et parmi les gens du commun qui ne connaissent pas l'équité intérieure ; la rechercher serait trop pénible.
Si le péché du témoin apparaît après le contrat, le contrat n'en est pas affecté : la condition est l'équité apparente, qui s'est réalisée ; l'avis disant « le mariage est corrompu pour défaut de condition » n'est pas correct, car si l'équité intérieure était condition, sa vérification serait obligatoire et le contrat ne se conclurait jamais en cas de doute, la femme ne devenant pas licite dans le doute sur son mariage ; et le péché survenant ensuite chez les témoins n'affecte pas la validité, la condition s'appréciant à l'état du contrat. La reconnaissance conjointe d'un homme et d'une femme qu'ils se sont mariés avec un wali et deux témoins équitables est acceptée et établit le mariage. (al-Mughni 7/7-8, Kashshaf al-Qina' 5/71, Manar al-Sabil 2/565)
Aucun désaccord : le nikah secret, où les époux se concertent pour le cacher et où personne ne témoigne, est nul selon l'ensemble des savants (Majmu' al-Fatawa 33/158, Bidayat al-Mujtahid 2/13). Tous s'accordent aussi que l'annonce est une condition de validité. La divergence porte sur la suite : l'annonce exigée s'obtient-elle par le seul témoignage, de sorte que la consigne de se taire ne nuise pas ; ou faut-il une annonce réelle même avec deux témoins ?
La majorité (hanafites, shafi'ites, hanbalites, dahirites) : le nikah conclu avec deux témoins n'est pas un nikah secret, même si les témoins sont priés de se taire : leur présence réalise l'annonce et fait sortir le mariage du secret ; aucune interdiction authentique du nikah secret lorsque deux équitables ont témoigné ; et le mariage auquel assistent l'époux, le wali, l'épouse et les deux témoins n'est pas un secret. Le hadith « annoncez le nikah » est satisfait par les deux témoins ; le « fût-ce au tambourin (duff) » est une simple recommandation d'annonce accrue. (Bada'i' al-Sana'i' 2/252-253, Sharh Fath al-Qadir 3/200, Tabyin al-Haqa'iq 2/98, al-Muhalla 9/466, al-Hawi al-Kabir 9/59)
« Umar fut informé d'un mariage auquel n'avaient assisté qu'un homme et une femme. Il dit : c'est le nikah du secret, nous ne l'admettons pas ; si j'étais intervenu avant, j'aurais lapidé. »
rapporté par Malik dans le Muwatta selon la riwaya de Muhammad b. al-Hasan (2/446, n° 533)
Muhammad b. al-Hasan en tire la règle : le nikah n'est pas permis avec moins de deux témoins ; le mariage visé par Umar n'avait qu'un homme et une femme, témoignage incomplet, d'où le secret ; si le témoignage se complète par deux hommes, ou un homme et deux femmes, le mariage est licite fût-il caché : ce qui corrompt le nikah secret, c'est l'absence de témoins ; le témoignage complet en fait un mariage public, même dissimulé.
Ibn Qudama : contracté avec un wali et deux témoins puis caché, ou avec consigne de taire, le mariage est blâmable dans sa dissimulation mais valide ; c'est l'avis d'Abu Hanifa, d'al-Shafi'i et d'Ibn al-Mundhir. Ont désapprouvé le nikah secret : Umar, Urwa, Abd Allah b. Ubayd Allah b. Utba, al-Sha'bi et Nafi', l'affranchi d'Ibn Umar.
Abu Bakr Abd al-Aziz le déclare nul, s'appuyant sur la parole d'Ahmad : avec wali et deux témoins, non, tant qu'il n'est pas annoncé ; c'est le madhhab de Malik. Les défenseurs de la validité répondent : le hadith « pas de nikah sans wali » implique la conclusion même sans publicité ; le nikah est un contrat d'échange où la publicité n'est pas exigée, comme la vente ; les récits d'annonce visent la recommandation, preuve l'ordre d'accompagner l'annonce du tambourin, qui n'est pas obligatoire ; enfin l'annonce a lieu en général après le contrat, et une condition s'apprécie au moment du contrat. (al-Mughni 7/63-64)
Al-Buhuti : le nikah n'est pas invalidé par la consigne de le cacher ; avec témoins il ne peut demeurer caché ; s'il est caché volontairement par les époux, le wali et les témoins, le contrat est valide et la dissimulation blâmée, la sunna étant l'annonce. (Kashshaf al-Qina' 5/71) Les malikites en revanche invalident le mariage assorti d'une consigne de dissimulation.
Abu Umar Ibn Abd al-Barr définit le nikah secret selon Malik et ses compagnons : le fait de demander aux témoins de se taire, ou de ne prendre comme témoins qu'un homme et deux femmes, et tout procédé visant la dissimulation au lieu de l'annonce. Ibn al-Qasim rapporte de Malik : se marier avec témoins en leur ordonnant de taire n'est pas permis ; se marier sans témoins sans dissimuler est permis, et les époux font témoigner plus tard qui ils veulent. Ibn Wahb rapporte de Malik, pour celui qui épouse avec deux témoins puis les fait taire : les époux sont séparés par un divorce, le mariage n'est pas permis, la femme a son mahr s'il y a eu consommation, et les deux témoins ne sont pas châtiés s'ils ignoraient l'interdit, mais le sont s'ils ont agi en connaissance. Al-Shafi'i et
Abu Hanifa : épouser avec deux témoins en leur disant « cachez » est licite ; Yahya b.
Yahya : tout mariage attesté par deux hommes sort du rang du secret, peut-être d'après al-Layth b. Sa'd. Pour al-Shafi'i et les Kufans, le nikah secret est tout mariage sans deux témoins hommes au moins, et il est dissous dans tous les cas. (al-Istidhkar 5/470, al-Dhakhira 4/401)
Le qadi Abd al-Wahhab : le consentement mutuel à cacher le nikah invalide le contrat, contrairement à Abu Hanifa et al-Shafi'i, pour les preuves déjà citées : annonce ordonnée, prohibition rapportée du nikah secret, opposition au zina caché, préservation des filiations du reniement. (al-Ishraf 3/297-298 n° 1131, al-Ma'una 1/494-495)
Abu Bakr Ibn al-Mundhir : Allah a licencié le nikah et interdit la zina, et le Prophète a dit « annoncez le nikah » ; ont désapprouvé le nikah secret : Umar b. al-Khattab, Urwa b. al-Zubayr, al-Sha'bi, Nafi' et Abd Allah b. Utba.
Divergence sur le mariage conclu avec témoignage équitable mais en secret : Malik fait séparer les époux et admet le contrat sans témoins si le mariage est annoncé ; al-Shafi'i l'admet et y voit un mariage non secret ; al-Nu'man ne fait pas séparer les époux ; Abu Bakr l'admet, conclu selon ce par quoi le nikah se conclut. (al-Ishraf 5/32-33)
Ibn Rushd : tous s'accordent que le nikah secret n'est pas permis ; ils divergent sur le mariage avec deux témoins priés de se taire : pour Malik c'est un secret et il est dissous ; pour
Abu Hanifa et al-Shafi'i ce n'est pas un secret. La cause : le témoignage est-il une prescription légale, donc une condition de validité, ou un moyen de garant (tawaththuq), donc une condition de perfection ? L'origine est l'athar d'Ibn Abbas : « pas de nikah sans deux témoins équitables et un wali lucide », sans contradiction parmi les Compagnons ; beaucoup y voient un consensus interne, jugé faible ; le hadith marfu' correspondant est mentionné par al-Daruqutni avec des inconnus dans la chaîne.
Abu Hanifa conclut le contrat par deux témoins pécheurs, chez lui le témoignage ne visant que l'annonce ; al-Shafi'i y voit l'annonce et la garantie, d'où l'équité exigée ; Malik n'y voit plus l'annonce si les témoins sont priés de taire.
L'origine de l'annonce exigée est le hadith :
« Annoncez ce nikah et frappez-y le tambourin. »
rapporté par Abu Dawud (cité dans Bidayat al-Mujtahid 2/13)
Umar commente alors le cas visé : « c'est le nikah du secret ; si j'étais intervenu avant, j'aurais lapidé. »
Chez les malikites, al-Dardir précise les cas de dissolution : est dissous le mariage assorti d'une consigne, au moment du contrat ou avant, de le cacher de l'épouse du mari (la coépouse), le cachant étant l'époux seul ou avec sa nouvelle épouse, et les consignés étant les témoins ; ou de le cacher des gens du foyer ; ou pendant un nombre de jours déterminé, trois ou plus selon Ibn Habib, al-Lakhmi disant deux jours comme pour les jours ; la dissolution a lieu s'il n'y a pas eu de consommation, ou si la consommation n'a pas été suivie d'une durée suffisante, appréciée par la coutume et non par la naissance d'un enfant, laquelle assure d'habitude la notoriété ; les époux sont châtiés (ta'zir) s'il y a eu consommation sans excuse d'ignorance ni contrainte, sinon c'est leur wali qui l'est, ainsi que les témoins. La consigne ne nuit pas si elle vise seulement le wali, ou l'épouse, ou si les époux et le wali conviennent de cacher sans consigner les témoins, ou si la consigne survient après le contrat.
Deux écoles internes : al-Baji tient secret aussi le mariage caché par les époux et le wali sans consigne aux témoins, avis soutenu par al-Qarafi ; Ibn Arafa, suivi d'al-Mawaq, tient que le secret exige la consigne donnée aux témoins, l'époux étant celui qui la donne, seul ou accompagné ; le texte de Khalil se prête aux deux lectures. (Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat al-Dasuqi 3/38-40)
Tous s'accordent : deux témoins présents au contrat, l'ayant entendu avec l'intention de témoigner, dans un même conseil (majlis), rendent le nikah valide. Ils divergent si les témoins ont entendu séparément, ou si le contrat s'est déroulé devant des gens sans intention claire.
Les hanafites exigent que les deux témoins soient présents, aient entendu ensemble les deux paroles et les comprennent. S'ils ont entendu séparément (l'un présent puis absent, contrat renouvelé devant l'autre ; ou l'un ayant seul entendu, contrat renouvelé et entendu par l'autre ; ou l'un entendant l'offre, l'autre l'acceptation, puis renouvellement), ce n'est pas valide : il y a deux contrats, chacun sans deux témoins. Abu Yusuf admet par istihsan si le conseil est unique ; une opinion se contente de la présence des deux témoins ; et s'ils n'ont pas assisté ensemble au conseil du contrat, ce n'est pas valide d'un avis unanime. La compréhension est exigée selon l'avis le plus correct : contrat devant deux non-arabophones qui ne comprennent pas, invalide ; selon une autre opinion, l'ouïe suffit et le contrat conclu en arabe devant des témoins ignorant l'arabe est valide.
Le contrat ne se conclut pas devant deux dormants, et même si l'on le jugeait valide ce serait faible ; le choix le plus correct est l'absence de conclusion si les témoins n'ont pas entendu les paroles, comme devant deux sourds ; si l'un des témoins est sourd et que l'autre, ayant entendu, sort répéter à son compagnon, ce n'est pas admis ; le contrat ne se conclut pas non plus par deux muets, sauf s'ils entendent. Al-Sughdi valide, chez lui la condition étant la présence des deux témoins sans ouïe, sans compréhension du sens. Al-Kasani : les témoins doivent entendre les paroles des deux contractants ensemble ; celui qui entend les paroles de l'un sans l'autre, ou l'un entendant une partie et l'autre l'autre partie, invalide le contrat, car la présence des témoins est une condition du rukn (offre et acceptation) : sans ouïe commune, la condition du rukn manque. (Bada'i' al-Sana'i' 2/255, al-Hidaya 1/190, al-'Inaya 4/321-322, Fath al-Qadir 3/199, al-Ikhtiyar 3/103, al-Jawhara al-Nayyira 4/266-267, al-Lubab 2/18, Mukhtasar al-Wiqaya 1/345, Majma' al-Anhar 1/473)
Les shafi'ites : pas de validité sans deux témoins présents, volontairement ou par hasard ; ayant entendu le contrat, même sans entendre le mahr ; l'ouïe est exigée car l'objet du témoignage est une parole ; pas de contrat avec un sourd ; les témoins doivent connaître la langue des contractants, selon l'avis le plus correct, le contrat ne se concluant pas devant qui l'ignore ; il est sunna d'amener au-delà d'eux des gens de bien et de religion. (al-Najm al-Wahhaj 7/56-57, Mughni al-Muhtaj 4/242-243, Tuhfat al-Muhtaj 8/556-557, al-Dibaj 3/188)
Les hanbalites : deux témoins musulmans, équitables, mâles, majeurs, sains d'esprit, entendants et parlants, fussent-ils esclaves, ou sourds-muets si le son est saisi avec certitude ; pas de contrat avec deux sourds, qui n'entendent pas le contrat pour en témoigner, ni deux muets, incapables de déposer, ni si l'un des deux l'est. (Kashshaf al-Qina' 5/71, Manar al-Sabil 2/565)
Les fuqaha divergent : les deux témoins peuvent-ils être les fils des deux époux, ou le fils de chacun d'eux ?
Les hanafites, les shafi'ites selon l'avis le plus correct et les hanbalites selon un avis : c'est valide, que l'un soit le fils de l'époux et l'autre le fils de l'épouse, ou les fils de chacun d'eux, ou leurs deux fils ensemble, comme après séparation d'un homme et d'une femme qui se remarient devant leurs deux fils : le contrat se conclut par le témoignage des fils du mari, non du mari, ou des fils de la femme, non de la femme ; en vertu du hadith général « sauf avec un wali et deux témoins équitables » ; ces témoins valident le nikah d'autres époux, donc celui-ci comme les équitables ; ils font partie des gens du témoignage ; de même valent les parents périphériques comme les frères et les oncles, si le wali est autre qu'eux. Le principe : quiconque peut être wali par sa propre wilaya peut être témoin, et réciproquement. (al-Mabsut 5/33, Bada'i' al-Sana'i' 2/256, Durr al-Hukkam 4/52, al-Lubab 2/19, Mukhtasar al-Wiqaya 1/346, al-Muhit al-Burhani 3/107, al-Hindiyya 1/267, Durr al-Mukhtar 3/24)
Les shafi'ites selon un avis et les hanbalites dans le madhhab : non valide avec un témoin suspect par lien de parenté : les fils des deux époux, le fils de l'un d'eux, leurs pères, le fils de l'un étant le père de l'autre, en raison du soupçon : le témoignage du fils pour son père n'est pas admis. Même désaccord si les témoins sont ennemis des époux ou de l'un d'eux. (al-Hawi al-Kabir 9/61, al-Najm al-Wahhaj 7/56-57, Mughni al-Muhtaj 4/243, Tuhfat al-Muhtaj 8/557, al-Dibaj 3/188, al-Mughni 7/8, al-Furu' 5/142, al-Mabd' 7/48, al-Insaf 8/104-105)
En pratique : la position majoritaire exige deux témoins musulmans, équitables en apparence, majeurs et sains d'esprit, présents et entendant l'offre et l'acceptation dans un même conseil. Le nikah sans témoins reste valide chez les malikites, mais le témoignage devient obligatoire avant la consommation, sous peine de dissolution. Le nikah secret sans témoins est nul selon tous, et l'annonce du mariage est fortement recommandée.