Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le mahr (dot) : statut, mention et limites > Les cas de chute et de maintien du mahr d'équivalence
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Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
Le douaire de l'assimilation (mahr al-mithl) est le douaire dû à la femme lorsqu'aucun douaire valable ne lui a été désigné. Les juristes en ont détaillé les cas : ceux sur lesquels les écoles s'accordent, ceux qui font l'objet de divergences, puis les situations où le douaire fixé tombe en totalité, et enfin la remise et le don du douaire par la femme à son mari. Voici la fin de l'exposé de ce chapitre.
Les juristes ont mentionné des situations où le douaire de l'assimilation devient obligatoire à l'unanimité, et d'autres où ils ont divergé. Les voici en détail.
A. Le mariage sans douaire désigné
Les juristes des quatre écoles et d'autres sont unanimes sur la validité du mariage de la femme mariée sans douaire désigné (al-mufawwada). Selon la majorité, à l'encontre des Malikites comme il a été mentionné, le mariage reste valable même si les époux stipulent dans le contrat la levée du douaire, sa négation ou l'absence de tout douaire, en raison de la parole d'Allah :
« Nul reproche sur vous si vous répudiez des femmes que vous n'avez pas touchées et pour qui vous n'avez pas fixé de don »
Sourate al-Baqara, 236
Allah a en effet établi la répudiation d'une femme sans douaire fixé, or la répudiation n'a lieu que dans un mariage valable. Il a ainsi levé le blâme sur celui qui répudie dans un mariage sans désignation de douaire, et la répudiation ne survient qu'après le mariage : la validité du mariage sans désignation en est donc prouvée.
D'après Alqama et al-Aswad, d'après Abdallah ibn Mas'ud (qu'Allah l'agrée), un homme vint l'interroger au sujet d'un homme qui avait épousé une femme puis était mort sans l'avoir touchée ni fixer de douaire pour elle. Ibn Mas'ud resta silencieux et les fit attendre un mois, puis dit : « Je donne mon avis : s'il est juste, il vient d'Allah ; s'il est erroné, il vient de moi. J'estime qu'elle a le douaire des femmes semblables à elle, sans défaut ni excès, qu'elle observe le délai d'attente et qu'elle a droit à l'héritage ». Alors un homme, al-Ashja'i, se leva et dit : « Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a jugé dans le cas de Barwa' bint Washiq exactement de cette manière », et Abdallah se réjouit de cela et prononça la formule de grandeur (takbir).
« Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a jugé dans le cas de Barwa' bint Washiq exactement de cette manière »Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (2214), at-Tirmidhi (1145), Ibn Majah (1891) et Ibn Hibban dans son « Sahih » (4100)
La raison en est que le but visé dans le mariage réside dans les deux époux eux-mêmes, non dans le douaire : c'est pourquoi la mention des deux époux est requise dans le contrat, la contrepartie n'y étant qu'accessoire. Le mariage diffère en cela de la vente, dont le but est la contrepartie, si bien que la mention du vendeur et de l'acheteur n'y est pas requise lorsque la vente a lieu entre leurs deux mandataires (Bada'i' as-Sana'i' 2/274 ; al-Hidaya 1/204 ; al-'Inaya 4/472 ; al-Mughni 7/183 ; Kashshaf al-qina' 5/174 ; Mutalib uli an-nuha 5/217).
Imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Les savants musulmans sont unanimes sur le fait que nul n'a le droit d'avoir un rapport avec un sexe qui lui a été donné sans qu'il en détienne la personne, ni d'avoir un rapport dans un mariage sans douaire désigné, qu'il soit dette ou numéraire ; celui qui s'est marié sans douaire ne doit pas consommer le mariage avant d'en désigner un ; si la consommation a lieu, le douaire de l'assimilation lui devient obligatoire » (« al-Istidhkar » 5/408).
Ibn al-Qattan al-Fasi a dit : « La femme qui a été rejointe sans douaire désigné obtient, s'il y a eu rapport, le douaire des femmes semblables à elle, sans défaut ni excès, sans divergence parmi les gens de science en cela » (« al-Iqna' fi masa'il al-ijma' » 3/1221-1222, no 2233). Imam Ibn Hazm a dit : « Ils sont unanimes sur le fait que toute femme rejointe dans un mariage valable sans douaire désigné a le douaire de celle qui lui ressemble » (« Maratib al-ijma' », p. 69). Shaykh al-Islam Ibn Taymiyya a dit : « Les savants sont unanimes : celui qui épouse une femme sans lui fixer de douaire, son mariage est valable et le douaire lui devient dû s'il la rejoint ; s'il la répudie avant la consommation, elle n'a pas de douaire, mais elle a le don de consolation (mut'a) d'après le texte du Coran » (« Majmu' al-fatawa » 32/62-63).
La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Malikites selon l'avis le plus célèbre, les Shafi'ites et les Hanbalites, considère que si la désignation du douaire est invalide (objet inconnu, objet interdit comme du vin ou un porc, ou ce qui ne peut valablement constituer un douaire) et que l'époux consomme le mariage ou meurt, le douaire de l'assimilation devient dû à l'épouse pour la totalité de ce qu'il atteint. Le sexe de la femme est en effet engagé par le contrat et elle ne peut le récupérer ; elle est donc reportée sur sa valeur, qui est le douaire de l'assimilation. C'est comme celui qui achète un esclave contre un vêtement : si l'esclave vient à mourir en sa main et que le vendeur rapporte un vêtement atteint d'un défaut, la restitution de la chose même devenant impossible, il doit la valeur de l'esclave.
La contrepartie originelle en cette matière est en effet le douaire de l'assimilation, car il est la valeur du sexe de la femme ; on ne dévie vers le douaire désigné que si la désignation est valable et constitue une estimation de cette valeur. Si la désignation est invalide ou vacillante, l'estimation n'est plus valable, et l'on retourne à l'obligation originelle ; de même, la vente portant sur une chose qui a une valeur est garantie par cette valeur et non par le prix fixé.
Si l'époux répudie son épouse avant la consommation, la moitié du douaire de l'assimilation lui est due selon les Shafi'ites et les Hanbalites selon le madhhab ; selon les Hanafites, elle a droit au don de consolation (mut'a).
Imam Ibn Qudama a dit : « S'il la répudie avant la consommation, elle a la moitié du douaire de l'assimilation, et c'est ce qu'a dit al-Shafi'i. Les compagnons de l'avis (les Hanafites) ont dit : elle a le don de consolation, car s'il ne lui avait pas désigné de douaire, elle aurait eu le don de consolation ; il en va de même s'il lui a désigné un douaire invalide, car cette désignation équivaut à son absence » (« al-Mughni » 7/170-171 ; voir aussi Bada'i' as-Sana'i' 2/277 ; Bidayat al-mujtahid 2/21 ; al-Hawi al-kabir 9/394-396 ; al-Bayan 9/374-375 ; Mughni al-muhtaj 4/369-370 ; Kashshaf al-qina' 5/148 ; Manar as-sabil 3/7).
Le qadi (Abu Ya'la) a mentionné dans « al-Jami' » qu'il n'y a pas de différence entre celui qui n'a pas désigné de douaire et celui qui en a désigné un illicite comme du vin ou un objet inconnu comme un vêtement. Deux avis y sont rapportés : le premier est qu'elle a le don de consolation si elle est répudiée avant la consommation, car l'annulation du contrat entraîne celle de la contrepartie qu'il a fait naître, comme dans la vente ; on a seulement laissé en suspens la moitié du douaire désigné du fait de leur accord mutuel, et ce sur quoi les deux se sont accordés est prioritaire. Le second est qu'elle a la moitié du douaire de l'assimilation, car ce que le contrat de mariage a fait naître se divise par moitié en cas de répudiation avant la consommation, et le douaire de l'assimilation a bien été fait naître par le contrat : il se divise donc comme le douaire désigné.
Al-Khirqi a établi pour sa part une distinction : la moitié du douaire de l'assimilation dans le cas du douaire désigné invalide, le don de consolation dans le cas de la femme mariée sans douaire désigné, et c'est également le madhhab d'al-Shafi'i. La femme mariée sans désignation s'est en effet contentée de vivre sans contrepartie et son sexe lui est revenu intact ; lui imputer la moitié du douaire serait soit réunir les deux droits (don de consolation et douaire), soit écarter le don de consolation expressément établi par le texte, et les deux sont invalides. Quant à la femme qui s'était stipulé un douaire et n'acceptait rien moins qu'une contrepartie qui ne lui a pas été acquise, la compensation de ce qui lui a échappé lui devient due : le douaire de l'assimilation, ou sa moitié avant la consommation. Car l'origine est l'obligation du douaire de l'assimilation par le contrat, comme le prouve le fait qu'il se stabilise par la consommation et la mort, et ce principe n'est écarté que dans le cas de la femme mariée sans désignation par le texte qui la concerne.
Toutefois, les Malikites selon l'avis le plus célèbre et les Hanbalites selon une version déclarent invalide le mariage dont le douaire est une chose dont l'appropriation est interdite, comme du vin, un porc ou un être libre. Ils précisent toutefois que si cela est découvert avant la consommation, le mariage est rompu et elle n'a rien ; si cela est découvert après la consommation, elle a le douaire de l'assimilation (« al-Ishraf 'ala nakt masa'il al-khilaf » 3/350-351 ; Bidayat al-mujtahid 2/21 ; Mawahib al-jalil 5/186 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/262 ; al-Sharh al-kabir ma'a hashiyat ad-Dasuqi 3/145 ; at-Tahbir 3/20 ; al-Ifsah 2/152).
Les juristes des différentes écoles considèrent que si le mariage est invalide (mariage de jouissance, mariage shighar d'échange de femmes, absence de tuteur ou de témoins, ou toute autre cause) et qu'il est rompu avant la consommation, la femme n'a aucun douaire. Mais si l'époux a consommé le mariage invalide, le douaire lui devient dû. Imam Ibn Qudama a dit : « Le douaire est dû à la femme mariée par un contrat valable, à la femme rejointe dans un mariage invalide et à la femme rejointe par erreur, sans divergence que nous connaissions » (« al-Mughni » 7/209).
La divergence porte ensuite sur ces questions : le douaire de l'assimilation est-il dû, ou le douaire désigné s'il en existe un ? Le douaire de l'assimilation atteint-il sa valeur complète, ou est-il plafonné au montant du douaire désigné ?
Les Hanafites ont dit : la désignation n'a pas d'effet dans un mariage invalide, si bien que le douaire désigné n'en découle pas, car cela n'est pas un véritable mariage ; mais si la consommation a lieu, le douaire de l'assimilation devient dû, et cela par l'acte du rapport et non par le contrat (« Bada'i' as-Sana'i' » 2/287). Imam al-Kasani a ajouté que le mariage invalide n'a aucun jugement avant la consommation ; après elle, des règles s'y rattachent : l'établissement de la filiation, l'obligation du délai d'attente et l'obligation du douaire. Le principe est que le mariage invalide n'est pas réellement un mariage, du fait de l'absence de son siège juridique, à savoir la propriété : les bénéfices du sexe de la femme sont rattachés aux parties du corps, et l'être libre, dans toutes ses parties, n'est pas un siège de propriété, car la liberté est une entière disposition de soi que la propriété exclut.
Al-Kasani poursuit : la Charia a levé la prise en compte de ce qui exclut la propriété dans le mariage valable, par nécessité, et dans le mariage invalide après la consommation, par nécessité d'écarter la peine légale, de préserver la lignée par l'établissement de la filiation et le délai d'attente, et de protéger le sexe vénéré d'un usage sans amende ni sanction qui obligerait au douaire. Le contrat est donc réputé conclu pour les bénéfices consommés par cette nécessité ; avant que les bénéfices ne soient consommés, c'est-à-dire avant le rapport, il n'y a pas de nécessité, donc pas de contrat.
Parmi les preuves de l'obligation du douaire de l'assimilation après la consommation, le hadith du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :
« Toute femme qui se marie elle-même sans l'autorisation de ses tuteurs, son mariage est invalide ; s'il la rejoint, elle a le douaire de celle qui lui ressemble »Hadith authentique, déjà cité plus haut dans une formulation proche
Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a fixé pour elle le douaire de l'assimilation dans ce qui a le statut du mariage invalide, en le liant à la consommation, ce qui indique que son obligation y est rattachée. La divergence a ensuite porté sur l'estimation de ce douaire :
Les Malikites ont dit : le mariage invalide, dont la nullité tient soit au contrat seul, soit au contrat et au douaire ensemble, qu'il s'agisse d'une nullité unanime ou controversée, peut être rompu avant ou après la consommation, et dans chaque cas il peut exister un douaire désigné ou non. S'il est rompu après la consommation et qu'il existe un douaire désigné valable, le douaire désigné est dû à la femme s'il est licite. S'il n'existe pas de douaire désigné, comme dans le shighar pur, ou si le douaire désigné est illicite comme du vin, le douaire de l'assimilation est dû en se fondant sur le jour du rapport, qui est le jour de la consommation et non le jour du contrat.
Si le mariage est rompu avant la consommation, le douaire désigné comme le douaire de l'assimilation tombent, même en cas de nullité controversée : tout mariage rompu avant la consommation ne donne lieu à rien, qu'il s'agisse d'une nullité unanime ou controversée, portant sur le contrat, le douaire ou les deux. La rupture avant la consommation n'équivaut donc pas à la répudiation avant la consommation dans un mariage valable. Il en va de même par le décès avant la consommation lorsque le mariage est invalide à cause de son douaire en toutes ses formes : nullité unanime comme le vin, controversée comme l'esclave fugitive, ou invalidité du contrat unanime comme le mariage de jouissance ou le mariage réunissant une femme et sa tante paternelle ou maternelle, ou controversée affectant un vice du douaire comme le cas de celui qui épouse pour rendre licite le nouveau mariage (al-muhallil), le statut de liberté de l'enfant de l'esclave, ou l'absence d'héritage entre les époux. Si la nullité est controversée sans affecter le douaire, comme le mariage avec une femme prohibée par parenté, le douaire y est dû ('Uqdat al-jawahir al-thamina 2/481 ; ad-Dhakhira 4/370 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/197-198 ; al-Sharh al-kabir ma'a hashiyat ad-Dasuqi 3/45 ; at-Tahbir 2/584).
Les Shafi'ites ont dit : le rapport dans un mariage invalide oblige au douaire de l'assimilation en se fondant sur le jour du rapport, comme le rapport par erreur, et le jour du contrat n'est pas pris en compte, car le contrat invalide n'a pas de caractère sacré (Rawdat at-talibin 5/148 ; Asna al-mutalib 3/210).
Les Hanbalites ont dit : si les époux se séparent dans un mariage invalide à nullité controversée avant la consommation et la retraite isolée, par répudiation, décès ou autre cause comme une différence de religion ou l'allaitement, il n'y a ni douaire ni don de consolation, qu'il la répudie ou qu'il décède, car le contrat invalide vaut comme s'il n'existait pas. S'ils se séparent après la consommation dans le mariage invalide, ou après la retraite isolée ou ce qui établit le douaire, le douaire désigné lui est dû par analogie au mariage valable. Dans une version du hadith d'Aïcha (qu'Allah l'agrée), elle rapporte que le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :
« Toute femme mariée sans l'autorisation de son tuteur, son mariage est invalide, deux fois ; et elle a ce qu'il lui a donné en échange de ce qu'il a obtenu d'elle »Rapporté par Ibn Hibban dans son « Sahih » (4074)
Le douaire de l'assimilation est également dû à la femme qui a fait l'objet d'un rapport dans un mariage unanimement reconnu comme invalide, comme le mariage avec une cinquième épouse ou avec une femme en période de délai d'attente, même si le rapport émane d'un aliéné (« al-Mughni » 7/9 ; al-Insaf 8/304 ; Kashshaf al-qina' 5/178 ; Sharh Muntaha al-iradat 5/279 ; Mutalib uli an-nuha 5/223 ; ar-Rawd al-murbi' 2/333-334).
Imam Ibn Qudama a dit : « Rien ne lui est dû pour la seule retraite isolée selon l'avis de la plupart des gens de science, car le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui a fixé le douaire pour ce qu'il s'est rendu licite de son sexe, qu'il l'ait obtenue ou non. Le texte rapporté d'Ahmad est que le douaire se stabilise par la retraite isolée par analogie au contrat valable » (« al-Mughni » 7/9).
Règle : il n'y a pas de peine légale (hadd) pour le rapport dans un mariage invalide, que les époux aient cru sa licéité ou son interdiction. D'après Ahmad, ce qui indique l'obligation du douaire par le rapport dans un mariage sans tuteur lorsqu'ils croyaient à son interdiction est le choix d'as-Sayrafi parmi les compagnons d'al-Shafi'i, en raison de ce qu'ad-Daraqutni a rapporté avec sa chaîne d'Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) :
« Qu'une femme n'épouse pas une autre femme, et qu'une femme ne se marie pas elle-même : c'est la fornicatrice qui se marie elle-même »Rapporté par ad-Daraqutni dans ses « Sunan » avec sa chaîne
Toujours avec sa chaîne, d'après ash-Sha'bi : aucun des Compagnons du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) ne fut plus strict qu'Ali (qu'Allah l'agrée) en matière de mariage sans tuteur, et il y appliquait la flagellation. Al-Shalanji a rapporté avec sa chaîne d'Ikrima ibn Khalid qu'une caravane comptait parmi elle une femme déjà mariée ; un homme la demanda en mariage, et un homme qui n'était pas son tuteur la maria avec un douaire et des témoins. Lorsqu'ils arrivèrent auprès d'Omar (qu'Allah l'agrée), l'affaire lui fut soumise : il les sépara et fit fouetter l'époux et celui qui avait conclu le mariage.
Les Hanbalites répondent que cette situation relève du controversé dans sa licéité, de sorte que la peine légale n'en découle pas, comme le mariage sans témoins. La peine légale est en effet écartée par les doutes, et la divergence est le plus fort des doutes. Le Prophète a pu nommer cette femme fornicatrice dès le simple contrat, comme l'indique son propos. Omar les a fouettés à titre de châtiment éducatif (ta'zir), c'est pourquoi il a fouetté celui qui a conclu le mariage et non la femme, alors même qu'ils croyaient à la licéité. Quant au hadith d'Ali, il est une preuve contre celui qui impose la peine légale en cette matière : Ali fut le plus sévère des gens et l'affaire s'est achevée sur la flagellation, ce qui prouve que le reste des gens et des Compagnons n'y voyaient pas de flagellation.
Si l'on objecte que la peine a bien été imposée au buveur de nabidh malgré la divergence, la réponse est que cette question est distincte de la nôtre, comme le prouve le fait que l'on châtie celui qui croit à sa licéité ; un peu de nabidh invite à beaucoup de ce dont l'interdit fait l'unanimité, tandis que notre cas controversé ne remplace pas la fornication dont l'interdit fait l'unanimité. Dès lors, celui qui croit à sa licéité ne commet ni péché ni acte répréhensible, car cela relève des questions secondaires controversées ; celui qui croit à son interdiction pèche et subit un châtiment éducatif ; et si un enfant en naît, sa filiation est rattachée à son père dans les deux cas. Quant aux mariages formellement invalides, comme le mariage d'une femme déjà mariée ou en période de délai d'attente ou le semblable : si les deux époux connaissent la licéité et l'interdiction, ils sont tous deux fornicateurs et encourent la peine légale, et la filiation ne s'y rattache pas (« al-Mughni » 7/9-10).
Il n'y a pas de divergence entre les juristes musulmans : la femme rejointe par erreur, par exemple celle avec qui on a eu un rapport en la croyant son épouse, ou une esclave en la croyant sa propriété, doit recevoir le douaire. Imam Ibn Abd al-Barr a dit : « Ils sont unanimes sur l'obligation du douaire pour la femme rejointe par erreur » (« al-Istidhkar » 6/162 ; voir aussi « al-Iqna' fi masa'il al-ijma' » 3/1222, no 2236 ; tafsir al-Qurtubi 3/122). Imam Ibn Qudama a dit : « Le douaire est dû à la femme mariée par un contrat valable, à la femme rejointe dans un mariage invalide et à la femme rejointe par erreur, sans divergence que nous connaissions » (« al-Mughni » 7/209). Ce qui est dû est le douaire de l'assimilation selon la généralité des juristes : il est dit dans « ash-Sharh al-kabir » que la femme rejointe par erreur doit recevoir le douaire de l'assimilation, sans divergence que nous connaissions (« ash-Sharh al-kabir » 8/98 ; al-Mubdi' 7/173). Al-Buhuti a dit : « Le douaire de l'assimilation est dû à la femme rejointe par erreur, comme celui qui a eu un rapport avec une femme qui n'est ni son épouse ni sa propriété, sans divergence que nous connaissions, comme la compensation d'un objet détruit » (Kashshaf al-qina' 5/189 ; Sharh Muntaha al-iradat 5/279 ; ar-Rawd al-murbi' 2/333-334 ; al-Insaf 8/306 ; Mutalib uli an-nuha 5/223).
La majorité des juristes, Malikites, Shafi'ites et Hanbalites, considère que si l'homme a eu des rapports à plusieurs reprises sur la base d'une seule erreur, ou dans un mariage invalide unique, un seul douaire est dû, car cela équivaut à une seule destruction ; le douaire ne se multiplie pas non plus par la multiplication des rapports dans un mariage invalide, car elle a consenti en vue d'un seul douaire. Mais si les erreurs se multiplient, par exemple un rapport fondé sur une erreur, puis cette erreur disparaît, puis un rapport fondé sur une autre erreur, deux douaires sont dus ('Uqdat al-jawahir al-thamina 2/481 ; ad-Dhakhira 4/370-371 ; Rawdat at-talibin 5/148 ; Mutalib uli an-nuha 5/225).
Les Malikites précisent que le douaire de l'assimilation demeure unique dans les rapports par erreur répétés tant que l'erreur est unique, comme celle de l'homme qui prend à plusieurs reprises pour épouse ou esclave une femme étrangère, une fois ou davantage : comme celui qui a quatre épouses et a un rapport avec une femme libre étrangère en la croyant la première fois son épouse Oumm Koulthoum, la deuxième fois son épouse Aïcha, la troisième fois Fatima et la quatrième fois Zaynab. Le douaire ne se multiplie pas, car il s'agit d'un seul type : ce qui relève du mariage forme un type unique même si le lieu se multiplie. Cela vaut si la femme ignore qu'il est un étranger, parce qu'elle dormait ou le croyait son époux : un seul douaire est dû de sa part. Si elle savait, elle subit la peine et n'a rien, qu'il ait été dans l'erreur ou informé, car elle est fornicatrice. Si les erreurs se multiplient, chaque rapport lui impose un douaire, comme s'il la croit la première fois son épouse et la deuxième fois son esclave : le douaire se multiplie sur lui par la multiplication des suppositions ('Uqdat al-jawahir al-thamina 2/481 ; ad-Dhakhira 4/370-371 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/277-278 ; al-Sharh al-kabir ma'a hashiyat ad-Dasuqi 3/167-168 ; hashiyat as-Sawi 'ala ash-sharh as-saghir 5/124-126).
Les Shafi'ites ont dit : le douaire ne se multiplie pas par la multiplication des rapports dans une seule erreur : s'il a des rapports répétés sur la base d'une seule erreur ou dans un mariage invalide, un seul douaire est dû. Si une erreur disparaît puis qu'il a un rapport sur la base d'une autre erreur, deux douaires sont dus : comme s'il a un rapport avec une femme dans un mariage invalide puis ils sont séparés, puis de nouveau dans un autre mariage invalide ; ou s'il la rejoint en la croyant son épouse, puis apprend la vérité, puis la croit à nouveau son épouse et la rejoint ; ou s'il la rejoint une fois en la croyant une de ses épouses et une autre fois en la croyant son autre épouse. Le douaire se multiplie par la multiplication de sa cause, mais l'état le plus complet parmi les rapports est retenu : si seul le rapport accompli dans cet état avait existé, ce douaire serait dû, et les autres rapports, ne nécessitant pas d'augmentation, n'entraînent pas de diminution (Rawdat at-talibin 5/148 ; Asna al-mutalib 3/210).
Les Hanbalites ont dit : le douaire ne se multiplie pas par la multiplication des rapports dans une seule erreur, comme lorsque la femme rejointe est confondue avec son épouse et que cette confusion persiste jusqu'à des rapports répétés : un seul douaire est dû, car cela équivaut à une seule destruction ; ni par la multiplication des rapports dans un mariage invalide, car elle a consenti en vue d'un seul douaire. Le douaire se multiplie dans les rapports par erreur selon la multiplication de l'erreur : comme s'il la rejoint en la croyant son épouse Khadija, puis en la croyant son épouse Zaynab, puis en la croyant son esclave : trois douaires deviennent dus ; si l'erreur est unique et les rapports multiples, un seul douaire est dû. Il n'y a pas de douaire pour le rapport avec la femme confuse par le canal anal, ni pour la sodomie avec un mâle, car cela n'est garanti par personne : la Charia n'est pas venue avec sa contrepartie et ce n'est pas la destruction d'une chose ; cela ressemble au baiser et au rapport autre que par le sexe (« al-Mubdi' » 7/174 ; al-Insaf 8/309 ; Kashshaf al-qina' 5/179-180 ; Sharh Muntaha al-iradat 5/280 ; Mutalib uli an-nuha 5/225).
Imam al-Qarafi a soulevé une question : si l'erreur est unique mais que les circonstances des rapports varient (richesse, pauvreté, santé, maladie), ce qui modifie le douaire de l'assimilation selon ces circonstances, laisse-t-on le choix à la femme du rapport premier, dernier ou intermédiaire ? Il n'a relevé aucune transmission des compagnons de Malik sur ce point, et le sens apparent de leurs propos est que la première circonstance est déterminante, quelle qu'elle ait été (ad-Dhakhira 4/370-371). Les Shafi'ites ajoutent que la femme prend le douaire de l'assimilation en se fondant sur les circonstances les plus favorables, le reste tombant, car tous les rapports lui appartiennent en bénéfices et elle prend celui qu'elle veut (ad-Dhakhira 4/370-371).
Les juristes ont divergé au sujet de la femme contrainte à la fornication : lui est-il dû le douaire de l'assimilation ou non ? La majorité des juristes, Malikites, Shafi'ites et Hanbalites selon le madhhab, considère qu'elle doit recevoir le douaire de l'assimilation, en raison de la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « Elle a le douaire pour ce qu'il s'est rendu licite de son sexe ». Le contrainteur s'est en effet rendu licite son sexe, car rendre licite est un acte hors du lieu de licéité, selon sa parole : « Nul ne croit au Coran s'il rend licites ses interdits ». C'est une preuve contre celui qui établit à sa place l'indemnité (arsh), car le Prophète n'a obligé que le douaire, sans indemnité ; et parce que celui qui a consommé ce qui doit être compensé par l'erreur doit cette compensation, comme la destruction d'un bien ou la consommation de la nourriture d'autrui.
Si les rapports se multiplient, un douaire est dû pour chaque rapport, car chaque rapport, s'il avait lieu après un contrat, aurait fait naître le douaire de l'assimilation ; l'obligation repose ici sur la destruction, laquelle s'est multipliée. Les Hanbalites précisent toutefois que si la contrainte est unique et les rapports multiples, un seul douaire est dû ('Uqdat al-jawahir al-thamina 2/481 ; ad-Dhakhira 4/370-371 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/277-278 ; al-Sharh al-kabir 3/167-168 ; Rawdat at-talibin 5/148 ; Asna al-mutalib 3/210 ; al-Mubdi' 7/174 ; al-Insaf 8/309 ; Kashshaf al-qina' 5/179-180 ; Mutalib uli an-nuha 5/222-225 ; Manar as-sabil 3/30).
Les Hanbalites affirment explicitement qu'aucun douaire n'est dû pour le rapport anal, car ce n'est pas un lieu de rapport, ni pour la sodomie, car elle n'est garantie par personne : la Charia n'est pas venue avec sa contrepartie et ce n'est pas la destruction d'une chose ; cela ressemble au baiser et au rapport autre que par le sexe. L'indemnité de virginité (arsh) ne s'ajoute pas au douaire, car elle est comprise dans le douaire de l'assimilation : ce douaire est en effet évalué sur une vierge qui lui ressemble, de sorte que l'indemnité n'est pas due une seconde fois ; qu'il s'agisse d'une femme étrangère ou d'une femme parmi ses mahrams, car ce qui est garanti pour l'étranger est garanti pour le proche, à l'instar des biens.
Imam Ibn Qudama a dit : « Aucune différence n'est établie entre une femme étrangère ou une femme parmi ses mahrams, et c'est le choix d'Abu Bakr, le madhhab d'al-Nakha'i, de Makhul, d'Abu Hanifa et d'al-Shafi'i. Une autre version est rapportée d'Ahmad : les femmes qui lui sont mahrams n'ont pas de douaire, c'est l'avis d'ash-Sha'bi, car leur interdiction est originelle, aucune contrepartie ne peut donc en découler, à l'instar de la sodomie ; cela se distingue de l'interdiction par alliance, qui est accidentelle, et de même pour l'interdiction par allaitement. Une troisième version d'Ahmad : celle dont la fille est interdite (la mère, la fille, la soeur) n'a pas de douaire, et celle dont la fille devient licite (la tante paternelle et la tante maternelle) en a un, car son interdiction est plus légère » (« al-Mughni » 7/209-210).
Les Hanbalites ajoutent : ce qui est garanti pour l'étranger est garanti pour le proche, comme les biens et le douaire de l'esclave ; il a détruit par le rapport le bénéfice de son sexe et lui doit donc son douaire comme pour l'étrangère, car c'est un lieu garanti vis-à-vis d'autrui dont il répond, à l'instar des biens ; la sodomie s'en distingue, qui n'est garantie par personne. Règle : le douaire n'est pas dû pour le rapport anal ni pour la sodomie. Le douaire n'est pas dû non plus à la femme consentante à la fornication, car elle offre ce qui doit lui être compensé et rien ne lui devient donc dû, comme si elle permettait à un homme de lui couper la main et qu'il la coupait ; sauf si elle est une esclave : le douaire revient alors à son maître et ne tombe pas par son offrande, car le droit appartient à un autre, de même que si elle offrait la coupe de sa main.
Quant à celle dont le mariage est invalide par consensus, comme la femme déjà mariée ou en période de délai d'attente : si un homme l'épouse et a un rapport avec elle en connaissance de sa situation et de l'interdiction du rapport, tandis qu'elle est consentante et informée, elle n'a pas de douaire, car il s'agit d'une fornication qui fait encourir la peine légale et elle y est consentante. Si elle ignore l'interdiction ou sa situation de délai d'attente, le douaire lui est dû, car il s'agit d'un rapport par erreur.
Abu Dawud a rapporté avec sa chaîne qu'un homme appelé Basra ibn Aktham avait épousé une femme qui accoucha au bout de quatre mois : le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui fixa le douaire, et dans une version :
« Elle a le douaire pour ce que tu t'es rendu licite de son sexe ; et quand elle accouchera, fouettez-la »Rapporté par Abu Dawud avec sa chaîne
Sa'id a rapporté dans ses « Sunan », d'après Imran ibn Kathir, qu'Ubaydallah ibn al-Hurr avait épousé une esclave de son peuple appelée ad-Darda', puis était parti rejoindre Mu'awiya, tandis que le maître de l'esclave décédait. Sa famille la maria à un homme appelé Ikrima. Apprenant cela, Ubaydallah revint et porta le différend devant Ali (qu'Allah l'agrée), qui leur fit raconter leur histoire puis lui rendit la femme, alors enceinte d'Ikrima ; elle accoucha sous la garde d'un homme nommé 'Adl. La femme dit à Ali : « Ai-je plus de droit sur mon argent, ou Ubaydallah ? » Il dit : « C'est plutôt toi qui as droit à ton argent ». Elle dit : « Témoignez que ce qui m'était dû d'Ikrima comme douaire lui appartient ». Et lorsqu'elle mit au monde ce qu'elle portait, elle fut rendue à Ubaydallah ibn al-Hurr, et l'enfant fut rattaché à son père (« al-Mughni » 7/209-210).
Imam Ibn Abd al-Barr a dit : les juristes ont divergé sur l'obligation du douaire à la charge de celui qui contraint une femme à la fornication. Malik, al-Layth et al-Shafi'i ont dit : le douaire et la peine légale lui incombent tous les deux. Abu Hanifa, Abu Yusuf, Muhammad et Sufyan al-Thawri ont dit : la peine légale lui incombe, sans douaire, et c'est l'avis d'Ibn Shubruma : chez eux, le douaire et la peine légale ne se cumulent pas. Abu Umar commente que cela est parallèle à leur position sur le voleur, à qui l'on n'impose pas de garantie lorsqu'on lui coupe la main, et que cette question du voleur est également controversée. Le juste dans les deux questions est l'obligation du douaire et de la garantie, car la peine légale d'Allah n'éteint pas le droit d'un être humain : ce sont deux obligations qu'Allah et Son Messager ont établies, et leur cumul ne nuit pas (« al-Istidhkar » 7/146-147).
Imam al-Mawardi a rapporté qu'al-Shafi'i a dit : « S'il la contraint à la fornication, la peine légale lui incombe à lui et non à elle, ainsi que le douaire de celle qui lui ressemble ». Le douaire est controversé dans son obligation : selon le madhhab shafi'ite, il lui doit son douaire d'assimilation. Abu Hanifa a dit : aucun douaire à sa charge, en arguant de l'interdiction par le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) de la rémunération de la prostitution, rapportée avec certitude ; or la prostitution est la fornication, et ceci en est. Aussi : c'est un rapport qui a fait encourir la peine au rapporteur, donc le douaire doit en tomber, comme pour la femme consentante ; encore : la peine s'impose en l'absence d'erreur et le douaire en présence d'une erreur, si bien que leur cumul est impossible.
La preuve adverse est la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « Toute femme mariée sans l'autorisation de son tuteur, son mariage est invalide ; s'il la touche, elle a le douaire pour ce qu'il s'est rendu licite de son sexe » : or celui-ci s'est rendu licite son sexe, le douaire doit donc être à sa charge. Si l'on objecte que le douaire ne l'oblige que dans le contrat invalide, on répond que tout ce qui est garanti par compensation dans un contrat invalide l'est aussi sous la contrainte, à l'instar des biens ; et puisque le douaire est dû pour le rapport dans un mariage invalide, il l'est davantage pour la femme contrainte, à deux titres : la mariée qui sait est pécheresse, la contrainte ne l'est pas ; la mariée facilite le rapport, la contrainte non. Quant à la réponse sur l'interdiction de la rémunération de la prostituée, la version célèbre parle de la prostituée (avec emphase), et cette femme n'en est pas une ; et rien ne prouve non plus la lecture par adoucissement (la fornication), car ce rapport est une fornication pour qui encourt la peine, et n'en est pas une pour qui ne l'encourt pas. Quant à l'analogie avec la consentante, son sens est l'obligation de la peine pour elle ; et l'impossibilité qu'une erreur existe et n'existe pas dans un même acte vaut pour une seule personne, non pour deux : ainsi la peine s'impose à l'homme et tombe de la femme. En résumé : trois jugements concernent spécifiquement l'homme : la peine, le douaire et la filiation. La filiation s'évalue selon l'erreur de l'homme, non de la femme : s'il a une erreur, l'enfant lui est rattaché. Le douaire s'évalue selon l'erreur de la femme : si elle a une erreur, le douaire lui est dû. La peine s'évalue selon l'erreur des deux : si les deux ont une erreur, la peine tombe ; si aucune, elle s'impose aux deux ; si l'un a une erreur, elle s'impose à celui qui n'en a pas et tombe de celui à qui la confusion a profité (« al-Hawi al-kabir » 13/239-241).
Les Hanafites, et Ahmad selon une version qui est aussi le choix de shaykh al-Islam Ibn Taymiyya, estiment que la femme contrainte à la fornication n'a pas de douaire. Imam Abu Ja'far al-Tahawi a dit : « Nos compagnons ont dit : s'il contraint une femme et fornique avec elle, la peine légale lui incombe sans douaire, et c'est l'avis d'Ibn Shubruma et d'al-Thawri. Malik, al-Layth et al-Shafi'i ont dit : la peine et le douaire lui incombent tous les deux. Ils ne divergent pas au sujet de l'esclave qui consent à la fornication : elle n'a pas de douaire, de même que la femme libre contrainte » (« Mukhtasar ikhtilaf al-ulama » 3/298).
Shaykh al-Islam Ibn Taymiyya a dit : « Le douaire n'est pas dû à la femme contrainte à la fornication : c'est une version rapportée d'Ahmad, le madhhab d'Abu Hanifa et le choix d'Abu al-Barakat. Abu al-Abbas a mentionné ailleurs, d'après Abu Bakr, la distinction qui oblige au douaire pour la vierge et non pour la femme déjà mariée, et Ibn Mansur l'a rapportée d'Ahmad. Mais l'esclave vierge qui fait l'objet d'un rapport sous la contrainte, par erreur ou en consentant : l'indemnité de virginité, c'est-à-dire la diminution de sa valeur du fait de la défloration, ne fait l'objet d'aucune divergence » (« al-Fatawa al-kubra » 4/557-558).
Imam Ibn al-Qayyim a dit : il n'y a pas de dispute entre les juristes sur le fait que la femme libre majeure et raisonnable qui facilite à un homme le rapport, et qu'il fornique avec elle, n'a pas de douaire. Deux questions ont fait l'objet de divergences : la femme libre contrainte, et l'esclave consentante. Quant à la femme libre contrainte à la fornication, quatre avis sont rapportés explicitement d'Ahmad : le premier, qu'elle a le douaire, qu'elle soit vierge ou déjà mariée, et que le rapport ait eu lieu par son sexe ou par le canal anal ; le deuxième, qu'elle n'a pas de douaire si elle était déjà mariée et qu'elle en a un si elle était vierge, l'ajout de l'indemnité de virginité faisant l'objet de deux versions explicites, et c'est le choix d'Abu Bakr ; le troisième, qu'elle n'a pas de douaire si elle est une mahram et qu'elle en a un si elle est étrangère ; le quatrième, que celle dont la fille est interdite (la mère, la fille, la soeur) n'a pas de douaire, et que celle dont la fille devient licite (la tante paternelle et la tante maternelle) en a un. Abu Hanifa a dit : aucun douaire pour la contrainte, en aucune façon, vierge ou mariée.
Ceux qui obligent au douaire disent que la Charia a fait du douaire la valeur de la consommation de ce bénéfice ; il n'est pas dû à la consentante car elle offre le bénéfice dont la compensation lui revient, de même si elle permettait à quelqu'un de détruire un membre de son corps. Ceux qui ne l'obligent pas disent que le Législateur n'a valué ce bénéfice par le douaire que dans un contrat ou une erreur de contrat, et ne l'a aucunement valué dans la fornication : l'analogie de la fornication avec le mariage est des plus corrompues. En contrepartie de cette jouissance, le Législateur a institué la peine légale et la sanction, qu'on ne saurait cumuler avec la garantie du douaire. L'obligation ne se déduit du Législateur que par un texte, une généralité, un sens apparent, une indication ou le sens du texte, et rien de tout cela n'est établi ici : au maximum, il s'agit d'une analogie de la fornication avec le mariage, alors que l'écart entre les deux est immense. Le douaire est une caractéristique propre du mariage dans sa forme et son sens, raison pour laquelle on ne le rapporte qu'à lui : on dit douaire du mariage, et jamais douaire de la fornication. Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a employé le mot douaire en visant le contrat, comme dans : « Allah a interdit la vente du vin, de la bête morte, du porc et des idoles » ; et : « l'homme qui a vendu un être libre et en a consommé le prix », et les parallèles sont nombreux. Les anciens disent que le principe est que ce bénéfice soit valué par le douaire : le Législateur n'en a dispensé que la prostituée qui fornique par choix, et la contrainte à la fornication n'est pas une prostituée ; on ne peut donc pas lui retirer la compensation du bénéfice dont on l'a contrainte à la consommation, comme l'homme libre contraint de consommer ses bénéfices doit leur compensation, laquelle est, selon la Charia, le douaire : voilà l'origine des deux avis.
Celui qui distingue la vierge de la femme déjà mariée juge que le rapporteur ne fait perdre rien à la mariée, la sanction de son acte lui suffisant, cette désobéissance n'ayant pas de contrepartie pécuniaire obligatoire, à l'inverse de la vierge dont il a détruit la virginité : il doit garantir ce qu'il a détruit, et ce délit est garanti par lui dans sa globalité. Celui qui distingue les mahrams des autres juge que leur interdiction étant originelle et leur sexe n'étant pas un lieu de rapport licite, la consommation de ce bénéfice équivaut à un acte de mélange interdit (talwwut), de sorte qu'il ne fait pas naître de douaire : c'est l'avis d'ash-Sha'bi, à la différence de l'interdiction par alliance, qui est accidentelle et peut cesser ; l'auteur d'« al-Mughni » dit qu'il en va de même de l'interdiction par allaitement. Celui qui distingue parmi les mahrams entre celle dont la fille est interdite et celle dont elle ne l'est pas juge que l'interdiction de cette dernière est plus légère et ressemble à l'accidentel.
Si l'on demande le jugement de la contrainte au rapport anal, ou de l'esclave consentante à cela : le non-établissement du douaire est plus juste, car cela relève de la sodomie pour laquelle aucun douaire n'est dû par consensus. Les deux shaykhs, Abu al-Barakat Ibn Taymiyya et Abu Muhammad Ibn Qudama, ont divergé en cette question : Abu al-Barakat a dit dans son « Muharrar » que le douaire de l'assimilation est dû à la femme rejointe par erreur et à la femme contrainte à la fornication, par le sexe ou le canal anal ; Abu Muhammad a dit dans « al-Mughni » qu'aucun douaire n'est dû pour le rapport anal ni la sodomie, car la Charia n'est pas venue avec leur contrepartie et ce n'est pas la destruction d'une chose, cela ressemblant au baiser et au rapport autre que par le sexe. Ce second avis est indéniablement le juste : la Charia n'a donné aucune valeur à cet acte ni fixé de douaire d'aucune manière ; l'analogie avec le rapport par le sexe est des plus corrompues, et elle obligerait celui qui la soutient à établir le douaire pour le mâle victime de la sodomie, ce que personne n'a jamais dit (« Zad al-ma'ad » 5/774-777).
Imam Ibn Rushd a dit : « La femme contrainte à la fornication : son contrainteur doit-il le douaire en plus de la peine légale ? Malik, al-Shafi'i et al-Layth ont dit : le douaire et la peine légale lui incombent tous les deux. Abu Hanifa et al-Thawri ont dit : la peine légale sans douaire, et c'est l'avis d'Ibn Shubruma. Le fondement de Malik est que deux droits lui incombent : le droit d'Allah et le droit d'un être humain, dont aucun n'écarte l'autre, à l'image du vol qui fait naître à la fois la garantie du bien et la coupe de la main. Quant à ceux qui n'obligent pas au douaire, ils s'appuient sur deux sens : le premier, que lorsque deux droits se réunissent, le droit d'Allah et celui de la créature, le droit de la créature tombe selon eux » (« Bidayat al-mujtahid » 2/19).
Les juristes sont unanimes sur la chute du douaire en totalité dans certaines situations, et ont divergé dans d'autres. La première est la suivante.
A. La rupture du mariage avant la consommation
La majorité des juristes des quatre écoles, Hanafites, Malikites, Shafi'ites et Hanbalites, affirme que la séparation survenant du fait de l'épouse avant la consommation, qu'il s'agisse de la rupture du mariage pour le défaut du mari, ou d'une séparation non pas de son fait mais à cause d'elle comme la rupture pour son propre défaut, fait tomber le douaire désigné ab initio, le douaire valablement fixé après le contrat et le douaire de l'assimilation. Si c'est elle qui rompt, c'est qu'elle a choisi la séparation : c'est comme si elle avait détruit la contrepartie avant la livraison, la contrepartie tombe donc, de même que si elle détruisait l'objet vendu avant livraison. S'il rompt à cause de son défaut, c'est comme si elle-même avait rompu, de même que si elle apostasiait ou rompait par affranchissement, défaut, ou parce qu'elle a allaité une épouse de lui encore mineure (Bada'i' as-Sana'i' 2/336 ; 'Uqdat al-jawahir al-thamina 2/482-483 ; al-Bayan 9/404-405 ; Rawdat at-talibin 5/149 ; an-Najm al-wahhaj 7/341 ; Mughni al-muhtaj 4/384 ; ad-Dibaj 3/332 ; Tuhfat al-muhtaj 9/115-117 ; Sharh az-Zarkashi 2/407 ; al-Qawa'id al-fiqhiyya, p. 382 ; al-Mubdi' 7/161 ; al-Insaf 8/279-280 ; Kashshaf al-qina' 5/166 ; Manar as-sabil 3/18).
Imam al-Kasani a dit : « Le douaire tombe en totalité pour quatre causes. Parmi elles : la séparation sans répudiation avant la consommation et avant la retraite isolée. Toute séparation sans répudiation survenant avant la consommation et la retraite isolée fait tomber l'intégralité du douaire, qu'elle vienne de la femme ou du mari, car la séparation sans répudiation est une rupture du contrat, et la rupture du contrat avant la consommation entraîne la chute du douaire entier : la rupture a annulé le contrat depuis sa racine, comme s'il n'avait jamais existé » (« Bada'i' as-Sana'i' » 2/295). Parmi les exemples de cette sorte de séparation chez les Hanafites figure le choix fait par la femme elle-même des défauts du mari : la langue attachée (al-jabb), l'impuissance (al-'unna), la castration et l'hermaphrodisme (Bada'i' as-Sana'i' 2/336 ; al-Hidaya 2/27 ; al-Ikhtiyar 3/142 ; al-Jawhara al-nayyira 4/352-353 ; al-'Inaya 6/90 ; al-Lubab 2/51 ; al-Fatawa al-hindiyya 1/523). Ibn Shas a dit : « Le douaire entier ne tombe avant l'insertion (al-masis) que par la rupture, ou par son choix de le renvoyer pour son défaut ; son choix de le renvoyer pour son propre défaut fait l'objet d'une divergence, car il est alors trompé » ('Uqdat al-jawahir al-thamina 2/482-483).
Les Shafi'ites ont dit : si la séparation vient d'elle ou est causée par elle, parce qu'elle embrasse l'islam, apostasie, rompt le mariage par affranchissement ou défaut, allaite une épouse mineure de lui, ou qu'il rompt le mariage pour son défaut, le douaire entier tombe. Le sexe a en effet été détruit avant la consommation par une cause de son fait, et ce qui lui fait face tombe, à l'image de l'objet vendu détruit avant sa réception (al-Bayan 9/404-405 ; Rawdat at-talibin 5/149 ; an-Najm al-wahhaj 7/341 ; Mughni al-muhtaj 4/384 ; ad-Dibaj 3/332 ; Tuhfat al-muhtaj 9/115-117).
Les Hanbalites ont dit : toute séparation venant de l'épouse avant la consommation fait tomber son douaire : son islam sous un mécréant et sa renvoi par lui ; son allaitement de quelqu'un dont l'allaitement rompt son mariage, comme si elle allaitait une épouse de lui encore mineure ; son propre allaitement dans son enfance par la mère ou la soeur de celui-ci ; sa rupture pour le défaut du mari, comme s'il était atteint d'une fente palatine ou de scrofules ; sa rupture pour son insolvabilité au regard du douaire, de la pension ou autre ; son affranchissement alors qu'elle était l'esclave de son mari ; la rupture par lui pour son défaut ; la rupture par lui pour l'absence d'une qualité stipulée, comme s'il l'avait épousée comme vierge et qu'elle s'avérait déjà mariée. Si la rupture a lieu avant la consommation, son douaire tombe, ainsi que son don de consolation si elle était mariée sans douaire désigné ou avec un douaire invalide, car elle a détruit la contrepartie avant de la livrer et la compensation entière tombe, comme le vendeur qui détruit l'objet vendu avant de le livrer.
De même, sa rupture pour une condition valable stipulée lors du contrat : s'il l'épouse à condition de ne pas prendre une autre épouse, de ne pas prendre de concubine ou de ne pas la faire sortir de chez elle, et qu'il n'y satisfait pas, elle n'a ni douaire ni don de consolation. La séparation par imprécation mutuelle (li'an) fait tomber le douaire entier, car la rupture vient d'elle : elle n'a lieu qu'à l'achèvement de son imprécation (« al-Mughni » 7/143-145 ; Sharh az-Zarkashi 2/407 ; al-Qawa'id al-fiqhiyya, p. 382 ; al-Mubdi' 7/161 ; al-Insaf 8/279-280 ; Kashshaf al-qina' 5/166 ; Manar as-sabil 3/18).
Imam Ibn Qudama a dit : « S'il rompt le mariage avant l'insertion (al-masis), il n'y a pas de douaire ; s'il rompt après et prétend qu'il n'en savait rien, il jure, la rupture lui est permise, le douaire est à sa charge et fait l'objet d'un recours contre celui qui l'a trompé ». Le propos se divise en quatre parties :
« Tout homme qui épouse une femme atteinte de folie, de lèpre ou de leucodermie et qui la touche : elle a son douaire, et cela constitue pour le mari une dette dont son tuteur répond »Omar ibn al-Khattab, rapporté par Malik d'après Yahya ibn Sa'id, d'après Sa'id ibn al-Musayyib
Dès lors, si le tuteur savait, il répond de la dette ; s'il ne savait pas, la tromperie vient de la femme et le douaire entier fait l'objet d'un recours contre elle. S'ils divergent sur la connaissance du tuteur : une preuve établie par son aveu de la connaissance l'accable, sinon sa parole est retenue avec son serment. Az-Zuhri et Qatada ont dit : si le tuteur savait, il répond ; sinon, on le fait jurer par Allah le Grand qu'il n'en savait rien, puis c'est sur le mari. Le qadi a dit : s'il s'agit du père, du grand-père ou de celui à qui il est permis de la voir, la tromperie vient de lui, qu'il ait su ou non ; s'il s'agit de celui à qui il n'est pas permis de la voir, comme le cousin germain ou l'affranchi, et qu'il savait, il répond ; s'il nie et qu'aucune preuve d'aveu n'est établie, sa parole est retenue et le recours porte contre la femme pour le douaire entier : c'est l'avis de Malik, qui précise toutefois que si la femme restitue ce qu'elle a pris, on lui laisse ce qui peut lui être licitement donné, afin qu'elle ne devienne pas comme une donataire. Al-Shafi'i a deux avis, celui de Malik et celui du qadi.
Les Hanbalites répondent au sujet du tuteur qui ignorait que la tromperie ne vient pas de lui, comme pour le cousin germain ; et au sujet du recours du douaire entier, que l'homme a été trompé par elle, comme si le tuteur l'avait trompé. Leur prétention que « cela n'échappe pas à qui la voit » n'est pas juste : les défauts du sexe ne peuvent être inspectés et il ne lui est pas permis de le voir, de même pour les défauts sous les vêtements ; il est donc comme celui qui ne la voit pas, sauf en cas de folie, qui n'échappe guère à qui la voit, à moins qu'elle soit absente. Quant au recours portant sur le douaire, il relève pour sa part d'une autre cause : il équivaut à ce qu'elle lui aurait donné, et non au don.
Règle : s'il la répudie avant la consommation puis apprend qu'elle avait un défaut, la moitié du douaire est à sa charge sans recours, car il a consenti à assumer cette moitié. Si elle meurt ou s'il meurt avant la connaissance du défaut, le douaire complet est dû, sans recours contre quiconque : la cause du recours est la rupture, qui n'a pas eu lieu, et le douaire s'est stabilisé par le décès (« al-Mughni » 7/143-145).
Il n'y a pas de divergence entre les juristes : si le mari a consommé le mariage puis a embrassé l'islam, le douaire lui est dû. Ibn Abd al-Barr a dit : « Il n'y a pas de divergence sur son obligation en cas de consommation » (« al-Istidhkar » 5/523). La divergence porte sur l'épouse qui embrasse l'islam avant la consommation : son douaire tombe-t-il ou non ?
Les Hanafites ont dit : si l'épouse embrasse l'islam et que son mari refuse de le faire, s'il s'agit avant la consommation, la moitié du douaire est à sa charge ; s'il s'agit après, elle a le douaire entier, car il est confirmé par la consommation et ne tombe plus ensuite par la séparation. Imam Abu Ja'far al-Tahawi a dit : « Nos compagnons ont dit : si l'un des deux époux refuse l'islam après la présentation, en ce qui ne le confirme pas, ils sont séparés : si c'est le mari qui refuse avant la consommation, la moitié du douaire est à sa charge ; si c'est la femme, elle n'a rien : c'est l'avis d'al-Thawri » (« Mukhtasar ikhtilaf al-ulama » 2/360-361 ; al-Hidaya 1/220 ; al-'Inaya 5/102-103 ; al-Jawhara al-nayyira 4/358 ; al-Lubab 2/53-54).
La majorité des juristes, Malikites, Shafi'ites et Hanbalites, considère que si la femme embrasse l'islam sous un mécréant avant la consommation, son douaire tombe, car son sexe a été détruit avant la consommation par une cause de son fait, et ce qui lui fait face tombe, à l'image de l'objet vendu détruit avant sa réception (al-Bayan 9/404-405 ; Rawdat at-talibin 5/149 ; an-Najm al-wahhaj 7/341 ; Mughni al-muhtaj 4/384 ; ad-Dibaj 3/332 ; Tuhfat al-muhtaj 9/117 ; al-Mughni 7/211 ; al-Kafi 3/97 ; al-Mubdi' 7/160 ; al-Insaf 8/278 ; Kashshaf al-qina' 5/166 ; Manar as-sabil 3/18).
Ibn Abd al-Barr a rapporté qu'Ibn Abi Uways a entendu Malik dire : « Notre position concernant la femme qui embrasse l'islam alors que son mari est mécréant, avant qu'il ne la rejoigne, est qu'elle n'a pas de douaire, désigné ou non, et que son mari n'a pas de retour sur elle, car elle n'a pas de délai d'attente. S'il l'a rejointe, il a un retour sur elle s'il embrasse l'islam pendant son délai d'attente, et elle a son douaire complet : ce qui reste de son douaire à sa charge lui est dû, qu'il embrasse l'islam pendant son délai d'attente ou non ». Malik a dit au sujet de la zoroastrienne épousée par un zoroastrien puis l'un des deux embrassant l'islam sans consommation, avec douaire fixé ou non : elle n'a pas de douaire si elle a embrassé l'islam avant lui et qu'il a refusé, ou s'il a embrassé l'islam avant elle et qu'elle a refusé, dans les deux sens. Abu Umar commente que selon Malik elle n'a pas de retour si le mari n'embrasse pas l'islam pendant son délai d'attente : les gens de science assimilent en effet l'islam du mari ou de la femme à la répudiation, et subordonnent le retour après l'islam à la consommation (« al-Istidhkar » 5/523-524 ; at-Tamhid 12/30).
La majorité des juristes, Hanafites, Malikites selon le madhhab, Shafi'ites et Hanbalites, considère que si l'épouse apostasie (qu'Allah nous en préserve) avant la consommation, elle n'a pas de douaire, car elle a privé son sexe par son apostasie et devient comme le vendeur qui détruit l'objet vendu avant sa réception. Si elle apostasie après la consommation, elle a le douaire entier, car il s'est stabilisé par la consommation (al-Jawhara al-nayyira 4/362-363 ; al-Lubab 2/56-57 ; at-Tawdih 4/78 ; Mawahib al-jalil 5/131 ; al-Hawi al-kabir 11/482 ; al-Bayan 9/404-405 ; Rawdat at-talibin 5/149 ; an-Najm al-wahhaj 7/341 ; Mughni al-muhtaj 4/384 ; ad-Dibaj 3/332 ; Tuhfat al-muhtaj 9/117 ; al-Mughni 7/211 ; al-Kafi 3/97 ; al-Mubdi' 7/160 ; al-Insaf 8/278 ; Kashshaf al-qina' 5/166 ; Manar as-sabil 3/18). Abd al-Malik ibn al-Majishun, des Malikites, a estimé pour sa part que si la femme apostasie avant la consommation, la moitié du douaire lui est due (Mawahib al-jalil 5/131).
La majorité des juristes, Hanafites, Shafi'ites et Hanbalites, affirme explicitement la validité de la remise par la femme du douaire dû par son mari lorsque celui-ci est une dette, car la remise ne porte que sur une dette. Les Hanafites ont dit : la remise de l'intégralité du douaire, avant ou après la consommation, lorsque le douaire est une dette, fait tomber tout le douaire, car la remise est un abandon, et l'abandon émanant de celui qui a le droit d'abandonner, sur un objet susceptible d'abandon, produit la chute (Bada'i' as-Sana'i' 2/295). Les Shafi'ites ont dit : si le douaire est une dette due par son mari et qu'elle le lui remet, puis qu'il la répudie avant la consommation, la remise est valable et le douaire tombe, sans aucun recours contre elle selon l'avis juste du madhhab, car elle n'a reçu de lui aucun bien et n'a rien acquis ; à l'image de deux témoins qui attestent une dette sur laquelle le juge tranche, puis que le condamné remet le demandeur, puis que les témoins se rétractent : ils ne doivent rien au condamné (al-Bayan 9/434-439 ; Rawdat at-talibin 5/174-179 ; Kifayat al-akhyar, p. 425 ; an-Najm al-wahhaj 7/355 ; Mughni al-muhtaj 4/393 ; Tuhfat al-muhtaj 9/138-139 ; ad-Dibaj 3/340).
Les Hanbalites ont dit : si elle le remet de son douaire puis qu'il la répudie avant la consommation, la remise est valable, le mari en est libéré, sans qu'il soit requis qu'elle l'accepte, mais le mari a un recours contre elle pour la moitié : le retour de la moitié du douaire au mari par la répudiation n'a en effet pas la même cause que celle pour laquelle le douaire lui était dû à l'origine, comme celui qui remet à quelqu'un une dette puis devient créancier d'une dette équivalente pour une autre cause, les deux ne s'annulant pas réciproquement. Si elle le remet de la moitié, ou lui fait don de la moitié du douaire, puis que le mari la répudie avant la consommation, il a un recours sur la moitié restante, car il a retrouvé intacte la moitié de ce qu'il lui avait donné comme douaire, comme si elle ne le lui avait pas donné.
Si une femme mariée sans douaire désigné, celle qui s'est mariée sur ce qu'elle a voulu ou sur ce qu'a voulu Zayd ou le semblable, remet le douaire, cela est valable ; de même la remise du douaire par la femme qui s'est mariée sans douaire, ou par celle à qui un douaire invalide a été désigné, comme du vin ou un objet inconnu : la remise est valable avant et après la consommation, car la cause de son obligation s'est réalisée, à savoir le contrat de mariage, à l'image du pardon de la représailles après la blessure et avant la guérison. Si le mari répudie ensuite la femme mariée sans douaire désigné ou celle à qui un douaire invalide avait été désigné, après la remise et avant la consommation, le répudiateur a un recours pour la moitié du douaire de l'assimilation, qui est ce que le contrat a fait naître ; c'est comme si elle l'avait remis du douaire désigné puis qu'il la répudiait et que tout tombait. On dit aussi qu'elle a le don de consolation. Si la remise portait sur la moitié puis qu'il la répudia avant la consommation, il a un recours pour la moitié du douaire de l'assimilation restant après la moitié tombée par la remise, sans don de consolation selon le premier avis ; selon le second, la moitié ne tombe pas. Si celle qui avait remis le douaire apostasie avant la consommation, le mari a un recours contre elle pour le douaire entier, de même qu'il en aurait pour la moitié si elle avait été divisée (« al-Mughni » 7/204-205 ; al-Kafi 3/92 ; Kashshaf al-qina' 5/162-173 ; Mutalib uli an-nuha 5/199 ; Manar as-sabil 3/16-17).
Imam Ibn Qudama a dit : si la femme pardonne à son mari son douaire, ou une partie, ou si elle le lui donne après l'avoir reçu, alors qu'elle est apte à disposer de son bien, cela est permis et valable, sans divergence connue, en raison de la parole d'Allah :
« sauf si elles renoncent »
Sourate al-Baqara, 237
visant les épouses ; et Sa parole :
« Puis, si d'elles-mêmes elles vous abandonnent quelque chose, disposez-en à votre aise et de bon coeur »
Sourate an-Nisa, 4
Allah a désigné autrement que par le mot douaire ce que la femme donne à son mari. Alqama dit à son épouse : « Fais-moi don du licite et de l'agréable », visant son douaire. La femme peut-elle se rétracter de ce qu'elle a donné à son mari ? Deux versions sont rapportées d'Ahmad, avec divergence entre les gens de science déjà mentionnée.
Règle : si elle est répudiée avant la consommation et que le douaire a été divisé entre eux, il est nécessairement soit une dette, soit un objet déterminé. S'il s'agit d'une dette, celle-ci se trouve soit dans la responsabilité du mari qui ne la lui a pas livrée, soit dans la sienne, si elle l'a reçue et en a disposé ou si elle a péri en sa main ; dans les deux cas, le créancier peut abandonner son droit en disant : « J'abandonne mon droit sur le douaire, je le laisse tomber, je te remets de lui, je t'en accorde la propriété, je t'en fais don, ou je te le laisse » : quelle que soit la formule, le douaire tombe et l'autre en est libéré, même sans acceptation, car il s'agit de l'abandon d'un droit qui n'a pas besoin d'acceptation, à l'image de l'abandon de la représailles, du droit de préemption, de l'affranchissement et de la répudiation. C'est pourquoi la remise par le défunt est valable sans acceptation, et si l'autre se rétracte, elle ne revient pas et il en est libéré.
S'il souhaite pardonner le douaire resté dans sa propre responsabilité, le pardon n'est pas valable : si le douaire est dans la responsabilité du mari, il en est déjà dégagé par la répudiation ; s'il est dans celle de l'épouse, il ne s'y trouve que la moitié due au mari, la moitié de la femme étant son droit dont elle a disposé. Le tout était en effet sa propriété dont elle a disposé, et la propriété du mari sur la moitié ne se renouvelle que par sa répudiation : rien d'autre ne s'établit donc dans sa responsabilité. Celui des deux qui veut compléter le douaire à son propriétaire doit lui renouveler un don nouveau. Si le douaire est un objet déterminé en la main de l'un des deux, que celui qui le détient le pardonne à l'autre : c'est un don, valable par la formule du pardon, du don ou de l'octroi de propriété, mais non par la formule de la remise ou de l'abandon, et il requiert la réception là où celle-ci est requise ; si l'un pardonne à l'autre ce qui n'est pas en sa main, cela est valable par ces formules et requiert l'écoulement d'un temps permettant la réception, si le don est de ce qui requiert la réception (« al-Mughni » 7/196-197).
La généralité des juristes affirme que si l'épouse fait don de son douaire à son mari, cela est valable et son douaire tombe en totalité selon l'avis juste chez eux. Imam al-Qurtubi a dit que les savants sont unanimes : la femme maîtresse de ses affaires qui fait don de son douaire à son mari, cela prend effet à son encontre sans rétractation possible ; mais Shurayh a admis la rétractation, en arguant de la parole d'Allah : « Puis, si d'elles-mêmes elles vous abandonnent quelque chose » : or si elle est en quête de restitution, elle ne saurait s'en satisfaire volontiers. Ibn al-Arabi a répondu que ce propos est invalide : elle s'est en effet satisfaite et il a consommé, elle n'a donc rien à dire ; car le visé n'est pas la forme matérielle de la consommation, mais une métaphore de la licéité : cela est évident (« al-Jami' li-ahkam al-Qur'an » 5/25).
Les Hanafites ont dit : si la femme fait don de l'intégralité du douaire avant réception, que ce soit un objet déterminé ou une dette, et après réception s'il s'agit d'un objet déterminé, cela est valable et son douaire tombe. Imam al-Kasani a résumé le propos : le douaire est soit un objet déterminé (chose précisée dont la désignation est valable), soit une dette (ce qui se trouve dans la responsabilité, comme les dirhams et les dinars, déterminés ou non, les mesures et les poids, l'animal comme l'esclave ou le cheval, ou l'étoffe comme le manteau de Herat) ; l'état est antérieur ou postérieur à la réception, et elle donne le tout ou une partie. Si elle donne le douaire entier avant réception puis qu'il la répudie avant consommation, il n'a rien contre elle selon les trois compagnons, que le douaire soit objet ou dette. Zufar a dit qu'il a un recours contre elle pour la moitié si c'est une dette, et al-Shafi'i a retenu cet avis. L'argument de Zufar : par le don, elle a disposé du douaire par abandon, et l'abandon d'une dette équivaut à sa consommation, laquelle implique la réception, comme si elle avait reçu puis donné.
La réponse hanafite : ce que le mari obtient par la répudiation avant réception lui est revenu d'elle par une cause qui n'entraîne pas de garantie ; il obtient la moitié du douaire qui lui est revenue par le don, et le don n'entraîne pas de garantie, il n'a donc pas de recours pour cette moitié. Si elle donne après réception : si le don est un objet déterminé qu'il a reçu puis qu'elle lui a donné, il n'a aucun recours, car ce qu'elle obtient par la répudiation avant consommation est la moitié de cet objet même, qui lui est revenue par un contrat n'entraînant pas de garantie. Si le douaire était une dette en responsabilité, un animal ou une étoffe, de même, aucun recours, car ce qu'elle obtient par la répudiation est la moitié de cette chose même. S'il s'agissait de dirhams ou de dinars, déterminés ou non, ou de mesures et poids autres que dirhams et dinars, qu'elle a reçus puis dont elle a donné une partie avant la répudiation, il a un recours contre elle pour l'équivalent de la moitié, car ce qui est dû par la répudiation n'est pas la chose même donnée mais son équivalent, comme le prouve le choix qui lui était laissé dans le paiement : ce qui revient n'est donc pas l'objet même dû par la répudiation, comme si elle avait donné un autre bien, d'où le recours pour l'équivalent de la moitié du douaire. Zufar juge pour les dirhams et dinars déterminés, reçus puis donnés avant la répudiation, qu'il n'y a aucun recours, car selon lui ils deviennent déterminés par le contrat et par la rupture comme les marchandises ; chez les Hanafites, ils ne deviennent déterminés ni par le contrat ni par la rupture.
Si le douaire était une dette dont elle a reçu le tout puis donné une partie, le mari peut avoir un recours pour la moitié du reçu, car il peut y avoir recours si elle avait donné le tout, à plus forte raison une partie. Si elle a reçu la moitié puis donné l'autre moitié, ou donné le tout puis qu'il la répudie avant consommation, Abu Hanifa dit qu'il n'a aucun recours, et Abu Yusuf et Muhammad disent qu'il en a un pour le quart du douaire. Leur argument : ce que le mari obtient par la répudiation avant consommation est la moitié du douaire ; si elle a reçu la moitié, il obtient cette moitié en indivision dans sa responsabilité et dans le reçu, la moitié de la moitié (le quart du tout) étant dans sa responsabilité et l'autre dans le reçu ; mais si elle ne donne qu'après la répudiation, aucun recours, car sa créance a été compensée par ce qu'il lui doit, et s'elle donne, son droit demeure dans la moitié du reçu, à savoir le quart. L'argument d'Abu Hanifa : ce que le mari obtient par la répudiation avant consommation est ce qui se trouve dans sa responsabilité, comme le prouve que sans le don il n'aurait aucun recours ; ce qui était dans sa responsabilité lui est revenu par une cause n'entraînant pas de garantie, le don, donc pas de recours.
Si le douaire était une esclave qui a enfanté après réception ou produit un bénéfice exigeant une indemnité, ou un arbre qui a fructifié ou développé un défaut, puis qu'elle l'a donné et qu'il l'a répudiée avant consommation, il a un recours pour la moitié de la valeur, car le droit du mari s'est détaché de la chose par ces événements. Si l'accroissement touchait son propre corps et qu'elle se l'est donnée puis qu'il l'a répudiée, il peut en obtenir la garantie selon Abu Yusuf et Abu Hanifa, à l'encontre de Muhammad, car l'accroissement attaché n'empêche pas la division par moitié selon eux, mais l'empêche selon lui. Si elle a vendu le douaire ou l'a donné contre contrepartie puis qu'il la répudie, il a un recours pour l'équivalent de la moitié de ce qui a un équivalent, et pour la moitié de la valeur de ce qui n'en a pas : le douaire est revenu au mari par une cause entraînant la garantie, donc le recours est établi, comme si elle le vendait à un étranger puis que le mari l'achetait à cet étranger ; si elle a vendu avant réception, elle doit la moitié de la valeur au jour de la vente, car le bien est entré dans sa garantie par la vente ; si elle a reçu puis vendu, la moitié de la valeur au jour de la réception, car il est entré dans sa garantie par la réception (« Bada'i' as-Sana'i' » 2/295-296).
Les Malikites ont dit : l'épouse maîtresse de ses affaires qui fait don de son douaire désigné à son mari avant la consommation, ou qui lui donne ce avec quoi il l'épousera et qu'il agit ainsi, le don est valable, mais il est contraint de lui verser de son bien le douaire minimal avant de consommer le mariage, à savoir un quart de dinar ou trois dirhams purs, car une entente sur l'abandon du douaire est à craindre, ce qui priverait entièrement le sexe de douaire. Rien n'est à sa charge s'il répudie avant consommation, tant qu'elle n'a pas reçu le douaire ; si elle l'a reçu puis donné, il n'est pas contraint d'en verser le minimum, comme le don après consommation. Si elle donne à son mari la totalité ou une partie de son douaire après consommation puis qu'il la répudie, elle n'a aucun recours. Si elle donne une partie de son douaire avant consommation, la partie restante constitue le douaire : si elle atteint le quart de dinar, les trois dirhams purs ou l'équivalent, aucun problème ; si elle est inférieure, il est contraint de compléter s'il veut consommer, sinon il répudie et lui donne la moitié de ce qui reste après le don, comme s'il l'avait épousée d'emblée avec moins que le douaire minimal légal.
Sauf si elle le donne en contrepartie de la permanence de la vie commune : le don n'est alors pas comme inexistant. Si la femme donne son douaire ou une partie à son mari, avant ou après consommation, contre la permanence ou la bonité de la vie commune, puis qu'il la répudie ou que le mariage s'avère invalide et est rompu avant l'atteinte de son but, le don n'est pas comme inexistant mais lui est rendu et elle le reprend de lui, comme si elle avait donné à son mari un bien autre que le douaire contre la permanence de la vie commune puis que le mariage s'avérait invalide : elle a un recours contre lui pour ce qu'elle a donné, son but n'ayant pas été atteint, à plus forte raison s'il a répudié par choix. Cela si la séparation est proche ; si elle est assez éloignée pour que son but soit atteint, aucun recours ; entre les deux, recours à proportion, sauf si la séparation vient d'un serment qu'elle n'a pas voulu : alors aucun recours, à l'encontre d'al-Lakhmi. Le propos s'applique de même à ce que le mari lui a donné après consommation : d'après Asbagh, s'il lui a donné avant consommation, il n'a rien, même s'il la trouve intacte, car le don lui est parvenu ; s'il lui a donné quelque chose après consommation puis que le mariage est rompu par un événement, il peut reprendre ce qu'il a donné, car il l'a donné contre la stabilité de la situation et la vie commune ; si la rupture survient après deux longues années ou davantage, il n'a rien, même s'il la trouve intacte, car ce qui lui a été donné s'est stabilisé et il en a profité : la rupture équivaut alors à une répudiation survenue après coup.
Quant à la femme prodigue qui donne son bien à un homme pour qu'il l'épouse auprès de son tuteur et qu'il agisse ainsi : le mariage s'établit, mais il doit lui verser de son bien l'équivalent de ce qu'elle a donné et le lui rendre, car son don est invalide ; s'il l'a épousée avec un douaire dont le bien-fondé s'est avéré, il doit lui en verser l'équivalent, à condition que ce qu'elle lui a donné atteigne le douaire de l'assimilation ou le dépasse ; s'il est inférieur, il lui appartient apparemment de compléter son douaire d'assimilation, car nul autre que le père ne peut marier sa pupille sans le douaire de l'assimilation (Sharh Mukhtasar Khalil 3/288-289 ; at-Tahbir 3/62-63).
Les Shafi'ites ont dit : si l'épouse fait don à son mari de son douaire déterminé et qu'il la répudie avant consommation après l'avoir reçu, a-t-il un recours contre elle ? Deux avis : le plus apparent chez la généralité est qu'il a un recours pour la moitié de sa compensation, équivalent ou valeur, car le douaire lui est revenu par un contrat, ce qui ne l'empêche pas de recouvrer la moitié de sa compensation, comme s'il l'avait achetée d'elle ou qu'elle l'eût donné à un étranger qui l'aurait ensuite donné au mari ; le second est qu'il n'a aucun recours, car ce qu'il obtient par la répudiation lui a été avancé avant son terme et ne lui est plus dû à son terme, comme la dette différée payée avant son échéance. Si elle lui a donné le douaire avant de le recevoir : deux voies, aucun recours du tout, ou bien le madhhab comporte deux avis, qu'elle l'ait reçu ou non. Si le douaire était une dette due par son mari qu'elle lui remet puis qu'il la répudie avant consommation, la remise est valable, le douaire tombe et il n'a aucun recours selon l'avis juste du madhhab.
S'il l'avait dotée d'une dette qu'elle a reçue puis dont elle a donné une partie, deux avis, comme pour le don de l'objet ; on dit aussi qu'il a un recours pour le quart de manière définitive. Si elle a reçu la moitié du douaire puis donné l'autre moitié avant la répudiation : si l'on retient le recours en cas de don du douaire entier, il a ici aussi un recours pour la moitié ; si l'on retient l'absence de recours dans ce cas, deux avis ici : dans « al-Umm », al-Shafi'i a dit qu'il n'a aucun recours, car il ne recouvre que la moitié, laquelle lui a été avancée ; dans « al-Imla' », il a dit qu'il recouvre la moitié du reste, car si elle lui avait donné le tout, il n'aurait aucun recours ; s'il en a donné la moitié, cela relève du droit d'elle et de lui, leur droit étant en indivision sur le tout. Si l'on retient ce dernier avis, trois manières de recouvrer sont avancées : recouvrer la moitié restante, car il lui est dû la moitié et il l'a retrouvée ; recouvrer la moitié de la moitié restante et la valeur de la moitié du don, leur droit étant en indivision sur le tout, le don étant comme détruit ; ou bien il choisit entre recouvrer la moitié restante, ou la moitié de la moitié restante et la moitié de la valeur du don, son droit ayant été réparti. Si l'épouse donne son douaire à son mari ou le lui remet puis apostasie avant la consommation, le recours porte sur le douaire entier, comme le recours pour la moitié lors de la répudiation, car il a droit au recours du tout à son retour à lui comme il a droit au recours de la moitié lors de la répudiation (al-Hawi al-kabir 9/521-523 ; al-Muhadhdhab 2/59 ; al-Bayan 9/434-439 ; Rawdat at-talibin 5/174-179 ; Kifayat al-akhyar, p. 425 ; an-Najm al-wahhaj 7/354-355 ; Mughni al-muhtaj 4/393 ; Tuhfat al-muhtaj 9/138-139 ; ad-Dibaj 3/340).
Les Hanbalites ramènent le don du douaire à la remise avec les conséquences déjà détaillées : si elle donne son douaire à son mari ou le lui remet puis qu'il la répudie avant la consommation, cela est valable, son douaire tombe et le mari a un recours contre elle pour la moitié. Ils ajoutent : si un étranger paie le douaire à titre gratuit à la place du mari, puis que le douaire tombe par le retour de la femme ou se divise par une répudiation avant consommation, le recours du douaire revient au mari, car l'étranger l'a donné au mari en le payant à sa place ; lorsque le droit revient pour une autre cause que la première, il revient au mari, comme s'il l'avait payé de son bien.
Si le mari conclut un rachat réciproque (khul') avec elle pour la moitié de son douaire avant consommation, cela est valable et le douaire entier lui revient : la moitié par la répudiation, la moitié par le rachat à titre de compensation. S'il conclut le rachat avant consommation pour l'équivalent de la moitié du douaire resté dans sa responsabilité alors qu'elle ne l'a pas reçu, cela est valable et le douaire entier tombe de lui : la moitié par la répudiation, la moitié par compensation, là où elle se trouve selon ses conditions. Si la femme dit à son mari, avant consommation et avant réception du douaire : « Rachète-toi de moi contre ce qui m'est remis de mon douaire », ou « Rachète-toi de moi à condition de ne pas vendre mon douaire », et qu'il agit ainsi, le rachat est valable, car il équivaut à sa demande de rachat pour la moitié du douaire, et le mari est libéré du tout : la moitié par le rachat, la moitié par le fait qu'il en a fait sa compensation. S'il conclut le rachat avant consommation pour l'équivalent du douaire entier resté dans sa responsabilité, ou se rachète avec son douaire entier, le rachat est valable car il émane de ses ayants droit en son lieu : il a un recours pour la moitié et le douaire entier tombe de lui (« al-Mughni » 7/204-205 ; al-Kafi 3/92 ; Kashshaf al-qina' 5/162-173 ; Mutalib uli an-nuha 5/199-212 ; Manar as-sabil 3/16-17).
Imam Ibn Rushd a dit : « Ils ont divergé, dans ce chapitre, au sujet de la femme qui fait don de son douaire à son mari puis est répudiée avant la consommation : Malik a dit qu'il n'a aucun recours contre elle, et al-Shafi'i qu'il a un recours pour la moitié du douaire. La cause de la divergence est de savoir si la moitié due au mari par la répudiation se trouve dans l'objet même du douaire ou dans la responsabilité de la femme : ceux qui la situent dans l'objet disent qu'il n'a aucun recours, car il a reçu le douaire entier ; ceux qui la situent dans la responsabilité de la femme disent qu'il a un recours même si elle le lui a donné, comme si elle lui avait donné un autre bien. Abu Hanifa a, dans cette question, distingué la réception de l'absence de réception : si elle a reçu, la moitié lui est due ; si elle n'a pas reçu avant de donner, il n'a rien, comme s'il voyait le droit dans l'objet tant qu'il n'y avait pas eu réception, puis dans la responsabilité ensuite » (« Bidayat al-mujtahid » 2/19). Le statut du don de la femme à son mari, du don de son douaire et de sa faculté de rétractation a été exposé en détail dans le livre du don.