Les préliminaires du rapport

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Les préliminaires du rapport

Les jurisconsultes ont divergé : si l'homme épouse une femme, l'embrasse, la touche ou commet le rapport en deçà du vagin, le douaire se complète-t-il par cela ou non ? La question suit la divergence précédente : ceux qui estiment que la solitude rend le douaire entier dû disent que, s'il la touche, l'embrasse ou jouit d'elle, le douaire entier lui est dû : ce sont les hanafites et les hanbalites selon l'école (Bada'i' as-Sana'i', 2/291, 294 ; al-Ikhtiyar, 3/129 ; al-Jawhara an-Nayyira, 4/321, 323 ; al-Loubab, 2/38, 34 ; Al-Moughni, 7/193 ; Kachchaf al-Qina', 5/169-170 ; Charh Mountaha al-Iradat, 5/266 ; Manar as-Sabil, 3/19). Ceux qui estiment que la solitude ne rend pas le douaire entier dû disent que, s'il l'embrasse, la touche en deçà du vagin ou la voit dévêtue puis la répudie, seule la moitié du douaire lui est due : c'est l'avis des malikites, des shafi'ites et de certains hanbalites.

Les malikites ont dit : l'embrassement, le toucher, le dévêtement et le rapport en deçà du vagin ne rendent pas le douaire dû à sa charge (Mawahib al-Jalil, 5/165). S'il jouit de son épouse et prend son plaisir sans rapport, que la durée ne soit pas longue comme une année ou à peu près, puis la répudie, le douaire ne se complète pas pour elle ; mais si sa résidence se prolonge comme une année et qu'il a joui d'elle, le douaire entier est dû (al-Taj wa-l-Iklil, 2/579 ; al-Jami' li-masa'il al-Moudawwana, 9/303 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/260 ; ach-Charch al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/142 ; Tahbir al-Moukhtasar, 3/17 ; Hachiyat as-Sawi, 5/93, 95).

Les shafi'ites ont dit : le douaire ne se fixe ni par le toucher en deçà du vagin, ni par la rétention de la semence, fût-ce dans la vulve, ni par la rupture de l'hymen sans l'organe du rapport ; s'il la répudie après rupture de l'hymen sans organe, elle a la moitié, sans l'indemnité (arch) de la virginité ; si le mariage est annulé et qu'aucun douaire ne lui est dû, l'indemnité de la virginité est due (Mughni al-Mouhtaj, 4/369 ; Nihayat az-Zayn, 315). Al-Amrani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il commet le rapport en deçà du vagin et que sa semence parvienne à son vagin, le délai d'attente lui est dû d'un seul avis, car son utérus a été occupé par sa semence ; et si elle enfante de cela, sa filiation lui est rattachée ; son douaire se fixe-t-il par là ? Deux avis : l'un, qu'il se fixe, car son utérus a été occupé par la semence, comme s'il l'avait possédée ; l'autre, que le douaire ne se fixe pas par là, car le rapport complet n'a pas eu lieu, comme si sa semence n'était pas parvenue à son vagin. Si la femme retient la semence d'un autre que son époux en la croyant celle de son époux, aucun jugement ne s'établit pour lui : car l'apparence trompeuse est prise en considération pour l'homme (Al-Bayan, 9/403-404).

Les hanbalites ont dit : le douaire s'établit entier s'il touche son épouse avec désir, ou regarde son vagin avec désir, ou l'embrasse, fût-ce en présence des gens ; car c'est une forme de jouissance qui rend le douaire dû comme le rapport ; et parce qu'il a obtenu ce qui n'est pas licite à autrui ; par le sens implicite de la parole d'Allah (Sourate 2, verset 237) ; et la réalité du toucher est la rencontre de deux peaux. Le douaire ne s'établit pas par le regard sur elle en deçà de son vagin : ce n'est ni explicite ni dans le sens de l'explicite ; il ne s'établit pas davantage par le fait qu'elle retienne la semence de son époux sans solitude ni rapport, car il n'y a là aucune jouissance pour lui ; mais la filiation s'établit par la rétention de sa semence : si elle conçoit de sa semence et enfante un enfant de six mois ou plus, sa filiation lui est rattachée (Kachchaf al-Qina', 5/169-170 ; Charh Mountaha al-Iradat, 5/266 ; Manar as-Sabil, 3/19). Ibn Qoudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il jouit de son épouse par un toucher en deçà du vagin sans solitude, comme l'embrassement et semblable, le texte explicite d'Ahmad est que le douaire se complète par là : il a dit : s'il la prend, la touche et l'étreint sans rester seul avec elle, le douaire entier lui est dû s'il a obtenu d'elle ce qui n'est pas licite à autrui ; et il a dit, dans la version de Mouhanna : s'il épouse une femme et la regarde dévêtue pendant son bain, le douaire lui devient obligatoire ; et on rapporte d'Ibrahim : s'il contemple d'elle ce qui est illicite à autrui, le douaire est à sa charge, car c'est une forme de jouissance, comme l'embrassement. Al-Qadi a dit : cela peut reposer sur l'établissement de l'interdiction de l'alliance par affinité par là, sur lequel il y a deux versions : la complétude du douaire comporte donc deux avis (Kachchaf al-Qina', 5/169-170 ; Charh Mountaha al-Iradat, 5/266 ; Manar as-Sabil, 3/19).

La rupture de l'hymen sans rapport conjugal, par le mari ou un tiers

Deux avis s'affrontent sur la complétude du douaire par la rupture de l'hymen sans l'organe du rapport. L'un : le douaire se complète, en vertu de ce qu'ad-Daraqoutni a rapporté de Muhammad ibn Abd ar-Rahman ibn Thawban :

Le Messager d'Allah (sur lui la paix et la bénédiction) a dit : quiconque découvre le voile d'une femme et la regarde, le douaire devient dû, qu'il la pénètre ou non.Récit faible, rapporté par ad-Daraqoutni (3824) et al-Bayhaqi dans as-Sounan al-Koubra (14264)

et parce qu'il s'agit d'un contact, qui relève de la parole d'Allah « avant de les avoir touchées » (Sourate 2, verset 237) ; et parce que c'est une jouissance de son épouse : le douaire se complète donc comme par le rapport. L'autre avis : le douaire ne se complète pas ; c'est l'avis de la plupart des jurisconsultes ; car la parole d'Allah « les avoir touchées » (Sourate 2, verset 237) désigne manifestement le rapport ; et le sens implicite de Sa parole « si vous les répudiez avant de les avoir touchées » est que le douaire ne se complète pas pour qui ne l'a pas possédée et que le délai d'attente ne lui incombe pas : la généralité en est abandonnée pour ceux qui restent seuls avec elles, en vertu de l'unanimité des Compagnons ; il demeure donc, au-delà de cela, selon la portée de la généralité (Al-Moughni, 7/193).

La rupture de l'hymen sans l'organe du rapport, par le mari ou par autrui : les hanafites ont dit : s'il rompt son hymen avec une pierre ou semblable, elle a le douaire entier ; contrairement à la rupture par une poussée (daf'), où la moitié est due s'il la répudie avant la pénétration. Si un étranger la pousse et que son hymen se rompe, et qu'elle soit répudiée avant la pénétration, la moitié du douaire nommé est due à la charge de l'époux, et la moitié du douaire de ses semblables à la charge de l'étranger : ainsi l'a dit Ibn Noujaym (al-Bahr ar-Ra'iq, 3/153-154).

Ibn Abidine, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ce qui m'apparaît est que cela relève de ce qui précède, la solitude ; car la coutume veut que la rupture de l'hymen avec une pierre ou semblable, comme un doigt, n'ait lieu que dans la solitude : le douaire entier est donc dû, contrairement à la rupture par poussée, qui signifie qu'elle a eu lieu hors solitude. Puis j'ai vu ce qui l'indique dans la section des délits des Al-Fatawa al-Hindiyya, d'après Al-Mouhit : s'il pousse son épouse sans la pénétrer et que son hymen disparaisse, puis la répudie, la moitié du douaire est à sa charge ; et s'il pousse la femme d'un autre, que son hymen disparaisse, puis l'épouse et la pénètre, deux douaires lui sont dus : un douaire par la pénétration, par le statut du mariage, et un douaire par la rupture de l'hymen par la poussée, comme dans les délits d'Al-Khaniyya.

Sa parole « s'il pousse son épouse sans la pénétrer » est mentionnée de même dans les délits d'Al-Khaniyya et de même dans Al-Fath ici : c'est explicite en ce que nous avons dit au sujet de la poussée, et indicatif que la question de la pierre relève de la solitude, car aucune différence n'apparaît entre la rupture par pierre seule ou par poussée ; et cela indique que le sens de l'obligation de la moitié du douaire dans la question de la poussée est que l'époux n'encourt aucune garantie pour la rupture de l'hymen de son épouse, quelle qu'en soit la cause : car l'obligation de la moitié du douaire à sa charge n'a lieu que par le statut de la répudiation avant la pénétration ; sinon un autre douaire lui incomberait pour l'avoir rompue par la poussée, comme dans le cas de la femme d'autrui. Et l'on sait que l'obligation du douaire entier s'il la rompt avec une pierre n'a lieu que par le statut de la répudiation après la solitude, non par la cause de la rupture par la pierre ; sinon deux douaires lui incomberaient, au point que s'il l'avait frappée d'une pierre sans solitude et rompu son hymen, rien ne lui incomberait pour la rupture de l'hymen ; s'il la répudie donc avant la solitude aussi, la moitié du douaire est à sa charge par le statut de la répudiation, comme dans la poussée.

Indique aussi notre propos, l'absence de différence entre rupture par pierre ou par poussée, l'explicite d'Al-Khaniyya : s'il pousse une vierge étrangère, petite ou grande, et que son hymen disparaisse, le douaire lui incombe ; et de même s'il la rompt avec une pierre ou semblable : aucune différence entre poussée et pierre pour l'étrangère ; la différence entre les deux pour l'épouse tient donc à la solitude ou à son absence : rien n'est à la charge de l'époux pour la seule rupture par poussée, car il en est propriétaire par le contrat : aucune garantie n'a donc de lieu, contrairement à l'étranger ; et puisque rien ne lui incombe par la seule poussée, rien ne lui incombe non plus par la seule rupture avec une pierre ou semblable : aucune différence entre un organe et un autre dans cette rupture ; la poussée n'est donc pas une restriction. Puis j'ai vu dans Jinayat ahkam as-sighar l'explicite : si l'époux rompt son hymen avec le doigt, il ne garantit pas mais est réprimandé. Le sens en est que ce n'est que détestable. La détestation disparaît-elle par l'incapacité de l'atteindre vierge ? L'apparent est que non : car il devient alors impuissant, et elle a droit à la dissolution judiciaire du mariage ; si cela était permis, son impuissance ne s'établirait pas par cette incapacité. Et Allah sait mieux, comprends (Hachiyat Ibn Abidine, 3/103).

L'imam ath-Thahawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit au sujet de celui qui fait disparaître l'hymen de la femme sans rapport : Mohammed a dit dans Al-Imla' : s'il pousse son épouse et fait disparaître son hymen avant la solitude, puis la répudie, elle a la moitié du douaire selon l'avis d'Abou Hanifa ; selon l'avis d'Abou Youssouf et de Mohammed, le douaire entier, comme s'il l'avait possédée. Il a dit : si un étranger la pousse et fait disparaître son hymen, le douaire de ses semblables est à sa charge selon l'avis d'Abou Hanifa ; et si son époux la répudie avant la pénétration, la moitié du douaire est à sa charge selon tous. Si son époux et un étranger la poussent tous deux et font disparaître son hymen, la moitié du douaire de ses semblables incombe à l'étranger ; si son époux la répudie avant la pénétration, la moitié de son douaire contractuel est à sa charge selon tous. Al-Hasan, d'après Zoufar, a dit au sujet d'un homme qui a poussé son épouse avant d'entrer auprès d'elle, fait disparaître son hymen, puis l'a répudiée avant la pénétration : le douaire est à sa charge. Abou Youssouf a dit : la moitié du douaire. Zoufar a dit : s'il la pousse avec un autre avant d'entrer auprès d'elle et qu'ils font disparaître son hymen, puis il la répudie avant la pénétration : les trois quarts du douaire à la charge de l'époux et la moitié à la charge de l'étranger. Et Abou Youssouf a dit : la moitié à la charge de l'époux et la moitié à la charge de l'étranger (Moukhtasar Ikhtilaf al-'Oulama, 2/357-358).

Les malikites ont dit : si l'époux rompt l'hymen de son épouse avec son doigt : s'il la répudie avant de la posséder, elle a la moitié du douaire avec l'indemnité de la virginité ; et selon Ibn al-Qasim dans Al-Mawwaziyya, le douaire entier lui est dû. S'il la répudie après l'avoir possédée, elle n'a que le douaire, et l'indemnité rentre dans le douaire : car le rapport n'est possible qu'après sa disparition, elle fait donc partie des conséquences du rapport ; et la rupture de l'hymen au doigt est illicite : l'époux est réprimandé pour cela (Charh Moukhtasar Khalil, 8/41 ; Tahbir al-Moukhtasar, 5/281 ; Hachiyat al-Adawi, 2/114 ; Hachiyat as-Sawi sur ach-Charch as-Saghir, 10/144).

Al-Hattab, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : question : quiconque pousse une femme et fait tomber son hymen lui doit ce qu'elle en perd ainsi parmi les époux, et la réprimande lui incombe ; de même s'il la rompt avec son doigt, et la réprimande est ici plus forte ; qu'il l'ait fait, homme, garçon ou femme. Cela concerne l'étranger à l'époux ; quant à l'époux, son jugement dans la poussée est comme celui des autres : il doit ce qu'elle en perd auprès d'autrui, même s'il la répudie et ne la retient pas. S'il agit ainsi avec son doigt, divergence : le douaire devient-il dû par cela, ou n'est dû que ce qui la dévalorise auprès des autres époux s'il la répudie sans la retenir ? Deux avis... Il a dit dans At-Tawdih : s'il l'atteint avec son doigt et la répudie : si elle est déjà mariée, rien ne lui est dû ; si elle est vierge et qu'il ait rompu son hymen avec cela, il a été dit que le douaire entier lui incombe ; et il a été dit que ce qui la dévalorise avec la moitié lui incombe ; et il a été dit que s'il apparaît qu'elle ne peut se marier ensuite qu'avec un douaire, c'est comme le premier avis ; sinon comme le second ; Asbagh a penché pour le second, qu'al-Lakhmi a approuvé. Il a dit dans An-Nawadir : aucune réprimande sur lui ; et si c'est autre que son époux qui lui a fait cela, la réprimande et la dévalorisation lui incombe ; cela a précédé dans la discussion de l'Outbiyya (Mawahib al-Jalil, 5/165-166).

Les shafi'ites ont dit : le douaire ne se fixe pas par la rupture de l'hymen sans l'organe du rapport ; s'il la répudie après rupture sans organe, elle a la moitié, sans l'indemnité de la virginité ; s'il annule le mariage et qu'aucun douaire ne lui est dû, l'indemnité de la virginité est due (Mughni al-Mouhtaj, 4/369 ; Nihayat az-Zayn, 315). L'imam Ibn Hajar al-Haytami fut interrogé au sujet d'un homme qui a rompu l'hymen de son épouse sans son organe, puis l'a répudiée avant la pénétration : quelque chose d'autre que la moitié de son douaire lui incombe-t-il pour avoir fait perdre sa virginité ? Il répondit : rien ne lui incombe pour la rupture de l'hymen, car il y a droit ; mais il est réprimandé, car il l'a blessée en la rompant sans l'organe ; et Allah sait mieux (Al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Koubra, 4/220).

Quant aux hanbalites : Ibn Qoudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il pousse son épouse et fait disparaître son hymen puis la répudie avant la pénétration, seule la moitié de son douaire est à sa charge. Abou Youssouf et Mohammed ont dit : le douaire entier est à sa charge, car il a fait disparaître son hymen dans un mariage valide : le douaire entier est donc dû, comme s'il l'avait possédée. Notre argument : la parole d'Allah (Sourate 2, verset 237), qui est absolue avant le contact, comme s'il ne l'avait pas poussée ; et parce qu'il a détruit ce qu'il est en droit de détruire par le contrat, il ne le garantit donc pas à autrui, comme s'il avait détruit l'hymen de son esclave. On en tire que le douaire entier est dû : car Ahmad a dit que si un étranger le fait, le douaire est à sa charge ; à plus forte raison si l'époux le fait ; car ce par quoi le douaire devient dû d'emblée est plus en droit d'établir le douaire ; et Ahmad l'a affirmé explicitement pour celui qui prend son épouse et l'étreint, et pour celui qui la regarde dévêtue : le douaire entier est à sa charge : c'est donc à plus forte raison.

Chapitre : s'il pousse une femme étrangère et fait disparaître son hymen, ou agit ainsi avec son doigt ou autre : Ahmad a dit : elle a le douaire de ses semblables ; et il a dit : s'il épouse une femme vierge, puis la pousse avec son frère et qu'ils font disparaître son hymen, puis il la répudie avant la pénétration : la moitié du douaire à la charge de l'époux et la moitié de la contrepartie contractuelle à la charge du frère ; et on rapporte cela d'Ali, de son fils al-Hasan, d'Abdallah ibn Ma'qil et d'Abd al-Malik ibn Marwan. Ach-Chafi'i a dit : seule l'indemnité de sa virginité est à sa charge : car c'est la destruction d'une partie dont la Loi n'a pas voulu estimer la contrepartie : son diya est donc renvoyé au pouvoir, comme tout ce qui n'a pas été estimé ; car si le douaire ne se complète pas par cela à l'égard de l'époux, à plus forte raison à l'égard de l'étranger.

Notre argument : ce que Sa'id a rapporté, que Houchaym nous a rapporté de Moughira, d'Ibrahim : un homme avait chez lui une orpheline ; son épouse craignit qu'il l'épousât et sollicita l'aide de femmes qui la retinrent pour lui, gâtèrent son hymen et dirent à son époux : elle est dévergondée. Il en informa Ali, qui convoqua son épouse et les femmes ; lorsqu'elles vinrent, elles reconnurent bientôt ce qu'elles avaient fait. Il dit à al-Hasan ibn Ali : juge en cela, ô Hasan. Il dit : la peine légale contre celui qui l'a diffamée, et l'indemnité de rupture à la charge de celle-ci et des femmes qui l'ont retenue. Ali dit : si l'on chargeait les chamelles de moudre, elles moudraient ; et aucun chameau ne moud ce jour-là. Il rapporta aussi : Houchaym a dit : Isma'il ibn Salim nous a rapporté d'ach-Cha'bi au sujet de quatre esclaves dont l'une dit : elle est un homme ; une autre dit : elle est une femme ; la troisième dit : elle est la mère de celle qui prétend qu'elle est un homme ; la quatrième dit : elle est la mère de celle qui prétend qu'elle est une femme ; celle qui se disait mère de l'homme demanda celle qui était dite mère de la femme ; ils la lui marièrent ; elle s'en prit à elle et gâta son hymen avec son doigt ; l'affaire fut portée à Abd al-Malik ibn Marwan, qui répartit le douaire en quarts entre elles et annula la part de celle qui s'était laissé faire ; l'affaire parvint à Abdallah ibn Ma'qil, qui dit : si l'on m'avait confié le pouvoir, j'aurais mis le douaire à la charge de celle seule qui a gâté l'esclave ; ce sont des récits qui se sont répandus sans être contestés : ils valent une unanimité ; et parce que la destruction de l'hymen est due par le contrat de mariage : si un étranger la détruit, le douaire est dû, comme le bénéfice du sexe (Al-Moughni, 7/194 ; al-Fourou', 5/225 ; al-Moubdi', 7/174-175 ; Al-Insaf, 8/309-310 ; Kachchaf al-Qina', 5/181).

a) La répudiation avant pénétration ou solitude, après fixation d'un douaire valide

Les cas où la moitié du douaire est due : aucune divergence entre les jurisconsultes : le douaire se divise en deux dans certaines situations, dont ce qui suit. a) S'il répudie avant la pénétration ou la solitude, après lui avoir fixé un douaire valide : les gens de la science sont unanimes : si l'homme conclut un contrat valide avec une femme, lui fixe un douaire, puis la répudie avant la pénétration ou la solitude, la moitié du douaire nommé lui est due ; en vertu de la parole d'Allah :

« Et si vous les répudiez avant de les avoir touchées, alors que vous leur aviez fixé un douaire, elles ont droit à la moitié de ce que vous avez fixé »

Sourate 2, verset 237

L'imam Ibn Rouchd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont tombés d'accord de manière générale que, s'il répudie avant la pénétration, après avoir fixé un douaire, il en reprend la moitié, en vertu de Sa parole « la moitié de ce que vous avez fixé » (Bidayat al-Moujtahid, 2/18). Aucune divergence entre eux : la vierge et la déjà mariée sont identiques sur ce point. L'imam Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les musulmans sont unanimes à ce que la déjà mariée et la vierge sont égales dans le droit à la moitié du douaire en cas de répudiation avant la pénétration ; puis Il a dit : « sauf si elles y renoncent » : il en est de même pour la vierge et l'autre (Al-Istidhkar, 5/430 ; voir Al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 3/1222 (2237) ; Bada'i' as-Sana'i', 2/296-297 ; 'Aqd al-Jawahir ath-Thamina, 2/482 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/602 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/280-281 ; Tahbir al-Moukhtasar, 3/52 ; al-Hawi al-Kabir, 9/548 ; Al-Bayan, 9/408-409 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/341 ; Mughni al-Mouhtaj, 4/383-384 ; Al-Moughni, 7/173 ; al-Kafi, 3/97 ; Manar as-Sabil, 3/18).

Le texte conserve ensuite la fin de la rubrique (b), consacrée au douaire non nommé de manière valide : le douaire d'équivalence y est assimilé au douaire nommé par voie de considération, en rattachant la chose à ce qui lui ressemble dans le sens. Les hanafites et, selon une version, les hanbalites estiment toutefois que la moitié n'y est pas due et que seule la mut'a (compensation) est due à l'épouse : car ce mariage est dépourvu de nomination, et la mut'a devient donc due comme si aucun douaire n'avait été fixé ; et parce que la cause (la moitié) est spécifiée dans le texte pour le douaire fixé dans le contrat (Sourate 2, verset 237), et ce qui est fixé après n'entre pas dans son sens (Ahkam al-Qour'an d'al-Jassas, 1/206 ; Ahkam al-Qour'an d'Ibn al-Arabi, 1/292 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/594 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/274 ; ach-Charch al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/163 ; Tahbir al-Moukhtasar, 3/44 ; al-Hawi al-Kabir, 9/548 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/332 ; Mughni al-Mouhtaj, 4/379 ; ad-Dibaj, 3/327 ; Al-Moughni, 7/184).

c) Le khul' avant la pénétration

Les jurisconsultes ont divergé : si l'homme conclut un khul' avec son épouse avant la pénétration, le douaire se divise-t-il par moitié ou disparaît-il en entier ? Les shafi'ites et les hanbalites estiment que la séparation venue du côté de l'époux, comme le khul' avant la pénétration, rend due la moitié du douaire nommé ; en vertu de la parole d'Allah (Sourate 2, verset 237) ; et le reste de ce que l'époux a seul en son pouvoir y a été assimilé, car cela entre dans son sens ; le douaire se divise par moitié dans le khul' parce que le côté prépondérant y est celui de l'époux, comme le prouve sa validité venue d'elle comme d'autres : l'époux devient donc comme celui qui l'a seul en son pouvoir.

Les shafi'ites ont dit : le douaire se divise en deux par la répudiation et le khul' avant la pénétration, même par le choix de l'épouse : comme s'il lui avait délégué la répudiation et qu'elle se fût répudiée elle-même, ou qu'il l'eût suspendue à son acte et qu'elle l'eût fait, comme s'il avait suspendu sa répudiation à son entrée dans la maison et qu'elle fût entrée. S'il conclut le khul' avec son épouse avant la pénétration contre autre chose que le douaire, il conserve le douaire nommé contre lequel le khul' a été conclu, et elle a la moitié du douaire. S'il conclut le khul' contre son douaire même, il l'a conclu contre son bien et contre le sien : car la moitié du douaire lui revient par le khul' ; la séparation s'accomplit donc et la nomination s'annule dans sa part comme dans la sienne ; et l'époux a l'option s'il ignorait le partage en deux et la séparation : s'il l'annule, il reprend le douaire d'équivalence selon l'avis apparent, et selon un autre avis la contrepartie nommée, l'équivalent s'il s'agit d'un bien fongible ou sa valeur ; s'il l'accepte, il reprend la moitié du douaire d'équivalence selon l'avis apparent, et selon l'autre avis l'équivalent de la moitié du douaire ou sa valeur (al-Hawi al-Kabir, 9/521, 523 ; al-Mouhadhdhab, 2/59 ; Al-Bayan, 9/434, 439 ; Rawdat at-Talibin, 5/149, 179 ; Kifayat al-Akhyar, 425 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/341 ; Mughni al-Mouhtaj, 4/383-384).

Les hanbalites ont dit : la séparation venue du côté de l'époux, comme le khul' avant la pénétration, rend due la moitié du douaire nommé, en vertu du verset, et par l'analogie indiquée. Si l'époux conclut le khul' contre la moitié de son douaire avant la pénétration, cela est valide et le douaire entier devient sien : la moitié par la répudiation et la moitié par le khul', en contrepartie pour lui. S'il conclut le khul' avant la pénétration contre l'équivalent de la moitié du douaire à la charge de l'épouse, alors qu'elle n'a pas reçu le douaire de lui, cela est valide et le douaire entier disparaît de sa charge : la moitié par la répudiation et la moitié par compensation, là où elle se trouve remplissant ses conditions.

Si la femme dit à son époux avant la pénétration et avant la prise du douaire : « Affranchis-moi (du mariage) contre ce qui me sera remis de mon douaire, ou répudie-moi à condition que je ne te vende pas le douaire », et qu'il agisse ainsi, le khul' est valide : car cela revient à demander le khul' contre la moitié du douaire, et l'époux est quitte du tout : la moitié par le khul' et la moitié en l'ayant établie en contrepartie. S'il conclut le khul' avant la pénétration contre l'équivalent du douaire entier à sa charge, ou conclut le khul' contre son douaire entier, le khul' est valide : car il émane des siens à sa place ; il en reprend la moitié d'elle et le douaire disparaît de sa charge.

Si l'époux accorde à son épouse l'option et qu'elle se choisisse elle-même, ou s'il lui délègue la répudiation et qu'elle se répudie, c'est comme sa répudiation à lui : le douaire ne disparaît pas ; car la femme, même si elle manie la répudiation, est son représentant et son mandataire : l'acte du mandataire est comme l'acte du mandant, comme si elle émanait de son propre fait. S'il suspend sa répudiation à un acte venant d'elle, le douaire ne disparaît pas : car la cause est de lui et elle n'a que réalisé sa condition ; le jugement est attribué à celui de la cause. Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il suspend sa répudiation à une caractéristique de l'acte d'elle qui lui apporte une contrepartie, comme son entrée chez un étranger, et qu'elle le fait avant la pénétration, aucun douaire ne lui est dû ; Ibn Rajab a renforcé cet avis (Al-Moughni, 7/204, 205, 211 ; al-Kafi, 3/92 ; Al-Insaf, 8/278 ; Kachchaf al-Qina', 5/163, 166 ; Mataleb Ouli an-Nouha, 5/212 ; Manar as-Sabil, 3/18).

Les hanafites et les malikites, d'une manière générale avec des nuances chez eux, estiment que, si la femme conclut le khul' avec son mari avant la pénétration, elle n'a rien et le douaire ne se divise pas en deux. Les hanafites ont dit : si elle est affranchie (par khul') avant la pénétration contre mille, alors que son douaire est de mille et qu'elle n'a rien reçu, l'analogie veut que cinq cents soient dus d'elle au profit de l'époux : car cinq cents du douaire ont disparu par la répudiation avant la pénétration, et la femme s'est engagée à mille, et la moitié du mille a disparu de sa charge par voie de compensation ; car elle a sur l'époux cinq cents restants après la disparition de la moitié du douaire : cinq cents supplémentaires sont donc dus d'elle, complétant le mille auquel elle s'est engagée. Selon l'istihsan : rien n'est dû d'elle ; car le but de l'époux est la disparition du douaire entier de sa charge, ce qui s'est réalisé : rien de plus ne lui incombe donc. Quant au cas où elle a reçu le douaire entier : selon l'analogie, la femme rend mille cinq cents : le mille en contrepartie du khul' et cinq cents, moitié du douaire, pour la répudiation avant la pénétration ; selon l'istihsan : elle ne rend que le mille : cinq cents en contrepartie du khul' et cinq cents pour la répudiation avant la pénétration (Al-'Inaya, 5/500).

Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à l'exposé de ce par quoi le douaire entier disparaît : parmi cela, le khul' contre le douaire, avant ou après la pénétration : si le douaire n'avait pas été reçu, il disparaît de la charge de l'époux ; s'il avait été reçu, elle le lui rend ; s'il a conclu le khul' contre un bien autre que le douaire, ce bien lui incombe, et l'époux est quitte de tout droit devenu dû à elle par le mariage, comme le douaire et la pension passée, selon l'avis d'Abou Hanifa ; car le khul', bien que répudiation avec contrepartie selon nous, contient le sens de la décharge (Bada'i' as-Sana'i', 2/295).

Il y a chez eux une autre nuance, mentionnée par l'imam al-Haddad, qu'Allah lui fasse miséricorde, dans Al-Jawhara : sa parole « et la moubara'a est comme le khul' » : sa forme est qu'il dise : « Tu es quitte du mariage qui est entre moi et toi contre mille », et qu'elle accepte. Sa parole « le khul' et la moubara'a font disparaître tout droit de chacun des époux sur l'autre, lié au mariage, selon Abou Hanifa » : c'est-à-dire le mariage existant au moment de la moubara'a ; quant à celui qui le précède, ses droits ne disparaissent pas. Abou Youssouf a dit, pour la moubara'a, comme la parole d'Abou Hanifa ; quant au khul', il est comme la répudiation contre un bien : rien ne disparaît sinon ce qu'ils ont nommé. Mohammed a dit pour les deux : rien ne disparaît sinon ce qu'ils ont nommé.

La forme de la question : elle conclut le khul' contre une chose nommée, un bien d'espèce ou une créance, alors que le douaire est autre et à la charge de l'époux, qu'il soit entré auprès d'elle ou non : ce qu'elle a nommé lui incombe, et elle n'a rien de douaire contre lui selon Abou Hanifa ; selon les deux autres, elle peut exiger de lui le douaire s'il est entré, ou sa moitié sinon ; et si elle avait reçu le douaire puis qu'il conclue moubara'a ou khul' avant d'entrer auprès d'elle contre quelque chose, cela est permis, le douaire entier lui appartient, et ni l'un ni l'autre ne suit son compagn après le khul' et la moubara'a pour quoi que ce soit du douaire. De même si elle avait reçu la moitié du douaire, ou moins, ou davantage, puis conclut le khul' contre des dirhams nommés avant qu'il n'entre auprès d'elle : l'époux a ce qu'elle a nommé, et aucun des deux n'a sur son compagn quoi que ce soit du douaire en sa possession.

Dans At-Tatimma : s'il conclut le khul' contre un bien déterminé sans mentionner le douaire et qu'elle accepte, le douaire disparaît-il ? C'est un lieu de divergence : selon Abou Hanifa il disparaît ; selon les deux il ne disparaît pas, et elle peut l'exiger s'il est entré, ou sa moitié sinon. Dans son commentaire : s'il conclut le khul' ou la moubara'a contre un esclave, un vêtement ou des dirhams, alors que le douaire est autre, il n'a rien d'autre que cela ; s'il lui avait donné le douaire, il n'en reprend rien ; s'il s'agissait d'avant la pénétration et qu'il ne lui avait rien donné, elle n'a rien contre lui : c'est l'avis d'Abou Hanifa ; Abou Youssouf l'a suivi pour la moubara'a ; quant au khul', il ne l'a pas suivi et a dit : le khul' n'entraîne pas cela. Mohammed a dit pour les deux : cela est comme la répudiation contre un bien. Abou Youssouf est donc avec Mohammed pour le khul', et avec Abou Hanifa pour la moubara'a.

Il est dit dans Al-Yanabi' : si le khul' a été conclu avec le mot « khul' », l'époux est quitte de tout droit devenu dû à elle par le mariage, comme le douaire, la pension passée et le vêtement passé ; la pension du délai d'attente ne disparaît pas de sa charge ; et s'il a été conclu avec le mot « moubara'a », il en est de même selon Abou Hanifa : si elle avait reçu son douaire, il le lui remet ; si elle ne l'avait pas reçu, elle n'a rien contre l'époux, avant ou après la pénétration. Abou Youssouf a dit : si c'est avec le mot moubara'a, comme l'a dit Abou Hanifa ; si c'est avec le mot khul', rien ne disparaît sinon ce qu'ils ont nommé lors du khul'. Mohammed a dit : rien ne disparaît sinon ce qu'ils ont nommé, que ce soit avec le mot khul' ou le mot moubara'a ; selon lui : si cela a lieu avant la pénétration et qu'elle avait reçu son douaire, elle doit en rendre la moitié ; si c'est après la pénétration, il lui appartient, et il a contre elle tout ce qu'elle a nommé. Ils sont unanimes : si l'un des deux a sur son compagn une dette autre que le douaire pour une autre cause, elle ne disparaît pas : c'est ce que le Cheikh a précisé par sa parole « des droits du mariage » (Al-Jawhara an-Nayyira, 4/252-253 ; al-Loubab, 2/120).

Les malikites ont dit : la femme douée de discernement, si elle conclut le khul' avec son mari avant la consommation en lui disant : « Affranchis-moi contre telle chose », cela comporte deux formes : soit elle dit : « Affranchis-moi contre telle chose, dix dinars par exemple, de mon douaire, ou répudie-moi contre dix de mon douaire » : elle a la moitié de ce qui reste après qu'il a pris les dix ; comme si son douaire était de trente et qu'elle disait : « Affranchis-moi contre dix de mon douaire » : elle a la moitié du reste, soit dix sur vingt. Soit elle dit : « Affranchis-moi contre telle chose, dix dinars par exemple », sans dire « de mon douaire » : elle n'a alors aucune moitié du douaire et ne mérite rien de lui : car le mot khul' implique l'abandon de tout ce qui lui est dû de ses droits, et elle remet ce contre quoi elle a conclu le khul' de son bien en supplément du douaire ; et si elle l'avait reçu, elle le rend et remet le bien mentionné en supplément. Et si elle dit : « Répudie-moi contre dix », sans dire « de mon douaire », et qu'il la répudie : elle a la totalité de la moitié et ne remet que ce contre quoi la répudiation a eu lieu (al-Taj wa-l-Iklil, 2/611-612 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/289-290 ; Tahbir al-Moukhtasar, 3/64 ; ach-Charch al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/181-182).

d) La conversion du mari à l'islam avant la pénétration

Les jurisconsultes ont divergé : si l'homme se convertit à l'islam avant la pénétration, alors qu'il est marié à une polythéiste qui n'est pas du peuple du Livre, le douaire se divise-t-il en deux ou non ? Les shafi'ites et les hanbalites selon l'école estiment que, si le mari se convertit avant la pénétration, la moitié du douaire nommé est due à l'épouse : car l'annulation du mariage pour différence de religion s'accomplit par sa conversion ; il a corrompu le mariage d'autrui par sa conversion, bien que celle-ci lui soit obligatoire, à l'image du cas parallèle de l'allaitement obligatoire (Rawdat at-Talibin, 5/149 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/341 ; Mughni al-Mouhtaj, 4/384 ; ad-Dibaj, 3/332 ; Tuhfat al-Mouhtaj, 9/117 ; Al-Moughni, 7/211 ; al-Kafi, 3/97 ; al-Moubdi', 7/160 ; Al-Insaf, 8/278 ; Kachchaf al-Qina', 5/165 ; Manar as-Sabil, 3/18).

Les hanafites, les malikites et Ahmad selon une version estiment que, s'il épouse une polythéiste et se convertit avant d'entrer auprès d'elle, aucun douaire ni rien n'est dû de lui : car il a accompli ce qui lui était obligatoire, et la séparation est survenue par son refus à elle de le suivre dans l'obligatoire : elle vient donc d'elle ; et parce que la séparation est de son côté et que le douaire ne s'est pas confirmé : comme l'apostasie et l'apostate (al-Hidaya, 1/220 ; Al-'Inaya, 5/102-103 ; Al-Jawhara an-Nayyira, 4/358 ; al-Loubab, 2/53-54 ; al-Kafi, 3/97).

L'imam Abou Ja'far ath-Thahawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : nos compagnons ont dit : si l'un des époux refuse l'islam après qu'on le lui a proposé, dans ce qui ne lui est pas permis, on les sépare : si l'époux qui a refusé l'a fait avant la pénétration, la moitié du douaire est à sa charge ; si c'est l'épouse qui a refusé, elle n'a rien : c'est l'avis d'ath-Thawri. Malik a dit : lequel des deux se convertit et que l'on les sépare avant la pénétration : aucun douaire n'est dû à l'épouse, car c'est une annulation par invalidité. Ibn Choubrouma a dit, au sujet du mazdéen dont l'épouse se convertit alors qu'il n'est pas entré auprès d'elle : le lien est rompu et aucun douaire ne lui est dû ; s'il se convertit sans entrer et qu'elle ne se convertit pas avant que son délai d'attente ne soit écoulé, la moitié du douaire lui est due ; si elle se convertit avant l'écoulement du délai, ils demeurent mariés. Ach-Chafi'i a dit, dans le Mouzani : si l'époux polythéiste se convertit, ayant une épouse pareille à lui, avant la pénétration : la moitié du douaire est due à celle-ci ; si elle se convertit avant lui, aucun douaire ne lui est dû : car l'annulation vient de son côté (Moukhtasar Ikhtilaf al-'Oulama, 2/360-361).

L'imam Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils ont divergé au sujet des deux polythéistes lorsque le mari se convertit avant la pénétration, que l'islam soit proposé à l'épouse et qu'elle refuse : rien du douaire ne lui est dû. Ach-Chafi'i a dit dans le Mouzani : si l'époux se convertit avant la pénétration, la moitié du douaire est due à son épouse, qu'elle soit mazdéenne ou polythéiste ; si elle se convertit avant lui, aucun douaire ne lui est dû : car l'annulation vient de son côté. Abou Omar a dit : parce qu'il n'y a pas de délai d'attente pour celle qui n'a pas été approchée et qui l'attend encore. Abou Hanifa et ses compagnons ont dit : si l'islam est proposé à celui des deux époux qui ne s'est pas converti et qu'il refuse, on les sépare ; sauf si l'épouse est du peuple du Livre : l'homme se convertit et son épouse refuse, il demeure alors dans son mariage avec elle. Si l'époux est celui qui a refusé avant la pénétration, la moitié du douaire est à sa charge ; si c'est l'épouse qui a refusé, elle n'a rien : c'est l'avis d'ath-Thawri. Ibn Choubrouma a dit, au sujet du mazdéen dont l'épouse se convertit sans qu'il soit entré auprès d'elle : le lien est rompu entre eux et aucun douaire ne lui est dû ; s'il se convertit sans entrer et qu'elle ne se convertit pas avant que le délai d'attente soit écoulé, la moitié du douaire lui est due ; si elle se convertit avant l'écoulement du délai, ils demeurent mariés.

Abou Omar a dit : quant à celui qui n'a pas estimé la moitié du douaire due à l'épouse si elle se convertit avant son mari, alors qu'il ne s'est pas converti et qu'il n'est pas entré auprès d'elle : c'est parce que l'annulation vient de son côté, et rien du douaire ne lui est donc dû. Celui qui lui attribue la moitié du douaire prétend qu'elle a accompli un acte licite qu'Allah agrée d'elle : lorsque son mari a refusé de se convertir, il est devenu comme celui qui rompt et répudie : la moitié du douaire est donc due à sa charge. Quant au cas où l'époux se convertit avant son épouse sans entrer auprès d'elle : si elle est du peuple du Livre, il demeure avec elle ; si elle est mazdéenne ou polythéiste : le raisonnement de celui qui attribue la moitié du douaire si elle refuse l'islam est qu'il la quitte par sa conversion, alors qu'ils avaient conclu leur mariage sur leur religion ; et celui qui dit « rien ne lui est dû » fonde son acte et sa parole sur ce qui précède : car il a fait ce qui est de son devoir ; si elle s'était convertie, elle serait demeurée en paix avec lui ; lorsqu'elle a refusé, c'est elle qui a provoqué la séparation : elle vient donc de son côté, et rien du douaire ne lui est dû (Al-Istidhkar, 5/524-525).