Les cas où le douaire tombe en totalité

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Les cas où le douaire tombe en totalité

Les juristes sont unanimes sur la chute du douaire en totalité dans certaines situations, et ont divergé dans d'autres. La première est la suivante.

A. La rupture du mariage avant la consommation

La majorité des juristes des quatre écoles, Hanafites, Malikites, Shafi'ites et Hanbalites, affirme que la séparation survenant du fait de l'épouse avant la consommation, qu'il s'agisse de la rupture du mariage pour le défaut du mari, ou d'une séparation non pas de son fait mais à cause d'elle comme la rupture pour son propre défaut, fait tomber le douaire désigné ab initio, le douaire valablement fixé après le contrat et le douaire de l'assimilation. Si c'est elle qui rompt, c'est qu'elle a choisi la séparation : c'est comme si elle avait détruit la contrepartie avant la livraison, la contrepartie tombe donc, de même que si elle détruisait l'objet vendu avant livraison. S'il rompt à cause de son défaut, c'est comme si elle-même avait rompu, de même que si elle apostasiait ou rompait par affranchissement, défaut, ou parce qu'elle a allaité une épouse de lui encore mineure (Bada'i' as-Sana'i' 2/336 ; 'Uqdat al-jawahir al-thamina 2/482-483 ; al-Bayan 9/404-405 ; Rawdat at-talibin 5/149 ; an-Najm al-wahhaj 7/341 ; Mughni al-muhtaj 4/384 ; ad-Dibaj 3/332 ; Tuhfat al-muhtaj 9/115-117 ; Sharh az-Zarkashi 2/407 ; al-Qawa'id al-fiqhiyya, p. 382 ; al-Mubdi' 7/161 ; al-Insaf 8/279-280 ; Kashshaf al-qina' 5/166 ; Manar as-sabil 3/18).

Imam al-Kasani a dit : « Le douaire tombe en totalité pour quatre causes. Parmi elles : la séparation sans répudiation avant la consommation et avant la retraite isolée. Toute séparation sans répudiation survenant avant la consommation et la retraite isolée fait tomber l'intégralité du douaire, qu'elle vienne de la femme ou du mari, car la séparation sans répudiation est une rupture du contrat, et la rupture du contrat avant la consommation entraîne la chute du douaire entier : la rupture a annulé le contrat depuis sa racine, comme s'il n'avait jamais existé » (« Bada'i' as-Sana'i' » 2/295). Parmi les exemples de cette sorte de séparation chez les Hanafites figure le choix fait par la femme elle-même des défauts du mari : la langue attachée (al-jabb), l'impuissance (al-'unna), la castration et l'hermaphrodisme (Bada'i' as-Sana'i' 2/336 ; al-Hidaya 2/27 ; al-Ikhtiyar 3/142 ; al-Jawhara al-nayyira 4/352-353 ; al-'Inaya 6/90 ; al-Lubab 2/51 ; al-Fatawa al-hindiyya 1/523). Ibn Shas a dit : « Le douaire entier ne tombe avant l'insertion (al-masis) que par la rupture, ou par son choix de le renvoyer pour son défaut ; son choix de le renvoyer pour son propre défaut fait l'objet d'une divergence, car il est alors trompé » ('Uqdat al-jawahir al-thamina 2/482-483).

Les Shafi'ites ont dit : si la séparation vient d'elle ou est causée par elle, parce qu'elle embrasse l'islam, apostasie, rompt le mariage par affranchissement ou défaut, allaite une épouse mineure de lui, ou qu'il rompt le mariage pour son défaut, le douaire entier tombe. Le sexe a en effet été détruit avant la consommation par une cause de son fait, et ce qui lui fait face tombe, à l'image de l'objet vendu détruit avant sa réception (al-Bayan 9/404-405 ; Rawdat at-talibin 5/149 ; an-Najm al-wahhaj 7/341 ; Mughni al-muhtaj 4/384 ; ad-Dibaj 3/332 ; Tuhfat al-muhtaj 9/115-117).

Les Hanbalites ont dit : toute séparation venant de l'épouse avant la consommation fait tomber son douaire : son islam sous un mécréant et sa renvoi par lui ; son allaitement de quelqu'un dont l'allaitement rompt son mariage, comme si elle allaitait une épouse de lui encore mineure ; son propre allaitement dans son enfance par la mère ou la soeur de celui-ci ; sa rupture pour le défaut du mari, comme s'il était atteint d'une fente palatine ou de scrofules ; sa rupture pour son insolvabilité au regard du douaire, de la pension ou autre ; son affranchissement alors qu'elle était l'esclave de son mari ; la rupture par lui pour son défaut ; la rupture par lui pour l'absence d'une qualité stipulée, comme s'il l'avait épousée comme vierge et qu'elle s'avérait déjà mariée. Si la rupture a lieu avant la consommation, son douaire tombe, ainsi que son don de consolation si elle était mariée sans douaire désigné ou avec un douaire invalide, car elle a détruit la contrepartie avant de la livrer et la compensation entière tombe, comme le vendeur qui détruit l'objet vendu avant de le livrer.

De même, sa rupture pour une condition valable stipulée lors du contrat : s'il l'épouse à condition de ne pas prendre une autre épouse, de ne pas prendre de concubine ou de ne pas la faire sortir de chez elle, et qu'il n'y satisfait pas, elle n'a ni douaire ni don de consolation. La séparation par imprécation mutuelle (li'an) fait tomber le douaire entier, car la rupture vient d'elle : elle n'a lieu qu'à l'achèvement de son imprécation (« al-Mughni » 7/143-145 ; Sharh az-Zarkashi 2/407 ; al-Qawa'id al-fiqhiyya, p. 382 ; al-Mubdi' 7/161 ; al-Insaf 8/279-280 ; Kashshaf al-qina' 5/166 ; Manar as-sabil 3/18).

Imam Ibn Qudama a dit : « S'il rompt le mariage avant l'insertion (al-masis), il n'y a pas de douaire ; s'il rompt après et prétend qu'il n'en savait rien, il jure, la rupture lui est permise, le douaire est à sa charge et fait l'objet d'un recours contre celui qui l'a trompé ». Le propos se divise en quatre parties :

• Première partie : si la rupture a lieu avant la consommation, aucun douaire n'est dû, qu'elle vienne du mari ou de la femme : c'est l'avis d'al-Shafi'i. Si elle vient de l'un des deux, la séparation vient de la femme et son douaire tombe, comme si elle rompait par l'allaitement d'une autre épouse de lui ; si elle vient du mari, c'est qu'il a rompu pour un défaut en elle qu'elle lui a dissimulé : la rupture équivaut donc à ce qu'elle vienne d'elle.
• Deuxième partie : si la rupture a lieu après la consommation, le douaire lui est dû, car le douaire naît du contrat et se stabilise par la consommation, sans tomber par un événement postérieur ; c'est pourquoi il ne tombe ni par son retour à lui, ni par une rupture de son fait, et le douaire désigné est dû. Le qadi a mentionné dans « al-Mujarrad » deux versions : le douaire désigné est dû, ou bien le douaire de l'assimilation, en se fondant sur les deux versions relatives au contrat invalide. Al-Shafi'i a dit que ce qui est dû est le douaire de l'assimilation, car la rupture se réfère au contrat, qui devient comme un contrat invalide. La réponse hanbalite : c'est une séparation après consommation dans un mariage valable comportant un douaire désigné valable, donc le douaire désigné est dû, sauf pour celle dont le défaut a été la cause, comme la femme affranchie alors que son mari est esclave. La preuve de la validité du mariage est qu'il a eu lieu avec ses conditions et ses piliers : il est valable comme s'il ne l'avait pas rompu, et ses jugements s'y rattachent, l'établissement de la chasteté, la licéité pour le premier époux et le reste des jugements de la validité ; s'il était invalide, il n'aurait pas été permis de le maintenir et sa rupture aurait été obligatoire. Ce qu'ils ont avancé n'est pas juste : la rupture prend son effet en son temps, sans rétroactivité, et ce qui s'est accompli selon une caractéristique ne peut s'être accompli selon une autre ; de même si une vente est rompue pour un défaut, le contrat ne devient pas invalide et la plus-value n'appartient pas à un autre que l'acheteur ; et si l'objet vendu était une esclave qu'il a rejointe, son douaire ne devient pas dû : il en va de même du mariage.
• Troisième partie : s'il a connu le défaut au moment du contrat ou après, puis que de son fait soit survenue une satisfaction ou une indication, comme la consommation du mariage ou le fait de la rendre apte au rapport, la rupture ne lui est pas établie, car il a consenti à abandonner son droit, comme l'acheteur qui connaît le défaut et le consent ; s'ils divergent sur la connaissance, la parole est celle qui la nie, le principe étant l'inexistence.
• Quatrième partie : le douaire fait l'objet d'un recours contre celui qui a trompé. Abu Bakr a dit que deux versions y sont rapportées : avec recours, ou sans recours. Le juste est que le madhhab repose sur une seule version, avec recours : Ahmad a dit : « J'avais l'avis d'Ali, qui la lui passait, puis je me suis orienté vers l'avis d'Omar : s'il l'épouse et découvre lèpre ou leucodermie, elle a le douaire du fait de la consommation, et son tuteur garantit le douaire ». Cela prouve qu'il est revenu à cet avis, partagé par az-Zuhri, Qatada, Malik et al-Shafi'i dans l'ancien. Il est rapporté d'Ali qu'il n'y a pas de recours, et c'est l'avis d'Abu Hanifa et d'al-Shafi'i dans le nouveau, car il a garanti ce dont il a consommé la compensation, à savoir le rapport, sans recours contre un autre, comme l'objet défectueux qu'il a consommé. La preuve hanbalite est ce que Malik a rapporté de Yahya ibn Sa'id, d'après Sa'id ibn al-Musayyib : Omar ibn al-Khattab a dit : « Tout homme qui épouse une femme atteinte de folie, de lèpre ou de leucodermie et qui la touche : elle a son douaire, et cela constitue pour le mari une dette dont son tuteur répond ». Il l'a en effet trompé dans le mariage par ce qui établit l'option, le douaire lui incombe donc, comme s'il l'avait trompé sur la liberté d'une esclave.

« Tout homme qui épouse une femme atteinte de folie, de lèpre ou de leucodermie et qui la touche : elle a son douaire, et cela constitue pour le mari une dette dont son tuteur répond »Omar ibn al-Khattab, rapporté par Malik d'après Yahya ibn Sa'id, d'après Sa'id ibn al-Musayyib

Dès lors, si le tuteur savait, il répond de la dette ; s'il ne savait pas, la tromperie vient de la femme et le douaire entier fait l'objet d'un recours contre elle. S'ils divergent sur la connaissance du tuteur : une preuve établie par son aveu de la connaissance l'accable, sinon sa parole est retenue avec son serment. Az-Zuhri et Qatada ont dit : si le tuteur savait, il répond ; sinon, on le fait jurer par Allah le Grand qu'il n'en savait rien, puis c'est sur le mari. Le qadi a dit : s'il s'agit du père, du grand-père ou de celui à qui il est permis de la voir, la tromperie vient de lui, qu'il ait su ou non ; s'il s'agit de celui à qui il n'est pas permis de la voir, comme le cousin germain ou l'affranchi, et qu'il savait, il répond ; s'il nie et qu'aucune preuve d'aveu n'est établie, sa parole est retenue et le recours porte contre la femme pour le douaire entier : c'est l'avis de Malik, qui précise toutefois que si la femme restitue ce qu'elle a pris, on lui laisse ce qui peut lui être licitement donné, afin qu'elle ne devienne pas comme une donataire. Al-Shafi'i a deux avis, celui de Malik et celui du qadi.

Les Hanbalites répondent au sujet du tuteur qui ignorait que la tromperie ne vient pas de lui, comme pour le cousin germain ; et au sujet du recours du douaire entier, que l'homme a été trompé par elle, comme si le tuteur l'avait trompé. Leur prétention que « cela n'échappe pas à qui la voit » n'est pas juste : les défauts du sexe ne peuvent être inspectés et il ne lui est pas permis de le voir, de même pour les défauts sous les vêtements ; il est donc comme celui qui ne la voit pas, sauf en cas de folie, qui n'échappe guère à qui la voit, à moins qu'elle soit absente. Quant au recours portant sur le douaire, il relève pour sa part d'une autre cause : il équivaut à ce qu'elle lui aurait donné, et non au don.

Règle : s'il la répudie avant la consommation puis apprend qu'elle avait un défaut, la moitié du douaire est à sa charge sans recours, car il a consenti à assumer cette moitié. Si elle meurt ou s'il meurt avant la connaissance du défaut, le douaire complet est dû, sans recours contre quiconque : la cause du recours est la rupture, qui n'a pas eu lieu, et le douaire s'est stabilisé par le décès (« al-Mughni » 7/143-145).

B. La conversion de l'épouse à l'islam avant la consommation

Il n'y a pas de divergence entre les juristes : si le mari a consommé le mariage puis a embrassé l'islam, le douaire lui est dû. Ibn Abd al-Barr a dit : « Il n'y a pas de divergence sur son obligation en cas de consommation » (« al-Istidhkar » 5/523). La divergence porte sur l'épouse qui embrasse l'islam avant la consommation : son douaire tombe-t-il ou non ?

Les Hanafites ont dit : si l'épouse embrasse l'islam et que son mari refuse de le faire, s'il s'agit avant la consommation, la moitié du douaire est à sa charge ; s'il s'agit après, elle a le douaire entier, car il est confirmé par la consommation et ne tombe plus ensuite par la séparation. Imam Abu Ja'far al-Tahawi a dit : « Nos compagnons ont dit : si l'un des deux époux refuse l'islam après la présentation, en ce qui ne le confirme pas, ils sont séparés : si c'est le mari qui refuse avant la consommation, la moitié du douaire est à sa charge ; si c'est la femme, elle n'a rien : c'est l'avis d'al-Thawri » (« Mukhtasar ikhtilaf al-ulama » 2/360-361 ; al-Hidaya 1/220 ; al-'Inaya 5/102-103 ; al-Jawhara al-nayyira 4/358 ; al-Lubab 2/53-54).

La majorité des juristes, Malikites, Shafi'ites et Hanbalites, considère que si la femme embrasse l'islam sous un mécréant avant la consommation, son douaire tombe, car son sexe a été détruit avant la consommation par une cause de son fait, et ce qui lui fait face tombe, à l'image de l'objet vendu détruit avant sa réception (al-Bayan 9/404-405 ; Rawdat at-talibin 5/149 ; an-Najm al-wahhaj 7/341 ; Mughni al-muhtaj 4/384 ; ad-Dibaj 3/332 ; Tuhfat al-muhtaj 9/117 ; al-Mughni 7/211 ; al-Kafi 3/97 ; al-Mubdi' 7/160 ; al-Insaf 8/278 ; Kashshaf al-qina' 5/166 ; Manar as-sabil 3/18).

Ibn Abd al-Barr a rapporté qu'Ibn Abi Uways a entendu Malik dire : « Notre position concernant la femme qui embrasse l'islam alors que son mari est mécréant, avant qu'il ne la rejoigne, est qu'elle n'a pas de douaire, désigné ou non, et que son mari n'a pas de retour sur elle, car elle n'a pas de délai d'attente. S'il l'a rejointe, il a un retour sur elle s'il embrasse l'islam pendant son délai d'attente, et elle a son douaire complet : ce qui reste de son douaire à sa charge lui est dû, qu'il embrasse l'islam pendant son délai d'attente ou non ». Malik a dit au sujet de la zoroastrienne épousée par un zoroastrien puis l'un des deux embrassant l'islam sans consommation, avec douaire fixé ou non : elle n'a pas de douaire si elle a embrassé l'islam avant lui et qu'il a refusé, ou s'il a embrassé l'islam avant elle et qu'elle a refusé, dans les deux sens. Abu Umar commente que selon Malik elle n'a pas de retour si le mari n'embrasse pas l'islam pendant son délai d'attente : les gens de science assimilent en effet l'islam du mari ou de la femme à la répudiation, et subordonnent le retour après l'islam à la consommation (« al-Istidhkar » 5/523-524 ; at-Tamhid 12/30).

C. L'apostasie de l'épouse avant la consommation

La majorité des juristes, Hanafites, Malikites selon le madhhab, Shafi'ites et Hanbalites, considère que si l'épouse apostasie (qu'Allah nous en préserve) avant la consommation, elle n'a pas de douaire, car elle a privé son sexe par son apostasie et devient comme le vendeur qui détruit l'objet vendu avant sa réception. Si elle apostasie après la consommation, elle a le douaire entier, car il s'est stabilisé par la consommation (al-Jawhara al-nayyira 4/362-363 ; al-Lubab 2/56-57 ; at-Tawdih 4/78 ; Mawahib al-jalil 5/131 ; al-Hawi al-kabir 11/482 ; al-Bayan 9/404-405 ; Rawdat at-talibin 5/149 ; an-Najm al-wahhaj 7/341 ; Mughni al-muhtaj 4/384 ; ad-Dibaj 3/332 ; Tuhfat al-muhtaj 9/117 ; al-Mughni 7/211 ; al-Kafi 3/97 ; al-Mubdi' 7/160 ; al-Insaf 8/278 ; Kashshaf al-qina' 5/166 ; Manar as-sabil 3/18). Abd al-Malik ibn al-Majishun, des Malikites, a estimé pour sa part que si la femme apostasie avant la consommation, la moitié du douaire lui est due (Mawahib al-jalil 5/131).

D. La remise du douaire par la femme (al-ibra')

La majorité des juristes, Hanafites, Shafi'ites et Hanbalites, affirme explicitement la validité de la remise par la femme du douaire dû par son mari lorsque celui-ci est une dette, car la remise ne porte que sur une dette. Les Hanafites ont dit : la remise de l'intégralité du douaire, avant ou après la consommation, lorsque le douaire est une dette, fait tomber tout le douaire, car la remise est un abandon, et l'abandon émanant de celui qui a le droit d'abandonner, sur un objet susceptible d'abandon, produit la chute (Bada'i' as-Sana'i' 2/295). Les Shafi'ites ont dit : si le douaire est une dette due par son mari et qu'elle le lui remet, puis qu'il la répudie avant la consommation, la remise est valable et le douaire tombe, sans aucun recours contre elle selon l'avis juste du madhhab, car elle n'a reçu de lui aucun bien et n'a rien acquis ; à l'image de deux témoins qui attestent une dette sur laquelle le juge tranche, puis que le condamné remet le demandeur, puis que les témoins se rétractent : ils ne doivent rien au condamné (al-Bayan 9/434-439 ; Rawdat at-talibin 5/174-179 ; Kifayat al-akhyar, p. 425 ; an-Najm al-wahhaj 7/355 ; Mughni al-muhtaj 4/393 ; Tuhfat al-muhtaj 9/138-139 ; ad-Dibaj 3/340).

Les Hanbalites ont dit : si elle le remet de son douaire puis qu'il la répudie avant la consommation, la remise est valable, le mari en est libéré, sans qu'il soit requis qu'elle l'accepte, mais le mari a un recours contre elle pour la moitié : le retour de la moitié du douaire au mari par la répudiation n'a en effet pas la même cause que celle pour laquelle le douaire lui était dû à l'origine, comme celui qui remet à quelqu'un une dette puis devient créancier d'une dette équivalente pour une autre cause, les deux ne s'annulant pas réciproquement. Si elle le remet de la moitié, ou lui fait don de la moitié du douaire, puis que le mari la répudie avant la consommation, il a un recours sur la moitié restante, car il a retrouvé intacte la moitié de ce qu'il lui avait donné comme douaire, comme si elle ne le lui avait pas donné.

Si une femme mariée sans douaire désigné, celle qui s'est mariée sur ce qu'elle a voulu ou sur ce qu'a voulu Zayd ou le semblable, remet le douaire, cela est valable ; de même la remise du douaire par la femme qui s'est mariée sans douaire, ou par celle à qui un douaire invalide a été désigné, comme du vin ou un objet inconnu : la remise est valable avant et après la consommation, car la cause de son obligation s'est réalisée, à savoir le contrat de mariage, à l'image du pardon de la représailles après la blessure et avant la guérison. Si le mari répudie ensuite la femme mariée sans douaire désigné ou celle à qui un douaire invalide avait été désigné, après la remise et avant la consommation, le répudiateur a un recours pour la moitié du douaire de l'assimilation, qui est ce que le contrat a fait naître ; c'est comme si elle l'avait remis du douaire désigné puis qu'il la répudiait et que tout tombait. On dit aussi qu'elle a le don de consolation. Si la remise portait sur la moitié puis qu'il la répudia avant la consommation, il a un recours pour la moitié du douaire de l'assimilation restant après la moitié tombée par la remise, sans don de consolation selon le premier avis ; selon le second, la moitié ne tombe pas. Si celle qui avait remis le douaire apostasie avant la consommation, le mari a un recours contre elle pour le douaire entier, de même qu'il en aurait pour la moitié si elle avait été divisée (« al-Mughni » 7/204-205 ; al-Kafi 3/92 ; Kashshaf al-qina' 5/162-173 ; Mutalib uli an-nuha 5/199 ; Manar as-sabil 3/16-17).

Imam Ibn Qudama a dit : si la femme pardonne à son mari son douaire, ou une partie, ou si elle le lui donne après l'avoir reçu, alors qu'elle est apte à disposer de son bien, cela est permis et valable, sans divergence connue, en raison de la parole d'Allah :

« sauf si elles renoncent »

Sourate al-Baqara, 237

visant les épouses ; et Sa parole :

« Puis, si d'elles-mêmes elles vous abandonnent quelque chose, disposez-en à votre aise et de bon coeur »

Sourate an-Nisa, 4

Allah a désigné autrement que par le mot douaire ce que la femme donne à son mari. Alqama dit à son épouse : « Fais-moi don du licite et de l'agréable », visant son douaire. La femme peut-elle se rétracter de ce qu'elle a donné à son mari ? Deux versions sont rapportées d'Ahmad, avec divergence entre les gens de science déjà mentionnée.

Règle : si elle est répudiée avant la consommation et que le douaire a été divisé entre eux, il est nécessairement soit une dette, soit un objet déterminé. S'il s'agit d'une dette, celle-ci se trouve soit dans la responsabilité du mari qui ne la lui a pas livrée, soit dans la sienne, si elle l'a reçue et en a disposé ou si elle a péri en sa main ; dans les deux cas, le créancier peut abandonner son droit en disant : « J'abandonne mon droit sur le douaire, je le laisse tomber, je te remets de lui, je t'en accorde la propriété, je t'en fais don, ou je te le laisse » : quelle que soit la formule, le douaire tombe et l'autre en est libéré, même sans acceptation, car il s'agit de l'abandon d'un droit qui n'a pas besoin d'acceptation, à l'image de l'abandon de la représailles, du droit de préemption, de l'affranchissement et de la répudiation. C'est pourquoi la remise par le défunt est valable sans acceptation, et si l'autre se rétracte, elle ne revient pas et il en est libéré.

S'il souhaite pardonner le douaire resté dans sa propre responsabilité, le pardon n'est pas valable : si le douaire est dans la responsabilité du mari, il en est déjà dégagé par la répudiation ; s'il est dans celle de l'épouse, il ne s'y trouve que la moitié due au mari, la moitié de la femme étant son droit dont elle a disposé. Le tout était en effet sa propriété dont elle a disposé, et la propriété du mari sur la moitié ne se renouvelle que par sa répudiation : rien d'autre ne s'établit donc dans sa responsabilité. Celui des deux qui veut compléter le douaire à son propriétaire doit lui renouveler un don nouveau. Si le douaire est un objet déterminé en la main de l'un des deux, que celui qui le détient le pardonne à l'autre : c'est un don, valable par la formule du pardon, du don ou de l'octroi de propriété, mais non par la formule de la remise ou de l'abandon, et il requiert la réception là où celle-ci est requise ; si l'un pardonne à l'autre ce qui n'est pas en sa main, cela est valable par ces formules et requiert l'écoulement d'un temps permettant la réception, si le don est de ce qui requiert la réception (« al-Mughni » 7/196-197).

E. Le don du douaire de la femme à son mari

La généralité des juristes affirme que si l'épouse fait don de son douaire à son mari, cela est valable et son douaire tombe en totalité selon l'avis juste chez eux. Imam al-Qurtubi a dit que les savants sont unanimes : la femme maîtresse de ses affaires qui fait don de son douaire à son mari, cela prend effet à son encontre sans rétractation possible ; mais Shurayh a admis la rétractation, en arguant de la parole d'Allah : « Puis, si d'elles-mêmes elles vous abandonnent quelque chose » : or si elle est en quête de restitution, elle ne saurait s'en satisfaire volontiers. Ibn al-Arabi a répondu que ce propos est invalide : elle s'est en effet satisfaite et il a consommé, elle n'a donc rien à dire ; car le visé n'est pas la forme matérielle de la consommation, mais une métaphore de la licéité : cela est évident (« al-Jami' li-ahkam al-Qur'an » 5/25).

Les Hanafites ont dit : si la femme fait don de l'intégralité du douaire avant réception, que ce soit un objet déterminé ou une dette, et après réception s'il s'agit d'un objet déterminé, cela est valable et son douaire tombe. Imam al-Kasani a résumé le propos : le douaire est soit un objet déterminé (chose précisée dont la désignation est valable), soit une dette (ce qui se trouve dans la responsabilité, comme les dirhams et les dinars, déterminés ou non, les mesures et les poids, l'animal comme l'esclave ou le cheval, ou l'étoffe comme le manteau de Herat) ; l'état est antérieur ou postérieur à la réception, et elle donne le tout ou une partie. Si elle donne le douaire entier avant réception puis qu'il la répudie avant consommation, il n'a rien contre elle selon les trois compagnons, que le douaire soit objet ou dette. Zufar a dit qu'il a un recours contre elle pour la moitié si c'est une dette, et al-Shafi'i a retenu cet avis. L'argument de Zufar : par le don, elle a disposé du douaire par abandon, et l'abandon d'une dette équivaut à sa consommation, laquelle implique la réception, comme si elle avait reçu puis donné.

La réponse hanafite : ce que le mari obtient par la répudiation avant réception lui est revenu d'elle par une cause qui n'entraîne pas de garantie ; il obtient la moitié du douaire qui lui est revenue par le don, et le don n'entraîne pas de garantie, il n'a donc pas de recours pour cette moitié. Si elle donne après réception : si le don est un objet déterminé qu'il a reçu puis qu'elle lui a donné, il n'a aucun recours, car ce qu'elle obtient par la répudiation avant consommation est la moitié de cet objet même, qui lui est revenue par un contrat n'entraînant pas de garantie. Si le douaire était une dette en responsabilité, un animal ou une étoffe, de même, aucun recours, car ce qu'elle obtient par la répudiation est la moitié de cette chose même. S'il s'agissait de dirhams ou de dinars, déterminés ou non, ou de mesures et poids autres que dirhams et dinars, qu'elle a reçus puis dont elle a donné une partie avant la répudiation, il a un recours contre elle pour l'équivalent de la moitié, car ce qui est dû par la répudiation n'est pas la chose même donnée mais son équivalent, comme le prouve le choix qui lui était laissé dans le paiement : ce qui revient n'est donc pas l'objet même dû par la répudiation, comme si elle avait donné un autre bien, d'où le recours pour l'équivalent de la moitié du douaire. Zufar juge pour les dirhams et dinars déterminés, reçus puis donnés avant la répudiation, qu'il n'y a aucun recours, car selon lui ils deviennent déterminés par le contrat et par la rupture comme les marchandises ; chez les Hanafites, ils ne deviennent déterminés ni par le contrat ni par la rupture.

Si le douaire était une dette dont elle a reçu le tout puis donné une partie, le mari peut avoir un recours pour la moitié du reçu, car il peut y avoir recours si elle avait donné le tout, à plus forte raison une partie. Si elle a reçu la moitié puis donné l'autre moitié, ou donné le tout puis qu'il la répudie avant consommation, Abu Hanifa dit qu'il n'a aucun recours, et Abu Yusuf et Muhammad disent qu'il en a un pour le quart du douaire. Leur argument : ce que le mari obtient par la répudiation avant consommation est la moitié du douaire ; si elle a reçu la moitié, il obtient cette moitié en indivision dans sa responsabilité et dans le reçu, la moitié de la moitié (le quart du tout) étant dans sa responsabilité et l'autre dans le reçu ; mais si elle ne donne qu'après la répudiation, aucun recours, car sa créance a été compensée par ce qu'il lui doit, et s'elle donne, son droit demeure dans la moitié du reçu, à savoir le quart. L'argument d'Abu Hanifa : ce que le mari obtient par la répudiation avant consommation est ce qui se trouve dans sa responsabilité, comme le prouve que sans le don il n'aurait aucun recours ; ce qui était dans sa responsabilité lui est revenu par une cause n'entraînant pas de garantie, le don, donc pas de recours.

Si le douaire était une esclave qui a enfanté après réception ou produit un bénéfice exigeant une indemnité, ou un arbre qui a fructifié ou développé un défaut, puis qu'elle l'a donné et qu'il l'a répudiée avant consommation, il a un recours pour la moitié de la valeur, car le droit du mari s'est détaché de la chose par ces événements. Si l'accroissement touchait son propre corps et qu'elle se l'est donnée puis qu'il l'a répudiée, il peut en obtenir la garantie selon Abu Yusuf et Abu Hanifa, à l'encontre de Muhammad, car l'accroissement attaché n'empêche pas la division par moitié selon eux, mais l'empêche selon lui. Si elle a vendu le douaire ou l'a donné contre contrepartie puis qu'il la répudie, il a un recours pour l'équivalent de la moitié de ce qui a un équivalent, et pour la moitié de la valeur de ce qui n'en a pas : le douaire est revenu au mari par une cause entraînant la garantie, donc le recours est établi, comme si elle le vendait à un étranger puis que le mari l'achetait à cet étranger ; si elle a vendu avant réception, elle doit la moitié de la valeur au jour de la vente, car le bien est entré dans sa garantie par la vente ; si elle a reçu puis vendu, la moitié de la valeur au jour de la réception, car il est entré dans sa garantie par la réception (« Bada'i' as-Sana'i' » 2/295-296).

Les Malikites ont dit : l'épouse maîtresse de ses affaires qui fait don de son douaire désigné à son mari avant la consommation, ou qui lui donne ce avec quoi il l'épousera et qu'il agit ainsi, le don est valable, mais il est contraint de lui verser de son bien le douaire minimal avant de consommer le mariage, à savoir un quart de dinar ou trois dirhams purs, car une entente sur l'abandon du douaire est à craindre, ce qui priverait entièrement le sexe de douaire. Rien n'est à sa charge s'il répudie avant consommation, tant qu'elle n'a pas reçu le douaire ; si elle l'a reçu puis donné, il n'est pas contraint d'en verser le minimum, comme le don après consommation. Si elle donne à son mari la totalité ou une partie de son douaire après consommation puis qu'il la répudie, elle n'a aucun recours. Si elle donne une partie de son douaire avant consommation, la partie restante constitue le douaire : si elle atteint le quart de dinar, les trois dirhams purs ou l'équivalent, aucun problème ; si elle est inférieure, il est contraint de compléter s'il veut consommer, sinon il répudie et lui donne la moitié de ce qui reste après le don, comme s'il l'avait épousée d'emblée avec moins que le douaire minimal légal.

Sauf si elle le donne en contrepartie de la permanence de la vie commune : le don n'est alors pas comme inexistant. Si la femme donne son douaire ou une partie à son mari, avant ou après consommation, contre la permanence ou la bonité de la vie commune, puis qu'il la répudie ou que le mariage s'avère invalide et est rompu avant l'atteinte de son but, le don n'est pas comme inexistant mais lui est rendu et elle le reprend de lui, comme si elle avait donné à son mari un bien autre que le douaire contre la permanence de la vie commune puis que le mariage s'avérait invalide : elle a un recours contre lui pour ce qu'elle a donné, son but n'ayant pas été atteint, à plus forte raison s'il a répudié par choix. Cela si la séparation est proche ; si elle est assez éloignée pour que son but soit atteint, aucun recours ; entre les deux, recours à proportion, sauf si la séparation vient d'un serment qu'elle n'a pas voulu : alors aucun recours, à l'encontre d'al-Lakhmi. Le propos s'applique de même à ce que le mari lui a donné après consommation : d'après Asbagh, s'il lui a donné avant consommation, il n'a rien, même s'il la trouve intacte, car le don lui est parvenu ; s'il lui a donné quelque chose après consommation puis que le mariage est rompu par un événement, il peut reprendre ce qu'il a donné, car il l'a donné contre la stabilité de la situation et la vie commune ; si la rupture survient après deux longues années ou davantage, il n'a rien, même s'il la trouve intacte, car ce qui lui a été donné s'est stabilisé et il en a profité : la rupture équivaut alors à une répudiation survenue après coup.

Quant à la femme prodigue qui donne son bien à un homme pour qu'il l'épouse auprès de son tuteur et qu'il agisse ainsi : le mariage s'établit, mais il doit lui verser de son bien l'équivalent de ce qu'elle a donné et le lui rendre, car son don est invalide ; s'il l'a épousée avec un douaire dont le bien-fondé s'est avéré, il doit lui en verser l'équivalent, à condition que ce qu'elle lui a donné atteigne le douaire de l'assimilation ou le dépasse ; s'il est inférieur, il lui appartient apparemment de compléter son douaire d'assimilation, car nul autre que le père ne peut marier sa pupille sans le douaire de l'assimilation (Sharh Mukhtasar Khalil 3/288-289 ; at-Tahbir 3/62-63).

Les Shafi'ites ont dit : si l'épouse fait don à son mari de son douaire déterminé et qu'il la répudie avant consommation après l'avoir reçu, a-t-il un recours contre elle ? Deux avis : le plus apparent chez la généralité est qu'il a un recours pour la moitié de sa compensation, équivalent ou valeur, car le douaire lui est revenu par un contrat, ce qui ne l'empêche pas de recouvrer la moitié de sa compensation, comme s'il l'avait achetée d'elle ou qu'elle l'eût donné à un étranger qui l'aurait ensuite donné au mari ; le second est qu'il n'a aucun recours, car ce qu'il obtient par la répudiation lui a été avancé avant son terme et ne lui est plus dû à son terme, comme la dette différée payée avant son échéance. Si elle lui a donné le douaire avant de le recevoir : deux voies, aucun recours du tout, ou bien le madhhab comporte deux avis, qu'elle l'ait reçu ou non. Si le douaire était une dette due par son mari qu'elle lui remet puis qu'il la répudie avant consommation, la remise est valable, le douaire tombe et il n'a aucun recours selon l'avis juste du madhhab.

S'il l'avait dotée d'une dette qu'elle a reçue puis dont elle a donné une partie, deux avis, comme pour le don de l'objet ; on dit aussi qu'il a un recours pour le quart de manière définitive. Si elle a reçu la moitié du douaire puis donné l'autre moitié avant la répudiation : si l'on retient le recours en cas de don du douaire entier, il a ici aussi un recours pour la moitié ; si l'on retient l'absence de recours dans ce cas, deux avis ici : dans « al-Umm », al-Shafi'i a dit qu'il n'a aucun recours, car il ne recouvre que la moitié, laquelle lui a été avancée ; dans « al-Imla' », il a dit qu'il recouvre la moitié du reste, car si elle lui avait donné le tout, il n'aurait aucun recours ; s'il en a donné la moitié, cela relève du droit d'elle et de lui, leur droit étant en indivision sur le tout. Si l'on retient ce dernier avis, trois manières de recouvrer sont avancées : recouvrer la moitié restante, car il lui est dû la moitié et il l'a retrouvée ; recouvrer la moitié de la moitié restante et la valeur de la moitié du don, leur droit étant en indivision sur le tout, le don étant comme détruit ; ou bien il choisit entre recouvrer la moitié restante, ou la moitié de la moitié restante et la moitié de la valeur du don, son droit ayant été réparti. Si l'épouse donne son douaire à son mari ou le lui remet puis apostasie avant la consommation, le recours porte sur le douaire entier, comme le recours pour la moitié lors de la répudiation, car il a droit au recours du tout à son retour à lui comme il a droit au recours de la moitié lors de la répudiation (al-Hawi al-kabir 9/521-523 ; al-Muhadhdhab 2/59 ; al-Bayan 9/434-439 ; Rawdat at-talibin 5/174-179 ; Kifayat al-akhyar, p. 425 ; an-Najm al-wahhaj 7/354-355 ; Mughni al-muhtaj 4/393 ; Tuhfat al-muhtaj 9/138-139 ; ad-Dibaj 3/340).

Les Hanbalites ramènent le don du douaire à la remise avec les conséquences déjà détaillées : si elle donne son douaire à son mari ou le lui remet puis qu'il la répudie avant la consommation, cela est valable, son douaire tombe et le mari a un recours contre elle pour la moitié. Ils ajoutent : si un étranger paie le douaire à titre gratuit à la place du mari, puis que le douaire tombe par le retour de la femme ou se divise par une répudiation avant consommation, le recours du douaire revient au mari, car l'étranger l'a donné au mari en le payant à sa place ; lorsque le droit revient pour une autre cause que la première, il revient au mari, comme s'il l'avait payé de son bien.

Si le mari conclut un rachat réciproque (khul') avec elle pour la moitié de son douaire avant consommation, cela est valable et le douaire entier lui revient : la moitié par la répudiation, la moitié par le rachat à titre de compensation. S'il conclut le rachat avant consommation pour l'équivalent de la moitié du douaire resté dans sa responsabilité alors qu'elle ne l'a pas reçu, cela est valable et le douaire entier tombe de lui : la moitié par la répudiation, la moitié par compensation, là où elle se trouve selon ses conditions. Si la femme dit à son mari, avant consommation et avant réception du douaire : « Rachète-toi de moi contre ce qui m'est remis de mon douaire », ou « Rachète-toi de moi à condition de ne pas vendre mon douaire », et qu'il agit ainsi, le rachat est valable, car il équivaut à sa demande de rachat pour la moitié du douaire, et le mari est libéré du tout : la moitié par le rachat, la moitié par le fait qu'il en a fait sa compensation. S'il conclut le rachat avant consommation pour l'équivalent du douaire entier resté dans sa responsabilité, ou se rachète avec son douaire entier, le rachat est valable car il émane de ses ayants droit en son lieu : il a un recours pour la moitié et le douaire entier tombe de lui (« al-Mughni » 7/204-205 ; al-Kafi 3/92 ; Kashshaf al-qina' 5/162-173 ; Mutalib uli an-nuha 5/199-212 ; Manar as-sabil 3/16-17).

Imam Ibn Rushd a dit : « Ils ont divergé, dans ce chapitre, au sujet de la femme qui fait don de son douaire à son mari puis est répudiée avant la consommation : Malik a dit qu'il n'a aucun recours contre elle, et al-Shafi'i qu'il a un recours pour la moitié du douaire. La cause de la divergence est de savoir si la moitié due au mari par la répudiation se trouve dans l'objet même du douaire ou dans la responsabilité de la femme : ceux qui la situent dans l'objet disent qu'il n'a aucun recours, car il a reçu le douaire entier ; ceux qui la situent dans la responsabilité de la femme disent qu'il a un recours même si elle le lui a donné, comme si elle lui avait donné un autre bien. Abu Hanifa a, dans cette question, distingué la réception de l'absence de réception : si elle a reçu, la moitié lui est due ; si elle n'a pas reçu avant de donner, il n'a rien, comme s'il voyait le droit dans l'objet tant qu'il n'y avait pas eu réception, puis dans la responsabilité ensuite » (« Bidayat al-mujtahid » 2/19). Le statut du don de la femme à son mari, du don de son douaire et de sa faculté de rétractation a été exposé en détail dans le livre du don.