Le mahr d'équivalence : quand est-il dû ?

Ce chapitre de l'Encyclopédie fiqh (al-Mawsua al-fiqhiyya) examine le douaire d'équivalence (mahr al-mithl), c'est-à-dire le douaire dû à l'épouse dont le mariage a été conclu sans fixation de douaire, sur la base du douaire habituel des femmes qui lui ressemblent. Les feuilles qui suivent déterminent les événements qui rendent ce douaire entier ou réduit de moitié : la consommation du mariage, le décès, la solitude légitime (khalwa), les préliminaires du rapport, la répudiation, le khul' et la conversion du mari. Les positions des écoles hanafite, malikite, shafi'ite et hanbalite y sont rapportées avec leurs références classiques.

Le douaire d'équivalence est-il dû immédiatement ou peut-il être différé ?

La virginité ou le remariage de l'épouse, la pureté de sa lignée et tout ce qui fait varier le douaire sont pris en compte, de même que le fait qu'elle appartienne au peuple de sa ville ; car les coutumes des pays diffèrent en matière de douaire. Toutes ces qualités ont été prises en considération parce que le douaire d'équivalence est une compensation pour un bien détruit (badal mutalaf) : les qualités visées en lui ont donc été considérées. S'il n'existe pas, parmi les parentes paternelles (asaba) de l'épouse, une femme dans une situation semblable à la sienne, on considère les femmes de ses parents maternels, comme sa mère, ses grands-mères, ses tantes et leurs filles ; s'il n'y en a pas, les habitants de sa ville ; s'il n'y en a pas, les femmes des villes qui lui sont les plus proches ; si l'on ne trouve que des femmes inférieures à elle, on augmente son douaire à proportion de sa supériorité ; si l'on ne trouve que des femmes meilleures qu'elle, on le diminue à proportion de son infériorité (Al-Mughni, 7/189-190).

Le douaire d'équivalence est-il dû immédiatement ou est-il permis d'en différer le paiement ? La plupart des jurisconsultes ont affirmé explicitement que le douaire d'équivalence, lorsqu'il devient dû, est dû sur-le-champ et qu'il n'est pas permis d'en différer le paiement.

Les shafi'ites ont dit : le douaire d'équivalence est dû immédiatement, en numéraire du pays, à l'instar des valeurs d'indemnisation, même si elle accepte de le différer. Si les femmes ont coutume de différer le douaire, en totalité ou en partie, on le diminue en contrepartie du paiement anticipé, c'est-à-dire de ce qui convient au délai ; et si elles se marient contre remise de marchandises, on estime celles-ci et leur valeur est due en numéraire du pays. Et as-Sumayri a dit : si leur coutume, dans une région, est de se marier contre des vêtements (des biens) et autres, et qu'elles y soient habituées, on juge en sa faveur en ce sens ; mais le texte explicite est le premier avis, car il s'agit d'une compensation pour un bien détruit, qui ressemble aux autres indemnisations.

Si elles se marient avec un douaire entièrement différé, ou avec un douaire partiellement différé et partiellement immédiat, le juge n'en reporte pas le paiement ; il en diminue plutôt ce qui convient au délai : si la coutume des femmes de ses parentes paternelles est de différer le douaire, le douaire ne lui est pas dû différé mais immédiat, avec réduction du montant correspondant au report, car les valeurs d'indemnisation ne sont pas différées. Al-Mawardi a dit : sauf si le douaire d'équivalence lui est devenu dû et qu'elle ne l'a pas réclamé avant l'écoulement du délai qui est le leur ; alors le montant correspondant à leur délai devient dû immédiatement.

L'écoulement du temps n'entraîne pas la déchéance du douaire d'équivalence, de même que les valeurs des biens ne s'éteignent pas, encore que la connaissance des qualités devienne difficile avec le temps. Le douaire de l'épouse, dans un mariage invalide, est évalué au jour de la consommation, comme pour le rapport commis sous une apparence licite (shubha), et non au jour du contrat ; car le contrat invalide n'a aucun caractère inviolable (Al-Bayan, 9/453 ; Asna al-Matalib, 3/210 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/338 ; Mughni al-Muhtaj, 4/381 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/408).

Les hanbalites ont dit : le douaire d'équivalence est dû immédiatement, car il est une compensation pour un bien détruit, semblable aux valeurs d'indemnisation, et il ne peut être dû qu'en numéraire du pays lorsque ces femmes n'ont pas de coutume de le différer. Si la coutume de leurs femmes est de différer le douaire, deux avis s'affrontent : l'un, qu'il soit fixé immédiatement ; le second, qui est le correct selon eux, qu'il soit fixé différé, parce que le douaire d'équivalence de leurs semblables est différé ; sinon, en l'absence de coutume de report, il est fixé immédiatement, car il est une compensation pour un bien détruit et doit donc être immédiat comme les valeurs d'indemnisation.

Si leurs coutumes divergent sur l'exigibilité immédiate ou le report, ou si leurs douaires diffèrent par leur modicité ou leur ampleur, on retient la moyenne, car c'est l'équité ; et le douaire doit être immédiat et en numéraire du pays ; s'il y en a plusieurs, on retient le plus répandu, car il est une compensation pour un bien détruit, semblable aux valeurs d'indemnisation. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si leur coutume est d'alléger le douaire quand ils marient une femme de leur clan et de l'alourdir quand ils en marient une autre, cela est pris en considération.

S'il est objecté : puisque le douaire d'équivalence est une compensation pour un bien détruit, il ne devrait pas varier selon la variété de ce qui est détruit, à l'instar des autres indemnisations ; nous répondons : le mariage diffère des autres cas de destruction ; les autres indemnisations n'ont pour objet que le patrimoine, et ne varient donc pas selon la variété de ceux qui subissent la perte ; le mariage, lui, a pour objet les personnes mêmes des deux époux, et varie donc selon elles. De plus, les autres indemnisations ne varient pas selon les coutumes, tandis que le douaire varie selon les coutumes : si une femme appartient à un peuple dont la coutume est d'alléger les douaires de ses femmes, son douaire dû par eux est léger, même si elle est meilleure et plus noble que les femmes d'un peuple dont la coutume est d'alourdir le douaire. De même, dès lors que la coutume est d'alléger pour un motif, comme la noblesse ou l'aisance, cela est pris en considération, conformément à leur coutume (Al-Mughni, 7/189-190 ; al-Mubdi', 7/171-172 ; Kashshaf al-Qina', 5/177-178 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 5/277-278 ; Mataleb Uli al-Nuha, 5/222).

Premier cas : la consommation du mariage

Les jurisconsultes de l'islam sont unanimes : lorsque l'homme conclut un contrat valide avec une femme, puis la pénètre et consomme le mariage, le douaire entier lui est dû ; en vertu de la parole d'Allah :

« Et si vous les répudiez avant de les avoir touchées, alors que vous leur aviez fixé un douaire, elles ont droit à la moitié de ce que vous avez fixé »

Sourate 2, verset 237

Allah a établi pour l'époux le droit de reprendre la moitié du douaire en cas de répudiation avant tout contact ; ce qui prouve qu'après le contact il n'en reprend rien. Et Il a dit dans un autre verset :

« Et comment reprendriez-vous ce don, alors que vous vous êtes donné l'un à l'autre ? »

Sourate 4, verset 21

et « se donner l'un à l'autre » (al-ifda') a été interprété comme désignant le rapport conjugal.

Même si le rapport est illicite, comme lorsqu'il la pénètre alors qu'elle jeûne, qu'elle est en état d'ihram, en retraite pieuse, en période de menstrues ou de lochies ; car le rapport commis sous une apparence licite (shubha) fait naître le douaire d'emblée, et le rapport dans le mariage est à plus forte raison apte à affermir le douaire obligatoire ; en vertu de la parole générale du Prophète (sur lui la paix et la bénédiction) :

S'il la pénètre, elle a droit au douaire pour ce qu'il s'est rendu licite de son intimité.Hadith authentique, rapporté par Abou Dawud (2083), at-Tirmidhi (1102), Ahmad (25365) et Ibn Hibban dans son Sahih (4074)

De même, le rapport par voie anale affermit le douaire selon la majorité des jurisconsultes, car il s'agit d'un endroit dont la pénétration fait encourir la peine légale : le douaire s'y trouve donc établi comme pour la voie vaginale. Selon un avis des shafi'ites, le douaire nommé ne s'y établit pas pour elle, car le douaire est la contrepartie de ce que le contrat rend possédé, et la voie anale n'est pas possédée par le contrat ; le douaire ne s'y établit donc pas.

Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants sont unanimes à ce que le douaire entier devient dû par la pénétration (Bidayat al-Mujtahid, 2/17 ; voir Bada'i' al-Sana'i', 2/291 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/579 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/260 ; al-Bayan, 9/400 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/310-311 ; Mughni al-Muhtaj, 4/368 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/80 ; al-Dibaj, 3/316 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/394 ; Kashshaf al-Qina', 5/168 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 5/264-265 ; Mataleb Uli al-Nuha, 5/205 ; Manar as-Sabil, 3/19). Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le douaire est dû à la femme épousée par un contrat valide, à celle qui a été consommée dans un mariage invalide et à celle qui a été consommée sous une apparence licite, sans divergence connue à notre connaissance (Al-Mughni, 7/209).

Les malikites ont posé comme condition que l'époux ait atteint la puberté et que l'épouse soit capable de supporter le rapport (al-Taj wa-l-Iklil, 2/579 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/260 ; ach-Charch al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/141 ; Tahbir al-Mukhtasar, 3/17). Les hanbalites ont dit : il est requis de l'époux qu'il soit de ceux capables d'un rapport tel le sien, c'est-à-dire âgé de dix ans, et de l'épouse qu'elle soit de celles capables d'un rapport tel le sien, c'est-à-dire âgée de neuf ans ; s'il a moins de dix ans ou elle moins de neuf ans, le douaire ne s'établit pas, car le rapport n'est pas possible (Kashshaf al-Qina', 5/168 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 5/264-265 ; Mataleb Uli an-Nuha, 5/205 ; Manar as-Sabil, 3/19).

Deuxième cas : le décès de l'un des époux

Les gens de la science sont unanimes : si l'un des époux meurt avant la pénétration ou la solitude, le douaire est dû en entier à la femme, ou à ses héritiers si c'est elle qui est décédée, lorsque le mariage est valide et qu'un douaire lui avait été fixé ; en vertu de l'unanimité des Compagnons, et parce que le mariage ne se valide pas par elle, comme le prouve l'héritage mutuel entre les deux époux par consensus ; la mort est plutôt la fin du contrat, et la fin du contrat équivaut à la prise de possession de l'objet du contrat, à l'exemple de la location.

Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants sont unanimes à ce que le douaire entier devient dû par le décès ; et je ne connais à ce propos aucun argument audible, sinon la formation même de l'unanimité (Bidayat al-Mujtahid, 2/17). L'imam as-Souyouti, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : par le décès de l'un des époux, le douaire se fixe d'un commun accord (Jawahir al-'Uqud, 2/38). L'imam al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant au fait qu'il se confirme par le décès de l'un des époux, nous disons : il n'y a pas de divergence sur le fait que si l'un des époux meurt de mort naturelle avant la pénétration, dans un mariage où le douaire a été nommé, le douaire nommé se confirme, que la femme soit libre ou esclave ; car le douaire était dû par le contrat, et le contrat ne s'est pas dissous par la mort ; il a plutôt atteint son terme : c'est un contrat conclu pour la durée de la vie, et son terme s'achève à la fin de la vie ; lorsqu'il s'achève, il se confirme dans ce qui s'est écoulé et s'établit, à la manière du jeûne qui s'établit à la venue de la nuit.

Et puisque le douaire entier est devenu, par le contrat même, une dette à sa charge, et que la mort n'est pas connue dans les fondements de la Loi comme extinction de la dette, rien n'en disparaît par la mort, comme pour les autres dettes (Bada'i' as-Sana'i', 2/294). La majorité des jurisconsultes, avec des nuances chez eux, estime que le douaire se fixe par le décès, même si l'un des deux s'est tué lui-même ou a tué l'autre : si l'épouse se suicide ou tue son époux, le douaire se fixe par le décès. Les jurisconsultes ont toutefois divergé lorsque l'un des deux tue l'autre : le douaire se fixe-t-il par là ou non ?

Les hanafites ont dit : si l'un des époux tue l'autre, ou si un étranger tue l'un d'eux, ou si l'époux se suicide ou si l'épouse se suicide, le douaire est dû en entier. Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : de même si l'un des deux est tué, que ce soit par un étranger, ou que l'un des deux tue son compagnon, ou que l'époux se suicide. Quant au cas où la femme se suicide : si elle est libre, rien du douaire ne s'éteint au profit de l'époux ; le douaire se confirme même, selon nous ; car le meurtre ne devient privation du droit qu'à l'extinction de l'âme ; il ne devient meurtre à l'égard du sujet qu'à ce moment, et le douaire, à ce stade, appartient aux héritiers ; il ne peut donc s'éteindre par son acte, de même que si son époux ou un étranger l'avait tuée.

Puis il a dit : et parce que le douaire, au moment où la contrepartie périt, appartient au maître (au mari) et constitue son droit ; or l'homme dispose de son propre bien, pour le retirer ou l'annuler ; il serait donc susceptible d'extinction par l'indication de la perte de la contrepartie, comme il serait susceptible d'extinction par une renonciation explicite (ibra') ; et c'est la réponse au cas où son époux ou un étranger la tue : car ni l'étranger ni l'époux n'ont de droit sur son douaire, qui ne peut donc s'éteindre par leur renonciation explicite ; comment pourrait-il alors s'éteindre par indication ? (Bada'i' as-Sana'i', 2/294)

Les malikites ont dit : le douaire nommé se fixe sur l'époux par le décès de l'un des époux ou des deux avant la pénétration, même s'il n'est pas pubère et si elle n'est pas apte au rapport, jusqu'à inclure le cas où elle se suicide malgré elle, à cause de son époux ; et que la mort soit certaine ou établie par jugement légal, comme le disparu (mafqud) en pays de musulmans : après l'écoulement du délai de résidence habituel, le juge prononce son décès. Si la femme tue son époux, elle est traitée à l'opposé de ce qu'elle recherchait : son douaire n'est pas complété selon l'avis juste de l'école, ainsi que l'ont privilégié al-Adawi et ad-Dasuqi ; en raison de sa culpabilité présumée, afin que cela ne devienne pas une incitation pour les femmes à tuer leurs époux (al-Taj wa-l-Iklil, 2/579 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/260 ; ach-Charch al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/141-142 ; Tahbir al-Mukhtasar, 3/17). Les shafi'ites ont dit : le décès de la femme mariée après la pénétration ne fait disparaître rien du douaire, qu'elle meure de mort naturelle ou qu'elle soit tuée.

Décès d'un époux avant consommation sans douaire fixé, ou après l'avoir nié ou renoncé

Si elle meurt avant la pénétration, ou si son époux ou un étranger la tue, son douaire ne s'éteint jamais, sans exception ; de même, selon l'école, si elle se suicide ; car il s'agit d'une séparation survenue par l'achèvement de son terme, comme si elle était morte. Selon un autre avis : son douaire s'éteint, car le mariage s'est dissous par une cause venue de son côté, comme si elle avait apostasié (Al-Bayan, 9/406 ; Rawdat at-Talibin, 5/80 ; al-Bayan, 9/400 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/310, 312 ; Mughni al-Muhtaj, 4/358, 368 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/80 ; ad-Dibaj, 3/316 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/394). Les hanbalites ont dit : le douaire nommé se fixe, jusqu'à inclure le cas où l'un des époux tue l'autre ou se suicide ; le douaire entier se fixe alors ; car il s'agit d'une séparation survenue par la mort et la fin du mariage, qui ne fait pas disparaître le douaire, comme si elle était morte de mort naturelle ; et parce que le mariage a atteint son terme, ce qui tient lieu de bénéfice perçu (Al-Mughni, 7/211 ; Manar as-Sabil, 3/19). Le douaire ne se fixe par le décès que si le mariage est valide ; s'il est invalide, le douaire ne se fixe pas, par unanimité (an-Najm al-Wahhaj, 7/312).

Si l'un des époux meurt avant la pénétration sans avoir fixé de douaire, ou l'ayant nié dans le contrat ou renoncé à celui-ci : les hanafites, les shafi'ites selon l'avis apparent (celui qu'ont privilégié an-Nawawi et d'autres) et les hanbalites selon l'école estiment que, si l'époux meurt, le douaire entier est dû à sa charge et le douaire d'équivalence de ses semblables est complété pour elle ; en vertu du récit transmis par Alqama et al-Aswad, d'après Abdallah ibn Mas'oud (qu'Allah l'agrée) :

Un homme vint interroger Abdallah ibn Mas'oud (qu'Allah l'agrée) au sujet d'un homme qui avait épousé une femme, puis était mort sans l'avoir pénétrée ni lui avoir fixé de douaire. Il ne dit rien et les renvoya un mois, puis il dit : je donne mon opinion ; si elle est correcte, elle vient d'Allah, et si elle est erronée, elle vient de moi : j'estime qu'elle a droit au douaire de ses semblables, ni en excès ni en défaut ; le délai d'attente lui incombe et elle a droit à l'héritage. Al-Achja'i se leva alors et dit : le Messager d'Allah (sur lui la paix et la bénédiction) a jugé de même pour Barwa' bint Wachiq. Abdallah en fut ravi et proclama la grandeur d'Allah.Récit authentique, rapporté par Abou Dawud (2214), at-Tirmidhi (1145), Ibn Majah (1891) et Ibn Hibban dans son Sahih (4100)

Ce récit est explicite au lieu même de la divergence ; et parce que la mort est une cause par laquelle le douaire nommé se complète, de sorte que le douaire d'équivalence se complète pour la femme restée sans fixation comme par la pénétration ; et l'analogie de la mort avec la répudiation n'est pas valide : la mort achève le mariage et complète donc le douaire, tandis que la répudiation le rompt et l'anéantit avant son achèvement ; c'est pour cela que le délai d'attente devient dû par la mort avant la pénétration et non par la répudiation, et que le douaire nommé se complète par la mort et non par la répudiation. Et parce que ce qui est dû par le contrat en pareil cas est le douaire d'équivalence : voilà pourquoi elle peut le lui réclamer avant la pénétration ; il se confirme et s'établit par le décès de l'un des deux ou par la pénétration, comme indiqué pour le douaire nommé dans le contrat. De même, la femme protégée (dhimmi), selon les shafi'ites et les hanbalites, est comme la musulmane ou comme si un douaire lui avait été nommé ; car la musulmane et la dhimmi ne diffèrent en rien du douaire en un lieu quelconque : elles ne doivent donc pas différer ici (Al-Mouwatta selon la version de Muhammad ibn al-Hasan, 2/462 ; Bada'i' as-Sana'i', 2/275 ; al-Ikhtiyar, 3/127 ; al-Jawhara an-Nayyira, 4/317 ; al-Loubab, 2/36 ; Charh Fath al-Qadir, 3/325 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/139 ; Ikhtilaf al-'Oulama, 1/142-143 ; Al-Mughni, 7/189 ; al-Kafi, 3/105 ; Charh az-Zarkachi, 2/433 ; Majmou' al-Fatawa, 32/63 ; al-Moubdi', 7/168-169 ; Al-Insaf, 8/297-298).

L'imam Ahmad a soutenu, dans une version, que le douaire se divise par moitié à son décès : la moitié du douaire d'équivalence de ses semblables lui est alors due ; car la femme à qui un douaire a été fixé diffère, en cas de répudiation, de celle qui n'en a pas eu ; il est donc possible qu'elle diffère aussi après la mort ; et parce qu'il s'agit d'une séparation survenue sur une délégation valide, avant fixation et avant tout contact : le douaire d'équivalence ne lui est pas dû, à l'instar de la séparation par répudiation ; sauf si le juge l'a fixé pour elle : il ne se divise alors pas en deux, car la fixation l'assimile au douaire nommé ; s'il avait nommé le douaire puis était mort, le tout serait dû ; il en va de même s'il l'a fixé (Al-Mughni, 7/189 ; al-Kafi, 3/105 ; Charh az-Zarkachi, 2/433 ; al-Moubdi', 7/168-169 ; Al-Insaf, 8/297-298).

Les malikites et les shafi'ites selon l'avis apparent estiment que, si l'homme épouse une femme sans lui fixer de douaire et meurt avant la pénétration, ou si elle meurt avant la pénétration sans qu'un douaire lui ait été nommé, elle n'a ni douaire ni compensation (mut'a, selon les malikites) ; car il s'agit d'une séparation survenue sur une délégation valide, avant fixation et avant contact : aucun douaire n'est dû par elle, à l'instar de la répudiation ; et parce que le douaire est une contrepartie : la contrepartie n'est pas due lorsque la chose compensée n'a pas été obtenue, par analogie avec la vente. Et en vertu de ce que Malik a rapporté dans la Mouwatta, de Nafi' :

La fille d'Abdallah ibn Omar et sa mère, la fille de Zayd ibn al-Khattab, était l'épouse d'un fils d'Abdallah ibn Omar ; il mourut sans l'avoir pénétrée ni lui avoir fixé de douaire. Sa mère réclama son douaire, et Abdallah ibn Omar dit : elle n'a pas de douaire ; si elle en avait un, nous ne l'aurions pas retenu ni commis d'injustice envers elle. Sa mère refusa d'accepter cela ; ils prirent Zayd ibn Thabit pour arbitre, et il jugea : elle n'a pas de douaire, et elle a droit à l'héritage.Récit authentique, rapporté par Malik dans la Mouwatta (1098)

Et en vertu de ce qui est rapporté du Prophète (sur lui la paix et la bénédiction) :

Acquittez les droits des femmes laissées en suspens (al-alaq). On demanda : et quels sont les al-alaq, ô Messager d'Allah ? Il dit : ce sur quoi les familles se sont mises d'accord.Récit très faible, rapporté par Sa'id ibn Mansour dans son Sunan (619) et Ibn Abi Chayba (16361, 36168)

Ce qui indique que ce qui est acquis par le contrat se limite à ce sur quoi les familles se sont accordées, à l'exclusion de tout autre. Et par analogie : il s'agit de la séparation d'une femme sans douaire fixé, avant fixation et avant consommation ; aucun douaire n'est donc acquis par elle, comme pour la répudiation ; et parce que la mort est une cause par laquelle survient la séparation : aucun douaire n'est dû par elle, comme pour l'allaitement et l'apostasie ; et parce que celle dont le douaire n'est pas divisé par moitié à la répudiation n'acquiert pas le douaire entier par la mort, comme celle qui a renoncé à son douaire au profit de son époux ; et parce que tout ce qui n'est pas divisé par moitié à la répudiation ne se complète pas par la mort, comme l'excédent sur le douaire d'équivalence. Quant au récit de Barwa', son authenticité a été discutée (Al-Istidhkar, 5/424, 426 ; Bidayat al-Moujtahid, 2/20 ; Al-Bayan wa-t-Tahsil).

Troisième cas : la solitude légitime (la khalwa)

Les jurisconsultes ont divergé : si l'homme conclut un contrat valide avec une femme et reste seul avec elle dans une solitude valide, sans empêchement légal ou naturel, puis la répudie, le douaire entier est-il dû à sa charge, ou n'a-t-elle droit qu'à la moitié du douaire ? Les hanafites, ach-Chafi'i selon l'avis ancien, les hanbalites selon l'école et al-Qourtoubi parmi les malikites estiment que, si l'homme épouse une femme et reste avec elle dans une solitude valide, sans empêchement légal ni naturel, puis la répudie avant la pénétration, le douaire entier lui est dû s'il l'avait nommé, ou le douaire d'équivalence entier si le contrat ne comportait pas de nomination ; et le délai d'attente lui incombe même sans rapport ; c'est l'avis des califes bien guidés, de Zayd et d'Ibn Omar (Tafsir al-Qourtoubi, 3/198-199 ; al-Qawanin al-fiqhiyya, 136 ; Charh az-Zarqani, 3/170 ; al-Hawi al-Kabir, 9/480 ; Rawdat at-Talibin, 5/142-143 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/332-333 ; Mughni al-Mouhtaj, 4/379 ; Tuhfat al-Mouhtaj, 9/106 ; Nihayat al-Mouhtaj, 6/405 ; ad-Dibaj, 3/327).

Il est rapporté de Zourara ibn Awfa qu'il a dit : « Les califes bien guidés ont jugé que quiconque ferme une porte ou abaisse un rideau, le douaire et le délai d'attente deviennent dus » (récit authentique : Ibn Abi Chayba dans son Mousannaf (16960) pour les califes, Abd ar-Razzaq dans son Mousannaf (10866) pour Zayd, Ibn Abi Chayba (16966) pour Ibn Omar ; et pour le récit de Zourara : Abd ar-Razzaq (10875), Ibn Abi Chayba (16695), Sa'id ibn Mansour dans son Sunan (762) et al-Bayhaqi dans as-Sounan al-Koubra (14261)) ; ce sont des jugements célèbres que personne de leur époque n'a contredits : ils valent une unanimité.

Et en vertu de ce qui est rapporté du Prophète (sur lui la paix et la bénédiction) :

Quiconque découvre le voile d'une femme et la regarde, le douaire devient dû, qu'il la pénètre ou non.Récit faible, rapporté par ad-Daraqoutni (3824) et al-Bayhaqi dans as-Sounan al-Koubra (14264)

Et en vertu de la parole d'Allah (Sourate 4, versets 20-21) :

« Et si vous voulez remplacer une épouse par une autre, alors que vous auriez donné à l'une un qintar, n'en reprenez rien. Reprendriez-vous cela par calomnie et péché manifeste, alors que vous vous êtes donné l'un à l'autre ? »

Sourate 4, versets 20-21

Allah y interdit à l'époux de reprendre quoi que ce soit du douaire qu'il lui a versé au moment de la répudiation, et explicite le sens de cette interdiction par l'existence de la solitude. Al-Farra a dit : « se donner l'un à l'autre » désigne la solitude, qu'il la pénètre ou non ; et la lettre du texte prouve que la solitude valide est visée : le terme est dérivé de l'« espace découvert » de la terre, lieu sans végétation ni construction ni obstacle qui empêche de percevoir ce qu'il contient ; la solitude visée est donc de cette nature, sans entrave ni empêchement à la jouissance. Le texte apparent implique donc que rien du douaire ne disparaît par la répudiation ; toutefois, la disparition de la moitié par la répudiation avant pénétration et avant solitude, dans un mariage avec nomination, ainsi que l'établissement de la mut'a en lieu et place de la moitié du douaire d'équivalence dans un mariage sans nomination, sont établis par un autre argument ; le cas postérieur à la solitude reste donc sur le sens apparent du texte.

Et parce que le douaire est devenu dû par le contrat même : dès qu'il est devenu sa propriété par le contrat, la propriété établie au profit d'une personne ne peut disparaître que par le retrait du propriétaire, ou par son incapacité de jouir du bien possédé, que ce soit pour un motif rattaché au propriétaire ou au sujet ; or rien de cela n'existe : il ne disparaît donc que par la répudiation avant pénétration et avant solitude ; et la disparition de la moitié par suppression légale n'a de sens concevable que par la répudiation ; car la répudiation est l'acte de l'époux, et le douaire est sa propriété ; or l'homme ne peut annuler de lui-même le droit d'autrui.

Et parce qu'elle s'est livrée à lui de la livraison qui lui incombe : son douaire se fixe ; la livraison exigée ayant eu lieu de son côté, la contrepartie se fixe, comme s'il l'avait pénétrée, ou comme si elle avait loué sa maison ou l'avait vendue et livrée. Et parce que, lorsqu'on ferme la porte et abaisse le rideau sur la femme, ce qui prédomine est la survenance du rapport : la présomption a été établie en lieu et place de la certitude, car les âmes, en pareille situation, sont naturellement peu enclines à s'abstenir du rapport, par la force du désir et la présence de l'incitation (Bada'i' as-Sana'i', 2/291, 294 ; al-Ikhtiyar, 3/129 ; al-Jawhara an-Nayyira, 4/321, 323 ; al-Loubab, 2/38, 34 ; Charh Fath al-Qadir, 5/331, 332 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/142 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 3/162, 163 ; Tafsir al-Qourtoubi, 5/102 ; Al-Moughni, 7/191 ; al-Kafi, 3/95 ; Charh az-Zarkachi, 2/434 ; al-Moubdi', 8/107-108 ; Kachchaf al-Qina', 5/168-169 ; Charh Mountaha al-Iradat, 5/265 ; Mataleb Ouli an-Nouha, 5/205 ; Manar as-Sabil, 3/19-20 ; Fath al-Bari, 9/495).

Définition de la solitude valide selon les hanafites : il ne doit exister aucun empêchement au rapport, ni réel, ni légal, ni naturel.

L'empêchement réel est :

• que l'un des deux soit atteint d'une maladie qui empêche le rapport ;
• ou qu'il soit trop jeune pour avoir un rapport tel celui de son semblable ;
• ou qu'elle soit trop jeune pour subir un rapport tel celui de sa semblable ;
• ou que la femme soit fermée (ratqa') ou porteuse d'une excroissance (qarna') ; car la fermeture et l'excroissance empêchent le rapport ;
• et qu'il ne soit pas castré, selon Abou Youssouf et Mohammed ; car la castration empêche le rapport et interdit donc la validité de la solitude, comme la fermeture et l'excroissance. Abou Hanifa a dit : la solitude de l'homme castré est valide, car on peut concevoir de lui l'accomplissement du rapport et la procréation par ce moyen ; si son épouse enfantait, la filiation serait établie de lui par le rapport.

L'empêchement légal est :

• que l'un des deux jeûne le mois de Ramadan ; pour le jeûne hors Ramadan, deux versions ;
• ou qu'il soit en état d'ihram pour un pèlerinage obligatoire ou surérogatoire, ou pour une omra ;
• ou que la femme soit en période de menstrues ou de lochies.

Car tout cela rend le rapport illicite et constitue donc un empêchement légal ; et les menstrues et les lochies empêchent aussi le rapport naturellement, car elles constituent une nuisance, et la nature saine fuit l'usage de la nuisance.

L'empêchement naturel est : la présence d'un tiers avec eux ; car l'homme répugne à avoir le rapport avec son épouse en présence d'un tiers, il en éprouve de la gêne et se refuse au rapport sous son regard ; que ce tiers voie ou soit aveugle, éveillé ou endormi, pubère ou enfant doué de raison, homme ou femme étrangère, ou bien épouse de l'homme : l'aveugle, s'il ne voit pas, perçoit ; l'endormi peut se réveiller d'un instant à l'autre, et l'homme se refuse alors au rapport en sa présence ; l'enfant doué de raison est assimilé à l'homme, devant qui l'on éprouve de la pudeur ; s'il n'est pas doué de raison, il est assimilé aux bêtes : l'homme ne se refuse pas au rapport pour sa présence et ne s'en soucie pas ; l'homme éprouve de la pudeur devant la femme étrangère ; de même, celle-ci n'a pas le droit de les regarder et ils se refusent à cause d'elle ; et s'il a une autre épouse, ou s'il a épousé deux femmes et reste seul avec elles deux, elle n'a pas le droit de les regarder et il se refuse. Ils ont dit : il n'est pas permis à un homme d'avoir le rapport avec son épouse en présence d'une autre femme.

Il n'y a pas de solitude valide dans la mosquée, sur la voie publique, dans le désert, ni sur un toit sans protection ; car la mosquée rassemble les gens pour la prière et l'on n'est pas à l'abri qu'on y entre d'un instant à l'autre ; de même le rapport dans la mosquée est illicite, en vertu de la parole d'Allah :

« Et ne les approchez pas pendant que vous êtes en retraite pieuse dans les mosquées »

Sourate 2, verset 187

La voie publique est le passage des gens, dont la coutume veut qu'elle ne soit jamais vide d'eux, ce qui provoque le refus et empêche le rapport ; de même pour le désert et le toit sans protection : l'homme se refuse au rapport en de tels lieux, du fait qu'un tiers peut s'y trouver ou que quelqu'un peut le voir, ce que la coutume établit. S'il reste seul avec elle dans un enclos ou une coupole et abaisse le rideau sur celle-ci, la solitude est valide, car cela tient lieu de maison. Il n'y a pas de solitude valide dans le mariage invalide ; car le rapport y est illicite : l'empêchement légal demeure donc ; et parce que la solitude fait partie de ce par quoi le douaire se confirme, or sa confirmation n'a lieu qu'après qu'il est devenu dû, et rien n'est dû par le mariage invalide : la confirmation est donc inconcevable.

En tout lieu où la solitude est valide et le douaire confirmé, le délai d'attente est dû ; car la solitude valide, qui rend le douaire entier dû, est à plus forte raison apte à rendre le délai d'attente dû : le douaire est un droit purement humain, tandis que dans le délai d'attente se trouve aussi le droit d'Allah, ce qui exige la précaution. En tout lieu où la solitude est invalide, le douaire entier n'est pas dû : le délai d'attente l'est-il ? On examine : si l'invalidité vient d'un empêchement réel, il n'est pas dû, car le rapport est inconcevable en présence de l'empêchement réel ; si l'empêchement est légal ou naturel, il est dû, car le rapport demeure possible avec ce type d'empêchement : les deux époux sont donc suspects de rapport, et le délai d'attente est dû à la répudiation, par précaution (Bada'i' as-Sana'i', 2/291, 294 ; al-Ikhtiyar, 3/129 ; al-Jawhara an-Nayyira, 4/321, 323 ; al-Loubab, 2/38, 34).

Quant aux hanbalites : Ibn Qoudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : « Il est indifférent qu'il reste seul avec elle alors que tous deux sont en état d'ihram ou à jeun, qu'elle soit en période de menstrues, ou que tous deux en soient exempts. » La version rapportée d'Ahmad diverge lorsque la solitude a lieu alors qu'un empêchement au rapport affecte les deux époux ou l'un d'eux, comme l'ihram, le jeûne, les menstrues ou les lochies, ou un empêchement réel comme la castration, l'impuissance ('unna) ou la fermeture chez la femme. Selon lui, le douaire se fixe en tout cas ; 'Ata, Ibn Abi Layla et ath-Thawri ont dit de même, en vertu de la généralité de l'unanimité mentionnée. Et Omar a dit au sujet des impuissants : « On lui accorde un an ; s'il parvient alors à la posséder, sinon elle prend le douaire entier, on les sépare et le délai d'attente lui incombe. » Et parce que la livraison exigée d'elle a eu lieu, tandis que les menstrues, l'ihram et la fermeture ne viennent pas de son côté : ils n'affectent donc pas le douaire, de même qu'ils n'affectent pas la suppression de la pension. Il est aussi rapporté que le douaire ne se complète pas par là : c'est l'avis de Chourayh et d'Abou Thawr ; car il n'a pas pu prendre possession d'elle : elle ne mérite donc pas de douaire de lui du fait de son empêchement, comme si elle s'était refusée à se livrer à lui ; sa preuve : l'empêchement de livraison est identique qu'il vienne d'un étranger ou du contractant, comme dans la location.

Une troisième version d'Ahmad : s'ils jeûnent tous deux le mois de Ramadan, le douaire ne se complète pas ; s'il s'agit d'un autre jeûne, il se complète. Abou Dawoud a dit : j'ai entendu Ahmad, interrogé au sujet d'un homme qui est entré auprès de son épouse alors que tous deux jeûnaient hors Ramadan, qu'il ait fermé la porte et abaissé le rideau ; il dit : le douaire est dû. On lui dit : et le mois de Ramadan ? Il dit : le mois de Ramadan est différent. On lui dit : s'il était en voyage pendant Ramadan ? Il dit : celui-là peut rompre le jeûne, c'est-à-dire que le douaire est dû. Cela prouve que, dès que l'empêchement est certain, comme l'ihram et le jeûne de Ramadan, le douaire ne se complète pas. Al-Qadi a dit : si l'empêchement n'exclut pas les occasions du rapport, comme la castration, l'impuissance, la fermeture, la maladie, les menstrues et les lochies, le douaire est dû ; s'il en exclut les occasions, comme l'ihram et le jeûne obligatoire, il y a deux versions. Abou Hanifa a dit : si l'empêchement vient d'elle, le douaire ne se fixe pas ; s'il vient de lui, comme le jeûne obligatoire ou l'ihram, le douaire ne se fixe pas ; s'il s'agit de castration ou d'impuissance, le douaire se complète ; car l'empêchement vient de lui et n'empêche pas la livraison exigée de venir d'elle : son droit se complète donc, comme la pension de son épouse incombe au mineur si elle s'est livrée à lui.

Chapitre : s'il reste seul avec elle alors qu'elle est trop jeune pour être pénétrée, ou grande et lui refuse son corps, ou s'il est aveugle et n'a pas su qu'elle est entrée auprès de lui, son douaire ne se complète pas. Ahmad l'a affirmé explicitement pour l'aveugle qui épouse une femme amenée auprès de lui, le rideau abaissé et la porte fermée : s'il ne sait pas qu'elle est entrée auprès de lui, elle a la moitié du douaire ; et il a indiqué que si elle lui désobéit ou lui refuse son corps, son douaire ne se complète pas ; Ibn Hamid l'a mentionné. La raison : la mise en disponibilité n'a pas eu lieu de son côté, comme s'il n'était pas resté seul avec elle ; de même s'il reste seul avec elle alors qu'il est un enfant incapable de rapport : le douaire ne se complète pas, car il est comme la jeune fille dans l'incapacité du rapport.

Chapitre : la solitude dans le mariage invalide n'entraîne rien du douaire ; car le douaire n'est pas devenu dû par le contrat : c'est le rapport qui le rend dû, et il n'a pas eu lieu ; c'est pourquoi il ne se divise pas en deux par la répudiation avant la pénétration : cela ressemble à la solitude avec une étrangère. On a rapporté d'Ahmad ce qui indique que la solitude dans ce cas est comme la solitude dans le mariage valide ; car l'engagement par la solitude y est comme l'engagement dans le mariage valide : le douaire s'y établit donc comme dans le cas valide ; le premier avis est le plus juste (Al-Moughni, 7/191, 193 ; al-Kafi, 3/95 ; Charh az-Zarkachi, 2/434 ; al-Moubdi', 8/107-108 ; Kachchaf al-Qina', 5/168-169 ; Charh Mountaha al-Iradat, 5/265 ; Mataleb Ouli an-Nouha, 5/205 ; Manar as-Sabil, 3/19-20).

Les malikites, les shafi'ites selon l'école, et Ahmad dans une version estiment que la solitude ne rend pas le douaire entier dû : s'il reste seul avec son épouse sans la posséder puis la répudie, et qu'elle ne prétend pas qu'il l'a possédée, seule la moitié du douaire est due, et le délai d'attente ne lui incombe pas ; qu'il ait joui d'elle par étreinte ou baiser, ou non ; en vertu de la parole d'Allah (Sourate 2, verset 237) : Allah informe que la femme obtient, à la répudiation avant tout contact, la moitié de ce qui lui avait été fixé, et Il rend le délai d'attente dû par le contact ; or la solitude sans rapport n'est pas connue comme un contact.

Le « contact » (al-mass) désigne le rapport pour trois raisons : la première : c'est ce qui est rapporté dans le tafsir d'Ibn Abbas et d'Ibn Mas'oud (qu'Allah les agrée). La deuxième : le contact est une allusion à ce dont l'expression directe serait indécente ; or la solitude n'a pas d'expression indécente et n'est donc pas alléguée, tandis que le rapport l'est : on l'allège donc par le contact. La troisième : le contact n'entraîne pas le douaire entier, selon les deux écoles ; car s'il reste seul avec elle sans contact, le douaire se complète pour eux ; s'il la possède sans solitude, le douaire entier lui est dû ; s'il la touche sans solitude ni rapport, le douaire ne se complète pas : interpréter le contact comme le rapport, qui porte le jugement, est donc plus juste que de l'interpréter autrement ; la répudiation antérieure au contact, qui est le rapport, rend alors due la moitié du douaire.

Et par analogie : il s'agit d'une répudiation antérieure à la consommation : le douaire ne doit donc pas se compléter par elle, comme la répudiation antérieure à la solitude ; et parce qu'il s'agit d'une solitude vide de consommation : le douaire ne se complète pas par elle, comme la solitude où l'un des deux est en ihram ou à jeun par obligation ; et parce que ce qui n'exige pas la grande ablution n'exige pas le douaire entier, comme le baiser sans solitude ; et parce que, la solitude ne tenant pas lieu de consommation à son égard, elle ne tient pas lieu de consommation à son égard à lui, comme le regard ; la preuve en est que s'il reste seul avec elle, les droits de l'engagement d'abstinence (ila') et de l'impuissance ne disparaissent pas par là ; et parce que ce par quoi le droit de livraison ne s'établit pas pour l'un des deux côtés du contrat ne l'établit pas pour l'autre côté, par analogie avec la livraison du bien vendu ou loué lorsqu'un empêchement moindre que la possession s'interpose.

Et parce que le rapport comporte des jugements qui lui sont propres : le devoir de la peine légale, la grande ablution, l'établissement de l'honneur et la licéité pour le premier époux, la disparition de l'impuissance, le statut de l'engagement d'abstinence, l'invalidation de l'adoration et le devoir d'expiation, le douaire dans le mariage invalide et sa complétude dans le mariage valide, et le devoir du délai d'attente dans les deux ; la solitude étant dépourvue de tous ces jugements à l'exception de la complétude du douaire et du délai d'attente, elle est dépourvue de ceux-ci aussi, par considération pour les autres jugements. Et son ajustement par analogie : c'est un jugement parmi les jugements du rapport : il doit donc en être dépourvu ; et parce que tout ce par quoi le douaire n'est pas dû dans le mariage invalide ne se fixe pas dans le mariage valide, son origine étant le contact sans jouissance (Al-Ichraf 'ala noukat masa'il al-khilaf, 3/363, 365 (1199) ; Charh Sahih al-Boukhari d'Ibn Battal, 7/521-522 ; al-Kafi, 1/254 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/580 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/260, 262 ; ach-Charch al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/142, 144 ; Tahbir al-Moukhtasar, 3/17-18 ; Hachiyat as-Sawi, 5/93, 95 ; al-Hawi al-Kabir, 9/540, 543 ; Al-Bayan, 9/401, 403 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/312, 313 ; Mughni al-Mouhtaj, 4/369 ; Tuhfat al-Mouhtaj, 9/80-81 ; ad-Dibaj, 3/316).

Les malikites et les shafi'ites divergent en deux points. Le premier : si la solitude se prolonge. Les malikites ont dit : si l'épouse demeure auprès de son époux une année ou environ après qu'il est entré auprès d'elle, c'est-à-dire la solitude, sans la posséder, et qu'ils s'accordent sur l'absence de rapport, le douaire entier lui est dû ; car la résidence mentionnée tient lieu du rapport, à condition qu'il soit pubère et elle apte au rapport. Il a été dit : cela est déterminé par la coutume : ce qui est long établit le douaire, sinon non. Et il a été dit : elle n'a que la moitié du douaire, même si la durée est longue (al-Taj wa-l-Iklil, 2/579 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/260 ; ach-Charch al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/142 ; Tahbir al-Moukhtasar, 3/17 ; Hachiyat as-Sawi, 5/93, 95).

Quant aux shafi'ites : l'imam ach-Chafi'i, qu'Allah l'agrée, a dit : qu'il ferme sur elle une porte ou abaisse un rideau ou non, que son séjour auprès d'elle soit long ou court, le délai d'attente ne lui incombe pas et le douaire ne se complète pas si elle est répudiée, sauf par le rapport lui-même (Al-Oumm, 5/247). Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ach-Chafi'i a dit : « Que son séjour auprès d'elle soit long ou bref, le douaire et le délai d'attente ne sont dus que par le contact lui-même. » Al-Mouzani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le sens de la parole d'ach-Chafi'i est venu d'Ibn Mas'oud et d'Ibn Abbas, et c'est le sens apparent du Coran. Al-Mawardi a dit : ach-Chafi'i n'a dit cela qu'en réponse à Malik, qui prétendait que si la solitude a lieu dans la maison de l'époux, le propos du prétendant à la consommation prévaut ; et si elle a lieu dans la maison de l'épouse, et qu'elle se prolonge au point que la pudeur disparaisse entre eux, le propos du prétendant prévaut ; si elle est brève et que la pudeur demeure, le propos du dénégateur prévaut, en s'appuyant sur la coutume des juges de Médine ; et c'est invalide : car si la solitude rend le douaire entier dû, le statut de la longue et de la brève est identique, et le fait d'être dans sa maison ou la sienne équivaut à la consommation ; et si elle ne rend pas le douaire entier dû, il en est ainsi en tous ses états ; la consommation peut avoir lieu dans une solitude brève et non dans une longue, et dans la solitude de sa maison et non de la sienne ; cette distinction n'a donc aucun sens qui l'exige, aucun rapport qui l'indique, aucune base à laquelle revenir ; et l'acte des juges de Médine n'est pas une preuve s'il ne s'accompagne pas d'un argument (al-Hawi al-Kabir, 9/544).

Le second point : si elle prétend qu'il l'a possédée et qu'il le nie. Les malikites ont dit : si la solitude a eu lieu et qu'elle prétend qu'il l'a possédée alors qu'il nie le rapport, elle est crue sur son serment s'il s'agissait d'une solitude de reconnaissance (ihtida'), c'est-à-dire qu'il est resté seul entre elle et lui, terme dérivé du calme et du repos : chacun des deux époux trouve calme et assurance auprès de l'autre ; la solitude de reconnaissance est celle que l'on connaît par l'abaissement des rideaux, même s'il existe un empêchement légal au rapport, comme si elle jeûnait, était en ihram, en retraite pieuse, en menstrues ou en lochies ; car cela ne peut être constaté par témoins ni prouvé par production de preuve ; et les principes ont été posés selon lesquels, pour ce qui touche l'épouse de cette nature, le propos sur sa survenance est le sien : la nécessité invite à lui accorder foi, même s'il en résulte l'annulation d'un droit de l'époux et l'obligation de quelque chose à sa charge, comme le délai d'attente ; et parce que, la mise en disponibilité ayant eu lieu et le différend portant sur l'acte, le propos appartient au prétendant à l'établissement contre le dénégateur, comme pour les impuissants lorsqu'il devient apte auprès de son épouse, prétend l'avoir possédée et qu'elle nie ; et parce que la coutume témoigne en faveur de sa prétention : l'état prédominant d'un homme resté seul avec une épouse nouvelle, sain et aux sens intacts, est de la posséder ; le propos appartient donc à celui que la coutume confirme ; et parce que, lorsque la cause de l'un des deux plaideurs est renforcée par le témoignage de la coutume en sa faveur ou par tout ce qui prévaut sur son adversaire, le serment est de son côté, l'origine étant celui qui détient la preuve.

Peu importe qu'elle soit déjà mariée ou vierge, et que l'époux soit vertueux ou non ; elle prête serment sur sa prétention si elle est grande ou prodigue ; car c'est une chose que son tuteur ignore ; si elle jure, elle prend le douaire entier ; si elle se rétracte, l'époux jure ; s'il se rétracte, il paie le douaire entier. Si elle est jeune, c'est l'époux qui jure pour repousser sa prétention et paie la moitié du douaire ; à sa majorité, elle jure si elle le veut et prend le reste du douaire ; si elle se rétracte, elle ne peut plus faire jurer l'époux. Si c'est l'époux qui se rétracte, il paie la totalité du douaire, et elle ne peut jurer à sa majorité ; la totalité lui incombe par sa rétractation, car la solitude tient lieu de témoin et sa rétractation tient lieu d'un autre témoin, ce qui suffit en matière de biens ; et si la jeune épouse meurt avant sa majorité, son héritier hérite d'elle et jure ce qu'elle aurait juré. Elle est aussi crue dans la prétention du déni du rapport, dans la solitude de reconnaissance, si l'époux l'approuve dans le déni ; sinon c'est son propos à lui.

Le visiteur parmi eux est cru aussi bien sur le rapport que sur son absence : s'il lui rend visite dans sa maison et qu'elle dit « il m'a possédée » tandis que lui dit « je ne l'ai pas possédée », le propos est le sien ; car la coutume veut que l'homme manque d'ardeur hors de chez lui. Si c'est elle qui lui rend visite chez lui, qu'elle dise « il m'a possédée » et lui « je ne l'ai pas possédée », le propos est le sien à elle, qu'elle soit vierge ou non ; car la coutume veut que l'homme soit ardent chez lui. De même si elle est en visite et prétend l'absence de rapport tandis qu'il la traite de menteuse : si chacun des deux est en visite, l'époux est cru ; s'ils sont seuls dans une maison où personne ne se trouve, la femme est crue, car il y est ardent. Et s'il reste seul avec son épouse dans une solitude de reconnaissance ou de visite, ou si aucune solitude n'est établie entre eux, et qu'il reconnaît l'avoir possédée tandis qu'elle dit « il ne m'a pas possédée », il est tenu à sa reconnaissance et la totalité du douaire lui incombe si la femme est prodigue, esclave ou jeune. Et si l'époux reconnaît avoir possédé son épouse douée de discernement et qu'elle dit qu'il ne l'a pas possédée et persiste dans son déni, deux interprétations existent (Charh Sahih al-Boukhari d'Ibn Battal, 7/521-522 ; al-Kafi, 1/254 ; Al-Ichraf 'ala noukat masa'il al-khilaf, 3/365 (2000) ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/580 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/260, 262 ; ach-Charch al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/142, 144 ; Tahbir al-Moukhtasar, 3/17-18 ; Hachiyat as-Sawi, 5/93, 95).

Le qadi Abd al-Wahhab a dit dans Al-Ma'ouna (1/585-586) : trois versions : la première, que le propos est entièrement celui de l'épouse, sans distinction ; la deuxième, si cela a lieu chez elle, le propos est celui de l'époux avec son serment tant qu'il n'y a pas eu installation dans un logement ; si c'est chez lui, le propos est celui de l'épouse avec son serment ; la troisième, si elle est déjà mariée, le propos est le sien avec son serment ; si elle est vierge, les femmes l'examinent : si elles constatent une trace d'ouverture, l'époux est cru ; sinon elle n'a que la moitié du douaire. La justification de la première : elle a accompli ce qui lui incombe de livraison et de mise en disponibilité, et ne peut être accusée de négligence pour ne pas avoir fait constater par témoins ce qu'elle ne peut pas ; si elle n'était pas crue, aucun douaire ne s'établirait pour quiconque par le rapport, sauf par sa propre reconnaissance : les douaires et les contreparties de la jouissance seraient perdus. La deuxième : le différend est renvoyé à celui des plaideurs que la coutume confirme : l'homme se refuse chez autrui en visiteur sans assurance et se tient coi, gêné devant sa famille et les siens : son propos prévaut sur le fait qu'il ne l'a pas possédée ; et l'inverse s'il l'a logée chez lui : le propos de l'épouse prévaut sur le fait qu'il l'a possédée ; de même s'il reste seul avec elle chez lui : la coutume est avec elle, car l'homme se détend dans sa maison et ne se refuse pas. La troisième : lorsqu'une voie vers la certitude existe, elle est préférable à la conjecture et à l'agir sur un apparent dont on ignore la véracité ; cela est possible pour la vierge par l'examen des femmes, et il est permis par nécessité, comme pour les malformations ; n'étant pas possible pour la déjà mariée, on revient à son propos ; et quiconque se voit attribuer le propos doit prêter serment.

Quant aux shafi'ites : al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'état des époux après la solitude ne peut être que l'un de quatre. Le premier : ils s'accordent sur la consommation : le douaire se complète, le délai d'attente est dû et la reprise (raj'a : le droit pour l'époux de reprendre son épouse) est acquise, selon l'unanimité de tous les avis. Le deuxième état : ils s'accordent sur l'absence de consommation : selon l'avis d'ach-Chafi'i dans le nouveau (jadid) et dans Al-Imla', le douaire ne se complète pas, le délai d'attente n'est pas dû et la reprise n'est pas acquise. Dès lors : si elle donne naissance à un enfant de six mois ou plus à compter du contrat, alors qu'ils s'accordent sur l'absence de consommation, l'enfant est rattaché à lui, car elle est son lit. Quant à la complétude du douaire selon le nouveau et Al-Imla', deux avis : l'un, que le douaire se complète, car la naissance de l'enfant prouve une consommation antérieure ; l'autre, que le douaire ne se complète pas et qu'elle n'a que la moitié : il est possible qu'elle ait retenu sa semence et conçu sans consommation. Quant à son avis ancien, deux avis pour nos compagnons : l'un, que le douaire est entier, le délai d'attente dû et la reprise acquise, en considération du statut de la solitude ; le second, qui est l'avis d'Abou Ali ibn Abi Hourayra : le douaire ne se complète pas, le délai d'attente n'est pas dû et la reprise n'est pas acquise, en considération de l'absence de consommation.

Le troisième état : l'épouse prétend la consommation et l'époux la nie : le délai d'attente lui est dû par sa reconnaissance selon tous les avis, sauf l'un des deux avis de la position ancienne ; quant à la complétude du douaire, selon l'avis ancien elle se le complète sans serment ; selon son avis dans Al-Imla', elle ne se le complète que par serment, car il considère la solitude comme une forme de preuve ; et selon son avis dans le nouveau, le propos est celui de l'époux avec son serment, et elle n'a du douaire que la moitié. Si l'épouse produit la preuve de la reconnaissance de l'époux, celle-ci est reçue avec un homme et deux femmes, ou avec un homme et un serment ; car c'est une preuve d'établissement de biens.

Le quatrième état : l'époux prétend la consommation et l'épouse la nie : cette prétention de sa part ne vise que l'obligation du délai d'attente et l'acquisition de la reprise : selon son avis ancien, le propos est celui de l'époux sans serment ; selon son avis dans Al-Imla', le propos est le sien avec son serment, et il est jugé que le délai d'attente lui incombe et que la reprise lui est acquise ; selon son avis dans le nouveau, le propos est celui de l'épouse avec son serment, aucun délai d'attente ne lui incombe et aucune reprise n'est due à l'époux. Quant au douaire : elle se le complète selon l'avis ancien ; quant au nouveau et à Al-Imla', elle n'a que la moitié ; toutefois, si le douaire est en sa possession, l'époux ne peut en récupérer la moitié, car il ne le réclame pas ; et s'il est en possession de l'époux, elle ne peut l'exiger que pour sa moitié, car elle nie le droit à la totalité. Si l'époux produit la preuve de sa reconnaissance de la consommation, la reprise et le délai d'attente s'établissent pour lui, avec deux témoins hommes justes, et non avec un homme et deux femmes ; car cela ne relève pas des biens (al-Hawi al-Kabir, 9/544-545 ; voir Al-Oumm, 5/247).

L'imam Ibn Rouchd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a expliqué la cause de la divergence des savants : ils ont divergé sur le point de savoir si le « contact » est une condition de l'obligation du douaire avec la pénétration, ou si cela n'en est pas une condition et que le douaire est dû par la pénétration et la solitude, qu'ils désignent par l'abaissement des rideaux. Malik, ach-Chafi'i et Dawoud ont dit : seuls la moitié du douaire est dû par l'abaissement des rideaux, tant que le contact n'a pas eu lieu. Abou Hanifa a dit : le douaire est dû par la solitude elle-même, sauf s'il est en état d'ihram, malade, à jeun en Ramadan, ou si la femme est en période de menstrues. Ibn Abi Layla a dit : le douaire entier est dû par la pénétration, sans qu'aucune condition y soit requise.

La cause de leur divergence est la confrontation du jugement des Compagnons au sens apparent du Livre : Allah a explicité, au sujet de l'épouse ayant été approchée, qu'il n'est pas permis d'en reprendre quoi que ce soit du douaire (Sourate 4, verset 21) ; et Il a explicité, au sujet de la répudiée avant le contact, qu'elle a droit à la moitié du douaire (Sourate 2, verset 237) : voilà deux textes, chacun pour l'un des deux états, avant et après le contact, sans intermédiaire : il s'ensuit manifestement que le douaire n'est dû que par le contact ; or le contact, en son apparent, est le rapport, mais on peut l'interpréter selon son sens linguistique premier, le toucher ; c'est peut-être ce qu'ont interprété les Compagnons ; c'est pourquoi Malik a dit, au sujet de l'impuissant dont le délai est différé, que le douaire lui devient dû si la répudiation survient, en raison de la longueur de son séjour auprès d'elle : il a donné au séjour, sans rapport, un effet dans l'obligation du douaire. Quant aux jugements rapportés des Compagnons : « quiconque ferme une porte ou abaisse un rideau, le douaire lui est dû », ils ne s'y sont pas contredits dans ce qu'ils ont jugé. Ils ont divergé de ce chapitre sur une branche : s'ils divergent sur le contact, chez ceux qui l'exigent : elle prétend le contact et il le nie : le célèbre chez Malik est que le propos est celui de l'épouse. Il a été dit : s'il y a eu installation dans le logement, elle est crue ; s'il s'agit d'une visite, elle ne l'est pas. Et il a été dit : si elle est vierge, les femmes l'examinent : l'école comporte là-dessus trois avis. Ach-Chafi'i et les zahirites ont dit : le propos est celui de l'époux, car c'est lui le défendeur ; Malik ne considère pas, dans l'obligation du serment sur le défendeur, le fait qu'il soit défendeur, mais le fait qu'il détient la supposition la plus forte dans la majorité des cas : c'est pourquoi il attribue, en maints endroits, le propos au demandeur lorsque celui-ci a la supposition la plus forte. Cette divergence revient à se demander si l'obligation du serment sur le défendeur est fondée sur une raison ou non ; de même la position sur l'obligation de la preuve à la charge du demandeur (Bidayat al-Moujtahid, 2/17-18).

Les préliminaires du rapport

Les jurisconsultes ont divergé : si l'homme épouse une femme, l'embrasse, la touche ou commet le rapport en deçà du vagin, le douaire se complète-t-il par cela ou non ? La question suit la divergence précédente : ceux qui estiment que la solitude rend le douaire entier dû disent que, s'il la touche, l'embrasse ou jouit d'elle, le douaire entier lui est dû : ce sont les hanafites et les hanbalites selon l'école (Bada'i' as-Sana'i', 2/291, 294 ; al-Ikhtiyar, 3/129 ; al-Jawhara an-Nayyira, 4/321, 323 ; al-Loubab, 2/38, 34 ; Al-Moughni, 7/193 ; Kachchaf al-Qina', 5/169-170 ; Charh Mountaha al-Iradat, 5/266 ; Manar as-Sabil, 3/19). Ceux qui estiment que la solitude ne rend pas le douaire entier dû disent que, s'il l'embrasse, la touche en deçà du vagin ou la voit dévêtue puis la répudie, seule la moitié du douaire lui est due : c'est l'avis des malikites, des shafi'ites et de certains hanbalites.

Les malikites ont dit : l'embrassement, le toucher, le dévêtement et le rapport en deçà du vagin ne rendent pas le douaire dû à sa charge (Mawahib al-Jalil, 5/165). S'il jouit de son épouse et prend son plaisir sans rapport, que la durée ne soit pas longue comme une année ou à peu près, puis la répudie, le douaire ne se complète pas pour elle ; mais si sa résidence se prolonge comme une année et qu'il a joui d'elle, le douaire entier est dû (al-Taj wa-l-Iklil, 2/579 ; al-Jami' li-masa'il al-Moudawwana, 9/303 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/260 ; ach-Charch al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/142 ; Tahbir al-Moukhtasar, 3/17 ; Hachiyat as-Sawi, 5/93, 95).

Les shafi'ites ont dit : le douaire ne se fixe ni par le toucher en deçà du vagin, ni par la rétention de la semence, fût-ce dans la vulve, ni par la rupture de l'hymen sans l'organe du rapport ; s'il la répudie après rupture de l'hymen sans organe, elle a la moitié, sans l'indemnité (arch) de la virginité ; si le mariage est annulé et qu'aucun douaire ne lui est dû, l'indemnité de la virginité est due (Mughni al-Mouhtaj, 4/369 ; Nihayat az-Zayn, 315). Al-Amrani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il commet le rapport en deçà du vagin et que sa semence parvienne à son vagin, le délai d'attente lui est dû d'un seul avis, car son utérus a été occupé par sa semence ; et si elle enfante de cela, sa filiation lui est rattachée ; son douaire se fixe-t-il par là ? Deux avis : l'un, qu'il se fixe, car son utérus a été occupé par la semence, comme s'il l'avait possédée ; l'autre, que le douaire ne se fixe pas par là, car le rapport complet n'a pas eu lieu, comme si sa semence n'était pas parvenue à son vagin. Si la femme retient la semence d'un autre que son époux en la croyant celle de son époux, aucun jugement ne s'établit pour lui : car l'apparence trompeuse est prise en considération pour l'homme (Al-Bayan, 9/403-404).

Les hanbalites ont dit : le douaire s'établit entier s'il touche son épouse avec désir, ou regarde son vagin avec désir, ou l'embrasse, fût-ce en présence des gens ; car c'est une forme de jouissance qui rend le douaire dû comme le rapport ; et parce qu'il a obtenu ce qui n'est pas licite à autrui ; par le sens implicite de la parole d'Allah (Sourate 2, verset 237) ; et la réalité du toucher est la rencontre de deux peaux. Le douaire ne s'établit pas par le regard sur elle en deçà de son vagin : ce n'est ni explicite ni dans le sens de l'explicite ; il ne s'établit pas davantage par le fait qu'elle retienne la semence de son époux sans solitude ni rapport, car il n'y a là aucune jouissance pour lui ; mais la filiation s'établit par la rétention de sa semence : si elle conçoit de sa semence et enfante un enfant de six mois ou plus, sa filiation lui est rattachée (Kachchaf al-Qina', 5/169-170 ; Charh Mountaha al-Iradat, 5/266 ; Manar as-Sabil, 3/19). Ibn Qoudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il jouit de son épouse par un toucher en deçà du vagin sans solitude, comme l'embrassement et semblable, le texte explicite d'Ahmad est que le douaire se complète par là : il a dit : s'il la prend, la touche et l'étreint sans rester seul avec elle, le douaire entier lui est dû s'il a obtenu d'elle ce qui n'est pas licite à autrui ; et il a dit, dans la version de Mouhanna : s'il épouse une femme et la regarde dévêtue pendant son bain, le douaire lui devient obligatoire ; et on rapporte d'Ibrahim : s'il contemple d'elle ce qui est illicite à autrui, le douaire est à sa charge, car c'est une forme de jouissance, comme l'embrassement. Al-Qadi a dit : cela peut reposer sur l'établissement de l'interdiction de l'alliance par affinité par là, sur lequel il y a deux versions : la complétude du douaire comporte donc deux avis (Kachchaf al-Qina', 5/169-170 ; Charh Mountaha al-Iradat, 5/266 ; Manar as-Sabil, 3/19).

La rupture de l'hymen sans rapport conjugal, par le mari ou un tiers

Deux avis s'affrontent sur la complétude du douaire par la rupture de l'hymen sans l'organe du rapport. L'un : le douaire se complète, en vertu de ce qu'ad-Daraqoutni a rapporté de Muhammad ibn Abd ar-Rahman ibn Thawban :

Le Messager d'Allah (sur lui la paix et la bénédiction) a dit : quiconque découvre le voile d'une femme et la regarde, le douaire devient dû, qu'il la pénètre ou non.Récit faible, rapporté par ad-Daraqoutni (3824) et al-Bayhaqi dans as-Sounan al-Koubra (14264)

et parce qu'il s'agit d'un contact, qui relève de la parole d'Allah « avant de les avoir touchées » (Sourate 2, verset 237) ; et parce que c'est une jouissance de son épouse : le douaire se complète donc comme par le rapport. L'autre avis : le douaire ne se complète pas ; c'est l'avis de la plupart des jurisconsultes ; car la parole d'Allah « les avoir touchées » (Sourate 2, verset 237) désigne manifestement le rapport ; et le sens implicite de Sa parole « si vous les répudiez avant de les avoir touchées » est que le douaire ne se complète pas pour qui ne l'a pas possédée et que le délai d'attente ne lui incombe pas : la généralité en est abandonnée pour ceux qui restent seuls avec elles, en vertu de l'unanimité des Compagnons ; il demeure donc, au-delà de cela, selon la portée de la généralité (Al-Moughni, 7/193).

La rupture de l'hymen sans l'organe du rapport, par le mari ou par autrui : les hanafites ont dit : s'il rompt son hymen avec une pierre ou semblable, elle a le douaire entier ; contrairement à la rupture par une poussée (daf'), où la moitié est due s'il la répudie avant la pénétration. Si un étranger la pousse et que son hymen se rompe, et qu'elle soit répudiée avant la pénétration, la moitié du douaire nommé est due à la charge de l'époux, et la moitié du douaire de ses semblables à la charge de l'étranger : ainsi l'a dit Ibn Noujaym (al-Bahr ar-Ra'iq, 3/153-154).

Ibn Abidine, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ce qui m'apparaît est que cela relève de ce qui précède, la solitude ; car la coutume veut que la rupture de l'hymen avec une pierre ou semblable, comme un doigt, n'ait lieu que dans la solitude : le douaire entier est donc dû, contrairement à la rupture par poussée, qui signifie qu'elle a eu lieu hors solitude. Puis j'ai vu ce qui l'indique dans la section des délits des Al-Fatawa al-Hindiyya, d'après Al-Mouhit : s'il pousse son épouse sans la pénétrer et que son hymen disparaisse, puis la répudie, la moitié du douaire est à sa charge ; et s'il pousse la femme d'un autre, que son hymen disparaisse, puis l'épouse et la pénètre, deux douaires lui sont dus : un douaire par la pénétration, par le statut du mariage, et un douaire par la rupture de l'hymen par la poussée, comme dans les délits d'Al-Khaniyya.

Sa parole « s'il pousse son épouse sans la pénétrer » est mentionnée de même dans les délits d'Al-Khaniyya et de même dans Al-Fath ici : c'est explicite en ce que nous avons dit au sujet de la poussée, et indicatif que la question de la pierre relève de la solitude, car aucune différence n'apparaît entre la rupture par pierre seule ou par poussée ; et cela indique que le sens de l'obligation de la moitié du douaire dans la question de la poussée est que l'époux n'encourt aucune garantie pour la rupture de l'hymen de son épouse, quelle qu'en soit la cause : car l'obligation de la moitié du douaire à sa charge n'a lieu que par le statut de la répudiation avant la pénétration ; sinon un autre douaire lui incomberait pour l'avoir rompue par la poussée, comme dans le cas de la femme d'autrui. Et l'on sait que l'obligation du douaire entier s'il la rompt avec une pierre n'a lieu que par le statut de la répudiation après la solitude, non par la cause de la rupture par la pierre ; sinon deux douaires lui incomberaient, au point que s'il l'avait frappée d'une pierre sans solitude et rompu son hymen, rien ne lui incomberait pour la rupture de l'hymen ; s'il la répudie donc avant la solitude aussi, la moitié du douaire est à sa charge par le statut de la répudiation, comme dans la poussée.

Indique aussi notre propos, l'absence de différence entre rupture par pierre ou par poussée, l'explicite d'Al-Khaniyya : s'il pousse une vierge étrangère, petite ou grande, et que son hymen disparaisse, le douaire lui incombe ; et de même s'il la rompt avec une pierre ou semblable : aucune différence entre poussée et pierre pour l'étrangère ; la différence entre les deux pour l'épouse tient donc à la solitude ou à son absence : rien n'est à la charge de l'époux pour la seule rupture par poussée, car il en est propriétaire par le contrat : aucune garantie n'a donc de lieu, contrairement à l'étranger ; et puisque rien ne lui incombe par la seule poussée, rien ne lui incombe non plus par la seule rupture avec une pierre ou semblable : aucune différence entre un organe et un autre dans cette rupture ; la poussée n'est donc pas une restriction. Puis j'ai vu dans Jinayat ahkam as-sighar l'explicite : si l'époux rompt son hymen avec le doigt, il ne garantit pas mais est réprimandé. Le sens en est que ce n'est que détestable. La détestation disparaît-elle par l'incapacité de l'atteindre vierge ? L'apparent est que non : car il devient alors impuissant, et elle a droit à la dissolution judiciaire du mariage ; si cela était permis, son impuissance ne s'établirait pas par cette incapacité. Et Allah sait mieux, comprends (Hachiyat Ibn Abidine, 3/103).

L'imam ath-Thahawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit au sujet de celui qui fait disparaître l'hymen de la femme sans rapport : Mohammed a dit dans Al-Imla' : s'il pousse son épouse et fait disparaître son hymen avant la solitude, puis la répudie, elle a la moitié du douaire selon l'avis d'Abou Hanifa ; selon l'avis d'Abou Youssouf et de Mohammed, le douaire entier, comme s'il l'avait possédée. Il a dit : si un étranger la pousse et fait disparaître son hymen, le douaire de ses semblables est à sa charge selon l'avis d'Abou Hanifa ; et si son époux la répudie avant la pénétration, la moitié du douaire est à sa charge selon tous. Si son époux et un étranger la poussent tous deux et font disparaître son hymen, la moitié du douaire de ses semblables incombe à l'étranger ; si son époux la répudie avant la pénétration, la moitié de son douaire contractuel est à sa charge selon tous. Al-Hasan, d'après Zoufar, a dit au sujet d'un homme qui a poussé son épouse avant d'entrer auprès d'elle, fait disparaître son hymen, puis l'a répudiée avant la pénétration : le douaire est à sa charge. Abou Youssouf a dit : la moitié du douaire. Zoufar a dit : s'il la pousse avec un autre avant d'entrer auprès d'elle et qu'ils font disparaître son hymen, puis il la répudie avant la pénétration : les trois quarts du douaire à la charge de l'époux et la moitié à la charge de l'étranger. Et Abou Youssouf a dit : la moitié à la charge de l'époux et la moitié à la charge de l'étranger (Moukhtasar Ikhtilaf al-'Oulama, 2/357-358).

Les malikites ont dit : si l'époux rompt l'hymen de son épouse avec son doigt : s'il la répudie avant de la posséder, elle a la moitié du douaire avec l'indemnité de la virginité ; et selon Ibn al-Qasim dans Al-Mawwaziyya, le douaire entier lui est dû. S'il la répudie après l'avoir possédée, elle n'a que le douaire, et l'indemnité rentre dans le douaire : car le rapport n'est possible qu'après sa disparition, elle fait donc partie des conséquences du rapport ; et la rupture de l'hymen au doigt est illicite : l'époux est réprimandé pour cela (Charh Moukhtasar Khalil, 8/41 ; Tahbir al-Moukhtasar, 5/281 ; Hachiyat al-Adawi, 2/114 ; Hachiyat as-Sawi sur ach-Charch as-Saghir, 10/144).

Al-Hattab, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : question : quiconque pousse une femme et fait tomber son hymen lui doit ce qu'elle en perd ainsi parmi les époux, et la réprimande lui incombe ; de même s'il la rompt avec son doigt, et la réprimande est ici plus forte ; qu'il l'ait fait, homme, garçon ou femme. Cela concerne l'étranger à l'époux ; quant à l'époux, son jugement dans la poussée est comme celui des autres : il doit ce qu'elle en perd auprès d'autrui, même s'il la répudie et ne la retient pas. S'il agit ainsi avec son doigt, divergence : le douaire devient-il dû par cela, ou n'est dû que ce qui la dévalorise auprès des autres époux s'il la répudie sans la retenir ? Deux avis... Il a dit dans At-Tawdih : s'il l'atteint avec son doigt et la répudie : si elle est déjà mariée, rien ne lui est dû ; si elle est vierge et qu'il ait rompu son hymen avec cela, il a été dit que le douaire entier lui incombe ; et il a été dit que ce qui la dévalorise avec la moitié lui incombe ; et il a été dit que s'il apparaît qu'elle ne peut se marier ensuite qu'avec un douaire, c'est comme le premier avis ; sinon comme le second ; Asbagh a penché pour le second, qu'al-Lakhmi a approuvé. Il a dit dans An-Nawadir : aucune réprimande sur lui ; et si c'est autre que son époux qui lui a fait cela, la réprimande et la dévalorisation lui incombe ; cela a précédé dans la discussion de l'Outbiyya (Mawahib al-Jalil, 5/165-166).

Les shafi'ites ont dit : le douaire ne se fixe pas par la rupture de l'hymen sans l'organe du rapport ; s'il la répudie après rupture sans organe, elle a la moitié, sans l'indemnité de la virginité ; s'il annule le mariage et qu'aucun douaire ne lui est dû, l'indemnité de la virginité est due (Mughni al-Mouhtaj, 4/369 ; Nihayat az-Zayn, 315). L'imam Ibn Hajar al-Haytami fut interrogé au sujet d'un homme qui a rompu l'hymen de son épouse sans son organe, puis l'a répudiée avant la pénétration : quelque chose d'autre que la moitié de son douaire lui incombe-t-il pour avoir fait perdre sa virginité ? Il répondit : rien ne lui incombe pour la rupture de l'hymen, car il y a droit ; mais il est réprimandé, car il l'a blessée en la rompant sans l'organe ; et Allah sait mieux (Al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Koubra, 4/220).

Quant aux hanbalites : Ibn Qoudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il pousse son épouse et fait disparaître son hymen puis la répudie avant la pénétration, seule la moitié de son douaire est à sa charge. Abou Youssouf et Mohammed ont dit : le douaire entier est à sa charge, car il a fait disparaître son hymen dans un mariage valide : le douaire entier est donc dû, comme s'il l'avait possédée. Notre argument : la parole d'Allah (Sourate 2, verset 237), qui est absolue avant le contact, comme s'il ne l'avait pas poussée ; et parce qu'il a détruit ce qu'il est en droit de détruire par le contrat, il ne le garantit donc pas à autrui, comme s'il avait détruit l'hymen de son esclave. On en tire que le douaire entier est dû : car Ahmad a dit que si un étranger le fait, le douaire est à sa charge ; à plus forte raison si l'époux le fait ; car ce par quoi le douaire devient dû d'emblée est plus en droit d'établir le douaire ; et Ahmad l'a affirmé explicitement pour celui qui prend son épouse et l'étreint, et pour celui qui la regarde dévêtue : le douaire entier est à sa charge : c'est donc à plus forte raison.

Chapitre : s'il pousse une femme étrangère et fait disparaître son hymen, ou agit ainsi avec son doigt ou autre : Ahmad a dit : elle a le douaire de ses semblables ; et il a dit : s'il épouse une femme vierge, puis la pousse avec son frère et qu'ils font disparaître son hymen, puis il la répudie avant la pénétration : la moitié du douaire à la charge de l'époux et la moitié de la contrepartie contractuelle à la charge du frère ; et on rapporte cela d'Ali, de son fils al-Hasan, d'Abdallah ibn Ma'qil et d'Abd al-Malik ibn Marwan. Ach-Chafi'i a dit : seule l'indemnité de sa virginité est à sa charge : car c'est la destruction d'une partie dont la Loi n'a pas voulu estimer la contrepartie : son diya est donc renvoyé au pouvoir, comme tout ce qui n'a pas été estimé ; car si le douaire ne se complète pas par cela à l'égard de l'époux, à plus forte raison à l'égard de l'étranger.

Notre argument : ce que Sa'id a rapporté, que Houchaym nous a rapporté de Moughira, d'Ibrahim : un homme avait chez lui une orpheline ; son épouse craignit qu'il l'épousât et sollicita l'aide de femmes qui la retinrent pour lui, gâtèrent son hymen et dirent à son époux : elle est dévergondée. Il en informa Ali, qui convoqua son épouse et les femmes ; lorsqu'elles vinrent, elles reconnurent bientôt ce qu'elles avaient fait. Il dit à al-Hasan ibn Ali : juge en cela, ô Hasan. Il dit : la peine légale contre celui qui l'a diffamée, et l'indemnité de rupture à la charge de celle-ci et des femmes qui l'ont retenue. Ali dit : si l'on chargeait les chamelles de moudre, elles moudraient ; et aucun chameau ne moud ce jour-là. Il rapporta aussi : Houchaym a dit : Isma'il ibn Salim nous a rapporté d'ach-Cha'bi au sujet de quatre esclaves dont l'une dit : elle est un homme ; une autre dit : elle est une femme ; la troisième dit : elle est la mère de celle qui prétend qu'elle est un homme ; la quatrième dit : elle est la mère de celle qui prétend qu'elle est une femme ; celle qui se disait mère de l'homme demanda celle qui était dite mère de la femme ; ils la lui marièrent ; elle s'en prit à elle et gâta son hymen avec son doigt ; l'affaire fut portée à Abd al-Malik ibn Marwan, qui répartit le douaire en quarts entre elles et annula la part de celle qui s'était laissé faire ; l'affaire parvint à Abdallah ibn Ma'qil, qui dit : si l'on m'avait confié le pouvoir, j'aurais mis le douaire à la charge de celle seule qui a gâté l'esclave ; ce sont des récits qui se sont répandus sans être contestés : ils valent une unanimité ; et parce que la destruction de l'hymen est due par le contrat de mariage : si un étranger la détruit, le douaire est dû, comme le bénéfice du sexe (Al-Moughni, 7/194 ; al-Fourou', 5/225 ; al-Moubdi', 7/174-175 ; Al-Insaf, 8/309-310 ; Kachchaf al-Qina', 5/181).

a) La répudiation avant pénétration ou solitude, après fixation d'un douaire valide

Les cas où la moitié du douaire est due : aucune divergence entre les jurisconsultes : le douaire se divise en deux dans certaines situations, dont ce qui suit. a) S'il répudie avant la pénétration ou la solitude, après lui avoir fixé un douaire valide : les gens de la science sont unanimes : si l'homme conclut un contrat valide avec une femme, lui fixe un douaire, puis la répudie avant la pénétration ou la solitude, la moitié du douaire nommé lui est due ; en vertu de la parole d'Allah :

« Et si vous les répudiez avant de les avoir touchées, alors que vous leur aviez fixé un douaire, elles ont droit à la moitié de ce que vous avez fixé »

Sourate 2, verset 237

L'imam Ibn Rouchd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont tombés d'accord de manière générale que, s'il répudie avant la pénétration, après avoir fixé un douaire, il en reprend la moitié, en vertu de Sa parole « la moitié de ce que vous avez fixé » (Bidayat al-Moujtahid, 2/18). Aucune divergence entre eux : la vierge et la déjà mariée sont identiques sur ce point. L'imam Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les musulmans sont unanimes à ce que la déjà mariée et la vierge sont égales dans le droit à la moitié du douaire en cas de répudiation avant la pénétration ; puis Il a dit : « sauf si elles y renoncent » : il en est de même pour la vierge et l'autre (Al-Istidhkar, 5/430 ; voir Al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 3/1222 (2237) ; Bada'i' as-Sana'i', 2/296-297 ; 'Aqd al-Jawahir ath-Thamina, 2/482 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/602 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/280-281 ; Tahbir al-Moukhtasar, 3/52 ; al-Hawi al-Kabir, 9/548 ; Al-Bayan, 9/408-409 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/341 ; Mughni al-Mouhtaj, 4/383-384 ; Al-Moughni, 7/173 ; al-Kafi, 3/97 ; Manar as-Sabil, 3/18).

Le texte conserve ensuite la fin de la rubrique (b), consacrée au douaire non nommé de manière valide : le douaire d'équivalence y est assimilé au douaire nommé par voie de considération, en rattachant la chose à ce qui lui ressemble dans le sens. Les hanafites et, selon une version, les hanbalites estiment toutefois que la moitié n'y est pas due et que seule la mut'a (compensation) est due à l'épouse : car ce mariage est dépourvu de nomination, et la mut'a devient donc due comme si aucun douaire n'avait été fixé ; et parce que la cause (la moitié) est spécifiée dans le texte pour le douaire fixé dans le contrat (Sourate 2, verset 237), et ce qui est fixé après n'entre pas dans son sens (Ahkam al-Qour'an d'al-Jassas, 1/206 ; Ahkam al-Qour'an d'Ibn al-Arabi, 1/292 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/594 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/274 ; ach-Charch al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/163 ; Tahbir al-Moukhtasar, 3/44 ; al-Hawi al-Kabir, 9/548 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/332 ; Mughni al-Mouhtaj, 4/379 ; ad-Dibaj, 3/327 ; Al-Moughni, 7/184).

c) Le khul' avant la pénétration

Les jurisconsultes ont divergé : si l'homme conclut un khul' avec son épouse avant la pénétration, le douaire se divise-t-il par moitié ou disparaît-il en entier ? Les shafi'ites et les hanbalites estiment que la séparation venue du côté de l'époux, comme le khul' avant la pénétration, rend due la moitié du douaire nommé ; en vertu de la parole d'Allah (Sourate 2, verset 237) ; et le reste de ce que l'époux a seul en son pouvoir y a été assimilé, car cela entre dans son sens ; le douaire se divise par moitié dans le khul' parce que le côté prépondérant y est celui de l'époux, comme le prouve sa validité venue d'elle comme d'autres : l'époux devient donc comme celui qui l'a seul en son pouvoir.

Les shafi'ites ont dit : le douaire se divise en deux par la répudiation et le khul' avant la pénétration, même par le choix de l'épouse : comme s'il lui avait délégué la répudiation et qu'elle se fût répudiée elle-même, ou qu'il l'eût suspendue à son acte et qu'elle l'eût fait, comme s'il avait suspendu sa répudiation à son entrée dans la maison et qu'elle fût entrée. S'il conclut le khul' avec son épouse avant la pénétration contre autre chose que le douaire, il conserve le douaire nommé contre lequel le khul' a été conclu, et elle a la moitié du douaire. S'il conclut le khul' contre son douaire même, il l'a conclu contre son bien et contre le sien : car la moitié du douaire lui revient par le khul' ; la séparation s'accomplit donc et la nomination s'annule dans sa part comme dans la sienne ; et l'époux a l'option s'il ignorait le partage en deux et la séparation : s'il l'annule, il reprend le douaire d'équivalence selon l'avis apparent, et selon un autre avis la contrepartie nommée, l'équivalent s'il s'agit d'un bien fongible ou sa valeur ; s'il l'accepte, il reprend la moitié du douaire d'équivalence selon l'avis apparent, et selon l'autre avis l'équivalent de la moitié du douaire ou sa valeur (al-Hawi al-Kabir, 9/521, 523 ; al-Mouhadhdhab, 2/59 ; Al-Bayan, 9/434, 439 ; Rawdat at-Talibin, 5/149, 179 ; Kifayat al-Akhyar, 425 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/341 ; Mughni al-Mouhtaj, 4/383-384).

Les hanbalites ont dit : la séparation venue du côté de l'époux, comme le khul' avant la pénétration, rend due la moitié du douaire nommé, en vertu du verset, et par l'analogie indiquée. Si l'époux conclut le khul' contre la moitié de son douaire avant la pénétration, cela est valide et le douaire entier devient sien : la moitié par la répudiation et la moitié par le khul', en contrepartie pour lui. S'il conclut le khul' avant la pénétration contre l'équivalent de la moitié du douaire à la charge de l'épouse, alors qu'elle n'a pas reçu le douaire de lui, cela est valide et le douaire entier disparaît de sa charge : la moitié par la répudiation et la moitié par compensation, là où elle se trouve remplissant ses conditions.

Si la femme dit à son époux avant la pénétration et avant la prise du douaire : « Affranchis-moi (du mariage) contre ce qui me sera remis de mon douaire, ou répudie-moi à condition que je ne te vende pas le douaire », et qu'il agisse ainsi, le khul' est valide : car cela revient à demander le khul' contre la moitié du douaire, et l'époux est quitte du tout : la moitié par le khul' et la moitié en l'ayant établie en contrepartie. S'il conclut le khul' avant la pénétration contre l'équivalent du douaire entier à sa charge, ou conclut le khul' contre son douaire entier, le khul' est valide : car il émane des siens à sa place ; il en reprend la moitié d'elle et le douaire disparaît de sa charge.

Si l'époux accorde à son épouse l'option et qu'elle se choisisse elle-même, ou s'il lui délègue la répudiation et qu'elle se répudie, c'est comme sa répudiation à lui : le douaire ne disparaît pas ; car la femme, même si elle manie la répudiation, est son représentant et son mandataire : l'acte du mandataire est comme l'acte du mandant, comme si elle émanait de son propre fait. S'il suspend sa répudiation à un acte venant d'elle, le douaire ne disparaît pas : car la cause est de lui et elle n'a que réalisé sa condition ; le jugement est attribué à celui de la cause. Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il suspend sa répudiation à une caractéristique de l'acte d'elle qui lui apporte une contrepartie, comme son entrée chez un étranger, et qu'elle le fait avant la pénétration, aucun douaire ne lui est dû ; Ibn Rajab a renforcé cet avis (Al-Moughni, 7/204, 205, 211 ; al-Kafi, 3/92 ; Al-Insaf, 8/278 ; Kachchaf al-Qina', 5/163, 166 ; Mataleb Ouli an-Nouha, 5/212 ; Manar as-Sabil, 3/18).

Les hanafites et les malikites, d'une manière générale avec des nuances chez eux, estiment que, si la femme conclut le khul' avec son mari avant la pénétration, elle n'a rien et le douaire ne se divise pas en deux. Les hanafites ont dit : si elle est affranchie (par khul') avant la pénétration contre mille, alors que son douaire est de mille et qu'elle n'a rien reçu, l'analogie veut que cinq cents soient dus d'elle au profit de l'époux : car cinq cents du douaire ont disparu par la répudiation avant la pénétration, et la femme s'est engagée à mille, et la moitié du mille a disparu de sa charge par voie de compensation ; car elle a sur l'époux cinq cents restants après la disparition de la moitié du douaire : cinq cents supplémentaires sont donc dus d'elle, complétant le mille auquel elle s'est engagée. Selon l'istihsan : rien n'est dû d'elle ; car le but de l'époux est la disparition du douaire entier de sa charge, ce qui s'est réalisé : rien de plus ne lui incombe donc. Quant au cas où elle a reçu le douaire entier : selon l'analogie, la femme rend mille cinq cents : le mille en contrepartie du khul' et cinq cents, moitié du douaire, pour la répudiation avant la pénétration ; selon l'istihsan : elle ne rend que le mille : cinq cents en contrepartie du khul' et cinq cents pour la répudiation avant la pénétration (Al-'Inaya, 5/500).

Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à l'exposé de ce par quoi le douaire entier disparaît : parmi cela, le khul' contre le douaire, avant ou après la pénétration : si le douaire n'avait pas été reçu, il disparaît de la charge de l'époux ; s'il avait été reçu, elle le lui rend ; s'il a conclu le khul' contre un bien autre que le douaire, ce bien lui incombe, et l'époux est quitte de tout droit devenu dû à elle par le mariage, comme le douaire et la pension passée, selon l'avis d'Abou Hanifa ; car le khul', bien que répudiation avec contrepartie selon nous, contient le sens de la décharge (Bada'i' as-Sana'i', 2/295).

Il y a chez eux une autre nuance, mentionnée par l'imam al-Haddad, qu'Allah lui fasse miséricorde, dans Al-Jawhara : sa parole « et la moubara'a est comme le khul' » : sa forme est qu'il dise : « Tu es quitte du mariage qui est entre moi et toi contre mille », et qu'elle accepte. Sa parole « le khul' et la moubara'a font disparaître tout droit de chacun des époux sur l'autre, lié au mariage, selon Abou Hanifa » : c'est-à-dire le mariage existant au moment de la moubara'a ; quant à celui qui le précède, ses droits ne disparaissent pas. Abou Youssouf a dit, pour la moubara'a, comme la parole d'Abou Hanifa ; quant au khul', il est comme la répudiation contre un bien : rien ne disparaît sinon ce qu'ils ont nommé. Mohammed a dit pour les deux : rien ne disparaît sinon ce qu'ils ont nommé.

La forme de la question : elle conclut le khul' contre une chose nommée, un bien d'espèce ou une créance, alors que le douaire est autre et à la charge de l'époux, qu'il soit entré auprès d'elle ou non : ce qu'elle a nommé lui incombe, et elle n'a rien de douaire contre lui selon Abou Hanifa ; selon les deux autres, elle peut exiger de lui le douaire s'il est entré, ou sa moitié sinon ; et si elle avait reçu le douaire puis qu'il conclue moubara'a ou khul' avant d'entrer auprès d'elle contre quelque chose, cela est permis, le douaire entier lui appartient, et ni l'un ni l'autre ne suit son compagn après le khul' et la moubara'a pour quoi que ce soit du douaire. De même si elle avait reçu la moitié du douaire, ou moins, ou davantage, puis conclut le khul' contre des dirhams nommés avant qu'il n'entre auprès d'elle : l'époux a ce qu'elle a nommé, et aucun des deux n'a sur son compagn quoi que ce soit du douaire en sa possession.

Dans At-Tatimma : s'il conclut le khul' contre un bien déterminé sans mentionner le douaire et qu'elle accepte, le douaire disparaît-il ? C'est un lieu de divergence : selon Abou Hanifa il disparaît ; selon les deux il ne disparaît pas, et elle peut l'exiger s'il est entré, ou sa moitié sinon. Dans son commentaire : s'il conclut le khul' ou la moubara'a contre un esclave, un vêtement ou des dirhams, alors que le douaire est autre, il n'a rien d'autre que cela ; s'il lui avait donné le douaire, il n'en reprend rien ; s'il s'agissait d'avant la pénétration et qu'il ne lui avait rien donné, elle n'a rien contre lui : c'est l'avis d'Abou Hanifa ; Abou Youssouf l'a suivi pour la moubara'a ; quant au khul', il ne l'a pas suivi et a dit : le khul' n'entraîne pas cela. Mohammed a dit pour les deux : cela est comme la répudiation contre un bien. Abou Youssouf est donc avec Mohammed pour le khul', et avec Abou Hanifa pour la moubara'a.

Il est dit dans Al-Yanabi' : si le khul' a été conclu avec le mot « khul' », l'époux est quitte de tout droit devenu dû à elle par le mariage, comme le douaire, la pension passée et le vêtement passé ; la pension du délai d'attente ne disparaît pas de sa charge ; et s'il a été conclu avec le mot « moubara'a », il en est de même selon Abou Hanifa : si elle avait reçu son douaire, il le lui remet ; si elle ne l'avait pas reçu, elle n'a rien contre l'époux, avant ou après la pénétration. Abou Youssouf a dit : si c'est avec le mot moubara'a, comme l'a dit Abou Hanifa ; si c'est avec le mot khul', rien ne disparaît sinon ce qu'ils ont nommé lors du khul'. Mohammed a dit : rien ne disparaît sinon ce qu'ils ont nommé, que ce soit avec le mot khul' ou le mot moubara'a ; selon lui : si cela a lieu avant la pénétration et qu'elle avait reçu son douaire, elle doit en rendre la moitié ; si c'est après la pénétration, il lui appartient, et il a contre elle tout ce qu'elle a nommé. Ils sont unanimes : si l'un des deux a sur son compagn une dette autre que le douaire pour une autre cause, elle ne disparaît pas : c'est ce que le Cheikh a précisé par sa parole « des droits du mariage » (Al-Jawhara an-Nayyira, 4/252-253 ; al-Loubab, 2/120).

Les malikites ont dit : la femme douée de discernement, si elle conclut le khul' avec son mari avant la consommation en lui disant : « Affranchis-moi contre telle chose », cela comporte deux formes : soit elle dit : « Affranchis-moi contre telle chose, dix dinars par exemple, de mon douaire, ou répudie-moi contre dix de mon douaire » : elle a la moitié de ce qui reste après qu'il a pris les dix ; comme si son douaire était de trente et qu'elle disait : « Affranchis-moi contre dix de mon douaire » : elle a la moitié du reste, soit dix sur vingt. Soit elle dit : « Affranchis-moi contre telle chose, dix dinars par exemple », sans dire « de mon douaire » : elle n'a alors aucune moitié du douaire et ne mérite rien de lui : car le mot khul' implique l'abandon de tout ce qui lui est dû de ses droits, et elle remet ce contre quoi elle a conclu le khul' de son bien en supplément du douaire ; et si elle l'avait reçu, elle le rend et remet le bien mentionné en supplément. Et si elle dit : « Répudie-moi contre dix », sans dire « de mon douaire », et qu'il la répudie : elle a la totalité de la moitié et ne remet que ce contre quoi la répudiation a eu lieu (al-Taj wa-l-Iklil, 2/611-612 ; Charh Moukhtasar Khalil, 3/289-290 ; Tahbir al-Moukhtasar, 3/64 ; ach-Charch al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/181-182).

d) La conversion du mari à l'islam avant la pénétration

Les jurisconsultes ont divergé : si l'homme se convertit à l'islam avant la pénétration, alors qu'il est marié à une polythéiste qui n'est pas du peuple du Livre, le douaire se divise-t-il en deux ou non ? Les shafi'ites et les hanbalites selon l'école estiment que, si le mari se convertit avant la pénétration, la moitié du douaire nommé est due à l'épouse : car l'annulation du mariage pour différence de religion s'accomplit par sa conversion ; il a corrompu le mariage d'autrui par sa conversion, bien que celle-ci lui soit obligatoire, à l'image du cas parallèle de l'allaitement obligatoire (Rawdat at-Talibin, 5/149 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/341 ; Mughni al-Mouhtaj, 4/384 ; ad-Dibaj, 3/332 ; Tuhfat al-Mouhtaj, 9/117 ; Al-Moughni, 7/211 ; al-Kafi, 3/97 ; al-Moubdi', 7/160 ; Al-Insaf, 8/278 ; Kachchaf al-Qina', 5/165 ; Manar as-Sabil, 3/18).

Les hanafites, les malikites et Ahmad selon une version estiment que, s'il épouse une polythéiste et se convertit avant d'entrer auprès d'elle, aucun douaire ni rien n'est dû de lui : car il a accompli ce qui lui était obligatoire, et la séparation est survenue par son refus à elle de le suivre dans l'obligatoire : elle vient donc d'elle ; et parce que la séparation est de son côté et que le douaire ne s'est pas confirmé : comme l'apostasie et l'apostate (al-Hidaya, 1/220 ; Al-'Inaya, 5/102-103 ; Al-Jawhara an-Nayyira, 4/358 ; al-Loubab, 2/53-54 ; al-Kafi, 3/97).

L'imam Abou Ja'far ath-Thahawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : nos compagnons ont dit : si l'un des époux refuse l'islam après qu'on le lui a proposé, dans ce qui ne lui est pas permis, on les sépare : si l'époux qui a refusé l'a fait avant la pénétration, la moitié du douaire est à sa charge ; si c'est l'épouse qui a refusé, elle n'a rien : c'est l'avis d'ath-Thawri. Malik a dit : lequel des deux se convertit et que l'on les sépare avant la pénétration : aucun douaire n'est dû à l'épouse, car c'est une annulation par invalidité. Ibn Choubrouma a dit, au sujet du mazdéen dont l'épouse se convertit alors qu'il n'est pas entré auprès d'elle : le lien est rompu et aucun douaire ne lui est dû ; s'il se convertit sans entrer et qu'elle ne se convertit pas avant que son délai d'attente ne soit écoulé, la moitié du douaire lui est due ; si elle se convertit avant l'écoulement du délai, ils demeurent mariés. Ach-Chafi'i a dit, dans le Mouzani : si l'époux polythéiste se convertit, ayant une épouse pareille à lui, avant la pénétration : la moitié du douaire est due à celle-ci ; si elle se convertit avant lui, aucun douaire ne lui est dû : car l'annulation vient de son côté (Moukhtasar Ikhtilaf al-'Oulama, 2/360-361).

L'imam Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils ont divergé au sujet des deux polythéistes lorsque le mari se convertit avant la pénétration, que l'islam soit proposé à l'épouse et qu'elle refuse : rien du douaire ne lui est dû. Ach-Chafi'i a dit dans le Mouzani : si l'époux se convertit avant la pénétration, la moitié du douaire est due à son épouse, qu'elle soit mazdéenne ou polythéiste ; si elle se convertit avant lui, aucun douaire ne lui est dû : car l'annulation vient de son côté. Abou Omar a dit : parce qu'il n'y a pas de délai d'attente pour celle qui n'a pas été approchée et qui l'attend encore. Abou Hanifa et ses compagnons ont dit : si l'islam est proposé à celui des deux époux qui ne s'est pas converti et qu'il refuse, on les sépare ; sauf si l'épouse est du peuple du Livre : l'homme se convertit et son épouse refuse, il demeure alors dans son mariage avec elle. Si l'époux est celui qui a refusé avant la pénétration, la moitié du douaire est à sa charge ; si c'est l'épouse qui a refusé, elle n'a rien : c'est l'avis d'ath-Thawri. Ibn Choubrouma a dit, au sujet du mazdéen dont l'épouse se convertit sans qu'il soit entré auprès d'elle : le lien est rompu entre eux et aucun douaire ne lui est dû ; s'il se convertit sans entrer et qu'elle ne se convertit pas avant que le délai d'attente soit écoulé, la moitié du douaire lui est due ; si elle se convertit avant l'écoulement du délai, ils demeurent mariés.

Abou Omar a dit : quant à celui qui n'a pas estimé la moitié du douaire due à l'épouse si elle se convertit avant son mari, alors qu'il ne s'est pas converti et qu'il n'est pas entré auprès d'elle : c'est parce que l'annulation vient de son côté, et rien du douaire ne lui est donc dû. Celui qui lui attribue la moitié du douaire prétend qu'elle a accompli un acte licite qu'Allah agrée d'elle : lorsque son mari a refusé de se convertir, il est devenu comme celui qui rompt et répudie : la moitié du douaire est donc due à sa charge. Quant au cas où l'époux se convertit avant son épouse sans entrer auprès d'elle : si elle est du peuple du Livre, il demeure avec elle ; si elle est mazdéenne ou polythéiste : le raisonnement de celui qui attribue la moitié du douaire si elle refuse l'islam est qu'il la quitte par sa conversion, alors qu'ils avaient conclu leur mariage sur leur religion ; et celui qui dit « rien ne lui est dû » fonde son acte et sa parole sur ce qui précède : car il a fait ce qui est de son devoir ; si elle s'était convertie, elle serait demeurée en paix avec lui ; lorsqu'elle a refusé, c'est elle qui a provoqué la séparation : elle vient donc de son côté, et rien du douaire ne lui est dû (Al-Istidhkar, 5/524-525).